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法制史論文:智慧培養(yǎng)和中國法制史課程教學(xué)改革

一 中國法制史課程教學(xué)面臨的問題

中國法制史是法學(xué)專業(yè)十四門核心課程之一,“全國所有的法律專業(yè),如果沒有或不能開設(shè)中國法制史課程,就要取消其辦學(xué)資格”①。從教育學(xué)的角度講,中國法制史的教材及其課程內(nèi)容,奠定了大部分中國法律人才的法律史常識的儲備。

但就目前市面上的教材情況來看,中國法制史的教材編撰體例不容樂觀。及時(shí),從20世紀(jì)80年代以來,法學(xué)本科中國法制史的教材體例與內(nèi)容都趨于定型,至今都沒有太大變化。在教材體例方面是“斷代體”,即以歷史學(xué)上的朝代為線索編排;在內(nèi)容方面有單一性,即限于歷史上各朝代法律制度的“靜態(tài)”簡介。第二,現(xiàn)有教材體例與內(nèi)容的定型化,使得整個(gè)課程在教材選擇上沒有太大余地。第三,貪大求全的編撰體例無法適應(yīng)法學(xué)本科的教學(xué)實(shí)際。第四,將中國法制史與中國法律思想史分科教學(xué)的課程設(shè)計(jì),使學(xué)生無法從整體上理解這些法律制度,也就無法真正掌握傳統(tǒng)法律制度的實(shí)質(zhì)特征。第五,現(xiàn)有教材刻意帶著西方的有色眼鏡在中國歷史的素材中尋找相當(dāng)于西方民法、刑法、商法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法的東西,牽強(qiáng)附會地在中西法制間建立對應(yīng)關(guān)系,或用西方類似制度的眼光來評價(jià)中國的法律制度,而對中國的特色法律制度,如皇權(quán)制度、宗法制度、后宮制度、喪服制度、均田制度、士紳制度、鄉(xiāng)治制度等不談或寥寥數(shù)語概括。②

再就中國法制史課程的教學(xué)情況來看,情況也不太樂觀。及時(shí),就課程本身難度來看,中國法制史上溯三皇五帝,下及當(dāng)代法制歷史,時(shí)間跨度長,且內(nèi)容又博大精深,牽涉到眾多古代文獻(xiàn),對非歷史學(xué)的法科學(xué)生以及法學(xué)課堂而言,是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。第二,中國法制史不像別的學(xué)科有一個(gè)非常清晰的學(xué)科框架和學(xué)科體系,規(guī)律性的東西相對較少,對老師教學(xué)與學(xué)生學(xué)習(xí)都是一個(gè)難題。第三,在教學(xué)價(jià)值方面,因現(xiàn)代中國法制大多移植于西方,造成了中國傳統(tǒng)法制與現(xiàn)有法制之間的斷裂,學(xué)生從功利的角度認(rèn)為這門課程不具有實(shí)用性,因而學(xué)習(xí)的興趣不太大。第四,在教學(xué)方法方面,目前多數(shù)高校在中國法制史課程上仍采用以教師講授為主的方式。第五,現(xiàn)有課堂教學(xué)的內(nèi)容,基本上是圍繞中國法制史上的“靜態(tài)”制度展開,即講授所謂的“死法”。

二 知識與智慧的關(guān)系:反思中國法制史課程教學(xué)問題的新視角

從知識與智慧的區(qū)分角度看,《中國法制史》教材編撰及其課程教學(xué)所面臨的問題,根源在只注重知識的灌輸而忽略了智慧的培養(yǎng)。

首先,何為“知識”?從文字學(xué)的角度看,“知”左邊為“矢”字,古代指箭;右邊為“口”字,象征射箭用的靶子;“知”的意思即是用箭去射靶心,射準(zhǔn)了就能獲得“知”。從知識的發(fā)生、演變看,它是動態(tài)的,總是一定時(shí)代的產(chǎn)物,是一定歷史階段人的主觀能動性與現(xiàn)實(shí)客觀性相互作用的成果;從知識的產(chǎn)生過程看,它是人的思想活動與實(shí)踐過程的統(tǒng)一,是實(shí)踐過程在思想活動支配下的成果;從知識生產(chǎn)的結(jié)果看,它是精神產(chǎn)品與物質(zhì)產(chǎn)品綜合的成果,物質(zhì)產(chǎn)品是精神產(chǎn)品的物化形態(tài);從知識的存在方式看,它主要是一種獨(dú)立于個(gè)人世界與自然世界的外部存在,是第三世界的表現(xiàn)。

其次,何為智慧?智慧是人的辨析判斷能力,是人對世界與人生的博大圓融理解,是關(guān)乎人的生活整體的高度綜合的能力,不是對具體事物及其演變過程的說明,而是體現(xiàn)為思想與實(shí)踐的統(tǒng)一,理性、情感與意志的統(tǒng)一,既是一種行為選擇和處事態(tài)度,又是一種文化素養(yǎng)和挑戰(zhàn)、批判、反思現(xiàn)存世界的思維能力,更能指導(dǎo)人的價(jià)值取舍,由哲學(xué)思考提供,注重體驗(yàn)和悟性,不是金錢能夠買到的特殊能力。③ 因此,智慧有以下兩個(gè)特征:(1)它是一種獲得知識的普遍方法,即如辯證法、系統(tǒng)論等。(2)它是一種獲得知識的能力,包括了遺傳、生理、心理等各方面的綜合;是一種尋根究底的、能認(rèn)識事物最深層本質(zhì)的能力;是一種求異性的創(chuàng)造性思維能力,即一種的能力,不僅指認(rèn)知方面,還指對社會歷史以及人生意義的理解方面。

,我們分析知識與智慧的關(guān)系。從區(qū)別上看,知識與智慧是不同的范疇。知識是人類再創(chuàng)造客觀世界的武器,而智慧則是人類創(chuàng)造自我的武器。從來源上看,知識是對可見事物、事實(shí)的描述與解釋,智慧是對價(jià)值與意義的洞見與直觀;知識是客觀的,智慧是主觀的;知識是外在的,智慧是內(nèi)在的;知識總是向外謀權(quán),智慧則是向內(nèi)求全。從本體論上看,智慧是本,而知識是末;智慧是體,而知識是用。從聯(lián)系上看,知識是智慧的基礎(chǔ),智慧是知識轉(zhuǎn)化的結(jié)果。從必然性上看,知識必須轉(zhuǎn)化成智慧,或者說,光有知識并沒有任何意義。一方面是知識作為智慧的素材,是人實(shí)踐知識的過程中形

成了智慧;而另一方面則是智慧反過來指導(dǎo)知識的再學(xué)習(xí)與再創(chuàng)造,智慧成為知識再生產(chǎn)的核心機(jī)制。正是在此意義上,教育應(yīng)當(dāng)關(guān)注智慧的培養(yǎng),而不僅是知識的積累。在教學(xué)目標(biāo)方面,不應(yīng)當(dāng)只是讓學(xué)生“了解……”“掌握……”,還應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生學(xué)會好奇、思考、質(zhì)疑、反思。這是信息時(shí)代對教育的近期要求,是知識再生產(chǎn)的本質(zhì)要求。 從哲學(xué)上講,知識注重有分別的“名言之域”,而智慧屬于“超名言之域”,以“求窮通”為特征,即智慧是對知識的超越,超越在“窮”、在“通”:“窮”是窮究,要求探索自然、人生的及時(shí)因和較高境界;“通”是會通,融會與貫通;要求人能夠認(rèn)識自然、人生大道,綜合人的本質(zhì)力量,會通物我、天人而與天地合德,獲得身心、德性與人格的自由發(fā)展。④ 即“轉(zhuǎn)識成智”,強(qiáng)調(diào)人在認(rèn)識、實(shí)踐過程中要達(dá)到主體與客體、主觀與客觀、個(gè)人與環(huán)境、個(gè)人與他人之間的“交互性”和“轉(zhuǎn)化性”。因此,教育應(yīng)當(dāng)從關(guān)注知識轉(zhuǎn)移到還需重視智慧上面來。

法制史論文:中國法制史課程引入案例教學(xué)法的探討

引言

中國法制史課程是法學(xué)專業(yè)的一門專業(yè)基礎(chǔ)課,也是一門歷史學(xué)與法學(xué)交叉的學(xué)科。課程的知識內(nèi)容十分復(fù)雜,不僅講授法學(xué)知識,同時(shí)還包含著許多歷史學(xué)科的知識;由于距離現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)踐較遠(yuǎn),學(xué)生對此門課程的學(xué)習(xí)興趣不足,傳統(tǒng)的教學(xué)方法也很難把這一課程講解到位,讓學(xué)生理解,通過教學(xué)實(shí)踐,筆者針對教學(xué)現(xiàn)狀提出教師在講授中國法制史這門課程的過程中,要充分利用電大在線平臺和多媒體技術(shù),積極采用全新的教學(xué)方法,通過引入案例教學(xué)法來提高這門課程的課堂教學(xué)質(zhì)量。

一、中國法制史課程的教學(xué)現(xiàn)狀

1.教師的教學(xué)模式落后

在傳統(tǒng)的中國法制史課程教學(xué)中,由于這門課程的理論性和綜合性特別強(qiáng),學(xué)生很難獨(dú)立理解和掌握這門課程的知識內(nèi)容[1]。授課教師在實(shí)際的課堂教學(xué)中,通常都是采用“灌輸式”的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式?jīng)]有充分考慮成人教育學(xué)生的主體地位,不能結(jié)合成人學(xué)生學(xué)習(xí)的特點(diǎn),因此學(xué)生在中國法制史課程的學(xué)習(xí)上積極性不高。除此之外,中國法制史的知識點(diǎn)過于分散,教材中歷史資料相對較多,理論的綜合分析相對不足,相關(guān)的歷史案例也存在不足,而且許多研究的對象年代久遠(yuǎn),學(xué)生普遍產(chǎn)生中國法制史課程實(shí)用性不強(qiáng)的觀點(diǎn)。而教師“灌輸式”的教學(xué)方法,嚴(yán)重影響課堂的學(xué)習(xí)氛圍,根本無法激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。

2.課程的本身難度較大

中國法制史課程的教學(xué)內(nèi)容十分豐富,這門課程的知識內(nèi)容不僅包含了法學(xué)知識,還包含了許多歷史學(xué)科知識。這就要求授課教師和學(xué)生必須要具備深厚的歷史文化知識和法律學(xué)科知識,而且還需要教師和學(xué)生掌握一定的古漢語知識。另外,這門課程主要是以已經(jīng)廢除消亡的中華法系的法律制度和法律傳統(tǒng)為研究對象,研究中國法制的發(fā)生﹑發(fā)展、演變及其規(guī)律,這在某種程度上與當(dāng)今社會實(shí)施的法律制度存在嚴(yán)重的脫節(jié)。許多授課教師在中國法制史課程教學(xué)中,往往會產(chǎn)生教學(xué)內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)或者講授的知識與歷史脫節(jié)這兩種現(xiàn)象。前者僅僅講授中國傳統(tǒng)的法律制度和法律現(xiàn)象,把法制史講成了歷史課,使學(xué)生覺得這門課程沒有用而無法激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。后者則是與歷史脫節(jié),教師在課堂教學(xué)中以現(xiàn)行的法律制度去分析和評價(jià)歷史的法律制度和法律現(xiàn)象,使學(xué)生不能以動態(tài)的視角、發(fā)展的眼光看待問題,認(rèn)為傳統(tǒng)的法律制度都是封建迂腐的,不了解法律制度的建設(shè)是一個(gè)不斷發(fā)展的過程。

二、中國法制史課程引入案例教學(xué)法的意義

1.發(fā)揮學(xué)生的主體地位,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性

中國法制史是一門理論是和實(shí)踐性較強(qiáng)的基礎(chǔ)學(xué)科,課程的教學(xué)知識內(nèi)容時(shí)間跨度長,其中許多涉及的典籍資料非常久遠(yuǎn)。對于學(xué)生來說,這些古漢字和文言文內(nèi)容,很難真正理解讀懂,通過自學(xué)無法抓住學(xué)習(xí)的重點(diǎn)知識。這就使得教師在課堂上往往采用灌輸?shù)慕虒W(xué)方式,讓學(xué)生通過教師的講解去理解相關(guān)的內(nèi)容。因此探索引入案例教學(xué)法對中國法制史進(jìn)行教學(xué),通過提出相關(guān)的問題讓學(xué)生自己根據(jù)案例材料去探究解決,能夠有效發(fā)揮學(xué)生的主體地位,激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)中國法制史課程的積極性,培養(yǎng)學(xué)生大膽質(zhì)疑,積極思考問題、解決問題的能力。使學(xué)生從被動的接受理論知識轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾魉伎紗栴},從而提高中國法制史課堂的教學(xué)質(zhì)量[2]。

2.通過案例介紹,加深學(xué)生對知識的理解

在中國法制史課程的教學(xué)實(shí)踐中引入案例教學(xué)法,通過案例的介紹,能夠有效加深學(xué)生對中國法制史課程理論知識的理解。分析案例在案例教學(xué)法的應(yīng)用過程中,授課教師可以充分利用電大在線平臺,將精選的案例提前布置給學(xué)生,引導(dǎo)學(xué)生利用課本的知識去分析和解決案例中的問題。然后在現(xiàn)實(shí)面授輔導(dǎo)中,教師再通過對案例時(shí)代背景的介紹,對案例進(jìn)行詳細(xì)的分析,總結(jié)概括出相關(guān)結(jié)論,這就可以使學(xué)生對案例的理解從感性的抽象認(rèn)識上升到理性的認(rèn)識,符合認(rèn)識的一般規(guī)律,學(xué)生對中國法制史的認(rèn)識和理解也就更加容易,從而加深學(xué)生對中國法制史知識的理解。例如,在講解商鞅變法這一知識點(diǎn)時(shí),可以引入“賊人入室案”,讓學(xué)生分析這個(gè)案例,了解這個(gè)案例中反映的商鞅變法的主要思想。教師在學(xué)生分析和討論的過程中,要做好對學(xué)生的指導(dǎo)和概括總結(jié),引導(dǎo)學(xué)生正確理解商鞅變法的內(nèi)容。

3.培養(yǎng)學(xué)生的法制觀念,提高學(xué)生分析問題的能力

中國法制史是一門理論性特別強(qiáng)的課程,單純的理論教學(xué)脫離了實(shí)踐很難取得良好的教學(xué)效果。但是,通過引入案例教學(xué)法,能夠有效地將中國法制史的理論知識與案例分析的實(shí)踐結(jié)合起來,從而提高學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng),培養(yǎng)學(xué)生的法制觀念。在案例教學(xué)法中,教師通過引入歷史上發(fā)生的案例,與學(xué)生一起對案例進(jìn)行詳細(xì)的分析,然后對案例的結(jié)論進(jìn)行總結(jié)與概括,從而使得學(xué)生能夠?qū)⒅袊ㄖ剖返睦碚撝R與案例分析的實(shí)踐有機(jī)地聯(lián)系起來,讓學(xué)生明白歷史分析案例的思路和方法、使用法律的過程以及辦案的具體方法等等。這可以有效培養(yǎng)學(xué)生利用法律知識分析和解決問題的思維習(xí)慣,并通過對歷史案例的分析和總結(jié),樹立正確的法制觀念。

三、中國法制史課程引入案例教學(xué)法的具體應(yīng)用

1.建立中國法制史案例教學(xué)的案例庫

(1)案例的來源

在中國法制史課程的案例教學(xué)中,案例的來源主要是從公開出版的課程教材和案例集等參考資料,選取合適的案例,例如《中國古代判詞研究》。除此之外,還借助多媒體技術(shù)從網(wǎng)絡(luò)上或者中國古代歷史文獻(xiàn)資料、甚至是現(xiàn)實(shí)的歷史題材影視劇也可以成為中國法制史課程的教學(xué)案例的重要來源,例如,可以從《項(xiàng)羽本紀(jì)》中引出“妄言罪”,從而加深學(xué)生對秦朝加強(qiáng)皇權(quán)的法律制度的理解。

法制史論文:以問題與案例為導(dǎo)向的中國法制史教學(xué)

一 中國法制史教學(xué)面臨的兩大問題

中國法制史這門課程雖被教育部列為16門核心課程之一,但由于傳統(tǒng)法制幾近消亡,而現(xiàn)行法多是西方法制移植的產(chǎn)物,傳統(tǒng)法制并不能帶來直接的法律適用,學(xué)習(xí)中國法制史的必要性在當(dāng)下急功近利的環(huán)境下就成為一個(gè)問題。法學(xué)作為一門實(shí)踐性較強(qiáng)的社會學(xué)科,理論法學(xué)本就處于相對邊緣的地位,看似與現(xiàn)實(shí)無關(guān)的中國法制史無疑處于邊緣中的邊緣。中國法制史的學(xué)科地位與開設(shè)必要性成為中國法制史教學(xué)面臨的及時(shí)個(gè)問題。

此外,綜觀我們的《中國法制史》教材,主要存在以下三大問題:(1)在教材的體例上,絕大多數(shù)教材都是按時(shí)間先后順序編排法律制度的內(nèi)容,毫無制度層面的縱向深入,很多老師基于教材的特點(diǎn),授課就以介紹性地講述知識點(diǎn)為主,缺乏理論縱深,對許多學(xué)生而言,學(xué)習(xí)中國法制史也就變成了死記硬背一些知識點(diǎn)。(2)在教材的指導(dǎo)思想上,階級斗爭學(xué)說及五種社會形態(tài)劃分直接支配了法制史的主要內(nèi)容,導(dǎo)致傳統(tǒng)法制的豐富內(nèi)容無法展現(xiàn),傳統(tǒng)法制的很多因子因?yàn)闆]有適當(dāng)?shù)姆椒ㄕ摱鵁o法被現(xiàn)實(shí)認(rèn)可。(3)在內(nèi)容選擇上,大部分教材僅僅關(guān)注制度層面的介紹,缺乏實(shí)踐層面的分析,缺乏法律的鮮活性和生命力,而且很多教材包含很多諸如經(jīng)濟(jì)政策、官僚制度等非法律內(nèi)容,使得教材內(nèi)容不精不專。正是因?yàn)榻滩拇嬖诘纳鲜鰡栴},導(dǎo)致中國法制史教學(xué)既缺乏理論縱深,又與部門法教學(xué)的實(shí)踐性特征相偏離,缺乏法學(xué)學(xué)科應(yīng)該具有的鮮活性,讓學(xué)生無法產(chǎn)生對此門學(xué)科的興趣,此為法制史教學(xué)面臨的第二大問題。

針對以上及時(shí)個(gè)問題,筆者在課程教學(xué)中通過五個(gè)方面進(jìn)行辯駁:(1)本科教育是綜合性的素質(zhì)教育,并非僅僅是專門的應(yīng)用性教育,故而本科學(xué)習(xí)應(yīng)兼容并蓄。法學(xué)專業(yè)學(xué)生的素養(yǎng)并不僅僅體現(xiàn)在專業(yè)性,更應(yīng)具備人文性和綜合性,如此培養(yǎng)出的法學(xué)人才才不至于淪為法律適用的工具,不至于淪為破壞法制公正的法律人。中國法制史學(xué)科內(nèi)含豐富,有很深刻的文化、社會和思想基礎(chǔ),我們能夠通過此課程為大學(xué)生注入已經(jīng)極為缺失的人文基礎(chǔ)。(2)本科生對傳統(tǒng)的認(rèn)知源自于中學(xué)的歷史課本教育,但這些課本的諸多認(rèn)知是武斷的,甚至是不科學(xué)的,導(dǎo)致我們對自己的傳統(tǒng)不斷否定,封建、專制、階級斗爭、司法黑暗等成為我們對傳統(tǒng)的及時(shí)認(rèn)知,讓學(xué)生們認(rèn)為傳統(tǒng)一無是處,學(xué)習(xí)傳統(tǒng)法制的必要性就成為難題。但什么是封建?專制就一定是不好的嗎?中國傳統(tǒng)果真有階級嗎?司法果真黑暗嗎?(3)事實(shí)上,傳統(tǒng)有諸多積極的因素可供吸取。舉例而言,以情理法為指導(dǎo)的立法毫無疑問符合傳統(tǒng)的社會基礎(chǔ),包括我們的刑法修正案對老人不適用死刑的規(guī)定、包括刑事訴訟法對親屬免證的規(guī)定等都是對傳統(tǒng)情理和現(xiàn)實(shí)社會基礎(chǔ)的回歸。(4)即使傳統(tǒng)有不好的方面,有不利于今天法治建設(shè)的方面,我們也需要對其進(jìn)行認(rèn)知,對癥方能下藥。對傳統(tǒng)法制不了解,就無法對今天的很多社會現(xiàn)象做出解釋,就無法對很多因?yàn)閭鹘y(tǒng)意識而導(dǎo)致的問題開出真正的藥方。我們的法治建設(shè)一定是中國特色的法治,我們無法照搬照抄西方,這一中國特色是中國傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)探索的融合。(5)縱觀發(fā)達(dá)國家的教育,都非常注重對自己歷史的研究,只有注重自己歷史、珍視自己傳統(tǒng)的國家>:請記住我站域名/

法制史論文:中國法制史課程多元化的教學(xué)方法探析

《中國法制史》作為大學(xué)法學(xué)專業(yè)課程,在法學(xué)教育中占據(jù)一定的地位。但是由于中國法制史具有史學(xué)的“務(wù)虛”特征,因此在以追求“務(wù)實(shí)”的法學(xué)教育環(huán)境中,并沒有得到應(yīng)有的重視,已經(jīng)成為一門漸趨弱勢化的學(xué)科。筆者從教以來,一直擔(dān)任《中國法制史》的教學(xué)工作,對該門課程所面臨的困境有著深刻的認(rèn)識,如中國法制史教材以斷代史為體例的模式令學(xué)生感到內(nèi)容繁雜且重復(fù)枯燥,該學(xué)科涉及大量文獻(xiàn)典籍及生僻字詞讓學(xué)生望而生畏,中國法制史缺乏實(shí)用價(jià)值而使學(xué)生產(chǎn)生傳統(tǒng)法律虛無主義的錯(cuò)誤觀念等等。針對這些問題,筆者認(rèn)為,教師應(yīng)當(dāng)采用多元化教學(xué)方法,以講授教學(xué)法為主,適當(dāng)輔以案例教學(xué)法、比較教學(xué)法和多媒體教學(xué)法,從而增強(qiáng)課程吸引力,加深學(xué)生對古代法律知識的理解和記憶,達(dá)到改善教學(xué)效果和提高教學(xué)質(zhì)量的目的。本文將以《宋代法律制度》的教學(xué)為例,對中國法制史的多元化教學(xué)方法略作探討。

一、運(yùn)用講授教學(xué)法,系統(tǒng)傳遞核心知識

由于中國法制史這門學(xué)科是以中國法制發(fā)生、發(fā)展為基本線索,以大量史料為理論來源,具有時(shí)間跨度長、涵蓋內(nèi)容廣泛且零散、文字艱深晦澀、專有名詞難以理解等特點(diǎn),因此教師在采用講授教學(xué)法時(shí),要注意兩方面的問題。

(一)優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容,做到詳略得當(dāng),重點(diǎn)突出

在講授宋代法律制度時(shí),教師先簡要介紹宋代的政治、經(jīng)濟(jì)文化背景,使學(xué)生初步了解宋代在中國封建社會發(fā)展史上具有承前啟后的地位,商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展不僅促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)的提高、文化教育的興盛和思想觀念的更新,還使得宋代法制文明依然居于世界的前列。隨后教師以重點(diǎn)和難點(diǎn)為主線系統(tǒng)講授核心知識體系,在兩宋法制指導(dǎo)思想方面,應(yīng)重點(diǎn)講授程朱理學(xué)和永嘉功利學(xué)派對宋代立法思想的影響;在立法活動上,主要講授《宋刑統(tǒng)》、編敕、編例和條法事類;在行政法律制度上,應(yīng)著重于兩府三司的中央行政機(jī)構(gòu)、由御史臺和諫院組成的中央行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、宋代科舉制度改革和歷紙、磨勘等職官考課制度;在刑事法律制度上,應(yīng)把重點(diǎn)放在《重法地法》等刑事特別法和折杖法、編配法等宋代獨(dú)具特色的刑罰制度上;在民事法律制度上,教師講授的重點(diǎn)是,宋代因佃戶、雇工、婢女等有了民事主體資格而擴(kuò)大了民事權(quán)利主體范圍,婚姻制度受程朱理學(xué)的影響而進(jìn)一步強(qiáng)化了夫權(quán),宋代物權(quán)體系以所有權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等為主要內(nèi)容,契約制度以擔(dān)保制度、契約中介制度和競標(biāo)締約制度為主要特色,繼承制度主要是宗祧繼承、戶絕繼承以及女性、遺腹子、私生子、義子、贅婿等的財(cái)產(chǎn)繼承;宋代經(jīng)濟(jì)法律制度可結(jié)合王安石變法講授方田均稅法、農(nóng)田水利法、青苗法和市易法等,此外還有獨(dú)具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重點(diǎn)介紹中央司法機(jī)關(guān)——大理寺、刑部和審刑院,宋代臨時(shí)審判機(jī)構(gòu)——案議、制勘院、推勘院,還應(yīng)結(jié)合《洗冤集錄》、《折獄龜鑒》和《棠陰比事》等著作講解宋代證據(jù)制度。

(二)從學(xué)生熟悉的背景知識人手,激發(fā)學(xué)生的濃厚興趣

很多學(xué)生在學(xué)習(xí)中國法制史這門課程時(shí),認(rèn)為該學(xué)科難度高且不容易理解,因此逐漸失去興趣。但是筆者發(fā)現(xiàn),學(xué)生們對他們所熟悉的的背景知識卻很感興趣。因此,教師應(yīng)盡量以學(xué)生熟悉的背景知識為切入點(diǎn),由此展開知識點(diǎn)的傳授。在講授宋代婚姻制度時(shí),可以引領(lǐng)學(xué)生賞析宋代詞人陸游的著名作品《釵頭鳳》。宋律明文規(guī)定,尊長對卑幼有主婚權(quán)和干涉他們婚姻的權(quán)利,因此盡管陸游和唐婉“伉儷相得”,但是“二親恐其惰於學(xué),數(shù)譴婦,放翁不敢逆尊者意,與婦訣”。在講授宋代良賤制度時(shí),通過介紹抗金英雄岳飛父子被害后,其親屬遭到流放而沒籍為官奴婢,揭示籍沒罪犯為奴婢的制度在南宋遭到廢棄。在講授刺配刑時(shí),結(jié)合《水滸傳》第二十七回的記載,刑部官將武松殺潘金蓮、西門慶的行為定性為“斗殺”,遂得減死,判“刺配二千里外”之刑,揭示宋代以刺配刑懲治兇徒已是司法中的普遍現(xiàn)象。以蘇軾通判杭州時(shí)在風(fēng)流和尚殺人案中的判詞為例來闡釋宋代法律與文學(xué)的關(guān)系,蘇軾的判詞是:“這個(gè)禿奴,修行忒煞,云山頂空持戒。只因迷戀玉樓人,鶉衣百結(jié)渾無奈。毒手傷心,花容粉碎,色空空色兮安在。臂間刺道苦相思,這回還了相思債。”

二、運(yùn)用案例教學(xué)法,培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力

在中國法制史的教學(xué)中,引入案例教學(xué)法具有現(xiàn)實(shí)意義,通過對中國歷代具體案例的研究和分析,我們可以從理論到實(shí)踐,得知其間法律規(guī)定和法律精神的變化;我們可以從文本到社會,理解立法與司法二者間的差距。從而激發(fā)我們深究導(dǎo)致二者間差距的諸多社會歷史因素的興趣,也使我們得以從中探尋到法律發(fā)展的一般規(guī)律。

中國法制史案例浩若煙云,主題多種多樣,難度參差不齊,涉及的法律問題各有不同,案例情節(jié)長短不一,如何根據(jù)教學(xué)目的有針對性地進(jìn)行選擇并合理運(yùn)用案例,是成功進(jìn)行案例教學(xué)的關(guān)鍵。

(一)案例所概括的法律原則和精神應(yīng)有現(xiàn)代意義

曾經(jīng)有學(xué)者提出,中國法制史“固然讓今天的法學(xué)院學(xué)生們領(lǐng)略到中國古代法律文化的博大精深,但在很大程度上,卻無法與他/她們在法學(xué)院中接受到的其他主流知識對接”。這樣,學(xué)生不可避免地對務(wù)虛的中國法制史缺乏興趣。針對這一點(diǎn),教師選擇的案例所概括出來的法律原則和精神應(yīng)盡量與部門法有所對接,使學(xué)生深刻體會古代法制在現(xiàn)代社會中的價(jià) 值。在宋代法律制度的案例教學(xué)中,可以選擇北宋元絳書證定案的案例,在該案中,永新縣土豪之子龍聿盜用同鄉(xiāng)少年周整之母的手印,訂立契約蒙騙對方田產(chǎn)。縣官元絳根據(jù)契約上的年月寫在手印之上這一不符合客觀事理的現(xiàn)象,判決歸還對方田產(chǎn)。該案反映出口供的證據(jù)地位在宋代進(jìn)一步下降,其他證據(jù)如證人證言、物證、書證及檢驗(yàn)筆錄等越來越受到重視。再如南宋典主遷延人務(wù)案,阿龍將田地出典給富戶趙端,八年后的正月,阿龍想回贖田地,但趙端以田地正在耕種為由,要等到秋收后再還地。阿龍見回贖不成,便將趙端告到了官府。宋代法律中有訴訟時(shí)效制度即務(wù)限法,每年二月初一開始“人務(wù)”,即進(jìn)入農(nóng)忙季節(jié),直到九月三十日為止,屬于務(wù)

限期間,官府停止受理民事案件。到十月一日“開務(wù)”,直至次年一月三十日為止,才受理民事詞訴。審理此案的地方官認(rèn)為,趙端要等秋收后還地,以至于阿龍?jiān)陂L達(dá)八個(gè)月的務(wù)限期內(nèi)無法起訴,而且阿龍很可能在這段時(shí)間內(nèi)花掉收贖的資本,因此趙端“遷延”的目的就是想霸占該田產(chǎn)。依法應(yīng)對趙端“杖一百”,但考慮到他年事已高,本案就此封止,只勒令他在收到贖田款后退還田業(yè)給出典人。該案就涉及宋代特有的不動產(chǎn)制度典權(quán)、體現(xiàn)訴訟時(shí)效的務(wù)限法和刑法中的恤刑原則,這些法律原則和精神在當(dāng)今法制中仍有體現(xiàn)。

(二)案例應(yīng)當(dāng)具有典型意義

學(xué)習(xí)中國法制史的目的之一,就是讓學(xué)生體會古代中國社會、經(jīng)濟(jì)、政治以及法律本身等各種因素對不同時(shí)期法制的影響,因此教師應(yīng)當(dāng)選擇能充分反映當(dāng)時(shí)社會本質(zhì)和社會意義的典型案例。如北宋時(shí)期的阿云一案:“初,登州奏有婦阿云,母服中聘于韋,惡韋丑陋,謀殺不死。按問欲舉,自首。”登州知府許遵認(rèn)為阿云訂婚之時(shí),服喪期未滿,故與韋某的夫妻關(guān)系不能成立,應(yīng)以普通人處理,并將此案上報(bào)朝廷。這個(gè)案子送到大理寺以后,大理寺按照“謀殺已傷”的罪名,判處阿云絞刑。但許遵不同意大理寺的判決,他說:“阿云在衙門里接受審問的時(shí)候,剛一開始訊問,她就馬上全部交代了作案的事實(shí)。因此,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)她有‘自首’的事實(shí),屬于‘按問欲舉’,要減二等論罪處罰。”宋神宗就把這個(gè)案子交到刑部處理,刑部的官員認(rèn)為許遵的理由十分荒唐,大理寺的判決是合法的。此案經(jīng)刑部復(fù)核后,奏請皇帝裁決。,宋神宗特頒敕令,免除了阿云死罪。盡管這個(gè)普通的刑事案件事實(shí)清楚,但是涉及很多復(fù)雜的法律問題,如宋代對疑難案件的司法管轄、對該案件適用法律問題的爭議、敕和律的關(guān)系等等,因此從中央到地方引起激烈爭論,爭論范圍之廣、時(shí)間之長、涉及朝臣之多,在中國歷史上是非常少見的。通過對該案例的討論和分析,學(xué)生可以了解到北宋法制和司法運(yùn)作方面的豐富信息。

教師在精心收集和選擇案例之后,通過預(yù)先布置案例、組織學(xué)生分析討論、總結(jié)解析案例三個(gè)步驟,將案例應(yīng)用到教學(xué)之中。如果條件和時(shí)間允許,教師還可以引導(dǎo)學(xué)生以古代法律規(guī)定為基礎(chǔ),以當(dāng)下法律熱點(diǎn)問題為契機(jī),以學(xué)生現(xiàn)有法律知識為背景,讓學(xué)生對案例角色進(jìn)行分配,參與進(jìn)來自行斷案。

三、運(yùn)用比較教學(xué)法,實(shí)現(xiàn)古今融會和中西比較

中國法制史無論作為通識課程還是專業(yè)課程,都有必要引入比較教學(xué)法,既包括中國古代與現(xiàn)代的比較,也包括中國法律文化與西方法律文化的比較,以拓寬學(xué)生的視野。

(一)中國古代法制與現(xiàn)代法制的比較

中國法律文化是中國古代幾千年文明積累和沉淀的產(chǎn)物,有其自身的延續(xù)性與繼承性,至今仍深刻影響著現(xiàn)代法律文化,因此有必要進(jìn)行古今對比以引導(dǎo)學(xué)生更好地理解現(xiàn)代法治狀況。教師在講授宋代登聞鼓機(jī)構(gòu)時(shí),可以把擊登聞鼓這種宋代進(jìn)京上訪的主要形式與當(dāng)今存在的進(jìn)京上訪進(jìn)行比較,使學(xué)生認(rèn)識古代的“越訴”和“京控”與今天的上訪從歷史根源上是一致的,進(jìn)而認(rèn)識現(xiàn)今上訪形成的原因并深入理解法律文化的繼承陛。教師在講授宋代科舉制度時(shí),可以把它與現(xiàn)代的高考制度和公務(wù)員考試制度相比較。宋代科舉中的別試制度、封彌謄錄制度、鎖院制度、殿試制度等所規(guī)定的閉卷、密封、監(jiān)考、回避、入闈、復(fù)查的方法至今還為現(xiàn)代高考和公務(wù)員考試所沿用。

