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1.2企業經營過程分形
企業經營過程的分形主要是由企業自身的組織機構形式決定的，這也說明了企業自身結構發生變化，企業經營過程也會發生相應的改變。所以說結構分形的運行結果能夠直接反應出分形單元的發揮情況，這對于企業組織者來說也是一個直觀的展示，這也關系到企業各個方面的發展。在運行分形管理時，必須保證所有系統都是在一個目標作用下，企業也會根據生產情況對分形元進行調配，主要目的就是能夠保證生產流程保質保量的完成，實現企業的最佳運行狀態。作為企業的結構層來說是十分復雜的，企業經營和生產過程的層次結構必須能夠展示出相似性。這種情況具體的體現在以下方面，企業分形層次都能夠展示出企業的具體運行情況。而且企業的運行體系都是有人參與的，人的理性以及主觀認知都是有限的，所以說，企業在管理的過程中應該考慮到人所表現出來的個體傾向。
1.3企業功能分形
系統功能即指系統和其外部環境的相互關系，以及二者互動時的功效、能力、性質的展露，屬于系統之內比較平穩的組織次序、聯系方式和外在表現形式（時空形式）。作為擁有特定權限、智能的自治體，協同、自律為分形企業分形單元間所注重。企業整體目標中，所有分形單元憑借組織及其互相間的協作體系，迅速回應環境變化，其所有機構依據市場規律配置組織內部資源，實現資源使用的充分合理。所以，所有機構作用比較雷同，企業整體功能、部門功能同樣有類似趨勢。
2.實施企業分形管理
分形管理模式主要就是把數學上的分形幾何思想運用到實際的企業管理當中，這種管理結構主要就是把企業當中的每個成員作為分形元之一，也就是由這些員工組成了整個企業，通過分形元之間的相互溝通能夠互相啟發，并逐漸形成一種動態結構，幫助企業領導者更好地做決策分析。隨著外部環境的變化，企業內部也應該適當地調整分形元，同時動態結構也會發生改變。企業在使用分形管理模式的時候，劃分分型元的主要依據就是相似性原則，主要就是針對員工的實際情況進行了解，把專業技能、素質等方面接近的員工分為一個分形元，這樣整個動力結構都會保證是最新型的。在這個過程中，企業應該關注以下三個方面。
2.1劃分分形元
上面已經簡單地提到了企業在進行分形管理時劃分分型元主要依靠的就是相似性原則，這樣就能夠保證企業在功能上趨于完善，在結構上更加完整。
2.2分形元運行方式
在劃分完分型元之后就需要采取合適的運行方式。分形元機制是企業運行分形管理模式的主要依據，分形元本身就具有特定的權限以及智能體等。一方面，作為分形元必須對企業的發展目標認同，而且絕對地服從，這樣分形元才能夠有效而且能夠整體有序。另一方面，作為分形元必須具有一定的決策權，而且有比較自由的活動空間。這兩方面都表明了分形元不僅僅是執行體而且還是企業的決策體，能夠對企業的內部結構進行優化。
2.3分形元間溝通機制
要想穩固分形元結構，就必須采取分形元溝通機制，分形元之間相互溝通，能夠實現信息的交流，隨著時間的增長還能夠讓決策者對企業自身的內部組織情況有一定的了解，進而調整分形元的活動空間，健全分形元內部結構，進而構造出更加適合企業發展的動態結構。如何開始分形元溝通機制主要取決于相似性，每個分形元的價值觀念以及結構形式等都必須保持高度的相似性，這樣才能夠提高溝通的效率，方便動態結構的組建。企業通過靈活的分形管理模式能夠迅速地對運營情況進行檢測，并根據既定目標做出相應的調整，對于企業文化的建立、人力資源配置等都具有很好的管理作用。使用這種管理模式，在市場環境發生變化時，企業也能夠做出更準確更快速的反應。
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管理二重性理論，是建立社會主義市場經濟體制下有中國特色企業管理學的理論基礎。只有正確理解和運用這一原理，才能真正充分地從西方企業管理中分離出它所蘊含的同社會主義管理具有共同屬性、應予吸取的一切有益的內容；才能真正地處理好批判與繼承、學習與獨創、引進與吸收之間的關系。然而，我國管理學界對馬克思管理二重性理論存在一種誤解，這種誤解成為我們引進先進管理的理論障礙。
在我國經濟學界和管理學界，一般把馬克思的管理二重性理論概括為“一方面具有與生產力、社會化大生產相聯系的自然屬性；另一方面又具有與生產關系、社會制度相聯系的社會屬性。”［1］即“任何社會的企業管理都具有二重屬性：管理的自然屬性和管理的社會屬性。管理二重性分別表現為合理組織生產力（指揮勞動）以及維護和生產關系（監督勞動）兩種管理職能。‘指揮勞動’……表現了管理的自然屬性。監督勞動’……表現了管理的社會屬性。”［2］這種管理理論簡單地把自然屬性等同于共性、一般屬性，是我們可以向資本主義企業管理學習和借鑒的部分；把社會屬性等同于資本主義管理的特殊性或階級性，是我們應批判和拋棄的。把管理的二重性理解為“自然屬性”和“社會屬性”，以及把管理的共性局限于管理的自然屬性的觀點，離開了馬克思的本意，是對馬克思管理二重性理論的誤解。它阻礙了我們充分地學習和借鑒西方企業管理中一切有益的東西，尤其是社會屬性中的先進經驗，從而不利于建設有中國特色的企業管理理論體系。
其實，“管理的自然屬性”這一概念在馬克思和列寧關于管理二重性的論述中并沒有出現過，它只是我們的經濟學家和管理學家加進去的。在馬克思看來，管理本質上是對共同勞動的指揮和協調，是對人的（不管是被他人所管還是勞動者自己管理自己）管理。馬克思在資本主義生產關系時，對管理的二重性是這樣論述的：“凡是直接生產過程具有社會結合過程的形態，而不是表現為獨立生產者的孤立勞動的地方，都必然會產生監督勞動和指揮勞動。不過它具有二重性。”［3］馬克思還指出：不能“把從共同勞動過程的性質產生的管理職能，同從這一過程的資本主義性質因而從對抗性質產生的管理職能混為一談。”他認為，管理既具有一般性質，表現為社會生產力發展的產物；又具有特殊性，是受一定社會的經濟關系制約的。資本主義經濟管理的二重性表現為：一方面，它是一般勞動過程本身所必要的條件，是生產活動中不可缺少的條件；另一方面，它又受資本主義攫取剩余價值的生產目的的制約，受資本主義價值增殖過程的性質制約。因此，馬克思所說的管理二重性是特指“管理的一般職能”同“資本的特殊職能”取得的“特殊性質”之間的關系［3］（23.367～368），也就是共性與個性之間的關系。結合社會主義經濟建設的實踐，列寧繼承和發展了馬克思的這一理論。列寧認為，無論從國民經濟總體來看，還是從企業的局部來看，管理都具有二重性。它是一切較大規模的共同勞動特別是社會化大生產的客觀要求；同時，它又是維護生產資料所有者利益所必需的條件，是一定生產關系的體現。不同社會制度下的企業管理，都包含了管理的一般性和特殊性兩個方面。從這個意義上來說，資本主義企業管理與社會主義企業管理按其一般性而言，在某些方面有共同之處。因此，社會主義國家可以批判地吸收資本主義企業管理的“最新成就”。列寧認為：“資本主義在這方面的最新成就就是泰羅制，同資本主義其他一切進步的東西一樣，既是資產階級剝削的最巧妙的殘酷手段，又包含了一系列的成果，它分析勞動中的機械動作，省去多余的笨拙的動作，制定最適當的工作，實行最完善的和監督方法等等。蘇維埃共和國無論如何都要采用這方面一切有價值的科學技術成果。社會主義能否實現，就取決于我們把蘇維埃管理組織同資本主義最新的進步的東西結合得好壞。”［4］
至于指揮勞動和監督勞動，馬克思和列寧也有過論述。人所共知，列寧不止一次地論述過社會主義社會勞動監督的重要性。在現實的社會主義生產過程中，質量檢驗、操作程序的控制，都需要監督。這些方面同資本主義管理無疑存在著共性。對于“指揮勞動”在馬克思的論述中不止一次地提到“資本指揮勞動”、經理和監工“以資本的名義進行指揮”［3］（23.367～369）。而且認為，指揮和監督勞動既可以是由“一切結合的社會勞動的性質引起的職能”，也可以是由“生產資料所有者和單純的勞動力所有者之間的對立所引起的職能”［3］（25.433）。由此可見，指揮勞動的職能不是什么“管理的自然屬性”，同樣可以具有強烈的階級性；而“監督勞動”即“管理的社會屬性”中也有其共性。
因此，本文認為，對馬克思的管理二重性應明確以下幾點：
第一，所謂的“屬性”或叫組織技術屬性更為確切，是解決經營過程中的組織與分工協作關系，主要是生產力。不同制度下的企業管理在組織技術屬性方面沒有區別。與生產力相聯系的決不限于其自然屬性或其技術方面，合理組織生產力本身就是一種社會性的職能。
第二，管理的社會屬性除了包括有與社會制度、生產資料所有制等相聯系的階級性之外，也包含著共同性。其共同性表現在：（1）資本主義和社會主義同屬于市場，而且都是市場經濟，以現代市場經濟為基礎的現代企業管理理論必然有其共性。（2）企業管理本質上是對人的管理，而人的本質則是社會性的，其社會性包括兩部分：一是對抗的階級在物質生產過程中體現出來的利益關系，具有鮮明的階級性；二是反映著人的一般社會性，如社會交往、友誼、自我價值觀、歸屬感等。這正是近年來西方企業管理的重點，我們應加以借鑒、吸收。如果把管理的共同性僅僅局限于管理的自然屬性，認為這才是可以借鑒和吸取的東西，那就會阻礙我們從管理的社會屬性中吸取有益的東西。
總之，如果我們把企業管理的共同性等同于管理的自然屬性，把生產勞動過程看成是單純的技術過程而忽略其社會性方面。這樣一來，就不僅否認了生產力的組織與調整方面的共性，也同時否定了生產關系與企業文化、上層建筑的調整方面的共性。而正是在這三個方面，現代西方企業界都在不斷地進行著重大的調整與改革，甚至從社會主義企業管理中吸取許多重要經驗而在管理現代化方面走在我們前面。如果我們不能引進現代管理，我們就會犯極大的錯誤。我們在徹底拋棄那種認為只有管理的自然屬性中才具有共性的觀念的時候，更應該在管理的社會屬性中去管理的共性。現在我們管理落后，主要還表現在管理的社會性方面，而且，只有在管理的社會性方面把握現代先進的管理思想和管理理論，才會在管理技術方面達到先進的水平。
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［1］社會大詞典．北京：國際廣播出版社，1989.633．百科要覽上卷．北京：人民日報出版社，1992．700．
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至于政府行為的范圍，既包括由美國聯邦和各州政府的立法、執法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區的縣、市和地區的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發展出了以下幾種判斷標準：政府與有關私行為之間存在有充分的密切聯系；政府對有關私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關部門的合作行動；私人行為者從事了傳統上被認為是政府特權的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯邦權利或者政府對某一特定行為負責任的時候，憲法規定的標準才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標準并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業余體育運動而言，就需要考察政府與業余體育運動組織的關系，尤其是政府對業余體育運動的影響以及權力控制問題。
至于政府行為的認定方法，根據最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標準，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統意義上政府的專屬權力范疇，那么該行為應被認定為“政府行為”，理應受到憲法修正案第14條及第15條關于正當程序條款的限制。其次是共生關系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導及強迫的力度與強度以及雙方之間的關系。
此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當標準是有關行為是否來源于政府權力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統的政府職能以及政府權力是否一特殊方式導致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領導組織中的現象也可以認為構成政府行為。
正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結果就使得一些有爭議的判決成為學界討論的重點。
2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋
盡管聯邦最高法院已經澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應受到憲法的限制，但是政府行為理論在業余體育領域卻未體現其真正價值。業余運動員被困在聯邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規制，反之，則不受其規制。有學者認為，這個對業余體育管理組織與政府之間的關系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業余體育領域國家權力的行使并不受憲法調整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學體育聯合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關的業余體育組織判決。