(二)中西法律文化的比較

在中國法制史的教學(xué)中,還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行中西方法律文化的比較,既有助于增進(jìn)學(xué)生對西方法律文化的了解,又能突出本國法律文化的特色,從而增強(qiáng)學(xué)生的民族自豪感。以宋代相鄰關(guān)系的法律規(guī)定為例,《宋會要輯稿·食貨五之二十八》載:“地原從官地上出入者,買者不得阻礙。宅舍亦開。且新舊間架丈尺闊狹,城市鄉(xiāng)村等緊慢去處,并量度適中,估價(jià)務(wù)要公當(dāng),不致虧損公私。”又:“居住原有出入行路,在見出賣地者,特與存留。”在法國,直到約700年后的《拿破侖法典》第682條和683條才有類似的規(guī)定:“自己的土地被他人的土地圍繞,且并無通道至公路時(shí),土地所有人得為自己不動產(chǎn)的便利,要求在鄰人土地上取得通行權(quán)……”;“通道一般應(yīng)在被圍繞的土地與公路間距離最短的線上開辟”。再如,對12世紀(jì)、13世紀(jì)產(chǎn)生的中國訟師和英國律師進(jìn)行比較。大約在北宋仁宗之后,民間糾紛日益增多,好訟之風(fēng)初露端倪,到了南宋逐漸盛行。隨著民間好訟風(fēng)氣的興起,一種專門教人打官司的學(xué)問“訟學(xué)”與職業(yè)“訟師”便應(yīng)運(yùn)而生。但是在中國士大夫特有的無訟理想法制觀念下,訟師遭到宋代官府的抑制和打壓,因此訟師無法完成向現(xiàn)代律師身份的轉(zhuǎn)換。而同時(shí)代的英國政府則對處于萌芽期的律師持一種保護(hù)的態(tài)度,將律師納入到法制的軌道,對其在職業(yè)道德方面提出較為嚴(yán)格的要求,對其人數(shù)予以限制,對其不當(dāng)行為加以規(guī)范,等等。這些措施使得英國早期的律師得以存活并不斷發(fā)展。通過中西對比,能使學(xué)生客觀認(rèn)識中國古代法律文化,有助于培養(yǎng)學(xué)生的民族精神。

四、運(yùn)用多媒體教學(xué)法。培養(yǎng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力

中國法制史的多媒體教學(xué)形式主要是使用power point制作課件,其主要內(nèi)容包括:課外必讀與參考書目、授課進(jìn)程中必要的引文和注釋、授課要點(diǎn)與難點(diǎn)、課后作業(yè)點(diǎn)評等等。教師在制作課件時(shí),可以適當(dāng)配合使用圖片、漫畫、歷史故事視頻、講座視頻、電子書、word文檔等,

但不宜過多和繁瑣,以免過分吸引學(xué)生的注意力而擾亂正常的思維和思路。在講授宋代法律制度時(shí),通過展示張擇端的《清明上河圖》,使學(xué)生直觀地感受到宋代高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì);通過展示《宋兄弟爭財(cái)圖》,幫助學(xué)生理解儒家傳統(tǒng)的“重義輕利”觀念在宋代受到嚴(yán)重沖擊;通過展示宋寧宗嘉泰四年詔頒的《驗(yàn)尸正面人形圖》,使學(xué)生感受宋代檢驗(yàn)制度的完善程度;通過播映中央電視臺科教頻道的視頻《解密大宋法醫(yī)宋慈神奇驗(yàn)尸奇法》,讓學(xué)生形象地了解宋代法醫(yī)宋慈在《洗冤集錄》中詳細(xì)記述的驗(yàn)尸方法。

當(dāng)然,多媒體教學(xué)并不局限于教師在課堂上放映和講解power point課件,它還包括課外資料的提供、課后的問題解答、討論等內(nèi)容。教師還應(yīng)當(dāng)利用互聯(lián)網(wǎng)的便利為學(xué)生提供網(wǎng)上課件和教學(xué)錄像,還可以通過互聯(lián)網(wǎng)和學(xué)生進(jìn)行資料交流和觀點(diǎn)論爭。

五、結(jié)語

在當(dāng)前建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程中,《中國法制史》教育具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。學(xué)好中國法制史,不僅可以完善學(xué)生的知識結(jié)構(gòu),而且還可以啟發(fā)他們思考法制轉(zhuǎn)型和法律移植的一般規(guī)律,從而探索出一條更加適合中國的法治建設(shè)道路。作為中國法制史的教師更是任重道遠(yuǎn)[:請記住我站域名/],一方面,教師要在才智和品格上不斷完善自我,增加知識積累,既從整體上 通曉中華民族五千年的法律文化傳統(tǒng),又能以法學(xué)的眼光對其中的事件進(jìn)行分析與評判;另一方面,要把教學(xué)活動看成一門藝術(shù),探索多元化的教學(xué)方法,展開多層次的教學(xué)模式,通過中國法制史的教學(xué)活動,激發(fā)學(xué)生的深厚歷史感和強(qiáng)烈現(xiàn)實(shí)感,從而使學(xué)生領(lǐng)會中國法制史的精髓,喜歡并認(rèn)真學(xué)習(xí)這門課程

法制史論文:以問題和案例為導(dǎo)向的中國法制史教學(xué)

一 中國法制史教學(xué)面臨的兩大問題

中國法制史這門課程雖被教育部列為16門核心課程之一,但由于傳統(tǒng)法制幾近消亡,而現(xiàn)行法多是西方法制移植的產(chǎn)物,傳統(tǒng)法制并不能帶來直接的法律適用,學(xué)習(xí)中國法制史的必要性在當(dāng)下急功近利的環(huán)境下就成為一個(gè)問題。法學(xué)作為一門實(shí)踐性較強(qiáng)的社會學(xué)科,理論法學(xué)本就處于相對邊緣的地位,看似與現(xiàn)實(shí)無關(guān)的中國法制史無疑處于邊緣中的邊緣。中國法制史的學(xué)科地位與開設(shè)必要性成為中國法制史教學(xué)面臨的及時(shí)個(gè)問題。

此外,綜觀我們的《中國法制史》教材,主要存在以下三大問題:(1)在教材的體例上,絕大多數(shù)教材都是按時(shí)間先后順序編排法律制度的內(nèi)容,毫無制度層面的縱向深入,很多老師基于教材的特點(diǎn),授課就以介紹性地講述知識點(diǎn)為主,缺乏理論縱深,對許多學(xué)生而言,學(xué)習(xí)中國法制史也就變成了死記硬背一些知識點(diǎn)。(2)在教材的指導(dǎo)思想上,階級斗爭學(xué)說及五種社會形態(tài)劃分直接支配了法制史的主要內(nèi)容,導(dǎo)致傳統(tǒng)法制的豐富內(nèi)容無法展現(xiàn),傳統(tǒng)法制的很多因子因?yàn)闆]有適當(dāng)?shù)姆椒ㄕ摱鵁o法被現(xiàn)實(shí)認(rèn)可。(3)在內(nèi)容選擇上,大部分教材僅僅關(guān)注制度層面的介紹,缺乏實(shí)踐層面的分析,缺乏法律的鮮活性和生命力,而且很多教材包含很多諸如經(jīng)濟(jì)政策、官僚制度等非法律內(nèi)容,使得教材內(nèi)容不精不專。正是因?yàn)榻滩拇嬖诘纳鲜鰡栴},導(dǎo)致中國法制史教學(xué)既缺乏理論縱深,又與部門法教學(xué)的實(shí)踐性特征相偏離,缺乏法學(xué)學(xué)科應(yīng)該具有的鮮活性,讓學(xué)生無法產(chǎn)生對此門學(xué)科的興趣,此為法制史教學(xué)面臨的第二大問題。

針對以上及時(shí)個(gè)問題,筆者在課程教學(xué)中通過五個(gè)方面進(jìn)行辯駁:(1)本科教育是綜合性的素質(zhì)教育,并非僅僅是專門的應(yīng)用性教育,故而本科學(xué)習(xí)應(yīng)兼容并蓄。法學(xué)專業(yè)學(xué)生的素養(yǎng)并不僅僅體現(xiàn)在專業(yè)性,更應(yīng)具備人文性和綜合性,如此培養(yǎng)出的法學(xué)人才才不至于淪為法律適用的工具,不至于淪為破壞法制公正的法律人。中國法制史學(xué)科內(nèi)含豐富,有很深刻的文化、社會和思想基礎(chǔ),我們能夠通過此課程為大學(xué)生注入已經(jīng)極為缺失的人文基礎(chǔ)。(2)本科生對傳統(tǒng)的認(rèn)知源自于中學(xué)的歷史課本教育,但這些課本的諸多認(rèn)知是武斷的,甚至是不科學(xué)的,導(dǎo)致我們對自己的傳統(tǒng)不斷否定,封建、專制、階級斗爭、司法黑暗等成為我們對傳統(tǒng)的及時(shí)認(rèn)知,讓學(xué)生們認(rèn)為傳統(tǒng)一無是處,學(xué)習(xí)傳統(tǒng)法制的必要性就成為難題。但什么是封建?專制就一定是不好的嗎?中國傳統(tǒng)果真有階級嗎?司法果真黑暗嗎?(3)事實(shí)上,傳統(tǒng)有諸多積極的因素可供吸取。舉例而言,以情理法為指導(dǎo)的立法毫無疑問符合傳統(tǒng)的社會基礎(chǔ),包括我們的刑法修正案對老人不適用死刑的規(guī)定、包括刑事訴訟法對親屬免證的規(guī)定等都是對傳統(tǒng)情理和現(xiàn)實(shí)社會基礎(chǔ)的回歸。(4)即使傳統(tǒng)有不好的方面,有不利于今天法治建設(shè)的方面,我們也需要對其進(jìn)行認(rèn)知,對癥方能下藥。對傳統(tǒng)法制不了解,就無法對今天的很多社會現(xiàn)象做出解釋,就無法對很多因?yàn)閭鹘y(tǒng)意識而導(dǎo)致的問題開出真正的藥方。我們的法治建設(shè)一定是中國特色的法治,我們無法照搬照抄西方,這一中國特色是中國傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)探索的融合。(5)縱觀發(fā)達(dá)國家的教育,都非常注重對自己歷史的研究,只有本文由論文聯(lián)盟//收集整理注重自己歷史、珍視自己傳統(tǒng)的國家,其文明才能真正進(jìn)步。如近代西歐的法律很多源自于羅馬法的復(fù)興,沒有羅馬法復(fù)興運(yùn)動,近代西歐法治社會的建立恐怕需要更為長遠(yuǎn)的摸索。

針對以上第二個(gè)問題,筆者以為在教材尚未有根本性的改變下,教師作為教學(xué)的主導(dǎo)者,可以通過問題與案例等不同形式來創(chuàng)新中國法制史的教學(xué),不斷通過各類形式探索新的教學(xué)模式,以期激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

二 以問題與案例為導(dǎo)向的中國法制史教學(xué)

如前所述,《中國法制史》教材的內(nèi)容是若干知識點(diǎn)的拼湊,缺乏理論縱深,也缺乏知識點(diǎn)相互之間的聯(lián)系。理論始于問題,通過以問題為導(dǎo)向的授課,對于加強(qiáng)中國法制史教學(xué)的理論縱深以及加深學(xué)生對知識點(diǎn)的理解,提升學(xué)生對中國法制史的興趣有一定的價(jià)值。同時(shí),以問題為基礎(chǔ),輔以案例,則更能激發(fā)學(xué)生對課程的興趣。以下即以兩宋法制為例闡明筆者的實(shí)踐探索。

在很多《中國法制史》教材中,兩宋法制主要包含以下四個(gè)方面的內(nèi)容,分別是法律思想、立法與法律形式、法律內(nèi)容及變化、司法制度。其中,法律內(nèi)容及變化又包含行政法律規(guī)范、刑事法律規(guī)范和民事

經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范三個(gè)門類的內(nèi)容,涉及多個(gè)知識點(diǎn)。如果僅僅平鋪直敘,難以記憶,且不知曉它們相互之間的關(guān)聯(lián)。筆者將兩宋法制這一講歸納為三個(gè)問題,分別是中央集權(quán)、變法理財(cái)和法制活躍。這三個(gè)問題之下又分若干小問題。就中央集權(quán)而言,兩宋時(shí)期為什么會加強(qiáng)中央的集權(quán)?中央集權(quán)對宋朝法制產(chǎn)生了什么影響?就變法理財(cái)而言,為什么宋朝強(qiáng)調(diào)變法理財(cái)?變法理財(cái)對當(dāng)時(shí)的法制產(chǎn)生了什么影響?就法制活躍來說,宋朝是中國歷史上最注重法制的朝代,原因是什么?具體有哪些制度保障?有哪些具體的表現(xiàn)?以上問題即構(gòu)成該講的脈絡(luò),以此脈絡(luò)為基礎(chǔ),將兩宋法制的主要知識點(diǎn)進(jìn)行關(guān)聯(lián),同時(shí)對當(dāng)時(shí)的主要背景與宋朝面臨的主要問題做綜合性闡述。 具體而言,宋朝之所以產(chǎn)生中央集權(quán),主要在于解決五代時(shí)期藩鎮(zhèn)割據(jù)所帶來的問題,同時(shí)軍事方面的集中又與北宋建都開封、北方無任何屏障有關(guān)。中央集權(quán)對宋朝的立法、官制法和刑法都產(chǎn)生了較大影響,包括立法上出現(xiàn)的赦、官制法上中央和地方機(jī)關(guān)的分權(quán)制衡、刑法上的重法地法等內(nèi)容。但中央集權(quán)在當(dāng)時(shí)又有矯枉過正之勢,宋朝初年即出現(xiàn)了冗兵、冗官和冗費(fèi)的現(xiàn)象,財(cái)政趨于緊張。針對這些問題,宋朝非常注重變法理財(cái),在此種風(fēng)氣下,法律上就出現(xiàn)了關(guān)于土地所有權(quán)的紅契,出現(xiàn)了禁榷律法等內(nèi)容。就法制活躍內(nèi)容來說,筆者在授課過程中結(jié)合問題與案例,對此問題做了較為深入的分析。宋朝之所以成為中國古代法制最為活躍的朝代,首先與宋高祖注重養(yǎng)士、宋朝初年即確立了“不殺士大夫及上書言事人”的政策有關(guān),在此種政策下,形成了較為寬松的政治氛圍;其次,歷代皇帝對法律都非常重視;,根本原因在于宋朝形成了諸多制度來督促“士皆習(xí)律令”,包括科舉、出官試等制度。之所以說宋朝法制活躍,其中的典型表現(xiàn)即北宋初年的“阿云之獄”。

如何講解案例讓學(xué)生產(chǎn)生興趣并參與其中?及時(shí)步,筆者通過課件列明該案的主要事實(shí),以及該案可能適用但后來產(chǎn)生過巨大爭議的三個(gè)具體條文。第二步即角色扮演,要求學(xué)生將自己定位為法官角色,做出判決并說明理由。第三步,講解該案的前后過程,尤其是該案處理過程中產(chǎn)生的歷次爭議和解決方式。第四步,提出與案例有關(guān)的四個(gè)問題讓學(xué)生來回答,包括阿云所犯當(dāng)以妻殺夫論還是以凡人論?阿云的行為能否構(gòu)成自首?為何司馬光與刑部、御史臺對宋神宗下的赦令不予承認(rèn)?宋代對疑難案件司法管轄的程序如何?通過這一過程,學(xué)生對宋朝法制活躍的程度既有了直觀的了解,同時(shí)也能真正參與課程,產(chǎn)生對該門課程的興趣,這門課程也不再僅僅是知識點(diǎn)的講解。

三 結(jié)束語

中國法制史是一門講授似乎與現(xiàn)代相隔絕的傳統(tǒng)法制的課程,如何講好中國法制史首先需要對傳統(tǒng)做出辯護(hù),其次需要讓這門課程更多地與實(shí)際相關(guān)聯(lián),即是本文所關(guān)注的技巧問題。通過問題與案例的形式可以讓知識點(diǎn)貫穿形成體系,可以通過問題作為切入口引發(fā)學(xué)生的思考,可以通過案例的形式讓學(xué)生參與課程,最終目標(biāo)即是讓學(xué)生對課程產(chǎn)生興趣,產(chǎn)生思考,產(chǎn)生問題。但無論如何,技巧是教學(xué)的方法和手段,教學(xué)的根本還是在于教師的認(rèn)真準(zhǔn)備,尤其是吸納充分的材料與觀點(diǎn),通過不同的方式訓(xùn)練學(xué)生的思維、啟發(fā)學(xué)生的思考。

法制史論文:中國法制史本科課程教學(xué)改革的探析

一、歷年司法考試《中國法制史》真題的特點(diǎn)

中國法制史自2003年首次列入司法考試大綱以來,大概占卷一總分值的8%左右(卷一總分值150分),即10分左右,題型主要集中在選擇題部分。其中,中法史試題的分值主要介于6~8分之間,當(dāng)然也有例外,2003年和2005年的分值分別為10和11分。綜觀歷年司法考試“中法史”真題,其主要特點(diǎn)如下所述:

(一)強(qiáng)調(diào)對歷代法制及指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識

歷年司考“中法史”真題中,占據(jù)題數(shù)比例較大的不是哪朝哪代,而是對中國歷代法制的總體認(rèn)識,高達(dá)16題之多(表1)。在這16題當(dāng)中,對歷代法制指導(dǎo)思想的總體考查有4題(2005年卷1第63、64題、2009年卷1第57題、2014年卷1第56題);對中國古代法典總體演進(jìn)歷程的考查有3題(2008年卷1第9題、2012年卷1第18題、2013年卷1第18題)。可見,司法考試“中法史”真題側(cè)重對歷代法制及其指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識,而不局限于單獨(dú)的知識點(diǎn)。在制度及其指導(dǎo)思想總體認(rèn)識和發(fā)展脈絡(luò)之中學(xué)習(xí)中法史,是司考“中法史”題目的重點(diǎn)。

(二)注重對專題性法制史的考查

中國法制史傳統(tǒng)教學(xué)中主要以時(shí)間序列為線索向?qū)W生講述法制歷史的源流,法制的時(shí)代特性較為顯著,但與部門法教學(xué)不能相對應(yīng),致使教學(xué)內(nèi)容的體系性方面常有缺憾。如果能以部門法史對之作補(bǔ)充,則有利于通過縱橫結(jié)合,使學(xué)生對知識的定位更加,加強(qiáng)和深化與現(xiàn)代部門法之間對比了解。以選拔實(shí)務(wù)性法律人才為宗旨的司法考試,已開始注重對專題性法制史的考查,如對中國憲法發(fā)展史的考查(2005年卷1第94題),對中國古代刑罰制度史的考查(2010年卷1第15題),對中國古代民事法制史的考查(2007年卷1第10題),對中國古代訴訟制度史的考查(2009年卷1第58題)。部門法史的發(fā)展是上世紀(jì)九十年代以來中法史研究深化的重要表現(xiàn)之一,這說明中國法史學(xué)界已經(jīng)開始突破中國古代的法律就是刑法的陳舊觀念而以一種更加開闊的視野來考察中國傳統(tǒng)法制,大量憲政、經(jīng)濟(jì)、民事、行政法史等研究成果問世。可以看出,專題性法制史既是學(xué)術(shù)界關(guān)注的熱點(diǎn)之一,也是實(shí)務(wù)界所親睞的對象。

(三)貫概古今

值得一提的是,在2007年和2009年司法考試卷4中,有涉及到中國法制史的分析論述題,分值在20~25之間。如2007年卷4第7題,即要求根據(jù)題目中所提供的素材,從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化,自選角度談?wù)剬υ搯栴}的看法。該題是一道理論聯(lián)系實(shí)際的典型,它告訴我們,學(xué)習(xí)中法史不僅僅是對歷史的回顧,更重要的是以史為鑒,如何服務(wù)于當(dāng)下社會。中國“無訟”的價(jià)值觀念乃是在道、儒、法等中國哲學(xué)思想的長期影響下,形成的“和為貴”、“讓為賢”等根深蒂固的法律思想,老百姓“以訟為恥”,認(rèn)為“對簿公堂”是極不光彩的事。統(tǒng)治者也力行“德主刑輔”,強(qiáng)調(diào)道德倫理教化,不重視運(yùn)用訴訟方式解決爭議。在中國快速發(fā)展經(jīng)濟(jì)的過程中,人們似乎又走上另一個(gè)極端,將訴訟當(dāng)作解決糾紛的或者最主要的方式,動不動就訴諸法院。這是歷史發(fā)展的必然,是國家民主法制建設(shè)進(jìn)程加快,公民法律意識、維權(quán)意識的增強(qiáng)以及司法解決爭端的有效性、性和終極性特點(diǎn)的基本反映。但我們也要清醒地看到,訴訟也有其自身的局限性,如程序繁瑣、費(fèi)用昂貴,時(shí)間持久,特別是難以做到當(dāng)事人之間不傷和氣與維持原有和睦關(guān)系。因此,在實(shí)踐中盡可能減少訴訟,引導(dǎo)、鼓勵(lì)當(dāng)事人把訴訟作為的救濟(jì)手段,大部分案件盡量通過和解、調(diào)解、仲裁等方式解決。總之,要根據(jù)實(shí)際情況,均衡得失,采取一種更為恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。隨著改革開放的進(jìn)一步深入,告別無訟是歷史的必然趨勢,是社會進(jìn)步的體現(xiàn)。但過于強(qiáng)調(diào)訴訟的作用,也非法制建設(shè)的本意。“好訟”盛行之下,大量的司法資源被無謂地浪費(fèi),當(dāng)事人也為之付出了代價(jià)。所以,“厭訟”固不可取,“好訟”的負(fù)面效應(yīng)也必須正視。這就是歷史帶給我們的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

二、《中國法制史》本科教學(xué)中存在的問題

現(xiàn)在法學(xué)專業(yè)學(xué)生對《中國法制史》的學(xué)習(xí)興趣不大,動力不足,效果不好。現(xiàn)在法學(xué)教學(xué)觀念和方式不但無法滿足司法考試的需要,更遑論為解決現(xiàn)實(shí)問題提供歷史視角和歷史借鑒。

(一)掌握知識的碎片化

在中國法制史這門課的教學(xué)過程中,很多學(xué)生都反映這門課體系雜亂、知識點(diǎn)零散,因而學(xué)起來難度大,考試不容易拿到高分甚至不好通過。實(shí)際上,中法史兼具史學(xué)和法學(xué)雙重性質(zhì),同時(shí)也具有法學(xué)和史學(xué)的雙重難度。古代法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展都與當(dāng)時(shí)的社會背景密切聯(lián)系,要想理解某一制度必須對當(dāng)時(shí)的社會狀況與文化有一定程度的了解。如果單純用法律語言去解釋,只能使內(nèi)容更加晦澀難懂。

中國歷史上有很多各具特色的法律制度,學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中,很容易把心思傾注到對各個(gè)知識點(diǎn)的記憶,而忽視了從整個(gè)歷史長河的視角來把握法律制度的流變。比如說,明清時(shí)期“三司會審”中的刑部,其職能是國家較高審判機(jī)關(guān),總掌“天下諸刑獄”;大理寺的職能是國家慎刑機(jī)關(guān),“掌審讞平反刑獄之政令”。有的學(xué)生在學(xué)習(xí)了明清的司法制度后,忽略了對之前唐宋時(shí)期刑

部和大理寺職能的回顧,而這一時(shí)期,大理寺主管審判,對應(yīng)的是明清的刑部;刑部主管復(fù)核和司法行政,對應(yīng)的是明清的大理寺。如果學(xué)生只是單純記憶各個(gè)時(shí)期的司法機(jī)關(guān)及其職能,而沒能將整個(gè)歷史時(shí)期的司法機(jī)關(guān)集中起來加以對比學(xué)習(xí),那么知識的掌握就比較碎片化了。

法制史論文:基督教對西方法制史的影響

《約翰啟示錄》是現(xiàn)存最早的基督教文獻(xiàn),其中記載著了早期的基督教的一些思想,早期的基督教教義斥責(zé)當(dāng)時(shí)的社會貧富不均,主張人人平等,財(cái)產(chǎn)共有,鄙視和仇恨富人贊揚(yáng)勞動人民;反對羅馬統(tǒng)治者的剝削和壓迫,公開的把殘害基督教徒的羅馬皇帝尼祿比作“怪獸”,預(yù)言神將會和奴隸主統(tǒng)治者直接會有一次決戰(zhàn),世界末日為期不遠(yuǎn),救世主即將來臨;相信上帝一定會派的它的兒子基督第二次降臨到這個(gè)世界上,戰(zhàn)勝羅馬的統(tǒng)治者并拯救人類,建立長期幸福的“千年王國”。并且相信上帝一定會進(jìn)行的審判,懲罰惡人,獎(jiǎng)賞善人,這些觀點(diǎn)都是對當(dāng)時(shí)的制度充滿敵視的,所以早期的基督教是“非法”的存在。基督教中這個(gè)種消極的讓人們“忍受”痛苦,等待基督來臨的觀點(diǎn)是唯心的,根本不可能領(lǐng)導(dǎo)人民走上革命斗爭的正確道路,但是其觀點(diǎn)中的人人平等,反對剝削反對壓迫對當(dāng)收集整理時(shí)的法制觀念可以說是一種很大的突破,但是其思想中消極的方面卻限制了它革命的可能性,并且被很快的被羅馬統(tǒng)治階級所利用。

公元二、三世紀(jì),基督教逐步的被奴隸主和有錢有勢的人所控制,最初,有一些所謂的尊貴婦女、男子加入教會,由于他們的影響,很快一些地方的官吏和宮廷的官員陸續(xù)稱為基督教徒,這些人因?yàn)樗麄兓浇掏酵獾纳矸荨?quán)勢、財(cái)富反而逐漸控制并取得了基督教會的領(lǐng)導(dǎo)權(quán),隨后這些人就開始一步一步的改造教會的規(guī)章制度,把那些革命因子——反映奴隸和被壓迫的人的愿望的條款,剝離剔除。并補(bǔ)充入為奴隸主和統(tǒng)治階級服務(wù)的教義——《新約全書》,它說人世間的貧富是由上天注定的,凡是掌權(quán)的都是由神所命的。這些教會的控制者企圖把羅馬的統(tǒng)治者圣神化,《新約》反對人民的反抗與斗爭,它強(qiáng)調(diào)舊約中的隱忍,它告訴人們一定要等待圣靈的降臨,你現(xiàn)在所受到的苦難是為了最終審判時(shí)的獎(jiǎng)賞,還說“要誠惶誠恐的服從你的主人”,“不但要愛鄰居,還要愛仇敵”等等。

在公元4世紀(jì)的時(shí)候,基督教已經(jīng)發(fā)展到一個(gè)相當(dāng)強(qiáng)大的勢力,它的教義與性質(zhì)也悄然發(fā)生著改變。羅馬的統(tǒng)治者開始利用基督教為自己服務(wù),公元313年羅馬皇帝君士坦丁頒布“米蘭赦令”宣布基督教為合法組織并與公元325年他主持了全帝國及時(shí)次基督教會議,會議上確定了基督教只信一主、一神與帝國相適應(yīng)的教義、教規(guī)和組織。公元392年,羅馬皇帝狄奧多西頒諭禁止處基督教以外所有的宗教的合法存在,確定其為自己的國教。在十一世紀(jì)到十四世紀(jì)上半葉,天主教的勢力發(fā)展最為強(qiáng)盛的時(shí)期,在組織上,天主教創(chuàng)建了一個(gè)以羅馬教皇為首的了一個(gè)龐大的政治體系,使它成為了西歐封建制度的國際中心和最為強(qiáng)大的宗教支柱,在思想上,基督教神學(xué)占據(jù)統(tǒng)治階級地位的意識形態(tài)。恩格斯說過:“中世紀(jì)只知道一種意識形態(tài),即宗教與神學(xué)。”基督教神學(xué)在各個(gè)意識域內(nèi)具有無上的。

在基督教成為國教后,教會法成為世俗法的補(bǔ)充和相互制約的存在,當(dāng)然也成了世俗法的效仿對象。令一方面世俗法由世俗政權(quán)所編纂并加以適用,由于君權(quán)神授制的確立可以推論出世俗法也是一種圣神意志的體現(xiàn),這就導(dǎo)致教會法與世俗法都是上帝的意志,,個(gè)人認(rèn)為這是法律神圣性的一個(gè)來源,因?yàn)榻虝ㄔ诩夹g(shù)上為世俗法提供了可以效仿的對象,于是西方人就逐漸形成了這樣的法制思想:法律如若要形成穩(wěn)定的普遍規(guī)則,首先,法律是上帝的意志,乃善法而非惡法,《摩西五經(jīng)》是法律的原型;而法律如果僅僅來自于凱撒,就容易變成主要是服務(wù)于統(tǒng)治者意志的惡法。其次,法律只有被信仰,才會被尊重、被自愿服從,整個(gè)社會才會有以遵紀(jì)守法為榮耀的公共意愿。否則的話,法律要么變成“惡法”,只服務(wù)與統(tǒng)治者的意志;要么形同虛設(shè)、被法律之外的潛規(guī)則所代替。

基督教的宗教精神是平等、博愛、自由與秩序,這些精神無一不滲透到當(dāng)今的法律體系中,其中平等、自由、秩序等已經(jīng)成為法治的追求目標(biāo)。從法律的詞源上可以得到證明,在羅馬時(shí)期法這個(gè)詞就是正義的意思。西方社會追求程序正義和實(shí)體正義并存,且一樣重要,程序優(yōu)先與權(quán)利,給相同的人以相同的待遇,就是發(fā)源于宗教中的博愛思想。相同的案件應(yīng)該做出相同的判決。不能因人而異,這并非僅僅的正義原則這也是博愛的原則,我們因該給予相同待遇的人而區(qū)別對待這就不是大愛,若法官徇私枉就因該受到國家法律的制裁,更要受到道德修養(yǎng)上的譴責(zé),并且因?yàn)樗淖?上帝在最終審判時(shí)他是會受到制裁的。

教會法對于近代的憲政的影響也是相當(dāng)巨大的,在中世紀(jì)時(shí)教權(quán)與王權(quán)的相互沖突重疊,構(gòu)成了教權(quán)與王權(quán)的二元對立結(jié)構(gòu),有時(shí)被稱為“二權(quán)分立”。這是非常重要的一點(diǎn),它構(gòu)成了近代憲法制度的重要來源,是它首次打破的羅馬帝國統(tǒng)治以來的一元君主制,為之后的三權(quán)分立奠定下了一定的基礎(chǔ)。在刑法上,教會法并不與日耳曼法相同,它不把刑罰看作是一種復(fù)仇的滿足而看作是用懲罰手段對被犯罪破壞了的上帝秩序的一種恢復(fù),因而在施加刑罰時(shí)必須考慮對犯罪者靈魂的凈化和道德的矯正。教會主張囚禁刑優(yōu)于死刑,因此它給予犯罪者一個(gè)反省自己罪孽的機(jī)會。這實(shí)際上是后世教育刑的雛型。在定罪量刑方面,教會法堅(jiān)持,在法庭面前如同在上帝面前一樣,所有的人不分貧富貴賤、一律平等,這也是現(xiàn)代法律平等原則的起源之處。

法制史論文:我國法制史研究對象的范圍問題研究

中國法制史研究成為一門獨(dú)立的學(xué)科是在上個(gè)世紀(jì)初期。清末所公布的《大學(xué)堂章程》把《中國古今刑律考》和《中國歷代法制考》納入學(xué)生學(xué)習(xí)的必修科目。同一年,梁啟超所寫的《論中國成文法編制之沿革得失》一文中及時(shí)次使用了“中國法制史”的概念。四年之后,《京師法政學(xué)堂章程》在法律門教學(xué)科目中正式確立了《中國法制史》課程,從此,“法制史”的概念開始流行。隨著我國對法制史研究的深入,同時(shí)經(jīng)過幾代人的努力,我國法制史研究取得了相當(dāng)大的成就,如在法制通史、斷代法制史、部門法制史和專題法制史等方面獲得了比較好的效果。但是,我國法制史研究還存在著一個(gè)根本性的問題,即法制史研究的對象問題還沒有徹底解決,主要是學(xué)者之間存在著不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識[1]在學(xué)界對于中國法制史研究存著的分歧的原因在于,學(xué)者們發(fā)現(xiàn),當(dāng)前我國法制史研究的范圍并沒有反映我國法律傳統(tǒng)。在我國法制建設(shè)與世界其他國家法制發(fā)展向趨合的今天,我們必須進(jìn)一步開闊我國法制史研究的視野,不斷拓寬研究的角度。筆者通過長期的法學(xué)學(xué)習(xí)和研究認(rèn)為,中國法制史所研究的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)豐富的,主要應(yīng)當(dāng)包括法律制度、政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、教育制度等強(qiáng)制性規(guī)則體系的發(fā)展歷史。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)具有法律思想史和法學(xué)史的相關(guān)內(nèi)容,以下將進(jìn)行詳細(xì)的論述。

一、中國法律制度史

中國法律制度史在中國法制史中具有重要的地位,其也是一直占據(jù)著重要地位,中國法律制度史主要有以下內(nèi)容:

1.立法情況

在長遠(yuǎn)的發(fā)展歷史過程中,每個(gè)朝代或者時(shí)期都對制定法令特別重視,而且取得了豐富的成果,如立法體制、社會背景等,通過對這些基本情況的研究可以知道每個(gè)時(shí)期法治的形態(tài)

2.司法制度

這一制度主要包括司法機(jī)關(guān)、司法體制及訴訟制度等與訴訟活動有關(guān)的制度和模式,從中可以看出某個(gè)時(shí)代下的法律執(zhí)行情況。

3.非法律形式的社會規(guī)范及其運(yùn)作方式

在古代中國社會發(fā)展中,一些習(xí)慣或者家族內(nèi)部的書面或者口頭約束起著重要作用,這些家法族規(guī)保障了社會正常有序的發(fā)展及社會的基本穩(wěn)定,有些習(xí)慣還上升到了法律的層面,所以也應(yīng)當(dāng)是中國法制史研究的對象。