2.1美國奧委會的地位
與其他國家不同，美國并沒有負責體育管理的政府機構或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統的政府職責。盡管體育管理并非政府架構的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創立源于1975年成立的一個總統委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業余體育法》將美國奧委會界定為聯邦特許的法人團體，并賦予其協調及管理美國奧林匹克運動的專有權力。后來，為應對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。
這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據表明，時任卡特總統及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯入侵阿富汗的制裁。總統聲明，只要蘇聯軍隊仍在阿富汗境內，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議。總統卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。
大量證據表明，聯邦政府尤其是總統卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統及聯邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯系”的分析較少，而過多地關注美國奧委會行為在實施之前是否必須經聯邦政府同意。法院指出，在聯邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關系”，因為美國奧委會并不接受聯邦政府的資金支持。如果說總統及政府對美國奧委會聯合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領域，也即，在決定來自總統的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發聯邦管轄權時，法院的地位將會不堪一擊。
另外一個對美國奧委會的私行為性質進行分析的判決是洛杉磯藝術和運動協會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構。洛杉磯藝術和運動協會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術和運動協會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標志的專有權利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術和運動協會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔憲法上的義務；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術和運動協會使用奧林匹克標志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。
盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業余體育組織的內部事務，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業余體育運動管理領域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預業余體育領域打開了大門。
2.2學校體育運動組織的地位
聯邦最高法院對私人行為者的行為是否構成政府行為的認定不斷變化。二十世紀五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關學校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態度。
第一個案例是美國大學體育聯合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學體育聯合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數聯邦法院的判決認為美國大學體育聯合會是一個政府機構，其主要根據是美國大學體育聯合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯系。然而，在該判決之后，聯邦法院采取的是截然相反的態度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學體育聯合會的地位又是本案爭議的焦點。
內華達大學拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學體育聯合會成員。美國大學體育聯合會調查發現，內華達大學拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學體育聯合會規則的行為，其中一些是由該大學的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學體育聯合會要求內華達大學拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內華達大學拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學體育聯合會和內華達大學拉斯維加斯分校的行為構成聯合行動，美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。另外，根據美國憲法第14修正案，自己享有的正當程序權被剝奪，因此提訟。內華達州初審法院與高等法院均判決美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。然而，聯邦最高法院以5：4的微弱優勢判決認為美國大學體育聯合會的行為并不屬于政府行為，美國大學體育聯合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權利。法院認為，從形式上來看，美國大學體育聯合會并未行使政府權力，內華達大學拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學體育聯合會的影響微不足道，并不足以使美國大學體育聯合會披上政府行為的外衣。另外，由于內華達大學拉斯維加斯分校拒絕美國大學體育聯合會要求的調查行動，并且內華達大學拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學體育聯合會。所以，并沒有足夠的“聯合行動”來證明美國大學體育聯合會的行為是政府行為。