雖然我國對法制史的研究已經(jīng)走過了一段比較長的道路,也取得的較大的成就,但是還應(yīng)當(dāng)看到,對中國法制史的研究還存在著兩個(gè)方面的缺陷:及時(shí),對法律的規(guī)定或者制度過于關(guān)注國家機(jī)關(guān)正式頒布的法典,對民間規(guī)定或者習(xí)慣關(guān)注不夠;第二,對法律規(guī)范的的關(guān)注局限于書面的規(guī)范,沒有對現(xiàn)實(shí)中法律的運(yùn)作情況進(jìn)行深入探討。在未來的法制史研究和學(xué)習(xí)中應(yīng)當(dāng)對以上缺點(diǎn)進(jìn)行及時(shí)的改進(jìn),對相關(guān)內(nèi)容予以關(guān)注。

二、中國政治制度、中國經(jīng)濟(jì)制度、中國教育制度等一系列強(qiáng)制性規(guī)則體系和糾紛解決機(jī)制的發(fā)展歷史

前面的內(nèi)容已經(jīng)提到中國法制史是一個(gè)內(nèi)容豐富的學(xué)科,其內(nèi)容涉及范圍相當(dāng)廣泛,想要研究法制史就不能僅限于法律的制度化成果,還應(yīng)當(dāng)對法律產(chǎn)生和發(fā)展的社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化因素進(jìn)行深入的探討,這就是要求對中國的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、教育制度等進(jìn)行思考。

每個(gè)歷史時(shí)期都有其特點(diǎn),這一時(shí)期的法律充分體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)社會治理的需要,“徒法不足以自行”就是對這一現(xiàn)象的真實(shí)體現(xiàn),法律具有社會性的特征,法律的產(chǎn)生、發(fā)展和進(jìn)步都與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)及文化的現(xiàn)狀有著密切的聯(lián)系。丘漢平先生說過: “法律的產(chǎn)生與進(jìn)步,肯定要有兩人以上的社會。……還要有一些組織,這些組織與法律有著極大的關(guān)系”。[2]由此可知法律制度是上層建筑的組成部分,而上層建筑是受到當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的,同時(shí)也受到上層建筑其他部分的影響。所以,要想真正透徹的研究中國法制史的內(nèi)容,就必須對其賴以生存的政治、經(jīng)濟(jì)和文化因素進(jìn)行的理解和研究。

三、中國法律思想史和中國法學(xué)史

在任何時(shí)期,思想都是指導(dǎo)進(jìn)行社會建設(shè)和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提,制度則是思想的結(jié)果。在不同的法律思想指導(dǎo)下會產(chǎn)生不同的法律制度。比如在奴隸社會因?qū)砩竦某绨莺托欧?出現(xiàn)了神靈裁判的法律制度;西漢時(shí)期信奉儒家思想,于是就出現(xiàn)了如上請、親親得相首匿的法律制度等。由此可知,中國法律思想史與中國法制史有著密切的聯(lián)系,相互支持,對法制史的研究離不開對當(dāng)時(shí)思想史的考察,只有在考察思想史的基礎(chǔ)上,才能保障法制史的研究不脫離時(shí)代的軌道。

每一個(gè)學(xué)科都有自己的特點(diǎn),但同時(shí)也不能孤立發(fā)展,在產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)步過程中必定會與其他學(xué)科有一定的聯(lián)系,中國法制史學(xué)科也是如此。中國法制史研究所必須關(guān)注的一個(gè)問題就是研究對象的范圍過小,這種缺陷制約了中國法制史研究在歸納和總結(jié)中國法律發(fā)展歷程的一般規(guī)律和特殊規(guī)律的目的的實(shí)現(xiàn)。因此,在中國法制史研究中不僅僅關(guān)注對法律規(guī)則體系的靜態(tài)研究,還有注重對其動態(tài)思考,只有這樣,才能讓中國法制史研究真正體現(xiàn)傳統(tǒng)法律的精髓部分,為我法制建設(shè)提高有益的借鑒。

法制史論文:中國法制史課程多元化法學(xué)的論文

因此在以追求“務(wù)實(shí)”的法學(xué)教育環(huán)境中,并沒有得到應(yīng)有的重視,已經(jīng)成為一門漸趨弱勢化的學(xué)科。

運(yùn)用講授教學(xué)法,系統(tǒng)傳遞核心知識

由于中國法制史這門學(xué)科是以中國法制發(fā)生、發(fā)展為基本線索,以大量史料為理論來源,具有時(shí)間跨度長、涵蓋內(nèi)容廣泛且零散、文字艱深晦澀、專有名詞難以理解等特點(diǎn),因此教師在采用講授教學(xué)法時(shí),要注意兩方面的問題。

(一)優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容,做到詳略得當(dāng),重點(diǎn)突出

在講授宋代法律制度時(shí),教師先簡要介紹宋代的政治、經(jīng)濟(jì)文化背景,使學(xué)生初步了解宋代在中國封建社會發(fā)展史上具有承前啟后的地位,商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展不僅促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)的提高、文化教育的興盛和思想觀念的更新,還使得宋代法制文明依然居于世界的前列。隨后教師以重點(diǎn)和難點(diǎn)為主線系統(tǒng)講授核心知識體系,在兩宋法制指導(dǎo)思想方面,應(yīng)重點(diǎn)講授程朱理學(xué)和永嘉功利學(xué)派對宋代立法思想的影響;在立法活動上,主要講授《宋刑統(tǒng)》、編敕、編例和條法事類;在行政法律制度上,應(yīng)著重于兩府三司的中央行政機(jī)構(gòu)、由御史臺和諫院組成的中央行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、宋代科舉制度改革和歷紙、磨勘等職官考課制度;在刑事法律制度上,應(yīng)把重點(diǎn)放在《重法地法》等刑事特別法和折杖法、編配法等宋代獨(dú)具特色的刑罰制度上;在民事法律制度上,教師講授的重點(diǎn)是,宋代因佃戶、雇工、婢女等有了民事主體資格而擴(kuò)大了民事權(quán)利主體范圍,婚姻制度受程朱理學(xué)的影響而進(jìn)一步強(qiáng)化了夫權(quán),宋代物權(quán)體系以所有權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等為主要內(nèi)容,契約制度以擔(dān)保制度、契約中介制度和競標(biāo)締約制度為主要特色,繼承制度主要是宗祧繼承、戶絕繼承以及女性、遺腹子、私生子、義子、贅婿等的財(cái)產(chǎn)繼承;宋代經(jīng)濟(jì)法律制度可結(jié)合王安石變法講授方田均稅法、農(nóng)田水利法、青苗法和市易法等,此外還有獨(dú)具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重點(diǎn)介紹中央司法機(jī)關(guān)——大理寺、刑部和審刑院,宋代臨時(shí)審判機(jī)構(gòu)——案議、制勘院、推勘院,還應(yīng)結(jié)合《洗冤集錄》、《折獄龜鑒》和《棠陰比事》等著作講解宋代證據(jù)制度。 (二)從學(xué)生熟悉的背景知識人手,激發(fā)學(xué)生的濃厚興趣

筆者發(fā)現(xiàn),學(xué)生們對他們所熟悉的的背景知識卻很感興趣。因此,教師應(yīng)盡量以學(xué)生熟悉的背景知識為切入點(diǎn),由此展開知識點(diǎn)的傳授。在講授宋代婚姻制度時(shí),可以引領(lǐng)學(xué)生賞析宋代詞人陸游的著名作品《釵頭鳳》。宋律明文規(guī)定,尊長對卑幼有主婚權(quán)和干涉他們婚姻的權(quán)利,因此盡管陸游和唐婉“伉儷相得”,但是“二親恐其惰於學(xué),數(shù)譴婦,放翁不敢逆尊者意,與婦訣”。在講授宋代良賤制度時(shí),通過介紹抗金英雄岳飛父子被害后,其親屬遭到流放而沒籍為官奴婢,揭示籍沒罪犯為奴婢的制度在南宋遭到廢棄。在講授刺配刑時(shí),結(jié)合《水滸傳》第二十七回的記載,刑部官將武松殺潘金蓮、西門慶的行為定性為“斗殺”,遂得減死,判“刺配二千里外”之刑,揭示宋代以刺配刑懲治兇徒已是司法中的普遍現(xiàn)象。以蘇軾通判杭州時(shí)在風(fēng)流和尚殺人案中的判詞為例來闡釋宋代法律與文學(xué)的關(guān)系,蘇軾的判詞是:“這個(gè)禿奴,修行忒煞,云山頂空持戒。只因迷戀玉樓人,鶉衣百結(jié)渾無奈。毒手傷心,花容粉碎,色空空色兮安在。臂間刺道苦相思,這回還了相思債。”

法制史論文:教學(xué)中西南少數(shù)民族地方法制史內(nèi)容的初探

古代,西南少數(shù)民族地區(qū)雖遠(yuǎn)離國家政治中心,但兩者之間的往來未嘗不其來有自。而刑法作為古代國家機(jī)器的重要組成部分,也成為國家對西南少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行征服與統(tǒng)治所賴以借助的手段。同時(shí),西南少數(shù)民族地區(qū)也因是人類發(fā)源地之一而成為早期人類活動較頻繁的區(qū)域,使習(xí)慣法從其內(nèi)部產(chǎn)生具備了深厚的社會基礎(chǔ)。由此,西南少數(shù)民族地區(qū)的刑法便產(chǎn)生了兩條相互依存又相互抗拒的語脈:即國家刑法在西南少數(shù)民族地區(qū)的踐行與刑事習(xí)慣法在西南少數(shù)民族地區(qū)的使用。與習(xí)慣法在早期社會活動中就已產(chǎn)生一樣,國家刑法對西南少數(shù)民族地區(qū)的作用自先秦時(shí)期就已產(chǎn)生,到唐宋羈縻制度盛行之際,國家刑法的踐行已有較大的起步,但并沒有獲得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。直到元代及其后的明清時(shí)期,隨著土官制的確立與發(fā)展,國家刑法才開始展開對西南少數(shù)民族地區(qū)的社會控制,使國家刑法的一體化進(jìn)程得以順利進(jìn)行。在民族法史教學(xué)中,可以圍繞以下內(nèi)容進(jìn)行初探。

一、西南少數(shù)民族地區(qū)早期刑法的起源與發(fā)展

西南少數(shù)民族作為中華民族的組成部分,早在國家政權(quán)建立以前,其祖先就已與中原發(fā)生著以戰(zhàn)爭為主要形式的往來。作為內(nèi)因的西南少數(shù)民族公共權(quán)利組織的產(chǎn)生催生著該地域內(nèi)刑法規(guī)范起源的同時(shí),戰(zhàn)爭也作為外因成為了西南少數(shù)民族地區(qū)刑法起源的常規(guī)途徑。公共權(quán)力組織的產(chǎn)生主要通過部落首領(lǐng)、軍隊(duì)與奴隸制所具有的諸多社會現(xiàn)象,及宗廟的設(shè)置、城廓的修建和禮器的使用等多種特征來表現(xiàn),成為刑法產(chǎn)生之內(nèi)部因本文素的有力證明。“刑起于兵”是刑法起源的外因,其主要通過兩個(gè)方面體現(xiàn)這一論點(diǎn):一是戰(zhàn)爭的物質(zhì)見證與刑罰工具具有高度的類同性;二是戰(zhàn)爭中的盟誓與刑法的淵源具有高度的同一性。自秦建立大一統(tǒng)國家后,中央與西南少數(shù)民族的關(guān)系則納入了垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政體系。中央設(shè)立了管理少數(shù)民族事務(wù)的機(jī)構(gòu),同時(shí)朝廷也委派官吏赴少數(shù)民族地方擔(dān)任行政長官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦漢時(shí)期西南少數(shù)民族地區(qū)的職官制及相應(yīng)的刑事管轄權(quán)逐步凸現(xiàn)出來,國家刑法也隨之向西南少數(shù)民族地區(qū)推進(jìn)。這一時(shí)期,國家刑法實(shí)踐也通過對西南少數(shù)民族酋長的規(guī)定、國家對西南少數(shù)民族地區(qū)犯罪行為的規(guī)定及國家官吏在西南少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法狀況三個(gè)方面展開。而這一時(shí)期西南少數(shù)民族地區(qū)刑法發(fā)展的另一特征則在于地方刑事法律制度的出現(xiàn),即夜郎法規(guī)與滇國可能存在的刑事法律。此外,西南少數(shù)民族其他地區(qū)也存在刑事習(xí)慣法,因歷史記載不詳盡而顯得較為式微,但其始終表明,秦漢時(shí)期該地域的刑法較先秦時(shí)期有了明顯的發(fā)展,且呈現(xiàn)國家刑法與地方刑法并行使用的特征。

二、羈縻制度下西南少數(shù)民族地區(qū)刑法的興盛

唐宋時(shí)期,在羈縻制度向西南少數(shù)民族地區(qū)推行的同時(shí),與之并列的另一種地方制度成為這一個(gè)階段的特色,即地方政權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展,使這一階段西南少數(shù)民族地區(qū)刑法因多層次的政治文化圈而呈現(xiàn)出比較復(fù)雜的面貌,也正因?yàn)檫@種繁復(fù)的局面,促使了西南少數(shù)民族地區(qū)刑法的興盛。首先,在國家刑法的實(shí)踐方面,主要有國家刑法對少數(shù)民族反叛行為的適用、國家刑法對西南少數(shù)民族地區(qū)漢官犯罪行為的適用等。其次,國家刑法的實(shí)踐還較前時(shí)代有了更多的表現(xiàn)形式,即國家刑法效力向西南少數(shù)民族地區(qū)其他領(lǐng)域的延伸、國家刑事政策向西南少數(shù)民族地區(qū)的延及與西南少數(shù)民族地區(qū)成為國家刑罰的流配之地等方面。同時(shí),漢官在西南少數(shù)民族地區(qū)的刑事執(zhí)法狀況,如羈縻州縣和四川地方政權(quán)的執(zhí)法狀況也成為唐宋時(shí)期西南少數(shù)民族刑法文化圈層的內(nèi)容。與秦漢時(shí)相似,這一時(shí)期西南少數(shù)民族地區(qū)同樣有地方法律制度產(chǎn)生,即唐朝的南詔與宋代的大理國,其國內(nèi)刑法制度的系統(tǒng)化已嚴(yán)然可以與國家刑法相媲美。此外,西南少數(shù)民族其他地區(qū)也仍存在習(xí)慣法,并已具有實(shí)體與程序方面相應(yīng)的記載,成為唐宋時(shí)期西南少數(shù)民族地區(qū)刑法興盛的見證。

三、土官制下國家刑法的制度化實(shí)施

元朝大一統(tǒng)的建立,土官制作為國家官僚體系的一部分正式在西南少數(shù)民族地區(qū)推進(jìn),土官所治地區(qū)也相繼進(jìn)入了國家納稅范圍,如此,地方政治與經(jīng)濟(jì)權(quán)力向國家政權(quán)的雙向回歸,為國家權(quán)力的深入提供了必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與政治條件,使西南少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)入國家法律控制系統(tǒng)具備了首要前提。隨著國家刑事管轄權(quán)推進(jìn)的是國家刑法效力的擴(kuò)張,多數(shù)刑事案件尤其是關(guān)于土官的刑事案件開始進(jìn)入國家司法程序。于是土官行為被國家法規(guī)制,土官又因其特殊政治地位被賦予的“因俗而治”權(quán)在國家權(quán)力向基層社會縱深化入侵的情況下,其刑事管轄權(quán)逐步遭遇削弱而最終呈現(xiàn)國家刑法的日益式強(qiáng)與習(xí)慣法的日漸式微相并存的特征。元明時(shí)期,國家刑法效力的擴(kuò)張已開始多方位起步,即向倫理、地方政治、經(jīng)

濟(jì)、軍事及科考等領(lǐng)域擴(kuò)張,國家刑罰實(shí)現(xiàn)制度化運(yùn)行,并通過鄉(xiāng)約與保甲制發(fā)揮的規(guī)訓(xùn)功能、風(fēng)俗的強(qiáng)制功能和天罰觀念的警示功能向基層社會推進(jìn),如此,國家刑法的制度化實(shí)施,使這一時(shí)期習(xí)慣法及其功能開始遭到弱化。

四、改土歸流進(jìn)程中國家刑法的推進(jìn)

基于土官制度的流弊,改土歸流在清代得以大規(guī)模實(shí)施,使土官原有的地方治權(quán)被流官所取代,國家刑法的適用得以順利地進(jìn)行,從而為國家刑法的推進(jìn)預(yù)設(shè)了可行性前提。土官法律特權(quán)的逐步消解,為國家刑法在西南少數(shù)民族地區(qū)的推行排除了政治性壁壘,在對其犯罪行為的認(rèn)定和懲罰上,土官的法律地位開始與土民相似,國家刑法的一體化進(jìn)程在此階段更為加劇。一是國家刑事管轄權(quán)的推進(jìn)已顯示出強(qiáng)烈的一體化特征,即省級司法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)作化加強(qiáng)、府州縣司法機(jī)構(gòu)的分工化明確與基層組織的司法職能凸顯;二是國家通過剝奪土官刑事管轄權(quán)進(jìn)而向基層社會直接推進(jìn)外,已開始在西南少數(shù)民族地區(qū)進(jìn)行刑事立法,從實(shí)體法與程序法的角度規(guī)范西南少數(shù)民族的社會秩序,形成一系列集案件管轄、司法審判與行刑制度為一體的特別法規(guī)。國家刑法對西南少數(shù)民族地區(qū)犯罪行為的實(shí)體規(guī)范上,也主要從犯罪主體和犯罪客體上增強(qiáng)國家刑法效力。主體上,除了歷代國家刑法規(guī)范中不可疏忽對流官的制約外,這一時(shí)期還較地規(guī)范了土官和苗民的行為,犯罪客體也如內(nèi)地一樣具有了普遍性。另外,在西南少數(shù)民族地區(qū)刑法的程序規(guī)范上,也逐步向內(nèi)地靠近,使西南少數(shù)民族地區(qū)的刑法逐步走向完善。

法制史論文:中國法制史的教學(xué)與案例教學(xué)法

《中國法制史》是歷史學(xué)與法學(xué)的一個(gè)交叉學(xué)科,它既是歷史學(xué)的一個(gè)分支,也是法學(xué)專業(yè)中一門重要的專業(yè)基礎(chǔ)課程,但也是一門很難講授、很難掌握的交叉學(xué)科,因此這就要求中國法制史的教學(xué)尤其要注意教學(xué)方法的運(yùn)用。

一、案例教學(xué)法在中國法制史教學(xué)中的作用

(一)案例教學(xué)法彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)的不足

當(dāng)前,《中國法制史》課程傳統(tǒng)教學(xué)仍采用教師講授為主的“粉筆+嘴巴+黑板”的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式造成的一種現(xiàn)象就是自始至終只是教師一人在講臺上授課,學(xué)生總是處于被動的狀態(tài)。臺上教師講得唇干舌燥,臺下學(xué)生埋頭苦記,教學(xué)效果不明顯。如果能在傳統(tǒng)教學(xué)的基礎(chǔ)上加以案例教學(xué),學(xué)生就會由被動變?yōu)橹鲃?讓學(xué)生參與具體案例的討論和分析,以此提高學(xué)習(xí)效率,最重要的是提高學(xué)生的思考能力和分析問題的能力,彌補(bǔ)傳統(tǒng)教學(xué)的不足,為今后走上社會奠定基礎(chǔ)。

(二)案例教學(xué)法可激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)中國法制史的積極性、主動性和創(chuàng)造性

如何使學(xué)生對課程產(chǎn)生興趣,是學(xué)好任何一門課的重要前提。《中國法制史》課程教學(xué)內(nèi)容起自夏朝,訖于當(dāng)今,時(shí)間跨度長,涵蓋內(nèi)容、專有名詞多,所涉及歷史典籍、數(shù)據(jù)浩繁久遠(yuǎn),加上與現(xiàn)實(shí)的距離感,很容易使學(xué)生對學(xué)習(xí)的意義產(chǎn)生困惑。如果還采用傳統(tǒng)方式教學(xué),有些概念老師講得唇干舌燥,學(xué)生仍可能云里霧里,不得要領(lǐng),要不了多長時(shí)間學(xué)生的興趣就會蕩然無存,從而影響其學(xué)習(xí)的動力。而這時(shí)引入案例教學(xué)分析的方法并且經(jīng)常在課堂教學(xué)中使用,對學(xué)生了解當(dāng)時(shí)的立法背景,加深理解相關(guān)法律知識和切實(shí)掌握重點(diǎn)問題非常有幫助.尤其在網(wǎng)絡(luò)課程中,案例教學(xué)可以使用多種傳輸技術(shù),比如聲音、圖片、flash動畫等,大大地激發(fā)學(xué)生的興趣,使他們積極主動地參與中國法制史學(xué)習(xí),提出富有啟發(fā)性的問題,以促進(jìn)學(xué)生展開積極的思維活動,培養(yǎng)學(xué)生的探究意識、創(chuàng)新精神,真正體會學(xué)習(xí)中國法制史的樂趣。[1]

(三)案例教學(xué)法促使教師不斷充實(shí)自己,最終提高素質(zhì)

我們的老師多數(shù)是從高校畢業(yè)又直接進(jìn)入高校教學(xué)的,實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)幾乎為零,在教學(xué)過程中很難從法律職業(yè)化的角度組織教學(xué)活動,尤其在中國法制史教學(xué)中采用案例教學(xué)法更是難上加難。為了上好案例課,對教師的知識結(jié)構(gòu)、教學(xué)能力等等提出了比傳統(tǒng)教學(xué)方法更高的要求,既要求教師具有淵博的中國法制歷史的理論知識,又要求教師具有較強(qiáng)的歷史案件的分析能力及課堂駕馭能力等。這就要求老師要不斷學(xué)習(xí)充電,擴(kuò)充知識面,課前認(rèn)真地選好備好案例教學(xué)內(nèi)容,通過一次次案例教學(xué)提高自己的教學(xué)水平,不斷提高教師素質(zhì)。

(四)案例教學(xué)法增加教師和學(xué)生之間的互動關(guān)系,最終使教學(xué)相長

傳統(tǒng)教學(xué)中學(xué)生對教師除了尊重外,還有幾分畏懼,教師與學(xué)生的互動很少。案例教學(xué)中教師與學(xué)生的關(guān)系是“師生互補(bǔ)、教學(xué)相輔”。這種教學(xué)法將使得學(xué)生積極參與,在閱讀、分析案例和課堂討論等環(huán)節(jié)中發(fā)揮主動性。教師在案例教學(xué)中則始終起著“導(dǎo)演”作用,既要選擇好的“劇本”,即符合教學(xué)需要的案例,又要在課堂討論中審時(shí)度勢,因勢利導(dǎo),讓每一個(gè)學(xué)生充分地發(fā)揮,獲得較大的收效。案例教學(xué)加強(qiáng)了師生交流,活躍了課堂氣氛,老師的親和力、感召力激勵(lì)學(xué)生全力以赴,啟發(fā)學(xué)生進(jìn)行創(chuàng)造性思維,敢于發(fā)表與教師不同的觀點(diǎn),打破千百年來師生之間的“不平等”,使師生之間的關(guān)系更為融洽;而學(xué)生的創(chuàng)造性思維提示教師要不斷學(xué)習(xí),提高自己,為終生學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。最終達(dá)到教學(xué)相長的效果。[2]

(五)案例教學(xué)法可以加深學(xué)生對中國法制史知識的認(rèn)識和理解

案例體現(xiàn)了法律規(guī)則在實(shí)踐中的應(yīng)用,對法律規(guī)則的內(nèi)容和法律精神做出了好的實(shí)際闡釋與證明。恰當(dāng)?shù)匾氚咐龝箤W(xué)生在學(xué)習(xí)過程中化抽象為具體,容易接受和理解。通過對古代具體案例的研究和分析,老師可以讓學(xué)生們明白從理論到實(shí)踐過程中法律規(guī)定和法律精神的變化;從文本到社會理解立法與司法二者間的差距,從而引發(fā)學(xué)生們深究導(dǎo)致二者差距的諸多社會歷史因素的興趣,也使學(xué)生們得以從中探尋到法律發(fā)展的一般規(guī)律,加深學(xué)生對中國法制史知識的認(rèn)識和理解,從而在理論層面為今天的法制建設(shè)的完善提供借鑒。

(六)案例教學(xué)的使用促進(jìn)中國法制史教育改革

以往的《中國法制史》課的教學(xué)與學(xué)生將要從事的司法實(shí)際工作基本脫節(jié)。而案例分析教學(xué)法可以非常好地實(shí)現(xiàn)中國法制史教學(xué)過程中的理論與實(shí)踐相結(jié)合。教師通過對古代的案例分析,可以使學(xué)生與“古代的法制”這個(gè)“實(shí)際”、“實(shí)踐”有機(jī)地聯(lián)系起來,可以使學(xué)生明了歷史上辦案的方式、分析案件的思路與方法、適用法律的過程、支持判決的理由以及案例的意義等等,養(yǎng)成學(xué)生良好的法律思維方式和善于、勇于分析解決法律問題的思想。[3]為此,在課堂教學(xué)中采取案例分析教學(xué)方法可以鍛煉學(xué)生的敏捷思維能力和流暢的語言表達(dá)能力,以培養(yǎng)學(xué)生具備從事法律工作的必備素質(zhì),培養(yǎng)出大批高質(zhì)量的、適應(yīng)地方需要的應(yīng)用型人才。所以,采用案例教學(xué)法將更加有力地推動教學(xué)模式的改革,從而推動中國法制史教育改革。

二、在《中國法制史》教學(xué)中使用案例教學(xué)應(yīng)注意的事項(xiàng)

(一)案例教學(xué)所選案例應(yīng)該具有典型性和系統(tǒng)性

鑒于中國法制史紛繁眾多的過去,為了提高學(xué)習(xí)的有效性,我們精心選取具有代表性的典型案件,一類理論問題用一個(gè)或者若干個(gè)案件從不同角度、不同層面共同加以說明,力求達(dá)到舉一反三的學(xué)習(xí)效果。比如在講到春秋時(shí)期禮崩樂壞這個(gè)問題時(shí),無宇追逃案就是一個(gè)很具有代表性與典型性的案例。在收集這個(gè)案例時(shí),考慮到目前學(xué)生對于古漢語的掌握能力,在收錄原文的同時(shí),也要收錄對它們的白話文解釋。

(二)案例教學(xué)所選案例應(yīng)當(dāng)有一定的疑難性

案例太難或過易都不好。案件太難學(xué)生不知從何分析,從而喪失參與的興趣。相反,案件太易會使學(xué)生一猜便知,引不起學(xué)生的求知欲,達(dá)不到教學(xué)目的。所以,案例難易要適度。比如在講到魏晉時(shí)期法律的儒家化問題時(shí),有的老師就會講到費(fèi)羊皮賣女葬母案。其實(shí)這個(gè)案例不僅涉及儒家關(guān)于服制制度的態(tài)度,還涉及其“尊尊親親”思想。費(fèi)羊皮賣女確實(shí)罪不可恕,但賣女是為了盡孝,符合儒家思想,免除了刑事處罰。只要配之以白話文解釋,這就是一個(gè)成功的教學(xué)案例。

(三)案例教學(xué)要調(diào)動絕大多 數(shù)學(xué)生的積極性,使更多的學(xué)生得到鍛煉

教師要盡可能多采用如小組發(fā)言、發(fā)言、扮演案例中角色等不同方式來授課。其中由學(xué)生扮演案例中角色就是一種很好的方式。這種方式需要很多學(xué)生參與。比如,為了使學(xué)生更好地理解明朝情理法司法審判精神,可以依據(jù)史料記載案例,由學(xué)生積極參與扮演,完整再現(xiàn)當(dāng)時(shí)的審判場景。學(xué)生在模仿古人判案過程中,以古人的心態(tài)和思想支配自己的言行,故能深刻體會古代法官兼顧情理法的司法審判原則,感同身受中理解了相關(guān)法制史知識。

(四)在案例教學(xué)的課堂上教師需具備案件推理能力和一定的組織應(yīng)變能力,以靈活駕馭課堂

一般來講,教師在地介紹案例后,可以分組討論,然后在討論的基礎(chǔ)上學(xué)生對案例進(jìn)行分析判斷,教師必須對案例進(jìn)行集中講評。對學(xué)生容易出現(xiàn)錯(cuò)誤的地方重點(diǎn)講解,分析其錯(cuò)在哪里,為什么錯(cuò),如何才能避免出錯(cuò),真正做到答疑解難。另外由于學(xué)生理論知識不扎實(shí),故對案例的分析往往更多是從直覺、情感上去理解,這樣容易背離法學(xué)理論的基本要義,缺乏應(yīng)有的“法言法語”。故教師如何引導(dǎo)學(xué)生從法學(xué)的角度分析案件就顯得尤為重要。以上所述對一個(gè)合格教師的推理能力和應(yīng)變能力、水平提出了更高的要求,故教師要注意豐富自己的知識,尤其是要注重提高自己的理論水平和法學(xué)修養(yǎng),這樣才能提高分析案件的能力,進(jìn)而提高教學(xué)能力。[4]

總之,中國法制史教學(xué)課程的設(shè)計(jì)是法學(xué)專業(yè)一門比較復(fù)雜而又艱難的工作,教師只有具備扎實(shí)的功底并能在傳統(tǒng)教學(xué)基礎(chǔ)上多在案例教學(xué)方法上下工夫,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和探索奧妙的求知欲望,才能既達(dá)到教學(xué)目的,又使中國法制史的教學(xué)效果更好。

法制史論文:從法制史的角度談世界法律發(fā)展的趨勢

摘要：人類自產(chǎn)生以來，為了調(diào)整調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)范社會生活和維系社會秩序，探索并嘗試了種種治理社會的方法與機(jī)制。法律作為治理社會的有效方法和機(jī)制之一，在社會歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，法律必然要介入網(wǎng)絡(luò)這新的領(lǐng)域。法律是隨著社會的發(fā)展而發(fā)展的，法律將會繼續(xù)地發(fā)展特別是私法的自治，并且將會出現(xiàn)法律的全球化日趨于統(tǒng)一、私法自治、成文法與判例相融合使法律更加合理，最終實(shí)現(xiàn)法律在相對統(tǒng)一下的多元化法律，并且公法得以限制和私法得以充運(yùn)用！

指導(dǎo)意義：以法史來把握法律的趨勢。

關(guān)鍵詞：全球化融合多元化趨勢私法自治網(wǎng)絡(luò)

引言

人類經(jīng)歷了由族群到國家、由國家到跨國家的國家團(tuán)體和超國家的國際社會的過程。與這想適應(yīng)，法律的發(fā)展也經(jīng)歷了由族群之法到國家之法由。從整個(gè)人類的歷史來看，法律將會出現(xiàn)由國家之法到跨國家之法再到超國家的世界之法的過程。法律自從產(chǎn)生以來就不斷發(fā)展，當(dāng)今世界法律的發(fā)展趨勢將是私法進(jìn)一步發(fā)展，將形成私法自治。最終達(dá)到法律的目標(biāo)頂點(diǎn)法律的民主主義和國際主義，也就是在法律的國際化范圍內(nèi)法律的多元化。

本文主要有：法律的全球化、各法相融合、私法自治、法律對網(wǎng)絡(luò)的介入。

法律的全球化

一、法律全球的原因

縱觀人類法律的發(fā)展史，自法律產(chǎn)生以來經(jīng)歷了族群法、城邦法、國家法、國際團(tuán)體法的發(fā)展過程，是法律規(guī)范所規(guī)范的范圍擴(kuò)大的過程，人類社會的不斷發(fā)展要求法律不斷發(fā)展，要求法律所規(guī)范的范圍擴(kuò)大，這必然會引起法律的全球化。人類的活動范圍的擴(kuò)大及頻繁化，并且各國法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化，就更需要一個(gè)更大的統(tǒng)一的行為規(guī)范來指導(dǎo)人們的行為，社會的不斷發(fā)展、政治與經(jīng)濟(jì)交往愈加頻繁、愈加深入，法律的全球是難以避免的趨勢。

（一）法律的全球化發(fā)展趨勢概述

法律在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一化，各國的法律逐步趨同，或者是各國法律之間不斷加強(qiáng)的深度協(xié)調(diào)化，或者是幾者的多元的綜合。1、雖然法律全球化的理論沒有的界定完善，但是世界的趨勢，尤其是法律全球化的發(fā)展已是一個(gè)不容忽視的問題，2、每個(gè)國家的法律體系應(yīng)呈現(xiàn)出多元化的法律格局。

(二)、歐盟法律對法律全球化發(fā)展趨勢的影響

談及法律的全球化的發(fā)展，我們不能不提歐盟的法區(qū)域化及其法律全球發(fā)展趨勢的影響。歐盟區(qū)域法律的產(chǎn)生是一個(gè)長期的歷史過程，它是從各城邦法律到各國法律再到今天的歐盟法律，由于歐洲各國的不斷發(fā)展、政治與經(jīng)濟(jì)交往愈加頻繁、愈加深入以及各國需要進(jìn)一步發(fā)展的需要，他們選擇了法律的區(qū)域化，統(tǒng)一規(guī)范行為方式。在歐盟憲政立法中區(qū)域化的發(fā)展尤其是顯著的，歐盟法律對法律全球化發(fā)展趨勢的影響不容我們忽視。

及時(shí)、歐盟的誕生極大地推動了歐盟法律由區(qū)域化向全球化發(fā)展趨勢。

在歐盟憲政立法中區(qū)域化的發(fā)展尤其是顯著。歐盟制憲委員會近日發(fā)表了規(guī)劃歐盟未來的歐盟憲法草案。在憲政方面，歐盟未來的歐盟憲法草案預(yù)示著新的歐盟時(shí)代的來臨。它使目前的成員國有效運(yùn)轉(zhuǎn)。是世界憲政歷史上的又一盛事。具體內(nèi)容包括：基本法，權(quán)利憲章，政策與功能，及對有關(guān)條約的規(guī)定，是對現(xiàn)有的條約重新立法和調(diào)整的結(jié)果。

第二、歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢的幾個(gè)標(biāo)志性事件

縱觀歐盟法制史，每一次歷史的運(yùn)動都在不，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢同程度上推動了歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢，1，1968年的《布魯塞爾條約》，2，1995年的世界貿(mào)易組織的誕生3，聯(lián)合國國際私法委員會自20世紀(jì)末舉行了5次海牙國際私法委員會討論海牙國際私法民商事的管轄和承認(rèn)問題，建立世界性的國際條約統(tǒng)一全球的各國法律沖突，形成統(tǒng)一的世界示范法。

1，1968年的《布魯塞爾條約》、由于各國管轄權(quán)和承認(rèn)執(zhí)行問題涉及各國的主權(quán)，因此，法律沖突是十分普及的事情。在1968年，歐共體為加強(qiáng)司法合作進(jìn)一步保護(hù)歐共體內(nèi)國的合法權(quán)益而簽定了《布魯塞爾條約》。在第1條的范圍中明確說明了條約的適應(yīng)范圍和事項(xiàng)。該公約是目前為止國際社會在國際民商事管轄和執(zhí)行方面規(guī)定的最為詳細(xì)、完整的，也是適應(yīng)范圍最廣泛的條約。

2，世界貿(mào)易組織的誕生，使得成員國的某些法律趨同，形成統(tǒng)一的世界性法律來解決各國法律沖突。

特別指出的是，歐共同并不是僅僅的成員國的相加，而是由于內(nèi)部一體化建設(shè)大大加強(qiáng)了它在世界經(jīng)濟(jì)中的地位和它于其他國家中的力量，尤其是談判的要價(jià)，對世界立法產(chǎn)生影響。如中國的入世談判就是一例。自1986年的申請開始起，中國和歐盟的談判十分艱苦，對中國調(diào)整對外關(guān)系有較大影響，如中國修訂公平法。

綜上所述，歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢通過參與多邊貿(mào)易體制的形式得以體現(xiàn)，而當(dāng)歐盟法律與全球法律出現(xiàn)矛盾和沖突時(shí)，歐盟法律又極力推行其法律制度，這也許是歐盟法律的全球化發(fā)展趨勢特有機(jī)制之一。因此，區(qū)域法律對于法律的全球化既有促進(jìn)又有一定的抗衡。

二、在法律全球化下的法律多元化

依據(jù)地方性知識認(rèn)識法律；將“法律”和“人類學(xué)”分解為不同學(xué)科，已通過具體的交叉而非混雜的合成將他們勾連起來；從地方性知識出發(fā)來探討事實(shí)與法律，就必然導(dǎo)致法律多元化的認(rèn)識。

在封建社會時(shí)期的法律時(shí)就涉及到因各地方的具體情況而實(shí)行相對而言的“不同”法令，其目的就是要從實(shí)際出發(fā)來解決問題。，古代所謂的“不同”的法律都必須要在統(tǒng)一的原則之下的，而在統(tǒng)一原則下的各地“不同”的法律也是治理所必不可少的。世界是由多民族、多國家組成的這樣的“不同”法律到我們現(xiàn)代社會就是，各國的法律在國際法的統(tǒng)一原則下的多元化法律，多元化法律以各國的實(shí)際情況而出發(fā)。法律的多元化本無可厚非，由于法律的多元而導(dǎo)致的問題應(yīng)由國際化法律來解決。

因而，如果能在法律的全球化與多元化平衡才是的狀態(tài)。

各法相融合

在中外法制史上，法律法律融合是非常普遍的現(xiàn)象，是各國法律建設(shè)中的一個(gè)重要的內(nèi)容。在歐洲中世紀(jì)時(shí)期的法律就出現(xiàn)過日耳曼法和羅馬法的融合，兩種法律制度的融合產(chǎn)生了封建的普通法的原則還出現(xiàn)了法蘭克帝國的法律統(tǒng)一運(yùn)動。融合的過程，仍可總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)和共同的規(guī)律。

從法制史的角度講，法律全球化的過程需要不同法系各自總結(jié)成功的經(jīng)驗(yàn)和共同的規(guī)律。對于人類的文化不同法系將相互吸收利用、相互的改造。相互吸收利用、相互改造便是融合的過程。

私法的自治

一、私法自治的基礎(chǔ)

私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。私法之所以能夠得以自治，具有其深厚的自治基礎(chǔ)。

首先，私法是主體平等的法律。地位平等它排除了性別、財(cái)產(chǎn)、籍貫等的差別和身份等的限制，排斥一方利用其不平等的地位對另一方的強(qiáng)制。這樣就可以使私法主體在私法關(guān)系中實(shí)行

充分的意思自由，所以私法能夠自治。

其次，私人生活的復(fù)雜性和私人性。一方面，私人生活內(nèi)容極其豐富，范圍極其廣泛，種類極其繁多。面對紛繁復(fù)雜的私人生活，民法只需從私人生活的規(guī)律中抽象、歸納出一般規(guī)則和一般制度來對此加以調(diào)整。不能、也不應(yīng)事無巨細(xì)地加以調(diào)整，況且，立法者不可能設(shè)計(jì)出私人生活所需要的一切規(guī)則。民法制度的設(shè)計(jì)，“并不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個(gè)有序的安排得以自生自發(fā)的型構(gòu)起來并不斷地重構(gòu)。”另一方面，私法關(guān)系更主要地涉及私人生活領(lǐng)域。在私法關(guān)系中，每個(gè)人都有不愿為外人所知道的信息或領(lǐng)域，如個(gè)人的隱私、商業(yè)秘密等。這些隱私性，本質(zhì)上也就排斥外人介入安排，因而最加之方法，也就是個(gè)人依其意愿自作安排。由此私法的自治性也就顯得更為必要。

再次，私法從本質(zhì)上說具有其內(nèi)在的法律調(diào)整機(jī)制，這正是私法得以自治的基礎(chǔ)。其一，私法具有內(nèi)在的法律行為的調(diào)整機(jī)制，如意思表示成立、生效規(guī)則等有效地保障了當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，充分維護(hù)私法主體的利益。其二，私法具有內(nèi)在的價(jià)值評價(jià)體系，誠實(shí)信用原則、意思自由原則、權(quán)利不得濫用原則等，且將這些原則確立為強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人違之則不能得到法律保護(hù)。保障了私法主體在具體法律關(guān)系中的公平、平等。其三，私法具有獨(dú)有的制度體系，如民事權(quán)利能力制度、民事行為能力制度、交易安全制度等制度體系，為私法主體自治提供了堅(jiān)實(shí)的框架，有效地維護(hù)著私法主體的自治。其四，私法具有獨(dú)有的責(zé)任體系，確保私法主體能夠在私法關(guān)系中有效地實(shí)行自治，保護(hù)私法主體通過自治而取得的權(quán)利和利益。也正是因?yàn)槠渚哂辛藘?nèi)在的法律調(diào)整機(jī)制，才可以使私法從古羅馬法發(fā)展至今，其生命歷經(jīng)眾多演變，絲毫不減原來之本色。

，從根本上來說，自治是反映市場經(jīng)濟(jì)的私法的內(nèi)在要求。市場經(jīng)濟(jì)是一種自由地追求屬于自己的利益。而私法中的每一個(gè)人，都被假設(shè)為理性的經(jīng)濟(jì)人，都是自己利益的判斷者，在任何時(shí)候都能夠做出最有利于自己的決定。私法是市場經(jīng)濟(jì)生活的法律表現(xiàn)，是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，所以以自治為特征的私法也就成為了市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇。同時(shí)以自治為特征的私法抓住了市場的自由競爭這種社會發(fā)展的最基本推動力，并使之法律化，從而也從根本上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、私法自治的淵源

1，私法自治的出現(xiàn)和形成

一般認(rèn)為，私法自治理念濫觴于羅馬法。雖然羅馬法沒有提出完整的私法理念，但當(dāng)諾成契約在羅馬法中產(chǎn)生時(shí)，就意味著私法自治的出現(xiàn)。“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立”。這個(gè)產(chǎn)生于萬民法中的被梅因稱為羅馬契約法上的“巨大的道德進(jìn)步”，它孕育了這樣一個(gè)原理：契約可僅基于雙方當(dāng)事人的合意而成立。而烏爾比安(DomitiusUlpianus)對于公法與私法的區(qū)分更是明確了這樣一個(gè)理念：私法是任意性的，可以經(jīng)由當(dāng)事人的意志而設(shè)立。這已初步表明了私法自治的本質(zhì)，但此時(shí)的私法自治并未抽象成為民法的基礎(chǔ)理念，而實(shí)質(zhì)上的私法自治應(yīng)該說是產(chǎn)生于16世紀(jì)法國法學(xué)家查理杜摩林提出“當(dāng)事人意思自治說”(TheoryofAutonomyoftheParties)，他提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。此后私法自治得到了進(jìn)一步抽象，18世紀(jì)法典化運(yùn)動，法國民法典鮮明地通過對于契約自由思想的闡述確立了私法自治作為民法的一個(gè)基本理念。當(dāng)?shù)聡穹ǖ渲蟹尚袨楦拍畹某霈F(xiàn)，標(biāo)志私法自治發(fā)展到了頂峰。至此，私法自治終于成了近代民法體系中高度抽象的理念。

2，理性人的出現(xiàn)是私法自治形成的核心

無論是古代羅馬還是中世紀(jì)的歐洲，法律上的人總是屬于一定身份的。如果不擁有一種身份，那么就幾乎不可能擁有任何財(cái)產(chǎn)。在這種情形下，私法自治就無法作為一種基本理念存在。而在古羅馬，這個(gè)人僅為具有羅馬公民權(quán)的家長，在中世紀(jì)主要是封建莊園主，只是到了18世紀(jì)自然法與理性主義哲學(xué)充分發(fā)展、在法國民法典中形成私法自治理念時(shí)，這個(gè)以當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)階級(包括市民與商人)為基礎(chǔ)的“類”的人，才真正支撐起私法自治這座大廈。可以這樣認(rèn)為，私法自治的形成就是建立在理性人的假設(shè)之上。

三，私法自治的本質(zhì)：自由的保護(hù)與促進(jìn)

私法自治旨在實(shí)現(xiàn)人從意思自由進(jìn)化到行為自由的目標(biāo)。私法自治與其說是“自治”，不如說是對個(gè)人自由的保護(hù)和促進(jìn)。從法律的角度來解釋“自治”的內(nèi)涵，其應(yīng)有之意包括兩個(gè)方面：一是民事主體自由設(shè)定權(quán)利義務(wù)的自由；二是法律對民事主體適法行為的尊重和肯定，以上兩者都是自由的含義在私法中得到實(shí)現(xiàn)所必須的，只有并存于私法自治的理念中，缺一不可，才能實(shí)現(xiàn)真正的私法自治。所以，從更為廣義的范圍來說，私法自治的本質(zhì)，無疑是指對自由的保護(hù)與促進(jìn)。

私法自治在現(xiàn)代民法中的局部擴(kuò)張的趨勢，在對私法自治進(jìn)行限制的同時(shí)，私法自治也出現(xiàn)了擴(kuò)張，即在原來傳統(tǒng)民法中不允許或者是限制私法自治的一些領(lǐng)域，私法自治卻出現(xiàn)或者得到加強(qiáng)。主要表現(xiàn)在一些具體制度上。

1、在現(xiàn)代物權(quán)法領(lǐng)域，私法自治的范圍仍然有限，但擴(kuò)張趨勢卻在不斷加強(qiáng)。(1)、物權(quán)法定的緩和。即認(rèn)為對于當(dāng)事人之間的約定，只要不違反物權(quán)法的立法宗旨，并具備一定的公示條件時(shí)，可以將其解釋為非新種類的物權(quán)而認(rèn)可其效力;同時(shí)，對于社會上出現(xiàn)的與現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)生活相適應(yīng)的物權(quán)習(xí)慣，只要符合物權(quán)立法旨趣，并有一定公示方式時(shí)，一般都借解釋而認(rèn)可其效力。這樣，法律解釋在物權(quán)法中實(shí)現(xiàn)對行為人意志的尊重上充當(dāng)了先行者。在法律解釋不能涵蓋這種新型物權(quán)的特性時(shí)，新型的物權(quán)就出現(xiàn)了，如所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保等。(2)、物權(quán)轉(zhuǎn)向以用益為中心。在現(xiàn)代民法中，所有權(quán)的行使對行為人雙方意志的他物權(quán)越來越受重視，尤其是用益物權(quán)異軍突起，成了物權(quán)法中發(fā)展最為迅猛的種類。這一方面是社會發(fā)展的需求，同時(shí)也是對于行為人雙方意志尊重的結(jié)果。(3)、物權(quán)邊緣的模糊化。在現(xiàn)代民法中，在物權(quán)與債權(quán)之間則出現(xiàn)了一定的模糊區(qū)域。在債法領(lǐng)域，由于意志行使的受限，出現(xiàn)了一定程度的受限債權(quán)，而在物權(quán)中則由于對于意志的承認(rèn)，出現(xiàn)了物權(quán)的自由化。

2.婚姻家庭法中私法自治的擴(kuò)張。(1)離婚法從有責(zé)主義到無責(zé)主義,現(xiàn)代離婚法中大都采用無責(zé)主義：當(dāng)事人只要認(rèn)為婚姻已出現(xiàn)破綻，且無回復(fù)的可能，并具備一定外在表征，即可離婚。這樣不僅有責(zé)一方意志得到了尊重，而且雙方生活隱私也得到了保護(hù)。這樣，由于對人的尊重，離婚法中的道德性因素被排除了出去，自由意志得到承認(rèn)。(2)對于離婚協(xié)議的認(rèn)可.現(xiàn)代民法實(shí)行自由的協(xié)議離婚：雙方只要就子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等達(dá)成協(xié)議，經(jīng)過登記手續(xù)即可離婚。同時(shí)，現(xiàn)代民法還在一定程度上承認(rèn)這種財(cái)產(chǎn)分割的對外效力從婚姻家庭法中出現(xiàn)的這種擴(kuò)張，在注重意志的同時(shí)，更多地是對人這種生命體的尊重。

這樣，現(xiàn)代民法中的人更為多元，在承認(rèn)理性的、抽象的人的同時(shí)，也承認(rèn)人的不足;在關(guān)注作為類的人的正義時(shí)，還重視具體人的正義;在關(guān)注個(gè)體的同時(shí)，更對整個(gè)人類命運(yùn)進(jìn)行深層的關(guān)注。正是這些，使得私法自治這一變化趨勢。

法律對網(wǎng)絡(luò)的介入

在法制史上新的部門法都是產(chǎn)生在介入新的法律領(lǐng)域的基礎(chǔ)上的。由于新的領(lǐng)域行為規(guī)范不統(tǒng)一、處于一種相對混亂的狀態(tài)下，要規(guī)范人們的行為僅依靠道德是難以實(shí)現(xiàn)的，法律作為人類具代表意義的行為規(guī)范 規(guī)范、作為治理社會的有效方法和機(jī)制就應(yīng)當(dāng)介入網(wǎng)絡(luò)世界規(guī)范網(wǎng)民的行為。

網(wǎng)絡(luò)并不是一個(gè)純粹自由的空間，它是現(xiàn)實(shí)社會在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，受到現(xiàn)實(shí)社會法律的約束，從而防止因權(quán)利濫用對國家、組織或者他人造成侵害。網(wǎng)民作為一個(gè)具有行為能力的公民要言責(zé)自負(fù)，不能為了宣泄自己的情緒而侵犯他人的合法權(quán)益甚至國家利益。權(quán)利和義務(wù)永遠(yuǎn)是統(tǒng)一的，而目前網(wǎng)民言論所呈現(xiàn)的狀況是權(quán)利本位的無限擴(kuò)張和義務(wù)本位的缺失。隨著電子網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展法律應(yīng)該介入網(wǎng)絡(luò)的虛擬世界，網(wǎng)絡(luò)犯罪正是網(wǎng)絡(luò)文化帶來的負(fù)面影響，法律既然是人們的行為規(guī)范，那么網(wǎng)絡(luò)行為應(yīng)該得到規(guī)范，法律就應(yīng)當(dāng)介入網(wǎng)絡(luò)世界這一新的領(lǐng)域。

結(jié)語：

法律的發(fā)展是社會的自覺狀態(tài)，近代以來法律的發(fā)展的趨勢包含著人們對生活經(jīng)驗(yàn)的反思和對直覺情感的超越。縱觀世界法制史，人類社會從習(xí)慣、禮儀、宗教、德教等無形的行為規(guī)范到法律這一有形的行為規(guī)范，法律走過了族群法、城邦法、國家法、國際團(tuán)體法的發(fā)展過程。在法律不斷發(fā)展的過程中不斷強(qiáng)調(diào)人權(quán)、自由、民主使私法得以充分發(fā)揮，作用日益擴(kuò)大，而公法必然要得到限制。總結(jié)世界法制發(fā)展規(guī)律，我們發(fā)現(xiàn)各種法律將不斷融合而趨向于全球化的統(tǒng)一，在這全球法律下各國的法律形成的是多元化的法律格局，并且法律不會停止對新領(lǐng)域的規(guī)范，對網(wǎng)絡(luò)行為法律應(yīng)予以規(guī)范。

在此筆者認(rèn)為從法制史的角度來講，法律的發(fā)展趨勢還許多值得我們?nèi)パ芯浚绶ㄖ萍s平衡、公法與私法的變化。

法制史論文:中國軍事法制史

夏朝是中國歷史上及時(shí)個(gè)奴隸制國家。調(diào)整軍事活動領(lǐng)域內(nèi)各種社會關(guān)系的法律規(guī)范也隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生。經(jīng)商至西周，古代奴隸制軍事法有了一定的發(fā)展。

夏朝（約公元前21～前16世紀(jì)， 一說公元前22世紀(jì)～前16世紀(jì)）的軍事法 ，史料缺乏。據(jù)《尚書》等文獻(xiàn)記載，“誓”是當(dāng)時(shí)主要的軍事法形式。它具有濃厚的神權(quán)色彩。夏啟統(tǒng)兵征伐有扈氏時(shí)在甘（今陜西戶縣境內(nèi)）地誓眾：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命……用命賞于祖，弗用命戮于社，予則孥戮汝。”誓文大意是：在戰(zhàn)車左右的戰(zhàn)士，如果不按規(guī)定的方位作戰(zhàn)，就是不聽從命令；凡是執(zhí)行命令的就在祖廟獎(jiǎng)賞，違者則要在社神面前被殺掉或被罰為奴隸。可見約束軍旅服從命令，努力作戰(zhàn)，實(shí)行厚賞重罰是夏朝軍事法的主要內(nèi)容。

商朝（約公元前16～前11世紀(jì)） 的軍事法令，除文獻(xiàn)外，在甲骨文中保留了一些資料。“誓”也是當(dāng)時(shí)軍事法的重要形式。如商湯伐夏桀時(shí)曾作《湯誓》告誡軍伍之人：“爾尚輔予一人，致天之罰，予其大賚汝”。“爾不從誓言，吾則孥戮汝。”賚是賜予之意，誓的目的也是以賞罰來鼓勵(lì)作戰(zhàn)。“律”也是商代的軍事法形式。甲骨文有“師惟律用”一語，與《易經(jīng)》“師出以律”相印證。“律”起軍紀(jì)和戰(zhàn)時(shí)行為規(guī)范的作用。

西周（公元前11世紀(jì)～前771年 ）軍事法的形式和內(nèi)容，在沿襲夏、商的基礎(chǔ)上，又有新發(fā)展。臨敵作誓仍然是其主要的軍事法形式。據(jù)《尚書。周書》記載，周武王伐商，曾作“牧誓”，魯侯伯禽征伐徐戎曾作“費(fèi)誓”。周王已經(jīng)把“黃鉞”、“白牦”作為較高軍事指揮權(quán)的標(biāo)志。據(jù)《周禮》記載，此時(shí)還設(shè)置大司馬一職專管軍事，以軍事事情令的形式傳達(dá)王令、指揮部隊(duì)并兼管軍中的賞罰，其屬官諸子掌教治“若有兵甲之事，則授之四甲，合其卒伍，置其有司，以軍法治之”。西周軍事法的主要內(nèi)容仍以約束參戰(zhàn)人員行動為主。“牧誓”、“泰誓”頒布了戰(zhàn)場紀(jì)律，規(guī)定在戰(zhàn)斗中，每前進(jìn)沖殺幾次后，就要“止齊”（即整理隊(duì)形）；要“弗迓克奔”（即不殺投誠的敵人）；規(guī)定 “弗勖”（即不努力作戰(zhàn)）和“后至”皆斬。稍后的《費(fèi)誓》中出現(xiàn)了約束已方戰(zhàn)士和平民保障作戰(zhàn)物資供應(yīng)的內(nèi)容，如規(guī)定不及時(shí)足量地供應(yīng)糧食、飼草、修筑工事的材料，以及損傷馬牛的行為，要受到“常刑”、“大刑”的懲罰。西周時(shí)對不從王征的軍事犯罪已經(jīng)有了簡單的處理機(jī)關(guān)和訴訟程序。據(jù)西周中期的《師旅鼎“銘文載：”師旅眾仆不從王征于方（ 鬼方），雷吏（使）厥 友弘以告于白懋父。“經(jīng)審訊師旅眾仆被判罰銅三百鍰并要戴罪出征。

春秋戰(zhàn)國軍事法（ military l aws of the Sprinand Autumn Period and Warring States Period）

春秋戰(zhàn)國時(shí)期是中國社會從奴隸制向封建制轉(zhuǎn)變的時(shí)期，戰(zhàn)爭連續(xù)不斷，法治思想萌發(fā)并日益盛行。因此，以調(diào)整建軍、治軍和作戰(zhàn)活動的社會關(guān)系為目的的軍事法得到重大發(fā)展，中國封建制軍事法的基本雛形于此時(shí)形成。

春秋時(shí)期（公元前770～前476 ），隨著周王室的衰微，各主要諸侯國紛紛改革軍事組織和軍賦辦法，“做內(nèi)政、寄軍令”，軍事立法從原來“自天子出”而變?yōu)椤白灾T侯出”甚至“自大夫出”。“誓”仍是軍隊(duì)集結(jié)進(jìn)行演習(xí)或作戰(zhàn)時(shí)公布戰(zhàn)場紀(jì)律和獎(jiǎng)懲措施的一種形式。秦晉韓原之戰(zhàn)前，晉軍曾臨陣申明軍法：“失次犯令，死；將止不面夷，死；偽言誤眾，死。”領(lǐng)兵出征的卿大夫在軍中已經(jīng)有了軍事刑罰的執(zhí)行權(quán)，如楚國令尹子玉率兵攻宋前在陣地演習(xí)，曾“鞭七人，（箭）貫三人耳”，對怠慢者處以軍刑。春秋各國軍隊(duì)中已相繼設(shè)立墳

司法人員，如齊國、楚國有軍正，順國、晉國有司馬、司空等官吏掌管軍令軍法，對違犯者要本著“軍事無犯，犯而不隱”的原則處理。晉國大夫慶鄭因擅進(jìn)退、失次犯令、貽誤戰(zhàn)機(jī)、不救主帥而被斬于三軍之前。但是在對主要將領(lǐng)過失犯罪的處理上一般比較輕微，如秦國大將陣明視伐晉失利，損失很大，但秦穆公不以“一眚掩大德”，仍用他作主帥，戴罪立功，孟再次代晉，則取得勝利。

占國時(shí)期（公元前475～前221 ），社會經(jīng)濟(jì)有很大發(fā)展，各諸侯國的新興地主階級紛紛變法，獎(jiǎng)呀。戰(zhàn)爭規(guī)模空前擴(kuò)大，軍隊(duì)進(jìn)一步職業(yè)化，軍事法受到普遍重視。這一時(shí)期軍事法的特點(diǎn)是：①軍事法形式趨向多樣化和在文人律開始成為主要形式，如湖北云夢出土秦簡中即有《傅律》、《軍爵律》、《中勞律》等。齊國稱法或令，如山東臨沂銀雀山出土竹書中有《守法》、《庫法》、《李法》、《守令》等名。王令和將軍令也是軍事法的重要形式。②軍事法的內(nèi)容更加廣泛，從過去較多的約束作戰(zhàn)人員擴(kuò)展到也適用于一般官吏和平民，調(diào)整的范圍也更加寬廣，舉凡兵役征集、軍官任免、軍隊(duì)調(diào)動、建軍治軍、戰(zhàn)場紀(jì)律、后勤供給等方面均有法律規(guī)定。例如秦國的《傅律》規(guī)定了成年男子“傅籍”（即戶口登記）以應(yīng)軍役的年齡；《除吏律》規(guī)定必須按法律規(guī)定來任免軍中的士吏或發(fā)弩嗇夫，否則主管縣尉要受罰或免職的處分，還規(guī)定軍隊(duì)中的弩機(jī)射手、戰(zhàn)馬、戰(zhàn)車手都要依照法定標(biāo)準(zhǔn)訓(xùn)練，并進(jìn)行考核，如考核不合格，本人及主管人員要被依法處罰；《置吏律》規(guī)定地方主管軍事的縣違法，須正式任命后才能到職視事，否則“以律論之”；《臧（藏）律》、《效律》、《工律》等規(guī)定管理人員要對儲藏的軍用物資的質(zhì)量負(fù)責(zé)，要定期檢查，如果出現(xiàn)差錯(cuò)有關(guān)人員輕則處罰，重則撤職，永不敘用。對武器裝備的儲藏、發(fā)放、歸還也有一套具體規(guī)定，如官有武器均要刻上標(biāo)記，否則主管者要受處罰；發(fā)放、歸還要登記注冊，如有誤差，要依法賠償；軍糧供給受到保障，冒領(lǐng)、私買倒賣軍糧被視為嚴(yán)重犯罪，有關(guān)人員要受到重罰。齊《庫法》對武器制式、檢驗(yàn)和儲藏辦法有詳細(xì)規(guī)定，若庫房毀壞而主管人員還知，要按大罪處罰。《守法》、《守令》對戰(zhàn)時(shí)城池的防御、守城人員器械配備等作了規(guī)定，違者處以最嚴(yán)厲的刑罰。軍隊(duì)調(diào)動要有符節(jié)，秦國法令規(guī)定，凡調(diào)動士兵50名以上的，必須有國君的右符與統(tǒng)兵官的左符會合，作為憑證。但如有緊急情況，也可例外。以上說明，新興地主階級的統(tǒng)治者們力圖在軍事活動的各個(gè)領(lǐng)域“皆有法式”，用以提高軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力。為了進(jìn)行兼并戰(zhàn)爭，各國都注意利用治軍之法為維護(hù)軍隊(duì)。魏國有考選“武卒”之法，規(guī)定“中試”者可以“復(fù)其戶”。秦國、齊國也有類似做法。軍隊(duì)組織編制有嚴(yán)格的法令，如《尉繚子》所記的“伍制令”、“束伍令”等。各國都注意用厚賞重罰來督促軍隊(duì)作戰(zhàn)。秦國建立了軍功爵制，共20級，不問貴賤憑軍功獲、遞升，獲爵者享受政治、經(jīng)濟(jì)及犯罪減刑等特權(quán)，還可以用來贖免奴隸身分。以此，秦《軍爵律》、《中勞律》有詳細(xì)規(guī)定。軍事犯罪予以重罰，處罰多及于家屬，如齊《守法》規(guī)定守城官吏“去其署者身斬，父母妻子罪”；趙國大將趙括出征，其母先向趙王請求如果兒子戰(zhàn)敗不要治她的死罪。軍內(nèi)實(shí)行什伍連坐制，秦國規(guī)定，同伍中1人逃跑，其余4 人要受刑罰；軍官戰(zhàn)死，親軍衛(wèi)隊(duì)也要受罰。

這個(gè)時(shí)期軍事法的發(fā)展對以后整個(gè)封建社會的軍事法產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。

秦漢軍事法（mi litary laws of the Qin and Han dynasties ）

秦朝（公元前221～前206）是 中國歷史上及時(shí)個(gè)統(tǒng)一的封建中央集權(quán)制的國家。它崇尚武力，以戰(zhàn)爭征服六國；推崇法家，主張以法治國。因此秦朝軍事法不僅內(nèi)容豐富，而且適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的軍事需要。

根據(jù)史籍和出土竹簡記載，秦朝的 法律有律、令、制、詔、式和問答等多種形式，其中涉及軍事的大體可分為以軍事法活動為主要內(nèi)容的專律和含有部分軍事內(nèi)容的普通法律。前者有《傅律》、敦表律》、《軍爵律》等。《傅律》，是登記民人應(yīng)役、免役的專律，依《傅律》規(guī)定，成年男子到17歲時(shí)，要進(jìn)行兵役登記，到60歲時(shí)才可免除。至于服役的具體時(shí)間和次數(shù)，則根據(jù)戰(zhàn)事的情況靈活執(zhí)行。《戌律》，是關(guān)于戌務(wù)的法律，1975 年湖北云夢出土的載有該律部分內(nèi)容的殘簡，其中一枚稱，一戶中若不止一人登記應(yīng)役，那么征調(diào)時(shí)就不同時(shí)應(yīng)役戌邊，若不嚴(yán)格執(zhí)行，就處罰征調(diào)的官員《敦表律》是關(guān)于屯駐應(yīng)役的法律，其中規(guī)定，城陷時(shí)沒有進(jìn)入戰(zhàn)場的，本人和同伍、什的人以及主官都要分別受到處分，同伍的所受的處分重于同什的。《軍爵律》，是依據(jù)軍功大小而賜不同爵位和田宅的法律。其原則是，軍功大的受高爵，無軍功的雖富貴也不得爵。賜爵還有嚴(yán)格的法律程序。得爵以后有一系列考核措施，受爵后若發(fā)現(xiàn)“勞不實(shí)”要削爵，已轉(zhuǎn)給子女的爵也要追回，并對本人及其子女治罪。含有部分軍事內(nèi)容的普通法律有《置吏律》、《工律》、《徭律》等。《置吏律》中有關(guān)軍事的內(nèi)容規(guī)定，尉經(jīng)一定的任命后便可履行職權(quán)，不經(jīng)法定的任命程序應(yīng)予懲處。《工律》中有關(guān)軍事的內(nèi)容規(guī)定，“公甲兵各以其官名刻久之”，即制造武器要刻官府名稱。如19 79年在秦始皇陵兵馬坑出土的兵器-銅鈹，其銘文為“寺工鲅工寫”，其中寺工即官府名稱。《徭律》中有關(guān)軍事的內(nèi)容規(guī)定，發(fā)徒眾筑城要擔(dān)保一年，不滿一年墻杯，主管官須令筑墻人重筑，而前出勞役不計(jì)入應(yīng)役期中。除上述各律外，其他學(xué)有一些涉及軍事法方面的規(guī)定，散見于一些律名失考的殘簡中，始徒卒不到崗位值宿，其屯長對此不報(bào)；征調(diào)的軍馬，身高不足法定尺寸；所馴之馬達(dá)不到法定要求等，依律均要受罰。

秦朝軍事法大多產(chǎn)生于連年征戰(zhàn)中，較為適用于戰(zhàn)爭環(huán)境，利于增強(qiáng)軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力。其中有一分軍功就有一定爵位的功賞相長原則，遠(yuǎn)比為秦所敗的其他諸侯國先進(jìn)。但秦晚期，法令日趨嚴(yán)苛，成了激起民變的因素之一。

漢朝（公元前206～公元220） 是中國封建專制主義中央集權(quán)制國家鞏固和發(fā)展時(shí)期，其軍事法在繼承秦法的基礎(chǔ)上，有所變化和發(fā)展。漢初，高祖命蕭何定《九章律》，又命韓信申《軍法》。武帝時(shí)曾修訂舊律，補(bǔ)充新律。此后直至東漢末年多沿用這些律令。

律仍是漢朝軍事法的重要形式，此外還有法、令、品約等。漢初的軍爵等級和賜爵原則，多與秦朝《軍爵律》相同，到漢武帝時(shí)對高爵有所限制。如2 0世紀(jì)70年代出土的 漢簡《捕斬反虜論功拜爵律令》稱“爵這五大夫”、“爵毋過左庶長”。漢武帝一度另訂《武功爵》，爵分11級，爵稱也與秦異，但舊爵并未廢除，以致兩種爵制還要互相折算。《越宮律》是警衛(wèi)宮廷的律條，律文十分細(xì)密。其中規(guī)定喪服兇器、潛服賊器、奇服怪民皆不得入宮；沖犯皇家騎乘車輿，出入宮門不下車馬，都要交罰金四兩。漢朝的《軍法》早已亡佚，全貌已不可見，但據(jù)《兩漢會要》和《歷代刑法考》可知其部分內(nèi)容：如奔北或“沮敗”棄市：“亡失多”，主官當(dāng)斬或贖為庶人：“介胄之士不拜”：“軍中聞將令，不敢天子詔”：“軍中不得馳驅(qū)”等。兩漢時(shí)屬于軍法方面的令有《戌卒令》，是有關(guān)軍卒更戌的法令。《擊匈奴降者賞令》與《軍爵律》內(nèi)容相近，是對與匈奴作戰(zhàn)立功者賜爵位、財(cái)物和食邑的規(guī)定，其中有擊匈奴“二百戶五百騎以上賜爵少上造，黃金五十斤，食邑百戶百騎”等。在甘肅居延出土的內(nèi)容與前令相似的《捕斬匈奴虜反 購賞科別》，是由各邊塞軍事當(dāng)局制定的區(qū)域性法規(guī)。品約是一種更為具體的規(guī)定。1974年出土 的《塞上烽火品約》計(jì)17枚竹簡，主要內(nèi)容是對不同地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、天候情況下匈奴人入塞時(shí)，駐邊烽火部隊(duì)的職責(zé)規(guī)定，如應(yīng)燔舉的烽火類別、數(shù)量、時(shí)間，先發(fā)現(xiàn)者燔舉烽火后，相鄰烽燧次遞采取相應(yīng)的措施等。另據(jù)戌卒“不知烽火品”等殘簡判斷，品約有軍事機(jī)密的性質(zhì)，為具備一定官職的領(lǐng)兵官所掌握，由他們根據(jù)具體情況將有關(guān)約章口授給烽火戌卒。再從本品約所載的幾處地名看，該品約僅適用于居延都尉府及其轄區(qū)。