塔卡尼亞案表明，政府不應對私行為承擔責任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學體育聯合會不是政府機構還意味著，美國大學體育聯合會并不受那些試圖對其行為提供正當程序保護的法律的約束。事實上，美國大學體育聯合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準政府組織的職能。[6]（1303）
布萊特學院訴田納西州中學體育聯合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關政府行為和學校體育組織的第二個經典判決。憲法不適用于涉及業余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學體育組織是政府部門，因為在大多數情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學體育聯合會認定私立中學布萊特學院違反了其招生規則，因此對該學院進行了一系列制裁。當事人不服，地區法院判決田納西州中學體育聯合會的行為屬于政府行為，應遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯邦上訴法院第六巡回審判庭了地區法院的判決，認為田納西州中學體育聯合會并非政府行為者，其行為并非傳統的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯邦最高法院。美國聯邦最高法院認為州政府應當對田納西州中學體育聯合會的行為負責，因為田納西州中學體育聯合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學體育聯合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學體育聯合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學體育聯合會的成員很大一部分是州立學校的校長或其他行使官方職權的人。
在認定私人行為者與政府的聯系在何種情況下足以構成政府行為的問題上，布萊特學院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經對政府行為理論在業余體育領域的適用產生了重要影響。其結果是，除非違反了重要的憲法權益，聯邦法院不會輕易受理涉及學校體育聯合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標準必須是普遍認可的。[⑥]
2.3美國反興奮劑機構的地位
在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經歷了一個從民間行為到政府關注的角色轉變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責任。二十世紀九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務，主要原因首先在于關于優秀運動員使用藥物的持續不斷的報道導致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準政府）權力的有效的、負責任的反興奮劑機構，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構成立并開始運作，責任是進行全美的反興奮劑規劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發展政策。
作為非盈利的非政府機構，美國反興奮劑機構按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們為美國反興奮劑機構提供了發展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構經常與美國政府進行合作。
美國反興奮劑機構規章中規定的興奮劑檢驗依據是“非檢測陽性”標準，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構實施，就有可能會引起憲法規定的隱私權以及正當程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標準是“排除合理懷疑”。但在調查中，美國反興奮劑機構聲稱適用“滿意和認可”標準。如果美國反興奮劑機構是政府機構，其改變舉證責任標準的做法可能會導致運動員提出憲法上正當程序保護的異議。盡管如此，根據“非檢測陽性”標準，美國反興奮劑機構仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）
因此，認定美國反興奮劑機構的性質十分重要，因為如果美國反興奮劑機構作為非政府機構，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構與業余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構作為政府機構，運動員將獲得憲法上的正當程序保護。美國反興奮劑機構成立之后，許多人認為，美國業余體育法提供的正當程序保護應當改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）
運動員可利用正當程序條款在多方面質疑美國反興奮劑機構的行為。第一，美國反興奮劑機構采用嚴格責任標準，只要在運動員體內檢測出被禁物質，其就應對此負責。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關重要。第二，可疑物質是否可以提高運動表現水平、興奮劑標準問題，以及美國反興奮劑機構是否提供了可信的使用興奮劑的證據。第三，除了對藥物檢測程序進行質疑外，運動員還會對上訴程序進行質疑。[4]（110）
不管怎樣，美國聯邦政府對美國反興奮劑機構反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經將美國反興奮劑機構指定為美國的“官方反興奮劑機構”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構。[2]（216）因此，有關判決不僅可以保護美國反興奮劑機構的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。
3政府行為理論在美國業余體育運動中的困境及出路
顯而易見，上述政府行為與業余體育運動有關的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學體育聯合會、USO等管理業余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學體育聯合會與美國奧委會的業余體育組織可以自由地在其權力范圍內管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔心會受到合憲性審查或者。如果根據政府行為理論而對業余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關的體育運動項目或者行使某些職務。以美國反興奮劑機構為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預算以及開支規劃。
當然，上述判例也帶來嚴重的不良后果。首先，業余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領域的現狀不符。其次，政府行為理論在體育領域的適用并未限制聯邦政府的權力，其不能為政府介入體育管理領域提供法律上的支持。再次，政府管理業余體育運動的權力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業余體育運動問題。業余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當程序權等，但是有聯邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構以此來規避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當程序權利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等業余體育組織便處于一種不平等的優勢地位。
不管怎樣，如果政府行為理論適用于業余體育組織的話，一方面不會出現不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關的業余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯邦憲法訴訟來維護自己的權益。但是遺憾的是，上述有關的判決并不認可這一觀點。
也許，一種比較好的解決業余體育運動領域政府行為理論應用的困境是衡量合法權利與被訴行為的價值。如果合法權利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權衡權利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權衡，不如直接將其公開化。當然，該方法并不能完全解決可預見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構。
當然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發揮憲法控訴的優點。首先，對業余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構。如果繼續堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業余體育管理中存在國家權力，受業余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。
4結語及對中國的借鑒
前述對美國業余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業余體育運動領域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學體育聯合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規定，結果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業余體育運動領域。另外，隨著時間的流逝，有關機構進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據已經喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現過成功針對美國大學體育聯合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）
雖然針對美國大學體育聯合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構等業余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數，但是考慮到業余體育運動越來越明顯的職業化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當程序的保護，也就會承認業余體育運動管理中的政府權力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業余體育運動領域，就應當承認政府行為理論可以適用于業余體育運動，那么有關運動員和體育組織的權益就可以得到憲法修正案規定的正當程序權的保護，也就可以更好地保護當事人的權益。
對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經發展成為世界體育大國，業余體育運動的發展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經濟影響，在向市場經濟轉軌過程中不可避免會出現一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協等名義上的業余體育組織的大多數官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業余體育運動的內部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業余體育運動的發展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關當局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業余體育組織的性質及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。
【注釋】
[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.