漢代的普通律令中多含有軍事法方面的內(nèi)容，如《九章律》中的《興律》事關(guān)征發(fā)徭役以及城防守備等，內(nèi)有烽燧、筑城、調(diào)軍、符節(jié)等明細(xì)律文。如“擅發(fā)卒”依律當(dāng)斬，“斥候望烽燧不得臥”等。《戶律》是關(guān)于戶籍、賦役、婚姻方面的法律，其中賦這一部分即是出軍應(yīng)役的規(guī)定。《廄律》為有關(guān)馬政方面的法律，如規(guī)定“馬高五尺九寸，齒未平，不得出關(guān)”，以防止有戰(zhàn)斗力的馬流入敵方。《馬復(fù)令》規(guī)定官民人等為官府養(yǎng)馬可免除一定的徭役和賦稅。《盜律》有盜府庫兵器處以棄市的規(guī)定。《囚律》載，當(dāng)時(shí)有囚禁軍人的“軍獄”。《金布律》是有關(guān)府庫錢幣的法律，優(yōu)撫士卒的規(guī)定就列于該律中，如律文之一規(guī)定：士卒戰(zhàn)死疆場，先裝入小棺，后運(yùn)歸本縣，再由本縣府庫出資，更換棺木厚葬。

漢代對軍職人員違反職責(zé)的刑罰已有比較完備的條款和檔案文書。據(jù)1973年出 土的《候史廣德坐罪行罰檄》記載，候官廣德，不巡行所轄各燧，不將亭燧涂色，軍糧未按標(biāo)準(zhǔn)備齊，沒按指定時(shí)日上報(bào)檄文，因此罰五十大板。此檄背面有小字細(xì)列廣德違反職責(zé)的具體事實(shí)。

漢代軍事法內(nèi)容豐富，條款詳明，很多方面為后代軍事法所繼承。

三國兩晉南北朝軍事法 （militar y laws of the Three Kingdoms，two Jins and the Northern and Southern Dynasties）

東漢瓦解以后，由于世族地主勢力強(qiáng)大和周邊地區(qū)少數(shù)民族紛紛涌入中原，階級矛盾和民族矛盾十分尖銳，國家長期處于分裂和戰(zhàn)亂的狀態(tài)中。軍事法律數(shù)量多，變化快，缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性。

三國時(shí)期（220～280），魏國 是三國中最強(qiáng)盛的國家，軍事法律頒布也最多。東漢末年，曹操以武力掃平北方群雄，重視以法治軍。他曾經(jīng)制定《軍令》、《船戰(zhàn)令》、《步戰(zhàn)令》等法令，并注意選“明達(dá)法理”者主持軍中刑獄。《軍令》主要內(nèi)容是關(guān)于行軍方面的紀(jì)律，如規(guī)定行軍中不得著箭調(diào)試弓弩，軍吏不得在營中屠殺牲畜貨賣，不得砍伐農(nóng)田果木，還有一些行軍中矛戟旗鼓的使用方法。違令的懲罰是鞭、杖、髡翦以徇等。《船戰(zhàn)令》是關(guān)于水戰(zhàn)時(shí)隊(duì)按照戰(zhàn)鼓的指揮進(jìn)行嚴(yán)裝、就位、出發(fā)以及保持隊(duì)形的規(guī)定。《步戰(zhàn)令》內(nèi)容較豐富，規(guī)定臨陣喧嘩、擅前后左右、違令不進(jìn)、一部受敵余部不進(jìn)救、臨戰(zhàn)兵弩離陣、無令妄行陣間、臨戰(zhàn)而退入陣、戰(zhàn)不如法、妄呼大聲、戰(zhàn)陣取牛馬衣物等行為皆斬。此令還規(guī)定由牙門將、騎督等在戰(zhàn)場督戰(zhàn)，違令者和怯懦逃卒皆斬之。為了保障兵源，曹操還實(shí)行“士亡法”，規(guī)定“征軍士亡，考竟其妻子”，即將逃亡士卒家屬抓來拷問，有時(shí)甚至將其處死或罰沒入官。曹操重視執(zhí)法，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)帥更要遵守法令。有一次行軍，他的馬不慎跑入麥田，依軍令，踐踏麥田者要處死刑。曹操說：“制法而身犯之，何以帥下？然孤為軍帥，不可自殺，請自刑。”于是他割發(fā)代首傳示全軍，以示嚴(yán)格執(zhí)法的決心。曹操重視在軍中實(shí)行適度的責(zé)罰。他曾制定名號侯六等以賞軍功，并命令諸將出征，敗軍者抵罪，失利者免官爵。魏青龍四年（ 236），魏國制定新 律18篇，其中有很多軍事法方面的內(nèi)容。《留律》有關(guān)于乏徭稽留、儲峙不辦、乏軍興的懲罰；《驚事律》有緊急告警、邊境烽燧等內(nèi)容。律典之外，魏國還制定有《軍中令》、《郵驛令》等法規(guī)。

蜀漢丞相諸葛亮也以重視以法治軍而著稱。他曾為蜀國制定《軍令》3篇，規(guī)范軍隊(duì)行動，并把期會不到、聞鼓不進(jìn)、喚名不應(yīng)、卻退不斗等各種軍人破壞作戰(zhàn)行為歸結(jié)為輕軍、慢軍、盜軍、期軍、背軍、亂軍、誤軍7 種罪，稱為治軍七禁，犯者一律處斬。諸葛亮認(rèn)為持軍作戰(zhàn)必要嚴(yán)明法治，否則“百萬之師無益于用”，行法治的辦法是“嚴(yán)賞罰之科”，不偏私、貴責(zé)上。街亭一役，蜀軍失利，他揮淚斬殺違反主師令而敗軍失地的大將馬謖并上表皇帝請求自貶三級，承擔(dān)戰(zhàn)敗責(zé)任。史稱諸葛亮“法令明、賞罰信，士卒用命，赴險(xiǎn)而不顧”，因此他指揮下的蜀軍有很強(qiáng)的戰(zhàn)斗力。吳國承漢舊法，刑罰尤重，但是注意籠絡(luò)將領(lǐng)，曾經(jīng)規(guī)定：“諸將有重罪三，然后議”，并撤銷一度實(shí)行過的“督將亡 叛殺其妻子”之法。一般將領(lǐng)也注意從嚴(yán)治軍，如呂蒙部下私取民笠覆官鎧違反了軍令，呂蒙不因其為同鄉(xiāng)而廢法，“垂涕斬之”。蜀吳軍中均設(shè)有軍正專司軍刑。

兩晉時(shí)期（265～420），西晉 制定的法律以律、令、故事為主要形式。律的主要內(nèi)容是刑法，令和故事是行政法規(guī)，違反令和故事的規(guī)定就要按律來治罪。晉律共20 篇，其中的《擅興》、《衛(wèi)宮》、《廄律》諸篇內(nèi)容大多與軍事方面的活動有關(guān)。晉令40 篇，包括《軍法》5篇以及《軍吏員》、《選將》、《宮衛(wèi)》、《軍戰(zhàn)》、《軍水戰(zhàn)》等篇。晉律有“乏軍興”、“虛張首級”、“斬首不實(shí)”、“詐增虜獲”、“后失軍期”等軍事犯罪的懲罰。《軍戰(zhàn)》、《軍水戰(zhàn)》令規(guī)定了陸戰(zhàn)和水戰(zhàn)時(shí)的軍士裝備、作戰(zhàn)指揮標(biāo)志、陣形等內(nèi)容。《軍法》令規(guī)定誤舉或不舉起烽燧等行為的處罰辦法。

東晉時(shí)，北方少數(shù)民族建立的政權(quán)史稱十六國。這些政權(quán)一般為時(shí)較短，統(tǒng)治地區(qū)也較小，多數(shù)時(shí)間處在緊迫的戰(zhàn)爭環(huán)境中，因此法令多變，治軍繁苛。他們常以嚴(yán)法索要軍需，如后趙石虎曾是姓按人出車、馬、牛、米、絹等軍賦，“不辦者斬”：“禁畜私馬，敢匿者斬”。有些地處邊疆的政權(quán)（如北涼）還強(qiáng)制縣、鄉(xiāng)點(diǎn)閱民人從軍作戰(zhàn)，對“逋不從征，不具弓箭，不遂部伍，慢乏兵事”的行為處以髡、鞭、杖等懲罰。在比較平和的環(huán)境中，漢化較深的政權(quán)也注意軍法簡約，如后秦姚興就曾下令“依孫吳誓眾之法以損益之”，來代替過于繁苛的軍令。

南北朝時(shí)期（420～589），南 朝宋、齊兩代基本上沿用晉朝的法律，少有變動。梁時(shí)曾撰令30篇，其中有《宮衛(wèi)》、《選將》、《軍吏》、《軍賞》等篇。陳朝也曾進(jìn)行過修律活動。南朝統(tǒng)治者重視用罪犯補(bǔ)兵辦法保障兵源。宋孝武帝時(shí)“更為嚴(yán)科，詔士族雜婚，皆補(bǔ)將吏，避役必?cái)亍保贿€規(guī)定，民殺長吏者，除本人終身監(jiān)禁外，“家口補(bǔ)兵”；主守自盜10匹、平常人盜40匹，“降以補(bǔ)兵”；甚至對于劫賊要“同籍期親補(bǔ)兵”。梁律規(guī)定“劫身皆斬，妻子補(bǔ)兵”服兵役成了僅次于死刑的一種懲罰措施。宋朝代東晉而立，實(shí)行親王領(lǐng)兵分鎮(zhèn)制，但很重視兵權(quán)控制。宋孝武帝（454～4 64）立制規(guī)定地方將 領(lǐng)必須接到皇帝手詔，才能動民興軍，只有在“邊隅外警及奸釁內(nèi)發(fā)、變起倉卒”時(shí)才能機(jī)動行事。南朝法律重軍人之罰。陳武帝永定年間（557～559） 規(guī)定“軍人若有恐脅侵掠者，皆以劫論”。陳宣帝太建年間（569 ～582）曾詔令蠲除 苛法，“民罪無輕重，悉皆原宥，將帥職司軍人犯法，自依常科”。

北朝的魏、齊、周三代均為鮮卑人建立的政權(quán)，其軍事法具有濃厚的原始部族色彩。鮮卑人初入中原時(shí)部落組織猶存，“每以軍令從事”，部民“多違命得罪，死者以萬數(shù)”。逢軍事行動，“后期者皆舉部戮之”。北魏統(tǒng)一中原以后，仿效漢魏制定了律典，其中有宮衛(wèi)、廄牧、擅興等軍事方面的篇章和臨軍征討而逗留不赴、軍還先歸、征戌逃亡、后軍期、擅興事役等罪名。北齊、北周的法律與北魏大體一致。他們雖然制定了法律，但是以軍法治理平民之事還是經(jīng)濟(jì)發(fā)生，如北齊文宣帝高洋（550～559） 在城東馬射，“敕京師婦女悉赴觀，不觀者罪以軍法”。

隋唐五代軍事法（ military l aws of the Sui and Tand dynasties and the Five Dynasties）

隋朝和唐朝是中國封建社會高度國家重建統(tǒng)一、國力強(qiáng)盛、法制較受重視的時(shí)期，封建軍事法律此時(shí)趨于成熟和完備，執(zhí)法也比較嚴(yán)謹(jǐn)。唐朝晚期和繼唐而出現(xiàn)的五代時(shí)期，藩鎮(zhèn)割據(jù)，兵變頻繁，法制逐漸紊亂。隋朝（ 581～618）建立 之始即重視軍事立法，在文帝開皇（581～ 600）年間和煬帝大 業(yè)（605～618） 年間都進(jìn)行過大規(guī)模的修訂包括軍事法在內(nèi)的法律的活動。唐朝（6 18～907）取代隋 后總結(jié)了歷史經(jīng)驗(yàn)，尤其是隋速亡的教訓(xùn)，認(rèn)識到“大事在于軍戎，設(shè)法須為重防”（《唐律。疏議。擅興》），因而在隋初法律的基礎(chǔ)上，于武德、貞觀、永徽、開元等年間進(jìn)行了多次修訂，逐漸形成比較完備而成熟的封建軍事法體系。

隋唐軍事法形式大體可分三類：①國家綜合性法律，即律、令、格、式中有關(guān)軍事活動的法律規(guī)范，如《擅興律》、《軍防令》、《兵部格》、《兵部式》等。②皇帝的制詔、敕書、德音等，其中包含對軍事活動的指令。③軍隊(duì)統(tǒng)帥和將領(lǐng)的命令，統(tǒng)稱教令，一般僅適用于特定戰(zhàn)區(qū)和特定軍隊(duì)內(nèi)部，多為作戰(zhàn)和軍隊(duì)管理內(nèi)容，如著名的李靖《軍令》和李荃《誓眾軍令》等。

依照唐朝法律制度，凡有關(guān)兵役、軍隊(duì)組織編制和指揮體系、軍隊(duì)和國防日常管理事務(wù)，都由令、式或格作出規(guī)定，違反這些規(guī)定，就要依律或格追究刑事責(zé)任。“令以設(shè)范立制”，具有行政法的意義，其中《軍防令》是最主要的軍事活動法規(guī)。主要內(nèi)容如下：①兵役。唐初實(shí)行府兵制。《軍防令》規(guī)定了衛(wèi)士名籍、役齡、揀點(diǎn)時(shí)間、等第、發(fā)遣原則、番第、出征時(shí)應(yīng)備的米麥及介胄戎具、身死行軍處理辦法等。②部隊(duì)基層組織及武器配備。衛(wèi)士征戌鎮(zhèn)防組成騎步兵團(tuán)，下轄隊(duì)、火。《軍防令》規(guī)定了團(tuán)、隊(duì)、火的人數(shù)、軍官級別、每火和戰(zhàn)士配備的武器裝備，如驢馬、斧、鉗、火鉆、弓、矢、祺刀、礪石的數(shù)目。③部隊(duì)出征時(shí)應(yīng)設(shè)置的人員。如長史、司馬、諸曹參軍以及儀仗、旗鼓等，還規(guī)定了出征時(shí)授鉞辭廟，凱旋郊勞，獻(xiàn)俘告捷等儀式。④武官勛級。規(guī)定武官勛級 1 2等（較高十二轉(zhuǎn)為上柱國，比正二品，低一轉(zhuǎn)為武騎尉，比從七品），還規(guī)定了勛級的給授辦法。⑤嚴(yán)格限制集結(jié)和調(diào)動兵馬。規(guī)定發(fā)兵十人以上，要有皇帝魚符或太子木契與執(zhí)兵者符契相合，還要有皇帝經(jīng)門下省發(fā)出的敕書，二者皆備，才能發(fā)兵。但緊急情況除外。⑥武器管理。規(guī)定甲、弩、矛、豫等為禁兵器，實(shí)行國家管制，私家不得存有。平時(shí)拾得闌遺甲仗，要馬上送官。還有從軍占士損失甲仗的處理辦法。⑦衛(wèi)士在防活動。規(guī)定守固之外，要修理兵器、公廨等，還要適當(dāng)種些糧食蔬菜以自足。另外還規(guī)定了防人番代日期及往還身糧供應(yīng)。⑧邊境烽堠設(shè)置及舉烽辦法等。

此外，其他令中也有大量軍事法內(nèi)容。《職員令》規(guī)定設(shè)置軍器監(jiān)，總內(nèi)外兵器制造之政；中央設(shè)左右衛(wèi)大將軍“統(tǒng)領(lǐng)宮廷警衛(wèi)法令”等。《官品令》規(guī)定武官為二十九品階，較高者從一品，為驃騎大將軍，低者為九品，稱陪戎校尉和副尉。《公式令》有給發(fā)魚符、木契的具體規(guī)定等。《關(guān)市令》規(guī)定邊及要地的通行辦法。過關(guān)津要有有司發(fā)的過所，兵馬出入關(guān)要有敕符文帳撿入，防止禁兵器和馬匹私出關(guān)。《捕亡令》規(guī)定征人防人逃亡追捕辦法。《營繕令》規(guī)定興起人工營建城郭堤防，要申報(bào)尚書省，打造弓矢長刀要官為立樣，題署工人姓名、年月等。從上可見唐代軍事行政法令的細(xì)密周全。

“式以軌物程事”是各部門對行政法規(guī)的具體執(zhí)行辦法，其中《兵部式》、《庫部式》、《職方式》等都有軍事方面的內(nèi)容。《兵部式》中有軍校校閱、士兵喪葬等的規(guī)定。《庫部式》規(guī)定民間一般不得私有馬匹。式中的某些規(guī)定，如《職方式》中規(guī)定邊境有警時(shí)的放烽數(shù)量，因事涉及軍機(jī)，故不公開，如有違犯，有司得臨時(shí)科斷，體現(xiàn)了軍事法規(guī)的特殊性。

格的作用為“禁違止邪”，其中也包含一些行政法規(guī)，如《兵部格》中有破敵戰(zhàn)功的獎(jiǎng)賞辦法。格在唐朝中后期起著越來越重要的作用。

“律以正刑定”，主要內(nèi)容為刑法，在唐代法律諸形式中占據(jù)主導(dǎo)地位。唐律本著軍戎大事、設(shè)法重防的指導(dǎo)思想，突出對軍事犯的懲罰。除設(shè)立《擅興》、《衛(wèi)禁》兩篇專門維護(hù)軍事利益外，還在其他各篇中規(guī)定大量關(guān)于軍事活動的軍事活動的事項(xiàng)。軍事犯罪的罪名設(shè)置周密詳盡，凡違令、式的行為皆有罪可定。如侵害軍權(quán)統(tǒng)一方面有擅發(fā)兵與擅不發(fā)兵，揀點(diǎn)衛(wèi)士征人取舍不平和擅出給 戎仗等罪；妨害作戰(zhàn)方面有乏軍興、稽其、泄密、失守城池、戰(zhàn)敗、臨陣先退、殺降和逃亡等罪；妨害兵役征集方面有冒名相代、稽留不赴、巧詐以避征役等；侵害宮衛(wèi)方面有闌入、宿衛(wèi)冒名、兵仗遠(yuǎn)身及別處宿和誤拔兵器等；妨害軍事物資管理方面有敵殺官馬牛、私有禁兵器、拾遺不輸官等罪。

唐律條文后所附的注疏也具有法律效力。唐律規(guī)定：“不憂軍事者，杖一百”；注，不憂軍事是“監(jiān)軍征討，缺乏細(xì)小之物”；疏，細(xì)小之物力“隨身七事及火幕、行具細(xì)小之物”，刑罰為一“一事不充，即仗一百”，使軍事犯罪及其處罰的規(guī)定更加細(xì)致具體化了。

唐律對同一種軍事犯罪行為已能根據(jù)其侵害客體的不同而劃分為幾種不同的罪名。如泄密罪有“漏泄大事應(yīng)密”。和“非大事應(yīng)密”之分，“密有征討而告賊消息”、“非征討而作間諜”和、“或傳消息與化外人”之別。又如軍有“征名已定及從軍征而亡”、“監(jiān)對寇賊而亡”、“軍還而亡”、“防人向防及在防未滿而亡”、“宿衛(wèi)人在直而亡和從駕而亡”等不同的罪，刑罰處分各不相同。唐律對侵害軍權(quán)統(tǒng)一的犯罪處以嚴(yán)厲的刑罰。擅興律規(guī)定擅發(fā)兵十人以上即律一年，千人絞，其睥在于嚴(yán)防擅自集結(jié)和調(diào)動軍隊(duì)，危害國家。對危害作戰(zhàn)的行為也予嚴(yán)懲。如遇緊急情況，不立即調(diào)發(fā)軍隊(duì)，與擅發(fā)兵罪同；稽廢調(diào)發(fā)軍用物資，為乏軍興罪，“犯者合斬，故、失罪等”。其他如失守城池、臨陣先退、征人稽留、烽堠不警等均可致死刑。這些規(guī)定體現(xiàn)出對重要軍事利益的特殊保護(hù)。

唐代對于律與軍令的關(guān)系已有明確區(qū)分。軍防令規(guī)定：“大將出征，監(jiān)軍對寇，士座不用命，得專行其罰”。擅興律相應(yīng)規(guī)定：“違反軍充，軍還以后在律有條者，依律斷，無條者，勿論。”這樣既給予大將以充分的軍事司法權(quán)，又保障上了國家的法制統(tǒng)一。

李靖的著《軍令》是唐代軍中教令的代表。李靖是唐初名將，他認(rèn)為“持軍之急務(wù)，莫大于賞罰”。賞罰二端，尤其重罰。他十殺其一，方可威震于敵國，令行于三軍“。這種以殺取威的思想，構(gòu)成了其軍令的基調(diào)。現(xiàn)存李靖軍令60條，內(nèi)容涉及軍隊(duì)生活各方面，包括行睡管理和戰(zhàn)場紀(jì)律。軍令中規(guī)定了大量的軍職罪名，如作戰(zhàn)不利、逃跑、后期（延誤軍令）、妨害軍資武器管理、侵害干兵利益、殘害戰(zhàn)區(qū)平民以及戰(zhàn)地報(bào)私仇、卜筮災(zāi)祥、論言動眾、軍中搏戲等。軍令處罰手段嚴(yán)勵(lì)，株連廣泛，如規(guī)定友軍危急而不救者，”全部隊(duì)皆斬之“：”守圍不固，一火及主吏并斬之“；旗頭被殺，不能爭得其尸首者，”一旗皆斬之“，甚至”拾得闌物隱不送官“和”違總帥一時(shí)之令“皆斬之，有現(xiàn)出軍法從嚴(yán)的鮮明特色。

隋唐五代時(shí)期，還未設(shè)統(tǒng)一的軍事司法機(jī)關(guān)，戰(zhàn)時(shí)軍內(nèi)由大將專行其罰，法曹參軍等輔助工作。平時(shí)地方大都督府設(shè)有法曹參軍事，輔助長官處理司法事務(wù)。唐德宗時(shí)，軍事訴訟管轄已采取“軍司府縣不相侵”原則，即軍內(nèi)爭論，由軍隊(duì)處理；軍人與百姓爭訟，由地方府縣處理。小事互相通報(bào)，大事奏請皇帝決斷。隋唐法律規(guī)定了訴訟中的“八議”原則，其中議“功”與軍事司法關(guān)系密切，即有治軍才干、為國立有戰(zhàn)功的官員犯罪時(shí)，可以適當(dāng)減輕或勤勞免除處罰。有時(shí)對于那些功勞極大者，甚至由皇帝詔命，賜予“恕死”的特權(quán)，實(shí)際執(zhí)行中，對于將領(lǐng)的過失犯罪，一般不輕易加刑，只是降職、免官，讓他們以“白衣”身分戴立功，唐朝有戰(zhàn)軾的著名將領(lǐng)劉仁軌、薛仁貴等都曾因此免死。

隋朝和唐朝前期，實(shí)行府兵制度，寓兵于民，重視對百姓的軍事教育。武則天時(shí)，曾敕命天下諸州教授武藝，每年貢舉人才于中央。但到唐中期，天下太平，法律禁止習(xí)武，史稱“挾軍器者有辟、蓄國讖者有誅、習(xí)弓矢者有罪”，甚至“不肖子弟為武官者，父兄?jǐn)P之不齒。”

隋唐時(shí)期國家統(tǒng)一，但中央與周邊各民族之間也經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭，一般遵循的戰(zhàn)爭慣例多反映在持帝詔敕和各種盟文中。凡宣戰(zhàn)都有詔書，如唐朝武德年間“命皇太子討稽胡詔”；媾和時(shí)或做金書鐵藏之宗廟，如“新羅與扶余盟文”，或樹碑刻石以規(guī)定兩國關(guān)系、邊界位和兵馬部署等，如“與吐蕃會清水盟文”。詔敕里通常還有一些保護(hù)戰(zhàn)俘、優(yōu)撫平民、禁止殘破戰(zhàn)區(qū)等方面的規(guī)定。

唐朝中后期，政治混亂、藩鎮(zhèn)割據(jù)，號令自專。中央禁軍長期落于宦官掌握之中，統(tǒng)一的國家軍事法制不復(fù)存在，各種律令多成具文。五代（907— 960）時(shí)，驕兵將近 制政局，朝廷頻繁更迭，軍法效力及于一切領(lǐng)域。自唐中葉以后，修訂統(tǒng)一的軍事法律已不可能，因而多臨時(shí)詔敕處分和各軍自立教令。唐的期和五代，都實(shí)行募兵制，甚至強(qiáng)迫差點(diǎn)。唐末，劉仁恭曾征兵10萬，男子自15— 70歲，“皆文其面” 剌字曰“定霸都”。后梁，劉守光又“籍境內(nèi)丁壯，悉文面從軍，雖士人亦不能免”。為防止士兵逃役為僧，后周時(shí)規(guī)定寺容受逃兵，要捉拿師主和鄰房同住僧一起問罪。軍事刑法極類酷。后梁曾規(guī)定：“凡將校有戰(zhàn)沒者，所部兵悉斬之，謂之拔隊(duì)斬”。軍中執(zhí)法強(qiáng)調(diào)快速。后唐同光詔令：“如系軍機(jī)，須行嚴(yán)令……并不在此限（指秋冬行刑）。”五代后期，軍隊(duì)數(shù)額龐大，兵惰將驕，紀(jì)律松弛。至后周世宗時(shí)，大力整頓軍紀(jì)，斬殺不戰(zhàn)先潰的驕將惰座粗選將士，“由是士卒精強(qiáng)，近代無比，征代四方，所向皆捷”，為宋代統(tǒng)一全國奠定了基礎(chǔ)。

宋和遼金軍事法 （military laws of the Song，Liao and Jin dynasties）

宋朝（960～1279）結(jié)束了五 代以來割據(jù)紛爭的局面，重建統(tǒng)一的王朝。鑒于五代時(shí)期軍法敗壞、軍伍驕橫的教訓(xùn)，宋朝統(tǒng)治者十分重視軍事法的建設(shè)，在繼承唐朝律、令、格、式的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)增設(shè)軍內(nèi)法規(guī)，使軍內(nèi)事無巨細(xì)皆有條例，達(dá)到嚴(yán)密控制軍隊(duì)的目的。遼金兩國軍事法深受唐宋影響，同時(shí)也保留了本民族的一些特點(diǎn)。

宋朝軍事法由有關(guān)軍事的律、賴、令、格、式及條例構(gòu)成。《宋刑統(tǒng)》中屬于軍事的衛(wèi)禁、廄庫、擅興等律，不論篇名與內(nèi)容都基本仿照唐律。《軍防令》也基本沿襲唐令，變化不多。軍隊(duì)條例是宋朝重要的軍事法形式，禁軍、廂軍、鄉(xiāng)兵、蕃兵等各種武裝力量均有各自的條例，對軍隊(duì)內(nèi)部關(guān)系、行軍作戰(zhàn)、教閱、選募、遷補(bǔ)、役使、恩撫等各方面均作了相應(yīng)的規(guī)定。

軍隊(duì)內(nèi)部關(guān)系方面最主要的法規(guī)是《階級法》。該法由趙匡胤手定，確定了軍內(nèi)“一階一級全歸伏侍之儀”，即嚴(yán)格的尊卑關(guān)系，以防“下陵上替”。宋朝歷代皇帝不斷重申，以示重視。真宗（9 98～1022）時(shí)鑒 于廂軍多擔(dān)任雜役，且《廂軍條例》中對尊卑相犯已有規(guī)定，大中祥符元年（1008）詔 ：“廂軍犯階級者，凡《禁軍條例》應(yīng)斬者，減流三千里。”哲宗（ 1086～1100） 時(shí)又改為：“諸軍率眾對本轄不唱諾法，上軍處斬，下軍及廂軍徒三年，配廣南。”南宋高宗建炎元年（1127 ）頒布的《行軍用師新法》及時(shí)條又重申：“祖宗一階一級全歸伏坐儀，敢有違犯，上軍當(dāng)行處斬，下軍徒三年，配五百里。”這種嚴(yán)格的階級規(guī)定，是宋朝為矯五代驕兵悍將之弊而特設(shè)的法規(guī)。

關(guān)于軍隊(duì)作戰(zhàn)賞罰的法規(guī)初期散見于各法之中，不便將帥掌握施行，真宗時(shí)制定了統(tǒng)一的《賞格》、《罰條》。仁宗慶歷年間（ 1041～1048） 又命近臣根據(jù)戰(zhàn)時(shí)實(shí)踐情況加以修訂，列入《武經(jīng)總要》之中。今存《賞格》共17條，詳細(xì)規(guī)定了各級官員、禁廂軍、藩落、義軍、弓箭手的各種戰(zhàn)功的給賞標(biāo)準(zhǔn)。《罰條》共58 條，對參戰(zhàn)后期、擅改號令、行列不齊、臨陣先退、亂行、烽火不應(yīng)、守城不固、夜巡失號、克扣糧餉、通敵、不服差遣、自相盜竊、自傷、忿爭博戲、盜器械軍、訛言誑惑、驚呼奔走、放火遺火、漏泄軍機(jī)、殺降、虜掠等66 種行為定為斬刑；對失旗鼓旌節(jié)者定為全隊(duì)斬。建炎元年頒布的《行軍用師新法》19條，針對當(dāng)時(shí)軍隊(duì)常常不戰(zhàn)而潰的情況，強(qiáng)調(diào)“逃 歸住營去處及詐過者，家簇并誅”，全隊(duì)“同退走者，盡斬”，“令眾軍率先退走者家族盡殺”。

宋軍教閱、管理法規(guī)頗為繁細(xì)。《軍防令》規(guī)定：“諸軍教閱，差將校逐日分番部押”。《職制令》規(guī)定：“將校不善 部轄教閱者，亦聽奏換”。要求“依時(shí)教閱，不得差使窠占”，“入教人數(shù)、職名交申樞密院”。《教法格》、《教閱格》等對教練優(yōu)劣作了具體賞罰規(guī)定。軍人必須嚴(yán)格遵守《管軍條法》，按規(guī)定著佩軍號法物，營內(nèi)禁止喧鬧、博戲、巫卜、結(jié)社等行為，非給假不準(zhǔn)離營。違者輕則笞杖，重者（犯階級及結(jié)社等罪）可至死刑。

宋軍選募、遷補(bǔ)、捕亡、恩撫等方面除《軍防令》、《軍防格》、《薦舉令》、《服制令》、《職制敕》有規(guī)定外，還有許多更為具體的法規(guī)，如：《招軍等杖》規(guī)定了選募禁、廂軍的不同身高尺寸；《吏卒令》規(guī)定了各級軍官可以役使士卒的定額。

宋朝關(guān)于宮衛(wèi)、邊防、發(fā)兵、軍器、馬匹、軍需、驛傳等方面的法規(guī)，同唐朝類似，分

列入《宋刑統(tǒng)》的衛(wèi)禁、擅興、廄庫、職制律中。為更符合當(dāng)時(shí)需要，又制定《衛(wèi)禁敕》、《擅興敕》、《軍器令》、《廄庫敕》、《倉庫令》、《驛令》、《詳定軍馬敕》等法規(guī)。這些法規(guī)多是隋唐律、令的沿襲，新增內(nèi)容中較為重要的是對軍器及制造軍器原料的管制。宋朝已開始使用火器，南宋孝宗乾道八年（ 1172）十二月敕令 不許將硫磺、焰硝、海金砂、桐油等興販過淮河，這可算中國關(guān)于火器不準(zhǔn)流入敵方的早期禁令。

宋朝設(shè)有軍事司法機(jī)構(gòu)。北宋時(shí)規(guī)定軍隊(duì)由中書省賞功，樞密院約束。南宋樞密院設(shè)賞功房，使樞密院兼掌賞罰之權(quán)。軍內(nèi)條法一般由樞密院編修，奏準(zhǔn)頒行。神宗（106 8～1085）、孝宗 （1163～1189 ）時(shí)，樞密院設(shè)刑房，斷處案件。不設(shè)刑房時(shí)由其他房兼管斷案。殿前司、馬軍司、步軍司均編有推案、法司，推案掌獄訟，法司檢引條法。南宋時(shí)，三司與沿江諸軍均設(shè)有后司，掌軍內(nèi)審訟獄決之事。戰(zhàn)時(shí)，統(tǒng)兵官得“即按軍令，不須以聞”。平時(shí)各路總管、鈐轄、都監(jiān)亦有賞罰之權(quán)。

宋朝在軍事方面可稱事皆有法，執(zhí)法嚴(yán)格。這對保障中央對軍權(quán)的控制發(fā)揮了積極作用。但其作戰(zhàn)法規(guī)過于強(qiáng)調(diào)整齊聽命，限制了將領(lǐng)臨敵的機(jī)動國權(quán)。在兵役方面重進(jìn)輕出，致使軍隊(duì)老弱病殘兵員充斥。這些法規(guī)的消極方面，對宋朝兵雖多而戰(zhàn)力低下有一定的影響。

遼朝（916～1125）是契丹族 建立的政權(quán)。初期軍事組織還保留著氏族痕跡，法令簡易，習(xí)慣作法是在軍事行動前臨時(shí)頒布數(shù)條法規(guī)。圣宗（9 82～1031）后， 方開始命有司匯集遼太祖以來的詔令，又參照唐宋立法形式制定了一些包含有軍事內(nèi)容的《重熙條制》、《咸雍條制》等法規(guī)。這些法律原文已佚，散見于各種史料中的軍事法內(nèi)容大致集中在禁令刑罰方面，如軍隊(duì)作戰(zhàn)方面有違眾深入、行伍不整、臨陣脫逃、偵候失機(jī)、捐棄旗鼓等罪。其他方面有宮衛(wèi)、夜禁、馬政、軍器等禁令。遼后期條文數(shù)量雖也有所增加，但道宗（1055～1 100）以法貴簡易為 由將多余之條文悉行廢止。

金朝（1115～1234）是女真 族建立的政權(quán)。它受漢族影響較深，建國之初即重視法制建設(shè)，逐步建立了一系列既有民族特色，又吸收唐宋經(jīng)驗(yàn)的法律法令。其后期制定的《泰和律義》的衛(wèi)禁、廄庫、擅興律及《軍防令》、《宮衛(wèi)令》、《賦役令》等法律的名稱與內(nèi)容，基本與唐宋律令相同。此外，還制定了作戰(zhàn)、捕逃的《賞格》、《明安穆昆鎮(zhèn)邊后放免者授官格》、《軍前受財(cái)法》、《保伍法》、《詐誘征防軍人逃亡罪法》、《民習(xí)角 槍棒罪》、《民間收潰軍亡馬之法》等眾多的專門法規(guī)。與遼朝相比，金更重視中原王朝的立法經(jīng)驗(yàn)；注意維護(hù)法紀(jì)，禁殺降軍、禁擾百姓。從樞密院、各招討司、總管府到元帥府、留守司均設(shè)有判官、勘事官、知法、檢法官、推官等司法官員軍事刑獄。這些措施對金朝在百余年間維持較繰的軍事力量起了積極作用。

元朝軍事法（military laws of Y uan Dynast y）/#

元朝（1271～1368）是蒙古 國滅掉金、西夏和南宋以后建立起來的統(tǒng)一王朝。其軍事法具有鮮明的民族特色。法律形式表現(xiàn)為軍事方面的圣旨、禁令和條畫，以及散見于法典中的有關(guān)章條。內(nèi)容上重視保留蒙古族軍事習(xí)慣，并反映各民族在軍事上的不平等地位。執(zhí)行上則常重情理而不嚴(yán)格依法量刑。

蒙古國興起初期，法令簡易，通常是在每次大的軍事行動前，會集諸王百僚共議作戰(zhàn)方略時(shí)，宣布數(shù)條規(guī)定。這類規(guī)定稱為條教、條令或法。如成吉思汗1211年制定條款 5章（5條），規(guī)定了 量罪定刑、各族人丁起軍數(shù)與成丁年齡、民匠限地?cái)?shù)額、禁僧 道等 5個(gè)方面內(nèi)容。窩闊臺汗1234年的條 令共10條，對私宴不赴會、出入宮禁、亂言公事、越上級前行、喧呼、馬匹羈放等行為作了處罰規(guī)定。

元朝建立后，忽必烈廢除了原曾沿用的金《泰和律義》，決定不再修律，以編纂綜合性的條格與單行的條畫、圣旨、禁令，作為其法制的基本形式。其后代雖然也曾試圖纂修律令，但未能改變這一基本形式。因此，元朝的軍事法也自然受基本形式的制約，一是散載于《至元新格》、《大元通制》、《至正條格》等綜合性法典中；二是單行的軍事條畫、圣旨、禁令。

元朝史料中未發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)的作戰(zhàn)法規(guī)，除統(tǒng)帥戰(zhàn)前的命令外，其他集中體現(xiàn)于《大元通制。軍律》之中。《軍律》共12 條，其第4條規(guī)定：“ 諸臨陣先退者，處死。”第5條規(guī)定：“諸統(tǒng)軍捕逐寇盜，分守要害，約相為聲援，稽留失期，致殺死將士仍不即追襲者，處死。雖會赦，罷職不敘。”第6條：“諸軍民官鎮(zhèn)守邊陲帥兵擊賊，紀(jì)律無統(tǒng)，變易號令，背約失期，形分勢格，致令破軍殺將，或未戰(zhàn)逃歸，或棄城退走，復(fù)能建招徠之功者，減其罪。無功者，各以其罪罪之。”第7條：“諸防戌軍人于屯這者，杖一百七，再犯者處死。若科定出征邇匿者，斬以徇此外，未發(fā)現(xiàn)元朝對作戰(zhàn)行動更具體的規(guī)定。這可能與前期元軍依靠部隊(duì)勇猛，習(xí)慣機(jī)動作戰(zhàn)有關(guān)。后期，其軍隊(duì)?wèi)?zhàn)時(shí)常失約束，但因朝廷腐敗，也未能制定出適應(yīng)作戰(zhàn)要求細(xì)密系統(tǒng)的作戰(zhàn)法規(guī)。

元朝關(guān)于軍隊(duì)管理方面最有代表性的法規(guī)是至元十五年（1 278）制定的《省諭 軍人條畫二十三款》。條畫針對元軍中存在的問題，比較重視約束軍官，規(guī)定軍官不得科取軍人財(cái)物，換取軍人馬匹，向軍人放債克扣糧餉，多役使軍人等行為。重視約束軍人不得強(qiáng)占民產(chǎn)，強(qiáng)娶民女。條畫中對軍人治病、戰(zhàn)歿存血、器仗點(diǎn)視、船只修理、軍馬入廄、逃兵追捕等均有相應(yīng)規(guī)定。其他條畫、圣旨中也有管理方面的規(guī)定，如至元十八年（1281） 制定的《軍官札也定數(shù)二款》對都元帥以下各級軍官役使人數(shù)作了具體規(guī)定。

元朝實(shí)行軍戶制，所以《大元圣政國朝典章。兵部》中有關(guān)軍役方面的條畫規(guī)定所占比重較大。這些法規(guī)中，對軍戶、新附軍、侍衛(wèi)軍、探馬赤軍、乾討虜軍、軍驅(qū)等分別設(shè)有圣旨、條畫，規(guī)定了軍籍編報(bào)、轉(zhuǎn)為正軍條件、軍人頂替優(yōu)待、應(yīng)備器仗軍需、正軍放置為民、軍戶逃亡追捕辦法。要求必須正身應(yīng)役，對冒名驅(qū)口（奴隸） 代役者要予究治，對逃亡軍戶在限期內(nèi)不自首者決以杖刑。防戌軍人于軍前逃亡者，初犯杖一百七，再犯處死。元朝為防止?jié)h人、高麗人的反抗，頻繁頒發(fā)收拘民間軍器，嚴(yán)禁私自制造武器的禁令。甚至連弓手、新附軍也不準(zhǔn)持有軍器，其所需軍器須集中保管。僅據(jù)《元史。世祖本紀(jì)》的記載，世祖期間就過十余次有關(guān)軍器方面的禁令，規(guī)定了按件計(jì)刑的標(biāo)準(zhǔn)。“凡私有全副甲或刀槍弓箭十件者，處死。”“甲不成副者，杖五十七，徒一年。弓箭不成副者也要杖五十七。”“私造軍器者，處以死刑。”元朝在嚴(yán)禁人民持有軍器的同時(shí)，也注意約束軍隊(duì)擾民行為，防止激發(fā)人民反抗。建元前軍隊(duì)出征時(shí)允許擄掠人口與財(cái)物，建元后則頻繁下令嚴(yán)禁軍人縱畜犯桑棗禾稼。不準(zhǔn)鎮(zhèn)守軍人自進(jìn)入民屋勒索酒食，犯者罪及主將。

元朝還很重視建立馬政與驛傳方面的法規(guī)。圣旨規(guī)定：“越界販馬者處死”：“擅易馬匹，私本婦人者，沒其家”，“漢人馬匹悉入官”，“軍人不得私殺牛馬”，以保障軍馬的供給。《元典章》中匯集了大量有關(guān)整治站赤（驛站）的法規(guī)，其中至元年間（126 4～1294）頒行的 《立站赤條畫》共13 條，對驛站養(yǎng)馬、供馬、違例用馬、傳遞誤時(shí)等，制定了處分辦法。此外，還有《禁使臣條畫》、《使臣起馬例》、《軍官起鋪馬例》、《任回官員站船例》、《借騎鋪馬斷例》等諸多法規(guī)。

元朝在軍事系統(tǒng)設(shè)有專司軍法的機(jī)構(gòu)與官吏。樞密院設(shè)有札魯花赤（斷事官），負(fù)責(zé)審理軍人違法案件。諸王、萬戶亦設(shè)有札魯花赤。戰(zhàn)時(shí)各領(lǐng)兵官享有行賞施罰的權(quán)力。元軍各級奧魯，起初有的司法權(quán)力，后只負(fù)責(zé)軍戶戶籍管理（包括捕逃）。軍人的一般刑事犯罪案件移交地方政府處理。軍戶與民戶之間發(fā)生糾紛，則按《軍民詞訟約會》與地方官共同處理。從元朝處理的案例中可以看出，司法者常以情代法，以罰金代刑，特別是蒙古族軍官犯罪常采取“圣 決”，一般處以較輕刑罰。

元朝軍事法名目雖多，但條文過于簡約，而且許多法條對蒙古族軍人犯罪明確規(guī)定了量刑為輕的標(biāo)準(zhǔn)。這種偏袒，縱容了元軍的犯罪行為，后期元軍中貪、驕、淫風(fēng)盛行，與其法制不健全和對這類行為定罪過輕不無關(guān)系。

明朝軍事法（military laws of the Ming Dynasty）

明朝（1368～1644）是中國 封建中央集權(quán)制高度發(fā)展時(shí)期，特別重視運(yùn)用法律加強(qiáng)軍事建設(shè)。朱元璋在位期間，按“律者常經(jīng)也，條例者一時(shí)之權(quán)宜也”的原則，建立了層次門類較齊備的軍事法，奠定了明朝的軍事法基礎(chǔ)。其后代在此基礎(chǔ)上僅作了某些修訂與具體補(bǔ)充。

明朝軍事法數(shù)量其多，《明書。戎馬志》評價(jià)說：“布昭圣武，立法詳嚴(yán)”，“操練有法，優(yōu)恤有條，逃亡有律，功賞有格”，其軍事法調(diào)整范圍，大致可分為三個(gè)方面。一是基本覆蓋全部軍事領(lǐng)域的《兵律》；二是調(diào)整規(guī)范軍事某一方面的單行法令，如《軍衛(wèi)法》、《垛集令》、《勾補(bǔ)軍士之令》、《行軍號令》、《教練軍士律》、《優(yōu)給優(yōu)養(yǎng)總例》、《皇城守衛(wèi)禁約》、《馬房草場通例》、《軍法定律》等；三是皇帝根據(jù)不斷出新情況，針對一時(shí)一事的需要制定的事例。這類事例面廣量大，后期將其分類纂入《大明會典》。此外尚有《大誥武臣》、《武臣敕諭》、《武臣保身敕》、《戒飭功臣鐵榜》等具有訓(xùn)化性質(zhì)的法規(guī)和峻令。

《兵律》是朱元璋廢中書省丞相制后，按吏戶禮兵刑工六部所領(lǐng)事務(wù)分篇重訂《大明律》的一篇。《兵律》不僅打破了秦漢以來將軍事法分列于多篇的格局，而且增添了一些歷代軍令不入律的內(nèi)容。分為：宮衛(wèi)、軍政、關(guān)津、廄牧、郵驛5章，共75條（萬歷十五 年版為71條，124 款）。除繼承《唐律》中有關(guān)軍事的條文并作某些修訂外，《兵律》增設(shè)了軍政章及申報(bào)軍務(wù)、飛報(bào)軍情、縱軍擄掠、不操練軍士、激變良民、私賣戰(zhàn)馬、私賣軍器、公侯私役官軍、優(yōu)恤軍屬、遞送公文、邀取實(shí)封公文、鋪舍損壞、私役鋪兵、遞送逃兵妻女出城、私役弓兵等條目。

朱元璋建明前以“倡仁義收人心”為宗旨，頒發(fā)過一些嚴(yán)禁軍隊(duì)搶掠與妄殺的作戰(zhàn)法規(guī)。永樂十二年（1 414），明成祖朱棣 匯總有期作戰(zhàn)法規(guī)制定了《行軍號令》。全文24條，第1、第2條 原文使用了洪武十二年（1379）頒發(fā)的《 賞例》，以下各條對戰(zhàn)斗隊(duì)形、報(bào)告敵情、戰(zhàn)場紀(jì)律、行糧裝備、識別信號、隱蔽企圖、戰(zhàn)斗警戒、勇怯監(jiān)督、穩(wěn)定軍心，以及賞罰執(zhí)行的辦法等，作了具體規(guī)定。該號令比較重視鼓勵(lì)積極行動、主動協(xié)同的戰(zhàn)斗精神，減少了元朝以前過分強(qiáng)調(diào)隊(duì)形規(guī)整的內(nèi)容。在定刑方面，像宋《罰條》一律定斬，只對不齊力殺賊、遺棄行糧、煙火暴露、臨陣逃亡、妄談妖異、泄露軍機(jī)等嚴(yán)重影響勝敗的行為定為立斬。以后各代根據(jù)當(dāng)時(shí)作戰(zhàn)對象的強(qiáng)弱程度，陸續(xù)頒發(fā)過賞賜輕重不同的賞例和應(yīng)時(shí)的《行軍號令》，但都屬于對永樂《行軍號令》的權(quán)宜措置。正德（1506～1 521）后，朝有識之 士對按斬首數(shù)計(jì)功賞的規(guī)定不斷提出修改建議，認(rèn)為此法易生妄殺的弊病，且戰(zhàn)時(shí)能斬割首級者未必是當(dāng)先破敵者。武宗、穆宗也曾同意修改這個(gè)自泰以來的“弊政”，但因襲日久，終未能廢止這一賞功辦法。

明朝關(guān)于軍隊(duì)建設(shè)的法令很多。洪武元年（1368）頒行 的《軍衛(wèi)法》規(guī)定了衛(wèi)所組織體制和編制；《勾補(bǔ)軍士之令》規(guī)定了軍戶出丁的補(bǔ)替辦法；《優(yōu)給優(yōu)養(yǎng)總例》規(guī)定了各級軍佃在不同情節(jié)亡故后，對其家屬優(yōu)恤辦法；《所管逃軍降罰之例》是按各級軍官所轄軍人逃亡率處罰的規(guī)定；《根捕逃軍之法》規(guī)定了擒獲逃軍的賞格，隱藏、轉(zhuǎn)送的刑罰。由于明朝軍人負(fù)擔(dān)沉重，從洪武初年就出現(xiàn)逃亡現(xiàn)象，而后愈演愈烈，其后繼各代皇帝為保障衛(wèi)所的充實(shí)，除不斷頒發(fā)捕逃的法令外，還不斷增設(shè)充軍的法規(guī)。開始還只是與逃軍有關(guān)的鄰里充軍，后來充軍 罪應(yīng)用范圍越來越廣，如欽天監(jiān)子孫不習(xí)天文歷算者發(fā)海南充軍，在學(xué)生員干名犯義有傷風(fēng)化發(fā)云充軍，販私鹽、充牙行、私下海、無籍戶等一律充軍。其名目之多不勝枚舉，除死罪外幾乎均判充軍，僅以發(fā)近衛(wèi)、發(fā)邊遠(yuǎn)、發(fā)煙瘴，本身充軍、全家充軍、永遠(yuǎn)充軍等區(qū)別輕重。

明朝軍隊(duì)訓(xùn)練方面的基本依據(jù)是洪武六年由中書省、大都督府、御史臺、六部合擬，經(jīng)朱元璋批準(zhǔn)的《教練軍士律》。該律突出了以弓箭為主的訓(xùn)練內(nèi)容與試中標(biāo)準(zhǔn)、賞罰等級，沒有提衣當(dāng)時(shí)中國已相當(dāng)發(fā)達(dá)的火器的訓(xùn)練。嘉靖六年（152 7）制定的《下營操練之法》，除規(guī)定大小操日期等事項(xiàng)外，明確指出：“凡下營布陣不必拘泥古法”，“其武藝勿止以弓箭為長技”，正式將銃手教習(xí)列入法赍 .隆慶年間（15 67～1572）戚繼 光總理三鎮(zhèn)練兵時(shí)，在其所轄部隊(duì)中推行了許多新的規(guī)定，但朝廷未因之修法。明朝軍人管理的法規(guī)，多與宮衛(wèi)、鎮(zhèn)戌、邊防、郵驛等方面的法規(guī)合為一法。例如《宮衛(wèi)榜例》（亦稱 “圣旨榜例”）既有宮衛(wèi)方面的規(guī)定，也有外出告假、孕婦不許入內(nèi)等管理約束方面的規(guī)定。對軍官旗（指小旗總旗等首領(lǐng)）則設(shè)有較多的約束性法規(guī)，如《戒飭功臣鐵榜》、《武官役占軍士例》、《軍官侵占盜例》等。

明初在司法方面的規(guī)定。兵部掌賞功，五軍都督府掌軍內(nèi)刑獄。洪武時(shí)，中軍都督府設(shè)五軍斷事官，物正五品，轄稽仁、稽義、稽禮、稽智、稽信五司，分治五軍刑獄，是軍內(nèi)較高司法機(jī)構(gòu)。五軍各設(shè)斷事官及左右斷事、提控案牘各一人。各都指揮司設(shè)斷事司與司獄司。各衛(wèi)、所設(shè)鎮(zhèn)撫司兼理本衛(wèi)所刑獄。建文（1399～140 2）時(shí)裁斷事及五司官，永樂初改由經(jīng)歷、都事理刑，而衛(wèi)所鎮(zhèn)撫則始終未變。京城還專設(shè)錦衣衛(wèi)擔(dān)任糾察巡捕任務(wù)。《大明律。名例》載有文武官犯罪公罪、文武官犯私罪、軍官軍人犯罪免徒流等條規(guī)定的軍人刑制與民不相同。軍人犯罪雖名義上免徒流，但增設(shè)調(diào)充軍的處罰。在笞、杖、死刑之外，軍官有革職、降級、降俸、住俸、戴罪立功、帶俸差操的處罰；士兵有罰班、納鈔、運(yùn)炭、枷號的處罰。

明朝軍事立法、司法制度雖稱詳嚴(yán)，但后期朝廷賞罰失當(dāng)，加之軍餉匱乏，致軍紀(jì)渙散，常常未戰(zhàn)先嘩，潰兵驛卒反而農(nóng)民起義軍的兵源，加速了明朝的滅亡。

太平天國軍事法（ military laws of the Taiping Heavenly Kingdom）

太平天國（1851～1864）是 中國歷史上較大的一次農(nóng)民起義所建立的政權(quán)。其軍事法制具有封建時(shí)代農(nóng)民軍的一般特點(diǎn)，同時(shí)又深受天主教的影響。

太平天國軍事立法形式靈活多樣，初期比較簡單，隨著軍隊(duì)和政權(quán)建設(shè)的發(fā)展而逐步增多。太平軍自18 51年金田起義之始，即十分注意以嚴(yán)明的法紀(jì)約束全軍。當(dāng)時(shí)，洪秀全以天王詔旨了“五大紀(jì)律”作為簡明軍法。1852年太平 天國在永安建制，強(qiáng)調(diào)遵守“十款天條”。“十款天條”又稱“摩西十誡”，本來是起義前“拜上帝會”的教規(guī)，此時(shí)成了太平軍的軍法。同年，太平天國還頒布了“太平條規(guī)”和“行軍總要”作為太平軍的主要軍規(guī)，其內(nèi)容為軍隊(duì)駐扎、行軍、集結(jié)及作戰(zhàn)聯(lián)絡(luò)等方面的規(guī)范。“太平條規(guī)”包括“定營規(guī)條十要”和“行營規(guī)矩”兩部分。“行軍總要”包括“陸路號令”、“水路號令”、“點(diǎn)兵號令”、“傳官號令”、“查察號令”、“防敵要道”、“禁止號令”、“體惜號令”、“試兵號令”共9種。至此，太平天國的主要軍規(guī)和軍法已初具規(guī)模。1853年太 平天國定都南京后，又在原有基礎(chǔ)上制定了刑律，即后人所稱的《太平刑律》。這部刑律有177條，流傳下來的 有62條，其中許多與軍事活動有關(guān)。作為太平天國基本綱領(lǐng)的《天朝田畝制度》，規(guī)定了整個(gè)軍政體制和審判制度。此外，在《資政新篇》和諸王頒布的詔書、誥諭、命令、條例中也有許多軍事法方面的規(guī)范。

太平天國是軍政教合一的政權(quán)，并且在多數(shù)城處在動蕩的戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)中，因此始終兵民不分，其軍事法在形式上和上與普通法都沒有明顯的區(qū)別，調(diào)整的范圍非常廣泛。各項(xiàng)法規(guī)的主要內(nèi)容包括：

建立軍政 合一的管理體制。《天朝田畝制度》確認(rèn)天王為較高統(tǒng)帥，一切軍政大事由天王降旨處斷。天王之下設(shè)王、侯、軍、師丞相等職官主持中央政事。地方政權(quán)分為省、郡、縣三級，郡設(shè)總制、縣設(shè)監(jiān)軍，均統(tǒng)屬于駐省軍事長官。縣以下軍政組織依次為軍、師、旅、卒、兩、伍。以軍為單位，每軍統(tǒng)轄1 3156家，軍置軍帥 為首腦，設(shè)典刑法等官輔之。每家出一人為伍卒，“有警則首領(lǐng)統(tǒng)之為兵，殺敵捕賊；無事則首領(lǐng)督之為農(nóng)，耕田奉尚”，根據(jù)其耕戰(zhàn)的實(shí)績，或舉賞或誅罰。這些鄉(xiāng)兵在戰(zhàn)時(shí)由大將率領(lǐng)出征。太平軍實(shí)行公有制的“圣庫制度”，作戰(zhàn)和生產(chǎn)所得盡交圣庫，作戰(zhàn)和平時(shí)所需一切物資也均由圣庫支出。太平軍內(nèi)部不光有陸營、土營、水營和女營等作戰(zhàn)部隊(duì)，也設(shè)有諸匠營、百工衙等從事后勤的部隊(duì)，因此在一定程序上能支持圣庫制度的實(shí)行。

嚴(yán)格遵守“天條”和統(tǒng)帥的命令，保障軍令暢通。要求“遵條命”、“恪遵天令”、“各遵頭目約束”。軍民平時(shí)要“諳熟日夜點(diǎn)兵鑼鼓、吹角、擂鼓號令”，“無干不得過營越軍、荒誤公事”：“各整軍裝槍炮以備急用”：“不許謊言國法王章，訛傳軍機(jī)將令”；行軍作戰(zhàn)時(shí)，要聽從“主將有司號令分撥，不得任性自便，推前越后”，“號角喧傳，急趕前禁地，聽令殺妖，不得躲避偷安”，違者要受到嚴(yán)厲的懲處。重視軍民團(tuán)結(jié)，對百姓“秋毫莫犯”。“十款天條”規(guī)定“不好殺人……凡殺人害人者是犯天條”。嚴(yán)格禁止“無敵殺害”百姓、“焚燒房屋”、“擄掠財(cái)物”、“亂拿”等，犯者皆斬；嚴(yán)禁兵士在行軍中“沿途入村煮食，以及沿途睡目。……又不準(zhǔn)沿途拿捉賣茶粥外小（即百姓）挑送行李軍裝。 ……又不準(zhǔn)損壞所過地方民間各器具，以及在民房運(yùn)化（即大便）、擄掠等情。”尤其不準(zhǔn)兵士強(qiáng)奸民間婦女，“一經(jīng)拿獲斬首示眾”。“十款天條”規(guī)定：“不好奸邪淫亂，……凡男人女人奸淫者，名為變怪，較大犯天條”：“貪人妻女，……是犯天條”。刑律則規(guī)定，凡犯此天條者“老兄弟定點(diǎn)天燈，新兄弟斬首示眾”：“凡強(qiáng)奸婦女喊冤，定即斬首示眾，婦女釋放”。

軍隊(duì)內(nèi)部紀(jì)律十分嚴(yán)格。軍內(nèi)嚴(yán)禁任何人保留私財(cái)。“十款天條”規(guī)定：“不好偷竊劫搶”，否則是“犯天條”。天王詔命全軍不得私藏私帶金寶，“一經(jīng)察出，斬首示眾”。刑律規(guī)定，“藏匿盜賣糧草”、作戰(zhàn)時(shí)撿拾路旁財(cái)物并“私取私藏”，都要處死。軍內(nèi)嚴(yán)禁吸食鴉片。“吸洋煙是犯天條”：“凡查出吸洋煙者”即“斬首示眾，決不寬赦”：“倘有販賣者斬、吸食者斬，知情不告者，一體治罪”。軍內(nèi)堅(jiān)決取締“妖書邪說”。刑律規(guī)定對妖書“如有敢念誦教習(xí)者，一概皆斬”；私留“妖物妖文書”者，“斬首不留”，聚人演唱“邪歌淫戲者”，“全行斬首”。

太平天國的刑罰有杖刑、枷刑和死刑三種。死刑通常是斬首，此外還有點(diǎn)三燈、五馬分尸、樁沙、剝皮等某些殘酷的處決方式。

太平天國沒有專門的司法審判機(jī)關(guān)，一般由兩司馬直至諸王等各級軍政長官行使司法審判權(quán)，在軍隊(duì)中一般設(shè)有典刑、典牢等輔助司法官員。訴訟程序在早期比較簡單，沒有形成明確的制度。18 53年定都天京后的《天朝田畝制度》規(guī)定，如發(fā)生爭訟要“兩造赴兩司馬，兩司馬聽其曲直；不息，則兩司馬挈兩造赴卒長，卒長聽其曲直；不息，則卒長尚其事于旅帥、師帥、典執(zhí)法及軍帥，軍帥會同典執(zhí)法判斷之，既成獄辭，軍帥又必尚其事于監(jiān)宮，監(jiān)軍次詳總制、將軍、侍衛(wèi)、指揮、檢點(diǎn)及丞相，丞相稟軍帥，軍師奏天王。天王降旨，命軍師、丞相、檢點(diǎn)及典執(zhí)法等詳核其事，無出入，然后……直啟天王主斷。天王乃降旨主斷，或生、或死、或予、或奪，軍師遵旨處決。”這表明太平天國領(lǐng)導(dǎo)人力圖審慎辦案，并使審判權(quán)盡量集中。但其審級過多，很難在實(shí)踐中嚴(yán)格執(zhí)行。

太平天國由于深受清末幫會秘密性和宗教教義條規(guī)的影響，因而內(nèi)部組織周密，紀(jì)律森嚴(yán)，作戰(zhàn)指揮高度集中統(tǒng)一，達(dá)到了歷史上愛惜起義軍法制建設(shè)的較高峰。但太平天國軍事法也存在許多明顯的不足，如其規(guī)定的整個(gè)軍政體制過于理想化，治軍之法不適當(dāng)?shù)丶坝谄矫瘢t書、誥諭、命令的法律效力過大，等等。尤其是不適當(dāng)?shù)匾?guī)定了嚴(yán)格的等級特權(quán)和苛刻的刑罰，如規(guī)定不回避諸王及各級長官的車駕，不跪道旁，“冒沖儀仗者”斬首；逾限使用紅黃色布匹者，斬首；臣下談及后妃的名字、位次，看到后妃不低垂眼，處死：“官兵雇衣民婦洗衣縫紉者，概斬不留”；甚至“剪發(fā)、剃胡、刮面，皆是不脫妖氣，斬首不留”，等等。又如使用刑罰時(shí)過于偏激，不近人情。如“夫妻私犯天條者斬”；對“軍中事務(wù)如有口出怨言者斬首不留”，“街頭巷尾，交頭接耳，私談議論者，斬首示眾”；朝會天父時(shí)“官員兵士喧囂者斬首不留”；對“十款天條”過三個(gè)禮拜不能熟記者“斬首不留”。尤其是用刑時(shí)株連無辜，如“聚集飲酒……一概全斬”：“有反草（叛變）通妖之人……通館通營皆斬首”：“不遵條規(guī)當(dāng)娼者，合家剿洗”等。太平天國軍事法制中這些不足隨著后期領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)內(nèi)部矛盾的加劇和政治腐敗而日益產(chǎn)生消極作用，加速了太平天國的覆亡。

中華民國軍事法（ military laws of the Republic of China）

中華民國（1912～1949）經(jīng) 歷了南京臨時(shí)政府、北洋政府和南京產(chǎn)國民政府三個(gè)時(shí)期。由于各種戰(zhàn)爭接連不斷，因此各個(gè)時(shí)期的政府都重視用軍事法調(diào)整軍隊(duì)內(nèi)部以及與軍隊(duì)有關(guān)的各種關(guān)系，控制軍權(quán)和增強(qiáng)軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力。另外，清王朝覆滅以后，中國社會變化劇烈，傳統(tǒng)的封建軍制和法制進(jìn)一步崩解。在西方資產(chǎn)階級軍事法制理論的影響下，中國軍事法在立法指導(dǎo)思想、法律形式和內(nèi)容、司法體制等各方面都發(fā)生了深刻的變化，最終形成近代軍事法制體系。

南京臨時(shí)政府時(shí)期（1912年1～ 3月）1912年1月 1日，中 民國臨時(shí)政府成立。臨時(shí)大總統(tǒng)孫中山就職當(dāng)日即了《告海陸軍將士文，強(qiáng)調(diào)軍隊(duì)要“捍族為民”，接著以大總統(tǒng)令的形式了約束軍隊(duì)命令，制定了《陸軍軍官校章稿》、《南京衛(wèi)戌分區(qū)司令官條例》、《陸軍暫行給以》、《憲兵暫行服務(wù)規(guī)則》、《勛章章程》等一系列應(yīng)急法規(guī)。在《中華民國臨時(shí)法》中明確了軍隊(duì)的統(tǒng)率，陸軍部設(shè)軍法局。

北洋政府時(shí)期（1912年4月～1 927年6月）袁世凱 就任大總統(tǒng)后，修訂各部官制，陸軍部改軍法局為軍法司，海軍部增設(shè)了軍法司。袁死后各派軍事首領(lǐng)各自為政。馮國璋當(dāng)政時(shí)，曾頒發(fā)《陸軍法規(guī)》。該法規(guī)共分十三類，企圖統(tǒng)一軍法，但馮也旋即被迫辭職。各派系及各種地方軍事勢力在其控制范圍內(nèi)自行規(guī)定軍法軍紀(jì)，募兵、籌餉、戒嚴(yán)乃至處置地方事件的命令，以維護(hù)其各自的軍事利益。

南京國民黨政府時(shí)期（1927年4 月～1949年9月） 南京國民黨政府在這一時(shí)期制定了數(shù)量眾多、形式多樣、種類齊全的軍事法規(guī)，基本上形成了相對完整的、近代化的、統(tǒng)一的軍事法律體系。各種軍事法規(guī)依其制定機(jī)關(guān)的法律地位和實(shí)施效力的不同，大體上可分三類：①憲法性法規(guī)，這是武裝力量存在和行動的根本依據(jù)。1931年頒布的《中 華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》和1947年頒布的《 中華民國憲法》規(guī)定了軍隊(duì)的地位、領(lǐng)導(dǎo)體制以及其他有關(guān)國防的條款。它們對其他軍事法規(guī)具有統(tǒng)攝作用。②基本軍事法規(guī)，如《兵役法》、《陸海空軍刑法》等。③一般性軍事法規(guī)，名稱多為條例、章程、堆積大綱、表等，通常針對較具體事項(xiàng)，如《陸軍預(yù)算規(guī)程》、《海道測量局條例》、《兵工廠會計(jì)試行規(guī)則》、《政治部視察辦法》等。此外，軍隊(duì)長官還可依權(quán)限行于軍中的命令。

上述三類就其內(nèi)容可分為下列幾個(gè)方面：

各級軍事機(jī)關(guān)組和職權(quán)方面的法規(guī)。主要有《軍事委員會組織大綱》、《國防較高會議組織條例》等，依此組躉央領(lǐng)率機(jī)關(guān)。自此以下各部、各軍種、兵種、后勤、教育、 衛(wèi)生等機(jī)構(gòu)都有各自的組織法。

軍事活動管理方面的法規(guī)。主要有《軍事委員會檢察陸軍部隊(duì)暫行辦法》、《陸軍軍隊(duì)內(nèi)務(wù)規(guī)則》、《海軍艦艇警備規(guī)則》、《軍用器材管理規(guī)則》、《陸軍休假規(guī)則》、《傷病官兵死亡處置規(guī)則》、《優(yōu)待出征抗敵家屬條例》等。政治宣傳和黨務(wù)方面法規(guī)，有《軍事委員會政治訓(xùn)練處組織條例》、《軍事委員會政治訓(xùn)練處服務(wù)規(guī)則》、《各師政治訓(xùn)練處服務(wù)規(guī)則》等。

兵役方面的法規(guī)。主要有《兵役法》、《兵役法施行暫行條例》、《妨害兵役治罪條例》、《陸軍兵役罰則》、《陸海空軍軍籍條例》等。兵役、兵籍法規(guī)的制定和實(shí)施對保國隊(duì)兵源起了一定作用。1933年頒布的《 兵役法》規(guī)定實(shí)行義務(wù)兵役制：“中華 國男子，服兵役之義務(wù)”依本法之規(guī)定。根據(jù)《非常時(shí)期征集國民兵役及抽簽實(shí)施辦法》，政府把兵額強(qiáng)制攤派給各地人民，抽簽征集。為了防止逃役，《妨害兵役治罪條例》規(guī)定：“對于應(yīng)服兵役壯丁隱匿不報(bào)者，處三年以下有期徒刑或拘役”，“意圖避免兵役，公然聚眾持械反抗，處七年以上有期徒刑”。實(shí)際實(shí)行中則常常使用抓壯丁的辦法強(qiáng)制征集。

軍事刑事和審判方面的法規(guī)。主要有《中華民國戰(zhàn)時(shí)軍律》、《國軍抗戰(zhàn)連坐法》、《陸海空軍刑法》、《陸海空軍審判法》、《戰(zhàn)時(shí)陸海空軍審判簡易規(guī)程》、《軍人反省院條例》、《軍事犯調(diào)服勞役暫行辦法》、《各省較高軍事機(jī)關(guān)代核軍法案件暫、《縣長及地方行政長官兼理軍法暫行辦法》等。軍法條款概同一般刑法，只是在戰(zhàn)時(shí)采用《革命軍連坐法》，其規(guī)定為：“班長同全班退者，殺班長；排長同全排退者，殺排長；連、營、團(tuán)、師 如是。軍長不退，而全軍官兵齊退，以致軍長陣亡者，殺軍所屬師長；團(tuán)、營、連、排、班各級皆如是。”后來，又增加一項(xiàng)規(guī)定，即編士兵班為幾個(gè)小組，互相監(jiān)視，一人有罪，幾人同坐。對因犯法判刑的軍官，有保服兵役的規(guī)定，即軍官判刑后，可由師以上單位保服兵役，在服役期間，不論原職級如何，均給以少尉軍官待遇，若有成績，可以減刑或免刑。此外，還制定有《處理在華國人員刑事案件條例》、《海上捕獲條例》等涉外軍事法規(guī)。

國民黨政府特別強(qiáng)調(diào)軍事法的統(tǒng)一和軍權(quán)的集中。《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》和《中華民國憲法》（19 47）以及《修正國民 政府組織法》、《軍事委員會組織法》等都屯軍權(quán)集中于中央。根據(jù)《中國國 黨中央政治會議條例》等黨內(nèi)法規(guī)，只有中央政治會議主席和中央執(zhí)行委員會主席或黨的總裁才能總攬軍權(quán)，因此軍隊(duì)受國民黨中央的領(lǐng)導(dǎo)。軍事立法權(quán)也由中央設(shè)立專門機(jī)關(guān)行使，以后成立的國防部下設(shè)法規(guī)司（中將級）主管軍事立法，結(jié)束了北洋軍閥以來的分裂割據(jù)、法出多門的現(xiàn)象。但是強(qiáng)調(diào)軍權(quán)極端集中于領(lǐng)袖，身兼黨、政、軍較高職位，享有不受法律限制的權(quán)力，其“手諭”、“訓(xùn)詞”在軍中具有比任何軍法都大的實(shí)際效力，往往造成法治的破壞。

國民黨政府制定的普通法中多含軍事內(nèi)容，軍事方面的特別法數(shù)量多，而且優(yōu)于普通法，整個(gè)法律體系都具有濃厚的軍事色彩。《國家總動員法》、《妨害國家總動員懲罰暫行條例》、《軍事征用法》、《防空法》、《戒嚴(yán)法》、《非常時(shí)期剿匪臨時(shí)處置辦法》、《危害民國緊急治罪法》等法律都比憲法、行政法規(guī)和普通刑法具有更高的法律效力，處罰也更加嚴(yán)厲。

此外軍隊(duì)管理、訓(xùn)練教育、后勤補(bǔ)給、紀(jì)律懲處等方面的法規(guī)也比較健全。軍事委員會等機(jī)關(guān)過《內(nèi)務(wù)規(guī)則》、《陸軍禮節(jié)》、《操典》、《教范》、《陣中要?jiǎng)?wù)令》等法規(guī)。軍官教育和科研受到重視，陸軍大學(xué)、中央軍校及各種兵科、軍事專科院校、國防研究院等部門的組織和活動都有法律規(guī)定。軍官晉升待遇等有《陸海空軍官佐考績條例及施行細(xì)則》、《陸軍官佐退役俸及贍養(yǎng)金給予規(guī)則》、《陸海空軍技術(shù)官薪給予暫行規(guī)則》等。根據(jù)規(guī)定，軍官的獎(jiǎng)勵(lì)有傳令嘉獎(jiǎng)、記功、記大功、頒發(fā)勛獎(jiǎng)、提前晉升5種，其較高勛賞是“ 青天白日勛章”。軍人違紀(jì)懲罰和犯罪懲罰由《陸海空軍懲罰法》和《本部各級官兵對于陸海空軍懲罰法之懲罰權(quán)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定。對軍官佐之懲罰有：撤職、停職、記過、罰薪、檢束、申誡；對士兵之懲罰有：降級、禁閉、勞役、禁足、罰站、申誡。

軍法執(zhí)行機(jī)構(gòu)齊全、銜級也比較高。孫中山在廣州的大元帥大本營曾設(shè)法制局。國民政府抗戰(zhàn)前在軍事委員會下設(shè)軍法執(zhí)行總監(jiān)部，抗戰(zhàn)后在國防部下設(shè)軍法局，均為中將級。陸軍、海軍、空軍和聯(lián)合勤務(wù)總司令部均設(shè)有軍法處，為少將級（ 海軍為上中校）。部隊(duì)一般在師一級設(shè)的軍法處。此外還設(shè)有專門監(jiān)察機(jī)構(gòu)，察舉違紀(jì)事項(xiàng)。

軍事刑法普遍及于平民。1937年 7月頒布的《陸海空軍刑法》規(guī)定，該法不僅適用于軍人，而且適用于“戰(zhàn)地或戒嚴(yán)區(qū)域”內(nèi)普通平民的某些“犯罪”，如“意圖叛亂、聚眾掠奪兵器、彈藥、艦船、飛機(jī)及其他軍用物品或其制造局廠者”，“為敵人作間諜或幫助敵人之間諜者”，“損壞或壅塞水陸通路、橋梁、燈塔標(biāo)記或以其他方法妨害軍事交通者”，均處死刑。193 0年公布的《陸海空軍審判法》規(guī)定同樣適用于“戰(zhàn)地或戒嚴(yán)區(qū)域內(nèi)”的平民“犯罪”。此外，該法還規(guī)定了秘密審判方式。

中華民國軍事法與中國近代社會相適應(yīng)，完成了近代化的過程。但是，由于其所具有的半殖民地半封建的性質(zhì)，加之政治腐敗，戰(zhàn)亂頻繁，所以許多法律制度只停留在紙面上，或只得到歪曲的執(zhí)行。

法制史論文:中國法制史課程多元化教學(xué)方法的探析

《中國法制史》作為大學(xué)法學(xué)專業(yè)課程,在法學(xué)教育中占據(jù)一定的地位。但是由于中國法制史具有史學(xué)的“務(wù)虛”特征,因此在以追求“務(wù)實(shí)”的法學(xué)教育環(huán)境中,并沒有得到應(yīng)有的重視,已經(jīng)成為一門漸趨弱勢化的學(xué)科。筆者從教以來,一直擔(dān)任《中國法制史》的教學(xué)工作,對該門課程所面臨的困境有著深刻的認(rèn)識,如中國法制史教材以斷代史為體例的模式令學(xué)生感到內(nèi)容繁雜且重復(fù)枯燥,該學(xué)科涉及大量文獻(xiàn)典籍及生僻字詞讓學(xué)生望而生畏,中國法制史缺乏實(shí)用價(jià)值而使學(xué)生產(chǎn)生傳統(tǒng)法律虛無主義的錯(cuò)誤觀念等等。針對這些問題,筆者認(rèn)為,教師應(yīng)當(dāng)采用多元化教學(xué)方法,以講授教學(xué)法為主,適當(dāng)輔以案例教學(xué)法、比較教學(xué)法和多媒體教學(xué)法,從而增強(qiáng)課程吸引力,加深學(xué)生對古代法律知識的理解和記憶,達(dá)到改善教學(xué)效果和提高教學(xué)質(zhì)量的目的。本文將以《宋代法律制度》的教學(xué)為例,對中國法制史的多元化教學(xué)方法略作探討。

一、運(yùn)用講授教學(xué)法,系統(tǒng)傳遞核心知識

由于中國法制史這門學(xué)科是以中國法制發(fā)生、發(fā)展為基本線索,以大量史料為理論來源,具有時(shí)間跨度長、涵蓋內(nèi)容廣泛且零散、文字艱深晦澀、專有名詞難以理解等特點(diǎn),因此教師在采用講授教學(xué)法時(shí),要注意兩方面的問題。

(一)優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容,做到詳略得當(dāng),重點(diǎn)突出

在講授宋代法律制度時(shí),教師先簡要介紹宋代的政治、經(jīng)濟(jì)文化背景,使學(xué)生初步了解宋代在中國封建社會發(fā)展史上具有承前啟后的地位,商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展不僅促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)的提高、文化教育的興盛和思想觀念的更新,還使得宋代法制文明依然居于世界的前列。隨后教師以重點(diǎn)和難點(diǎn)為主線系統(tǒng)講授核心知識體系,在兩宋法制指導(dǎo)思想方面,應(yīng)重點(diǎn)講授程朱理學(xué)和永嘉功利學(xué)派對宋代立法思想的影響;在立法活動上,主要講授《宋刑統(tǒng)》、編敕、編例和條法事類;在行政法律制度上,應(yīng)著重于兩府三司的中央行政機(jī)構(gòu)、由御史臺和諫院組成的中央行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、宋代科舉制度改革和歷紙、磨勘等職官考課制度;在刑事法律制度上,應(yīng)把重點(diǎn)放在《重法地法》等刑事特別法和折杖法、編配法等宋代獨(dú)具特色的刑罰制度上;在民事法律制度上,教師講授的重點(diǎn)是,宋代因佃戶、雇工、婢女等有了民事主體資格而擴(kuò)大了民事權(quán)利主體范圍,婚姻制度受程朱理學(xué)的影響而進(jìn)一步強(qiáng)化了夫權(quán),宋代物權(quán)體系以所有權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)等為主要內(nèi)容,契約制度以擔(dān)保制度、契約中介制度和競標(biāo)締約制度為主要特色,繼承制度主要是宗祧繼承、戶絕繼承以及女性、遺腹子、私生子、義子、贅婿等的財(cái)產(chǎn)繼承;宋代經(jīng)濟(jì)法律制度可結(jié)合王安石變法講授方田均稅法、農(nóng)田水利法、青苗法和市易法等,此外還有獨(dú)具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重點(diǎn)介紹中央司法機(jī)關(guān)——大理寺、刑部和審刑院,宋代臨時(shí)審判機(jī)構(gòu)——案議、制勘院、推勘院,還應(yīng)結(jié)合《洗冤集錄》、《折獄龜鑒》和《棠陰比事》等著作講解宋代證據(jù)制度。

(二)從學(xué)生熟悉的背景知識人手,激發(fā)學(xué)生的濃厚興趣

很多學(xué)生在學(xué)習(xí)中國法制史這門課程時(shí),認(rèn)為該學(xué)科難度高且不容易理解,因此逐漸失去興趣。但是筆者發(fā)現(xiàn),學(xué)生們對他們所熟悉的的背景知識卻很感興趣。因此,教師應(yīng)盡量以學(xué)生熟悉的背景知識為切入點(diǎn),由此展開知識點(diǎn)的傳授。在講授宋代婚姻制度時(shí),可以引領(lǐng)學(xué)生賞析宋代詞人陸游的著名作品《釵頭鳳》。宋律明文規(guī)定,尊長對卑幼有主婚權(quán)和干涉他們婚姻的權(quán)利,因此盡管陸游和唐婉“伉儷相得”,但是“二親恐其惰於學(xué),數(shù)譴婦,放翁不敢逆尊者意,與婦訣”。在講授宋代良賤制度時(shí),通過介紹抗金英雄岳飛父子被害后,其親屬遭到流放而沒籍為官奴婢,揭示籍沒罪犯為奴婢的制度在南宋遭到廢棄。在講授刺配刑時(shí),結(jié)合《水滸傳》第二十七回的記載,刑部官將武松殺潘金蓮、西門慶的行為定性為“斗殺”,遂得減死,判“刺配二千里外”之刑,揭示宋代以刺配刑懲治兇徒已是司法中的普遍現(xiàn)象。以蘇軾通判杭州時(shí)在風(fēng)流和尚殺人案中的判詞為例來闡釋宋代法律與文學(xué)的關(guān)系,蘇軾的判詞是:“這個(gè)禿奴,修行忒煞,云山頂空持戒。只因迷戀玉樓人,鶉衣百結(jié)渾無奈。毒手傷心,花容粉碎,色空空色兮安在。臂間刺道苦相思,這回還了相思債。”

二、運(yùn)用案例教學(xué)法,培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力

在中國法制史的教學(xué)中,引入案例教學(xué)法具有現(xiàn)實(shí)意義,通過對中國歷代具體案例的研究和分析,我們可以從理論到實(shí)踐,得知其間法律規(guī)定和法律精神的變化;我們可以從文本到社會,理解立法與司法二者間的差距。從而激發(fā)我們深究導(dǎo)致二者間差距的諸多社會歷史因素的興趣,也使我們得以從中探尋到法律發(fā)展的一般規(guī)律。

中國法制史案例浩若煙云,主題多種多樣,難度參差不齊,涉及的法律問題各有不同,案例情節(jié)長短不一,如何根據(jù)教學(xué)目的有針對性地進(jìn)行選擇并合理運(yùn)用案例,是成功進(jìn)行案例教學(xué)的關(guān)鍵。

(一)案例所概括的法律原則和精神應(yīng)有現(xiàn)代意義

曾經(jīng)有學(xué)者提出,中國法制史“固然讓今天的法學(xué)院學(xué)生們領(lǐng)略到中國古代法律文化的博大精深,但在很大程度上,卻無法與他/她們在法學(xué)院中接受到的其他主流知識對接”。這樣,學(xué)生不可避免地對務(wù)虛的中國法制史缺乏興趣。針對這一點(diǎn),教師選擇的案例所概括出

來的法律原則和精神應(yīng)盡量與部門法有所對接,使學(xué)生深刻體會古代法制在現(xiàn)代社會中的價(jià)值。在宋代法律制度的案例教學(xué)中,可以選擇北宋元絳書證定案的案例,在該案中,永新縣土豪之子龍聿盜用同鄉(xiāng)少年周整之母的手印,訂立契約蒙騙對方田產(chǎn)。縣官元絳根據(jù)契約上的年月寫在手印之上這一不符合客觀事理的現(xiàn)象,判決歸還對方田產(chǎn)。該案反映出口供的證據(jù)地位在宋代進(jìn)一步下降,其他證據(jù)如證人證言、物證、書證及檢驗(yàn)筆錄等越來越受到重視。再如南宋典主遷延人務(wù)案,阿龍將田地出典給富戶趙端,八年后的正月,阿龍想回贖田地,但趙端以田地正在耕種為由,要等到秋收后再還地。阿龍見回贖不成,便將趙端告到了官府。宋代法律中有訴訟時(shí)效制度即務(wù)限法,每年二月初一開始“人務(wù)”,即進(jìn)入農(nóng)忙季節(jié),直到九月三十日為止,屬于務(wù) 限期間,官府停止受理民事案件。到十月一日“開務(wù)”,直至次年一月三十日為止,才受理民事詞訴。審理此案的地方官認(rèn)為,趙端要等秋收后還地,以至于阿龍?jiān)陂L達(dá)八個(gè)月的務(wù)限期內(nèi)無法起訴,而且阿龍很可能在這段時(shí)間內(nèi)花掉收贖的資本,因此趙端“遷延”的目的就是想霸占該田產(chǎn)。依法應(yīng)對趙端“杖一百”,但考慮到他年事已高,本案就此封止,只勒令他在收到贖田款后退還田業(yè)給出典人。該案就涉及宋代特有的不動產(chǎn)制度典權(quán)、體現(xiàn)訴訟時(shí)效的務(wù)限法和刑法中的恤刑原則,這些法律原則和精神在當(dāng)今法制中仍有體現(xiàn)。

(二)案例應(yīng)當(dāng)具有典型意義

學(xué)習(xí)中國法制史的目的之一,就是讓學(xué)生體會古代中國社會、經(jīng)濟(jì)、政治以及法律本身等各種因素對不同時(shí)期法制的影響,因此教師應(yīng)當(dāng)選擇能充分反映當(dāng)時(shí)社會本質(zhì)和社會意義的典型案例。如北宋時(shí)期的阿云一案:“初,登州奏有婦阿云,母服中聘于韋,惡韋丑陋,謀殺不死。按問欲舉,自首。”登州知府許遵認(rèn)為阿云訂婚之時(shí),服喪期未滿,故與韋某的夫妻關(guān)系不能成立,應(yīng)以普通人處理,并將此案上報(bào)朝廷。這個(gè)案子送到大理寺以后,大理寺按照“謀殺已傷”的罪名,判處阿云絞刑。但許遵不同意大理寺的判決,他說:“阿云在衙門里接受審問的時(shí)候,剛一開始訊問,她就馬上全部交代了作案的事實(shí)。因此,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)她有‘自首’的事實(shí),屬于‘按問欲舉’,要減二等論罪處罰。”宋神宗就把這個(gè)案子交到刑部處理,刑部的官員認(rèn)為許遵的理由十分荒唐,大理寺的判決是合法的。此案經(jīng)刑部復(fù)核后,奏請皇帝裁決。,宋神宗特頒敕令,免除了阿云死罪。盡管這個(gè)普通的刑事案件事實(shí)清楚,但是涉及很多復(fù)雜的法律問題,如宋代對疑難案件的司法管轄、對該案件適用法律問題的爭議、敕和律的關(guān)系等等,因此從中央到地方引起激烈爭論,爭論范圍之廣、時(shí)間之長、涉及朝臣之多,在中國歷史上是非常少見的。通過對該案例的討論和分析,學(xué)生可以了解到北宋法制和司法運(yùn)作方面的豐富信息。

教師在精心收集和選擇案例之后,通過預(yù)先布置案例、組織學(xué)生分析討論、總結(jié)解析案例三個(gè)步驟,將案例應(yīng)用到教學(xué)之中。如果條件和時(shí)間允許,教師還可以引導(dǎo)學(xué)生以古代法律規(guī)定為基礎(chǔ),以當(dāng)下法律熱點(diǎn)問題為契機(jī),以學(xué)生現(xiàn)有法律知識為背景,讓學(xué)生對案例角色進(jìn)行分配,參與進(jìn)來自行斷案。

三、運(yùn)用比較教學(xué)法,實(shí)現(xiàn)古今融會和中西比較

中國法制史無論作為通識課程還是專業(yè)課程,都有必要引入比較教學(xué)法,既包括中國古代與現(xiàn)代的比較,也包括中國法律文化與西方法律文化的比較,以拓寬學(xué)生的視野。

(一)中國古代法制與現(xiàn)代法制的比較

中國法律文化是中國古代幾千年文明積累和沉淀的產(chǎn)物,有其自身的延續(xù)性與繼承性,至今仍深刻影響著現(xiàn)代法律文化,因此有必要進(jìn)行古今對比以引導(dǎo)學(xué)生更好地理解現(xiàn)代法治狀況。教師在講授宋代登聞鼓機(jī)構(gòu)時(shí),可以把擊登聞鼓這種宋代進(jìn)京上訪的主要形式與當(dāng)今存在的進(jìn)京上訪進(jìn)行比較,使學(xué)生認(rèn)識古代的“越訴”和“京控”與今天的上訪從歷史根源上是一致的,進(jìn)而認(rèn)識現(xiàn)今上訪形成的原因并深入理解法律文化的繼承陛。教師在講授宋代科舉制度時(shí),可以把它與現(xiàn)代的高考制度和公務(wù)員考試制度相比較。宋代科舉中的別試制度、封彌謄錄制度、鎖院制度、殿試制度等所規(guī)定的閉卷、密封、監(jiān)考、回避、入闈、復(fù)查的方法至今還為現(xiàn)代高考和公務(wù)員考試所沿用。

(二)中西法律文化的比較

在中國法制史的教學(xué)中,還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行中西方法律文化的比較,既有助于增進(jìn)學(xué)生對西方法律文化的了解,又能突出本國法律文化的特色,從而增強(qiáng)學(xué)生的民族自豪感。以宋代相鄰關(guān)系的法律規(guī)定為例,《宋會要輯稿·食貨五之二十八》載:“地原從官地上出入者,買者不得阻礙。宅舍亦開。且新舊間架丈尺闊狹,城市鄉(xiāng)村等緊慢去處,并量度適中,估價(jià)務(wù)要公當(dāng),不致虧損公私。”又:“居住原有出入行路,在見出賣地者,特與存留。”在法國,直到約700年后的《拿破侖法典》第682條和683條才有類似的規(guī)定:“自己的土地被他人的土地圍繞,且并無通道至公路時(shí),土地所有人得為自己不動產(chǎn)的便利,要求在鄰人土地上取得通行權(quán)……”;“通道一般應(yīng)在被圍繞的土地與公路間距離最短的線上開辟”。再如,對12世紀(jì)、13世紀(jì)產(chǎn)生的中國訟師和英國律師進(jìn)行比較。大約在北宋仁宗之后,民間糾紛日益增多,好訟之風(fēng)初露端倪,到了南宋逐漸盛行。隨著民間好訟風(fēng)氣的興起,一種專門教人打官司的學(xué)問“訟學(xué)”與職業(yè)“訟師”便應(yīng)運(yùn)而生。但是在中國士大夫特有的無訟理想法制觀念下,訟師遭到宋代官府的抑制和打壓,因此訟師無法完成向現(xiàn)代律師身份的轉(zhuǎn)換。而同時(shí)代的英國政府則對處于萌芽期的律師持一種保護(hù)的態(tài)度,將律師納入到法制的軌道,對其在職業(yè)道德方面提出較為嚴(yán)格的要求,對其人數(shù)予以限制,對其不當(dāng)行為加以規(guī)范,等等。這些措施使得英國早期的律師得以存活并不斷發(fā)展。通過中西對比,能使學(xué)生客觀認(rèn)識中國古代法律文化,有助于培養(yǎng)學(xué)生的民族精神。

四、運(yùn)用多媒體教學(xué)法。培養(yǎng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力

中國法制史的多媒體教學(xué)形式主要是使用power point制作課件,其主要內(nèi)容包括:課外必讀與參考書目、授課進(jìn)程中必要的引文和注釋、授課要點(diǎn)與難點(diǎn)、課后作業(yè)點(diǎn)評等等。教師在制作課件時(shí),可以適當(dāng)配合使用圖片、漫畫、歷史故事視頻、講座視頻、電子書、word文檔等,>

但不宜過多和繁瑣,以免過分吸引學(xué)生的注意力而擾亂正常的思維和思路。在講授宋代法律制度時(shí),通過展示張擇端的《清明上河圖》,使學(xué)生直觀地感受到宋代高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì);通過展示《宋兄弟爭財(cái)圖》,幫助學(xué)生理解儒家傳統(tǒng)的“重義輕利”觀念在宋代受到嚴(yán)重沖擊;通過展示宋寧宗嘉泰四年詔頒的《驗(yàn)尸正面人形圖》,使學(xué)生感受宋代檢驗(yàn)制度的完善程度;通過播映中央電視臺科教頻道的視頻《解密大宋法醫(yī)宋慈神奇驗(yàn)尸奇法》,讓學(xué)生形象地了解宋代法醫(yī)宋慈在《洗冤集錄》中詳細(xì)記述的驗(yàn)尸方法。

當(dāng)然,多媒體教學(xué)并不局限于教師在課堂上放映和講解power point課件,它還包括課外資料的提供、課后的問題解答、討論等內(nèi)容。教師還應(yīng)當(dāng)利用互聯(lián)網(wǎng)的便利為學(xué)生提供網(wǎng)上課件和教學(xué)錄像,還可以通過互聯(lián)網(wǎng)和學(xué)生進(jìn)行資料交流和觀點(diǎn)論爭。

五、結(jié)語

在當(dāng)前建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程中,《中國法制史》教育具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。學(xué)好中國法制史,不僅可以完善學(xué)生的知識結(jié)構(gòu),而且還可以啟發(fā)他們思考法制轉(zhuǎn)型和法律移植的一般規(guī)律,從而探索出一條更加適

合中國的法治建設(shè)道路。作為中國法制史的教師更是任重道遠(yuǎn),一方面,教師要在才智和品格上不斷完善自我,增加知識積累,既從整體上通曉中華民族五千年的法律文化傳統(tǒng),又能以法學(xué)的眼光對其中的事件進(jìn)行分析與評判;另一方面,要把教學(xué)活動看成一門藝術(shù),探索多元化的教學(xué)方法,展開多層次的教學(xué)模式,通過中國法制史的教學(xué)活動,激發(fā)學(xué)生的深厚歷史感和強(qiáng)烈現(xiàn)實(shí)感,從而使學(xué)生領(lǐng)會中國法制史的精髓,喜歡并認(rèn)真學(xué)習(xí)這門課程。

法制史論文:《中國法制史》本科課程教學(xué)改革探析

摘 要 通過歷年司法考試“中法史”真題可以發(fā)現(xiàn)，司法考試強(qiáng)調(diào)對歷代法制及指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識、對專題性法制史、對貫概古今能力的考查。在《中國法制史》教學(xué)過程中存在很多問題，主要包括學(xué)生掌握知識的碎片化，缺乏現(xiàn)實(shí)關(guān)注。這不但不能使學(xué)生滿足司法考試的需要，更不能為解決現(xiàn)實(shí)問題提供歷史視角和借鑒。中國法制史教學(xué)應(yīng)該側(cè)重法制思想和法律制度演變過程的系統(tǒng)考察，應(yīng)該關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題，培養(yǎng)學(xué)生古為今用的意識和能力。

關(guān)鍵詞 中國法制史 司法考試 本科教學(xué)改革

一、歷年司法考試《中國法制史》真題的特點(diǎn)

中國法制史自2003年首次列入司法考試大綱以來，大概占卷一總分值的8%左右（卷一總分值150分），即10分左右，題型主要集中在選擇題部分。其中，中法史試題的分值主要介于6～8分之間，當(dāng)然也有例外，2003年和2005年的分值分別為10和11分。綜觀歷年司法考試“中法史”真題，其主要特點(diǎn)如下所述：

（一）強(qiáng)調(diào)對歷代法制及指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識

歷年司考“中法史”真題中，占據(jù)題數(shù)比例較大的不是哪朝哪代，而是對中國歷代法制的總體認(rèn)識，高達(dá)16題之多（表1）。在這16題當(dāng)中，對歷代法制指導(dǎo)思想的總體考查有4題（2005年卷1第63、64題、2009年卷1第57題、2014年卷1第56題）；對中國古代法典總體演進(jìn)歷程的考查有3題（2008年卷1第9題、2012年卷1第18題、2013年卷1第18題）。可見，司法考試“中法史”真題側(cè)重對歷代法制及其指導(dǎo)思想的總體認(rèn)識，而不局限于單獨(dú)的知識點(diǎn)。在制度及其指導(dǎo)思想總體認(rèn)識和發(fā)展脈絡(luò)之中學(xué)習(xí)中法史，是司考“中法史”題目的重點(diǎn)。

（二）注重對專題性法制史的考查

中國法制史傳統(tǒng)教學(xué)中主要以時(shí)間序列為線索向?qū)W生講述法制歷史的源流，法制的時(shí)代特性較為顯著，但與部門法教學(xué)不能相對應(yīng)，致使教學(xué)內(nèi)容的體系性方面常有缺憾。如果能以部門法史對之作補(bǔ)充，則有利于通過縱橫結(jié)合，使學(xué)生對知識的定位更加，加強(qiáng)和深化與現(xiàn)代部門法之間對比了解。以選拔實(shí)務(wù)性法律人才為宗旨的司法考試，已開始注重對專題性法制史的考查，如對中國憲法發(fā)展史的考查（2005年卷1第94題），對中國古代刑罰制度史的考查（2010年卷1第15題），對中國古代民事法制史的考查（2007年卷1第10題），對中國古代訴訟制度史的考查（2009年卷1第58題）。部門法史的發(fā)展是上世紀(jì)九十年代以來中法史研究深化的重要表現(xiàn)之一，這說明中國法史學(xué)界已經(jīng)開始突破中國古代的法律就是刑法的陳舊觀念而以一種更加開闊的視野來考察中國傳統(tǒng)法制，大量憲政、經(jīng)濟(jì)、民事、行政法史等研究成果問世。可以看出，專題性法制史既是學(xué)術(shù)界關(guān)注的熱點(diǎn)之一，也是實(shí)務(wù)界所親睞的對象。

（三）貫概古今

值得一提的是，在2007年和2009年司法考試卷4中，有涉及到中國法制史的分析論述題，分值在20～25之間。如2007年卷4第7題，即要求根據(jù)題目中所提供的素材，從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)剬υ搯栴}的看法。該題是一道理論聯(lián)系實(shí)際的典型，它告訴我們，學(xué)習(xí)中法史不僅僅是對歷史的回顧，更重要的是以史為鑒，如何服務(wù)于當(dāng)下社會。中國“無訟”的價(jià)值觀念乃是在道、儒、法等中國哲學(xué)思想的長期影響下，形成的“和為貴”、“讓為賢”等根深蒂固的法律思想，老百姓“以訟為恥”，認(rèn)為“對簿公堂”是極不光彩的事。統(tǒng)治者也力行“德主刑輔”，強(qiáng)調(diào)道德倫理教化，不重視運(yùn)用訴訟方式解決爭議。在中國快速發(fā)展經(jīng)濟(jì)的過程中，人們似乎又走上另一個(gè)極端，將訴訟當(dāng)作解決糾紛的或者最主要的方式，動不動就訴諸法院。這是歷史發(fā)展的必然，是國家民主法制建設(shè)進(jìn)程加快，公民法律意識、維權(quán)意識的增強(qiáng)以及司法解決爭端的有效性、性和終極性特點(diǎn)的基本反映。但我們也要清醒地看到，訴訟也有其自身的局限性，如程序繁瑣、費(fèi)用昂貴，時(shí)間持久，特別是難以做到當(dāng)事人之間不傷和氣與維持原有和睦關(guān)系。因此，在實(shí)踐中盡可能減少訴訟，引導(dǎo)、鼓勵(lì)當(dāng)事人把訴訟作為的救濟(jì)手段，大部分案件盡量通過和解、調(diào)解、仲裁等方式解決。總之，要根據(jù)實(shí)際情況，均衡得失，采取一種更為恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。隨著改革開放的進(jìn)一步深入，告別無訟是歷史的必然趨勢，是社會進(jìn)步的體現(xiàn)。但過于強(qiáng)調(diào)訴訟的作用，也非法制建設(shè)的本意。“好訟”盛行之下，大量的司法資源被無謂地浪費(fèi)，當(dāng)事人也為之付出了代價(jià)。所以，“厭訟”固不可取，“好訟”的負(fù)面效應(yīng)也必須正視。這就是歷史帶給我們的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

二、《中國法制史》本科教學(xué)中存在的問題

現(xiàn)在法學(xué)專業(yè)學(xué)生對《中國法制史》的學(xué)習(xí)興趣不大，動力不足，效果不好。現(xiàn)在法學(xué)教學(xué)觀念和方式不但無法滿足司法考試的需要，更遑論為解決現(xiàn)實(shí)問題提供歷史視角和歷史借鑒。

（一）掌握知識的碎片化

在中國法制史這門課的教學(xué)過程中，很多學(xué)生都反映這門課體系雜亂、知識點(diǎn)零散，因而學(xué)起來難度大，考試不容易拿到高分甚至不好通過。實(shí)際上，中法史兼具史學(xué)和法學(xué)雙重性質(zhì)，同時(shí)也具有法學(xué)和史學(xué)的雙重難度。古代法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展都與當(dāng)時(shí)的社會背景密切聯(lián)系，要想理解某一制度必須對當(dāng)時(shí)的社會狀況與文化有一定程度的了解。如果單純用法律語言去解釋，只能使內(nèi)容更加晦澀難懂。

中國歷史上有很多各具特色的法律制度，學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中，很容易把心思傾注到對各個(gè)知識點(diǎn)的記憶，而忽視了從整個(gè)歷史長河的視角來把握法律制度的流變。比如說，明清時(shí)期“三司會審”中的刑部，其職能是國家較高審判機(jī)關(guān)，總掌“天下諸刑獄”；大理寺的職能是國家慎刑機(jī)關(guān)，“掌審讞平反刑獄之政令”。有的學(xué)生在學(xué)習(xí)了明清的司法制度后，忽略了對之前唐宋時(shí)期刑部和大理寺職能的回顧，而這一時(shí)期，大理寺主管審判，對應(yīng)的是明清的刑部；刑部主管復(fù)核和司法行政，對應(yīng)的是明清的大理寺。如果學(xué)生只是單純記憶各個(gè)時(shí)期的司法機(jī)關(guān)及其職能，而沒能將整個(gè)歷史時(shí)期的司法機(jī)關(guān)集中起來加以對比學(xué)習(xí)，那么知識的掌握就比較碎片化了。

（二）缺乏現(xiàn)實(shí)關(guān)注

中國法制史課程的教學(xué)目的是要幫助學(xué)生認(rèn)識中國法制的歷史演進(jìn)過程，認(rèn)識歷史上法制的成功與失誤，認(rèn)識當(dāng)代中國顯性和隱性法制的本土淵源，認(rèn)識中國法律傳統(tǒng)的基本特征，認(rèn)識在西方法制沖擊下中國法制近現(xiàn)代化的得失利弊，認(rèn)識中國傳統(tǒng)法律文化遺產(chǎn)對當(dāng)今法制建設(shè)的正負(fù)作用和意義。但在授課過程中，有些老師忽視了對現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，只講課本知識，同時(shí)，學(xué)生也沒有意識將古今聯(lián)系起來加以對比分析，導(dǎo)致很多學(xué)生在學(xué)完這門課之后便很快忘記了各色各類的知識點(diǎn)，將中法史知識扔進(jìn)了歷史的海洋。歷史只有跟現(xiàn)實(shí)聯(lián)系起來加以分析才具有永恒的魅力，如果單單學(xué)習(xí)歷史而忽略其傳承性，缺乏足夠的現(xiàn)實(shí)關(guān)注，那么歷史只能是空中樓閣，毫無任何生命力可言。比如說，在講授漢代“親親得相首匿”法律原則時(shí)，切勿就事論事。具體來說，在法律儒家化的歷史背景下，除謀反、謀叛和謀大逆等嚴(yán)重危害皇權(quán)的十惡不赦罪行外，親屬間互相隱瞞罪行，即同居相隱不為罪。而在現(xiàn)行《刑法》中，親屬之間相互隱瞞罪行就會構(gòu)成包庇罪。比較之后，教師提出問題：我國現(xiàn)在有無必要實(shí)行“親親得相首匿”原則？如有必要，哪些犯罪可以適用，怎樣界定親屬的范圍。進(jìn)而讓學(xué)生思考：自清末變法至今，我國引進(jìn)大量法律制度，建立了較為完善的法律體系，由于在某種程度上忽視了對自身法律傳統(tǒng)的總結(jié)、理解，導(dǎo)致在法律實(shí)踐中出現(xiàn)天理、國法與人情的現(xiàn)實(shí)矛盾沖突，作為法學(xué)學(xué)生，應(yīng)該怎樣做到古為今用，洋為中用。

三、《中國法制史》本科教學(xué)改革的方向

在對中國法制史本科教學(xué)過程中存在的問題加以分析之后，筆者結(jié)合歷年司考“中法史”真題的特點(diǎn)，并以此為視角，認(rèn)為有必要對中法史課程進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革，以達(dá)到中法史教學(xué)的目的。

（一）對歷代法制指導(dǎo)思想發(fā)展歷程的梳理

學(xué)習(xí)中國法制史必然離不開對歷朝歷代法制指導(dǎo)思想的深刻領(lǐng)悟。縱觀中國古代法律思想的發(fā)展歷程，從中我們可以尋找出其基本發(fā)展脈絡(luò)：中國早在商、周兩個(gè)朝代就已經(jīng)形成了相當(dāng)完整的法律，也開始形成有系統(tǒng)的法律思想。西周統(tǒng)治者提出的“明德慎罰”思想，對于后世產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。春秋戰(zhàn)國時(shí)期，文化領(lǐng)域出現(xiàn)了“百家爭鳴”，“百家爭鳴”時(shí)代的學(xué)說奠定了以后兩千多年法律思想的基本面貌。自秦朝后大一統(tǒng)政治局面形成，如何更好地維護(hù)和鞏固這種君主專制中央集權(quán)，成為以后兩千多年中國思想界討論問題的出發(fā)點(diǎn)和中心任務(wù)。兩漢時(shí)經(jīng)改造的儒家禮教逐漸成為一種正統(tǒng)的官方理論，其對法律的定位和論斷也就成為指導(dǎo)立法和司法實(shí)踐的重要因素。思想的爭鳴已經(jīng)過時(shí)，不能再被統(tǒng)治者所容忍，只是在若干的具體問題上后世的思想家有一定的發(fā)展。鴉片戰(zhàn)爭開始打破中國傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)，隨著空前的統(tǒng)治危機(jī)以及民族危機(jī)的加劇，反映在思想界也再次出現(xiàn)了爭鳴的局面。維新運(yùn)動時(shí)期，歐美的法律學(xué)說開始傳入，猛烈地沖擊中國思想界，這一趨勢在20世紀(jì)初依舊存在。然而由于20世紀(jì)初中國處在長期的戰(zhàn)亂之中，并沒有具備建設(shè)近代化法制所需要的穩(wěn)定的社會條件，也沒有給思想界充分吸收消化匆忙引進(jìn)的歐美各類法學(xué)流派的機(jī)會，更沒有創(chuàng)立本土法學(xué)學(xué)派的可能。尤其是引進(jìn)的法律制度、法學(xué)學(xué)說和中國社會脫節(jié)，形成了西化的社會精英階層法律思想和保留傳統(tǒng)觀念的民間法律意識的巨大鴻溝。

（二）對歷代法典更迭與演進(jìn)的梳理

歷朝歷代的法典編纂及其演進(jìn)歷程是中國法制史課程的重中之重。宏觀地掌握整個(gè)歷史時(shí)期的立法動態(tài)，是我們學(xué)習(xí)中法史的基本任務(wù)。中國法制文明起源于炎黃時(shí)代，自那時(shí)起至今，已經(jīng)歷了五千年漫長的進(jìn)化。在這一漫長的法制發(fā)展歷程當(dāng)中，法典的編纂代表了中國法律文化的基本走向。但由于中國古代朝代眾多，且每朝每代的法典也存在不同程度的更迭，這就造成了學(xué)生在掌握這一知識點(diǎn)時(shí)存在困難。為了方便大家掌握該知識點(diǎn)，我們不妨將其演進(jìn)歷程做成一張圖表，以便更加形象地加以對比分析（圖1）。

（三）注重古為今用

在中國法制史教學(xué)過程中，教師應(yīng)該讓學(xué)生從比較法的視野來思考古今中外的法律制度。比如說：（1）在2008年刑法的修訂過程中，對于年滿75周歲的老人的刑罰適用，可以聯(lián)系中國古代尊老恤幼的法律原則加以探討。（2）在講授中國古代的直訴制度，即登聞鼓制度時(shí)，可以把擊登聞鼓這種古代進(jìn)京上訪的主要形式與當(dāng)今存在的進(jìn)京上訪進(jìn)行比較，使學(xué)生認(rèn)識古代的“越訴”和“京控”與今天的上訪從歷史根源上是一致的，進(jìn)而認(rèn)識到現(xiàn)今上訪形成的原因并深入理解法律文化的傳承性。（3）在談到明代朱元璋“重典治吏”這個(gè)知識點(diǎn)時(shí)，可以聯(lián)系當(dāng)下大力打擊貪污腐敗的現(xiàn)象，體味傳統(tǒng)與現(xiàn)今中央對治理貪腐的決心。總而言之，通過聯(lián)系當(dāng)前法律實(shí)踐，能夠賦予中法史教學(xué)以更多的活力，必然能夠大大激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，在引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注現(xiàn)實(shí)法律問題的同時(shí)，強(qiáng)化了對中法史知識的理解，提高透過表象從深層次把握法律問題的能力。

四、結(jié)語

博登海默曾言：“攻讀法律的學(xué)生如果對其本國的歷史很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機(jī)構(gòu)對其周圍的歷史條件的依賴關(guān)系。”①學(xué)好中國法制史的重要性不言而喻。但是，現(xiàn)代大學(xué)生在學(xué)習(xí)中法史過程中暴露出很多問題，比如學(xué)習(xí)法制史缺乏系統(tǒng)，不能從古今中外比較的角度去認(rèn)識中國法制史中的概念、法律制度和法律思想。從司法考試的趨勢來看，從法律制度和法律思想的源流過程來理解具體的法律制度，是考試的方向。那么，無論是提高學(xué)生學(xué)習(xí)中法史的興趣，還是提高學(xué)生中法史的理論素養(yǎng)，還是應(yīng)對司法考試，都需要在教學(xué)方面有所改變。教師在教授中法史課程時(shí)，應(yīng)該在我國法律制度和法律思想源流和脈絡(luò)的背景下去講授某個(gè)具體法律制度，應(yīng)該在古今比較的視野下去講授中國古代法律制度。這樣有助于提高學(xué)生學(xué)習(xí)中法史的興趣，有助于為學(xué)生分析問題和解決問題提供歷史思維。

（作者單位：安徽師范大學(xué)法學(xué)院）

法制史論文:法制史教學(xué)中古代文學(xué)作品運(yùn)用的路徑略談

摘要：法制史是關(guān)于法律制度的歷史，涉及許多歷史知識，兼具史學(xué)和法學(xué)雙重性質(zhì)，歷史知識中有許多與古代文學(xué)作品密切相關(guān)，教師適當(dāng)引用古代文學(xué)作品中的涉法內(nèi)容講授法制史，可以挖掘出深具法學(xué)價(jià)值的制度傳承與風(fēng)俗流變，幫助學(xué)生更好地識記法律制度和更深地了解法律文化。

關(guān)鍵詞：法制史教學(xué) 運(yùn)用 古代文學(xué)作品

引言

古代的法律制度產(chǎn)生與發(fā)展都與當(dāng)時(shí)的社會背景聯(lián)系緊密，法制史是關(guān)于法律制度的歷史，涉及許多歷史知識，兼具史學(xué)和法學(xué)雙重性質(zhì)，同時(shí)也具有法學(xué)和史學(xué)的雙重難度，這些歷史知識中有許多與古代的語言文學(xué)作品密切相關(guān)。歷史不能重演，今人只能通過文字材料、歷史文物等間接了解過去，其中文字材料是提供歷史發(fā)展具體狀況和史實(shí)情節(jié)的主要源泉。文字材料包括歷史文獻(xiàn)和文學(xué)作品，但歷史上許多社會現(xiàn)象在歷史文獻(xiàn)中未必有正式記載，文學(xué)作品通過塑造形象，真實(shí)、具體、典型地再現(xiàn)社會生活，在相當(dāng)程度上真實(shí)地反映了特定歷史時(shí)期和地域普遍的意識形態(tài)、風(fēng)俗習(xí)慣、社會面貌和法律狀況，滲透著濃郁的時(shí)代特色。文學(xué)與史學(xué)之間沒有界限，歷史為文學(xué)作品提供時(shí)代背景和素材，有的文學(xué)作品本身就是珍貴的史料，正所謂文以載史，史以文傳。[1]因篇幅所限，文中“法制史”指的是中國法制史。古代文學(xué)作品主要指民國以前的小說、詩歌、史書和戲劇。

法制史講授的內(nèi)容遠(yuǎn)離現(xiàn)在生活，若照本宣科，教學(xué)效果肯定不好。講授法制史時(shí)，教師適當(dāng)引用古代文學(xué)作品中的涉法內(nèi)容，與課程教學(xué)內(nèi)容相互聯(lián)系和對照分析，從中挖掘出深具法學(xué)價(jià)值的制度傳承與風(fēng)俗流變，可幫助學(xué)生更好地識記法律思想史和法律制度史。具體說來，在法制史教學(xué)中運(yùn)用古代文學(xué)作品主要有以下幾種途徑：

一、借助小說

中國古代“小說”與“史傳”有著難以分割的親緣關(guān)系，其中與中國法制發(fā)展重合部分的內(nèi)容不少。講解清朝婚姻制度時(shí)，可以引入四大名著之一《紅樓夢》的相關(guān)內(nèi)容：薛姨媽為寶釵定親征詢其意見，寶釵正色地對母親道：“媽媽應(yīng)該做主的，再不然問哥哥。怎么問起我來了？”由此可知，男女締結(jié)婚姻主要體現(xiàn)家長意愿，實(shí)行尊長主婚，家長有權(quán)對子女婚姻對象進(jìn)行選擇和確定。清朝特別強(qiáng)調(diào)婚書的法律效力。即使沒有正式的婚書，接受聘財(cái)?shù)男袨橐脖灰暈榛榧s。[2]剛烈任性的尤三姐因愛慕柳湘蓮人品，提出非其不嫁，得到了柳湘蓮的定情寶劍，但柳湘蓮對尤三姐勇敢的行為感到疑惑，繼而反悔，并前往索要訂禮，三姐見其反悔，拔劍自刎，演出了一場愛情悲劇。婚約的效力在這里可見一斑。在婚姻禁忌方面，清朝規(guī)定：同姓不婚，同姓不婚目的是防止血緣相同或相近者之間的亂倫；同輩親屬不婚，娶姑舅、兩姨姊妹者，本有處罰，但民間姑表、姨表兄弟姐妹通婚相沿成俗，聽從民便，否則也就不會存在令無數(shù)讀者為之嘆息的寶黛之間的愛情悲劇了；良賤不婚。賤人娶良人為妻妾的要處以杖刑，家長如果知情則同罪，而良人娶賤人為妻的，庶民無罪，但是為官之家長及其子弟要接受杖刑處罰。[3]如此就不難理解《紅樓夢》中的奴婢要么隨便配給小子，要么被主人納為妾，即使其中較的襲人，也只有與同具卑賤身份的優(yōu)伶蔣玉菡結(jié)為夫妻。再看婚姻解除條件。賈璉的合法妻子王熙鳳擔(dān)心尤二姐生兒子后取代自己的位置，苦于“七出”中的“不孝”“妒”和“無子”婚姻解除條件的限制，只能以迂回戰(zhàn)術(shù)對待尤二姐：明著對尤二姐精心照顧，暗里找來原與尤二姐訂婚的張華，逼他誣告賈璉“強(qiáng)逼退親”等罪名，希望借此趕走尤二姐，因清律對訂婚后男女再擅許他人者，有嚴(yán)厲的懲罰，致使尤二姐被逼自殺。借助對《紅樓夢》的講解，學(xué)生對清朝婚姻家庭制度一目了然。

法律作為文學(xué)的主題，自古以來中西皆有存在，尤以《狄公案》和《包公案》等公案小說最有代表性。[4]中國古代公案小說，以案例為中心，以懲治罪犯和張揚(yáng)正義為主要內(nèi)容，小說主要人物為清官、罪犯、受害人等，其中清官如《百家公案》《龍圖公案》中的包公、《海公案》中的海瑞等均為核心人物。公案小說反映特定時(shí)代的刑事犯罪、民事糾紛和司法活動等方面的社會生活，折射了審判官、民眾的司法心理和作者的法律意識，即便有些案件反映的不是個(gè)人的真實(shí)，也是社會的真實(shí)。中國法制史具有“司法權(quán)和行政權(quán)合而為一”的特點(diǎn)。[5]學(xué)生對此特點(diǎn)不容易理解，此時(shí)可引入《水滸傳》中的刑事案件，《水滸傳》雖然不是嚴(yán)格意義的公案小說，卻講述了幾個(gè)公案故事，藉此可以了解我國古代地方司法與行政之間的關(guān)系：地方較高行政長官也是地方較高司法審判長官，對當(dāng)?shù)匦惺雇暾墓茌牂?quán)。在宋朝，官府受理案件后需做前期準(zhǔn)備工作：首先是勘驗(yàn)。對此文中有詳實(shí)描寫：武松殺死潘金蓮和西門慶后，地方長官帶著一干人到紫石街和獅子橋酒樓前分別對潘金蓮身尸和西門慶身尸進(jìn)行檢驗(yàn)，清楚地填寫尸單各項(xiàng)目，然后回到縣里呈堂立案。[6]勘查檢驗(yàn)不僅有初檢，還有復(fù)檢。然后是傳訊。傳訊對象除原告、被告外，還包括相關(guān)證人。除有罪者外，被傳訊到案的證人在質(zhì)證完畢后，馬上釋放。對于徒刑、流刑和死刑案件，案犯逃匿還沒錄問的，證人不得出遠(yuǎn)門，以便官府隨時(shí)傳訊到庭。如楊志等案件就是錄完口供后釋放證人，讓其在家聽候官府傳訊。[7]課后學(xué)生可結(jié)合現(xiàn)行刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定加以對照分析，并思考我國起訴方式和司法鑒定程序需要完善之處。

二、借助詩歌

中國是一個(gè)詩的國度，自古就有人用詩來反映歷史，古代詩詞中蘊(yùn)含不少法律知識。《詩經(jīng)》是我國最早的詩歌總集，它真實(shí)地反映了從西周到春秋大約五百多年的社會各方面狀況。[8]西周時(shí)期禮法結(jié)合，要想了解彼時(shí)的婚姻制度狀況，可以引用《詩經(jīng)》。先秦婚姻的締結(jié)，程序十分繁瑣，一旦越過禮法的規(guī)制而締結(jié)的婚姻，在絕大多數(shù)的情況下，不被世人所承認(rèn)。如《詩?齊風(fēng)?南山》稱：“……娶妻如之何？必告父母……娶妻如何？匪媒不得。”顯而易見，男女雙方締結(jié)婚姻關(guān)系的前提條件，是必須告訴父母并尊重于父母，而且還必須由媒氏充當(dāng)介紹人。即便是地處偏遠(yuǎn)、受周王朝禮教影響較少的齊、衛(wèi)之地，也遵從這一原則。此處的媒氏，并非指后來普通的媒人，而是指當(dāng)時(shí)掌萬民之判的官方“媒氏”。

從《詩經(jīng)》開始發(fā)展到清末，詩歌在中國古代文壇上占據(jù)重要地位，其中的唐詩更是達(dá)到頂峰。詩歌具有朗朗上口的特點(diǎn)，容易被人熟記，引用詩歌中涉及的法律可以增加課堂的生動性，培養(yǎng)法學(xué)學(xué)生的審美情操和人文素質(zhì)。

三、借助史書

文學(xué)作品離不開歷史：歷史人物、歷史事件和歷史現(xiàn)象為文學(xué)創(chuàng)作提供豐富素材，若抽去歷史，文學(xué)作品變成無本之木。歷史離不開文學(xué)作品：歷史記載、歷史傳播需要借助文學(xué)形式，特定時(shí)期的社會生活各個(gè)方面能被記入正史的畢竟是一小部分，大多數(shù)是以小說、詩歌、散文、戲劇等文學(xué)作品形式流傳下來。我國古代文學(xué)與史學(xué)不分家，如以中國最早的一部的正史《史記》為例，它既是的紀(jì)傳體通史，又是杰出的文學(xué)作品，它所記載敘述的史實(shí)成為了解中國古代社會法律制度和法律思想的重要依據(jù)。教師在講解漢朝刑事法制度對“略賣”行為的處罰時(shí)，可引用《史記》記載拐賣人口的相關(guān)內(nèi)容。古代中國將拐賣人口稱為“略賣”，收益較大，雖歷朝對此均是嚴(yán)刑苛法，但仍有人偏向虎山行。漢朝對“略賣人”的處罰相當(dāng)嚴(yán)重，將其與群盜、盜殺傷人等重大罪行并提，并對之執(zhí)行特別殘忍的死刑方式――磔刑（砍頭后將尸體分裂）。人口拐賣犯罪行為是對受害人及其家庭的極端侵害，給社會帶來廣泛心理恐慌，嚴(yán)重威脅著整個(gè)社會的和諧。[9]我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的是拐賣婦女兒童罪而不是拐賣人口罪，導(dǎo)致大量類似被賣到黑磚窯打黑工的男性公民的合法權(quán)益得不到切實(shí)有效的維護(hù)。通過對比學(xué)習(xí)，可以培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的法律思維能力。

四、借助戲劇

古代涉及法律的戲劇較多，尤以元代公案戲《竇娥冤》最突出。我國古代審判大多奉行有罪推定證據(jù)原則，自西周以來，原被告雙方口供是最重要的訴訟證據(jù)，為取得當(dāng)事人的口供，往往會使用刑訊逼供手段，從而背離事實(shí)真相，導(dǎo)致大量冤假錯(cuò)案。《竇娥冤》中，太守桃杌在實(shí)行有罪推定的證據(jù)原則指導(dǎo)下，為逼取口供，目光威嚴(yán)，驚堂木一拍，對竇娥濫施酷刑，千般拷打，萬種凌逼。竇娥見此膽戰(zhàn)心驚、言語錯(cuò)亂、生不如死、最終承認(rèn)是自己害死了張?bào)H兒的爹。我國現(xiàn)行刑法實(shí)行無罪推定，但刑訊逼供在目前司法實(shí)踐中仍然存在。通過引用《竇娥冤》，讓學(xué)生明白刑訊逼供存在的歷史原因及其不合法性，培養(yǎng)學(xué)生形成良好的法律職業(yè)道德操守。

以小說、詩歌、史書和戲劇為素材，可以增加法制史教學(xué)的知識性和趣味性，使教學(xué)收到事半功倍的效果，但法律與文學(xué)畢竟有著質(zhì)的區(qū)別，在將法律與文學(xué)相結(jié)合進(jìn)行法學(xué)教學(xué)的過程中應(yīng)注意：并不是所有的古代文學(xué)作品都可以應(yīng)用到法制史課堂中來，也不是每一個(gè)知識點(diǎn)都需要古代文學(xué)作品的輔助。教學(xué)過程中引用不宜太多，分量要適度、少而精，不可喧賓奪主，更不能把法制史課變成古代文學(xué)作品賞析課。運(yùn)用古代文學(xué)作品本身不是目的，只是法制史教學(xué)手段之一，決不能代替法律知識的講授。

法制史論文:中國法制史教學(xué)的應(yīng)用性教學(xué)方法探索

摘 要 中國法制史作為基礎(chǔ)理論課程的定位決定了它理論色彩偏重的特性，故教學(xué)重點(diǎn)更多的是關(guān)注如何增強(qiáng)理論性教學(xué)的效果，而它所具有的和可被開發(fā)的應(yīng)用性的這一面卻常常被忽略或被輕視。本文的目光擬聚焦于探索如何增強(qiáng)學(xué)生對中國傳統(tǒng)法律知識的應(yīng)用能力，嘗試對“案例穿越”、“學(xué)生老師”、“法史辯手”等教學(xué)方法及其運(yùn)用進(jìn)行研究，并最終達(dá)到優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容、改進(jìn)教學(xué)方法，提高學(xué)生學(xué)習(xí)這門課程的積極性和主動性，為應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)準(zhǔn)備堅(jiān)實(shí)的理論基底之目的。

關(guān)鍵詞 中國法制史 應(yīng)用性教學(xué)方法 案例穿越 學(xué)生老師

中國法制史一度是法學(xué)本科教育的核心課程之一，它是鋪墊法律理論基礎(chǔ)不可或缺的部分，被列為法學(xué)本科教學(xué)的必修課。但在實(shí)際的教學(xué)過程中卻出現(xiàn)了一些問題：因?yàn)橹袊ㄖ剖纷鳛橐婚T法學(xué)的基礎(chǔ)理論課程，以史料構(gòu)筑理論來源，學(xué)科的理論性和體系性不強(qiáng)，知識點(diǎn)零散;以史料作為研究對象，缺少理論性的綜合分析，所以實(shí)用性相較而言不明顯，其枯燥晦澀的一面在所難免。

中國法制史作為基礎(chǔ)理論課程的定位決定了它理論色彩偏重的特性，故教學(xué)重點(diǎn)更多的是關(guān)注如何增強(qiáng)理論性教學(xué)的效果，而它所具有的和可被開發(fā)的應(yīng)用性的這一面卻常常被忽略或被輕視。同時(shí)這門課程易被學(xué)生忽略或被輕視的原因在于它的應(yīng)用性不強(qiáng)，被認(rèn)為對學(xué)生今后的就業(yè)或作為法律人執(zhí)業(yè)效用不大，再加上課程本身的特點(diǎn)，很輕易被劃歸純粹法學(xué)基礎(chǔ)理論課程。在實(shí)際教學(xué)過程中就造成課堂氣氛不夠活躍，學(xué)生參與度不高、學(xué)習(xí)這門課程的興趣不濃厚，更多的是為了司考和考研的功利目的而被動地學(xué)習(xí)。所以本文探討這一問題的價(jià)值和意義就在于增強(qiáng)中國法制史這門課程的應(yīng)用性價(jià)值，凸顯這門課程在法學(xué)本科教育中的重要性，打通中國法制史和其它部門法的交流渠道，優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容，改進(jìn)教學(xué)方法，提高學(xué)生學(xué)習(xí)這門課程的積極性和主動性，為如何通過這門基礎(chǔ)理論課程的教學(xué)呼應(yīng)培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)人才這個(gè)宏觀命題做力所能及的探索，為應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)準(zhǔn)備堅(jiān)實(shí)的理論基底。

要達(dá)成此目的，就須將中國法制史課堂教學(xué)的目光聚焦在如何提高學(xué)生對中國傳統(tǒng)法律知識的應(yīng)用能力上。一方面善加利用中國四千年的傳統(tǒng)法律文化這筆巨大的財(cái)富，收獲豐厚的理論回饋;另一方面，開發(fā)多元化的方法解決這門課程理論色彩偏重的特性，發(fā)掘并突出中國法制史這門課程的應(yīng)用性，探索并彰顯它的實(shí)踐價(jià)值，讓學(xué)生親身參與到理論的認(rèn)識與總結(jié)過程中去，增強(qiáng)學(xué)生對中國傳統(tǒng)法律知識的應(yīng)用能力。

新型教學(xué)方法的探索與運(yùn)用，可以增強(qiáng)課堂時(shí)間的有效性，可以延展有限的課堂教學(xué)，是實(shí)現(xiàn)教學(xué)改革目標(biāo)的核心。下面的幾種方法是在教學(xué)實(shí)踐中已經(jīng)初步采用，并在進(jìn)一步的嘗試中，期望通過更多的教學(xué)互動，不斷檢驗(yàn)和完善之，更或是發(fā)現(xiàn)更多可改進(jìn)的靈感和更加優(yōu)良的方法。

1 “案例穿越”的案例教學(xué)法

案例的倚重和廣泛運(yùn)用可以讓學(xué)生身臨其境地參與和還原到具體的歷史場景中，變機(jī)械的學(xué)習(xí)知識為自主的裁斷案件。不僅可以打通中國法制史和其它部門法的交流渠道，發(fā)揮基礎(chǔ)理論課程的平臺和支撐作用;而且可以讓學(xué)生變被動接受為主動探索，活躍課堂氣氛，增強(qiáng)學(xué)習(xí)興趣和效果。

這種方法有兩個(gè)思維進(jìn)路：一是“古案今判”，二是“今案古判”。不管思維的方向正或是反，這種教學(xué)方法的成敗很大程度上取決于案例選取的質(zhì)量。雖然浩如煙海的歷史長河中留下了不計(jì)其數(shù)的資源，但具體能適用于教學(xué)實(shí)踐、又能發(fā)揮預(yù)期教學(xué)效果的，卻是精挑細(xì)選后的少數(shù)。所以選用什么樣的案例是個(gè)不斷取舍的過程，需要反復(fù)地實(shí)踐以驗(yàn)證選取的效果。

1.1 “古案今判”

所謂“古案今判”，即選取中國法制史上具有代表性的案例，運(yùn)用今天部門法的知識去審判、解讀和評價(jià)。例如中國傳統(tǒng)法律被冠以重刑輕民的特色，具有典型性的案例多為刑案，引導(dǎo)學(xué)生用今天所學(xué)的法律知識去解構(gòu)傳統(tǒng)刑案，架通中國法制史和同期開設(shè)課程刑法學(xué)的聯(lián)系，發(fā)掘古為今用的因子。

這種方法需要選取來自各朝各代的典型案例，這些案例的準(zhǔn)入要求首先必須是有趣的，這樣同學(xué)們才有進(jìn)一步研讀的興趣。同時(shí)這些案例需要具備牽涉甚廣、或影響頗大，和今天的法律評價(jià)有所牽連或相去甚遠(yuǎn)，案件的可切入點(diǎn)很多等要素，這樣可供同學(xué)們運(yùn)用今天部門法的理論重新進(jìn)行多角度的審視，在新舊巨大的沖突中檢視傳統(tǒng)法律，并能更加靈活地運(yùn)用部門法理論。例如“公主之死”，①這個(gè)發(fā)生在公元六世紀(jì)北魏時(shí)期的案件就是一個(gè)很好的范本。雖然案情并不復(fù)雜，但牽涉的問題異常豐富。可以引導(dǎo)同學(xué)用今天的部門法知識去處理此案中所涉問題：胎兒的身份如何確立與殺子罪的認(rèn)定，夫妻之間殺傷罪的認(rèn)定，通奸罪的論處和直系血親的檢舉作證義務(wù)，管轄權(quán)與皇權(quán)對司法權(quán)的干涉等問題。然后同學(xué)們可將歷史上處理的結(jié)果和自己的裁斷做比較，形象體會中國傳統(tǒng)法律里較為深?yuàn)W抽象的父系倫理法制化、法律儒家化等問題，并進(jìn)一步理解中國傳統(tǒng)的孝親思想、家族主義等更為宏大的問題。

，可以把目光再投回現(xiàn)下，雖然換了政體、換了法律，同樣的問題今天可能依然存在，譬如“女性的權(quán)益并未在法律上獲得的保障”。故以史為鑒，不僅要探討法制史，還要用其照亮今天和未來，這是歷史給我們的啟示。

1.2 “今案古判”

同理，“今案古判”，即用逆向邏輯，把今天耳熟能詳?shù)陌缸又糜诠糯鐣扯翁厥獾臍v史背景之下，用特定時(shí)間段上古人的角度和法律觀去剖析案例，或者可以用不同朝代的法律作為依據(jù)去裁斷同一個(gè)案件，從而辨析歷史上不同時(shí)段法律、古今之間法律的異同。讓傳統(tǒng)的法律制度在同學(xué)們的穿越嘗試中鮮活起來，以助于學(xué)生更加深刻地理解傳統(tǒng)法律，而不是死記硬背某朝某典。

運(yùn)用這種教學(xué)方法，所選擇的案例一方面要注意新鮮度，即好為教學(xué)進(jìn)行當(dāng)時(shí)社會熱議的案例。但并不是所有廣為熟知的案例都適用于用傳統(tǒng)法律去裁奪，故另一方面，要考慮這個(gè)案件和所授知識之間的聯(lián)系點(diǎn)，這個(gè)聯(lián)系點(diǎn)好是古今法律之間有所類似或有所沖突。

中國傳統(tǒng)的法律并不只是紙上的法律，而是在某個(gè)特定的歷史時(shí)空之下的客觀真實(shí)存在，要深刻地解讀它，好的方法無疑于將之還原于特定的那個(gè)當(dāng)下，并嘗試?yán)斫夤湃说呐袥Q和法律，這種理解需要對當(dāng)時(shí)的歷史文化背景有所認(rèn)識，這也是在剖析案情時(shí)需要挖掘的，同時(shí)這對老師和同學(xué)提出了新的要求，是一個(gè)更加深層次的學(xué)習(xí)過程。怎樣把握時(shí)間的分配、廣與深的維度等問題，需要在實(shí)踐中不斷摸索總結(jié)。

2 “學(xué)生老師”的體驗(yàn)式教學(xué)法

實(shí)踐畢竟還是需要理論作為支撐，只有熟練的掌握中國法制史所涵蓋的基礎(chǔ)理論知識才能支撐上述的“案例穿越”法。為達(dá)成這個(gè)目的需要讓學(xué)生積極地參與到主動學(xué)習(xí)的過程中來。

基于前述中國法制史這門課程本身的特征，學(xué)生普遍感覺整個(gè)課程的知識點(diǎn)很多，體系性不強(qiáng)，記憶有難度。散亂的知識確實(shí)是難以記憶的，這樣也不利于知識點(diǎn)的連貫和理解，所以尋找合適的紅線把零落的珠子串成體系，是中國法制史學(xué)習(xí)的一個(gè)好的方法。但單純依靠課堂講授，依靠教師單方面理出線索，學(xué)生是否真正掌握是不能確定的，畢竟教師的思路并不一定是學(xué)生易于接受的好的方式，故遺忘率很高，基本是考完忘完。

所以采用“學(xué)生老師”的方法，讓同學(xué)自己去尋找線索，自己去串聯(lián)知識點(diǎn)，然后再分享給全班同學(xué)，不失為一個(gè)好的方法。在這個(gè)過程中，每一個(gè)充當(dāng)老師的學(xué)生對其所選取講授的知識至少有兩次深度接觸，及時(shí)次是資料的搜集和整理，要講授的話必須針對所講內(nèi)容進(jìn)行拓展，在深度和寬度上超越教材，否則照本宣科聽眾是不能接受的;第二次是吸收與講授，首先自己得理解、同時(shí)適量地記憶所講授內(nèi)容，在臺上才會從容。親自動手動腦的東西更容易轉(zhuǎn)化為自身的知識儲備，變被動為主動。

在既往教學(xué)中曾初步采用過“學(xué)生老師”的方法，即學(xué)生在擬定題目范圍內(nèi)自由選擇一個(gè)主題授課，一般是學(xué)生自發(fā)組成團(tuán)隊(duì)，自己搜集資料，制作PPT，撰寫講稿，再正式授課。學(xué)生的積極性很高，有時(shí)預(yù)留的時(shí)間還不能滿足大家的要求，效果較為理想。期末考試如果出現(xiàn)類似的分析論述題，曾參與其中的學(xué)生的答卷是比較精彩的。在后繼課程中，如果出現(xiàn)關(guān)聯(lián)知識點(diǎn)也能再認(rèn)再現(xiàn)。

今后改革的思路是除了繼續(xù)堅(jiān)持在擬定題目范圍內(nèi)讓學(xué)生自由選擇一個(gè)主題授課外，可以嘗試在一些重點(diǎn)章節(jié)選取主題讓學(xué)生自主講授，并增加學(xué)生點(diǎn)評、老師總結(jié)環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的參與度，讓這一方法更加完善。

3 “法史辯手”的互動教學(xué)法

上述的兩種方法可讓學(xué)生不僅牢固掌握法制史基礎(chǔ)知識，更增強(qiáng)應(yīng)用理論知識的實(shí)踐能力，而開發(fā)多元化的方法解決這門課程理論色彩偏重的特性，讓學(xué)生持續(xù)地親身參與到理論的認(rèn)識與總結(jié)過程中去，是中國法制史教學(xué)改革不懈追求的目標(biāo)。“法史辯手”的教學(xué)方法可進(jìn)一步激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和主動性，有助于學(xué)生改良學(xué)習(xí)方法和培養(yǎng)法學(xué)思維。法制史發(fā)展進(jìn)程中，一代代思想家們綿延百年?duì)幷摰膯栴}或某一朝代熱議的話題不勝枚舉，讓學(xué)生自由分組，捍衛(wèi)自己支持的觀點(diǎn)，充當(dāng)“法史辯手”，唇槍舌劍，互較短長。

辯題的選擇是及時(shí)步，也是最關(guān)鍵的一步。首先，所選擇的題目必須具有可辯性，即爭議性，可以從不同的角度說理;其次，與課程緊密相連;，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。如何選題，教師可以和學(xué)生共同探討，如貫穿法制史縱線的肉刑存廢與刑罰制度變遷問題、宋朝爭議17年之久的“阿云之獄”和清末禮法之爭，都是可選之題。接下來，立場的確立、素材的搜集、提綱的擬定、理論的填充到的實(shí)戰(zhàn)，都由學(xué)生自己完成。在這個(gè)過程中教師可以適時(shí)提供指導(dǎo)，但僅僅發(fā)揮輔助作用，學(xué)生才是真正的主角。

在辯論結(jié)束后，同學(xué)交流感想，教師總結(jié)陳詞。課堂雖已恢復(fù)平靜，但同學(xué)的心中肯定還是余波未平，還會沉醉在法制史的世界里有所回味。對知識進(jìn)行反復(fù)咀嚼才會有所想，有所得。

“案例穿越法”一來試圖讓學(xué)生在“案發(fā)現(xiàn)場”身臨其境，形象生動地理解理論知識;二來可以串聯(lián)基礎(chǔ)理論與實(shí)踐操作，架構(gòu)基礎(chǔ)理論課程和部門法聯(lián)系的橋梁。傳統(tǒng)理論課程和后續(xù)部門法課程并不是截然分離的，千絲萬縷的聯(lián)系需要直觀的建設(shè)，“古案今判”和“今案古判”讓法制史的知識點(diǎn)和民、刑等部門法知識經(jīng)脈相連。“學(xué)生老師”和“法史辯手”的方法，使學(xué)生不僅能牢固掌握基礎(chǔ)理論知識，且同時(shí)訓(xùn)練其對所學(xué)知識的宏觀掌控能力和小切口深分析的細(xì)微辨識能力，培養(yǎng)學(xué)習(xí)和思考問題的方法。同時(shí)也是學(xué)生綜合能力的一種提升，勇于展示自己，大膽走上講臺，鍛煉口頭表達(dá)能力對今后的執(zhí)業(yè)也有所助益。

課程本身的重要性并不直接體現(xiàn)為在學(xué)生今后的工作實(shí)踐中的重要性，但中國法制史這門課程卻是學(xué)生法律素養(yǎng)、法學(xué)知識大廈的基底，如何讓這種重要性潛移默化到學(xué)生的法律知識體系、法律意識中去，而不再是空洞地研究或強(qiáng)調(diào)課程的重要性，讓學(xué)生在學(xué)習(xí)的同時(shí)樂在其中，就必須充分挖掘中國法制史這門法學(xué)基礎(chǔ)理論課程的應(yīng)用性價(jià)值，擺脫對中國法制史應(yīng)用性不強(qiáng)、枯燥晦澀的成見，讓這門課程的教學(xué)靈動活躍起來。

本文的研究終是以改進(jìn)教學(xué)方法、提高教學(xué)質(zhì)量為圭臬，優(yōu)化教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法，發(fā)掘中國法制史這門課程的應(yīng)用價(jià)值和增強(qiáng)其實(shí)踐價(jià)值，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和主動性，增強(qiáng)學(xué)生對中國傳統(tǒng)法律知識的應(yīng)用能力，為應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)準(zhǔn)備堅(jiān)實(shí)的理論基底為不懈追求之目標(biāo)。

本文為西南科技大學(xué)校級教改項(xiàng)目的最終成果