[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.
[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.
[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.
[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.
[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.
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篇4
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。
3、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
篇5
法治作為一種社會制度,它是人際博弈的產物,從西方民主政治發端之初,現代法治的精神意蘊就開始生長、發育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊的支持,進而贏得了民眾的認同與接受;另一方面是現代民主政治、市場經濟的內在理念與現代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動作方式,更是作為一種公共選擇的產物而確立為一種穩定的社會制度。
以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會制度,亦作為一種政治統治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會在外來的現代化浪潮的沖擊下發生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊才開始闡發,作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學者闡釋,下至民眾評議,法治已成為轉型中國的理性選擇與制度實踐。
亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。”它既涵蓋了靜態的文本的法律和動態的動作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛了實質正義,是一個“既符合正宗政體之法,維護全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法。”現代法治精神意蘊的闡發與解讀亦受亞氏思想之影響。
在我們倡導“依法治國”的今天,多少人在談論法治,但每個人都以自己的方式解讀法治,每個人又在不同的法律實踐中不同地體會法治的韻味,依法治國的口號式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網,使人呼吸困難,但是“依法治國”的內涵究竟是什么呢?
(一)法治意味著法律至上。現代法治是民主的伴生物,以維權為其意旨,將公民權利載入法律文本,為實現民主自由而存在。西方的悠遠的自然法理念在法治中找到了最好的表達,作為社會契約當事人的民眾將由其權利而形成的權力的制約與監督權交予法治,將自身權利的維護與實現寄予法治,因此在法治社會,人人在法律之下,沒有超越法律的特權,法律的至上性源于民意的至上性。
(二)法治意味著民治、自治。民主社會應是公民自主的社會,國家只是作為每個公民人行使權力,因此,民主制下的政府應是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權利自由是現代法治的口號,法治應把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應是一種他治狀態。“法治的意義在于給人們提供有效的指引。”在法社會化過程中,這種行為規則的指引會內化為一種行為習慣,因此法治應以人為本。
(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個實踐的理想,它部分地以關于人和社會的本質的悲觀主義為前提,因此法治要限權,要追求形式正義,要以犧牲部分價值來實現部分價值,要通過一套完整的不斷調整的制度框架實現法律之完整,這樣法治就是一個不斷選擇的過程,是社會的理性化的產物,而非少數人的天才設想。
上述三個方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊,但有一點是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優點勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因為,歷史時常說明,人的自覺自律是不恒常的。”所以,對中國而言,在理解法治、倡導法治的同時,亦要對法治的代價有充分的心理準備,不要對法治抱過多的不切實際的幻想,因為“人類的一切制度必是有得有失的,企圖實踐一種無代價的制度,必將付出更大的代價。”選擇了法治的優點同時,也就選擇了法治的弊端
二
作為與民主政治與商品經濟相伴而生的現代法治,制度設計者們可以在相對短的時間內建立起法治的硬件設施——完備的法律制度框架體系和配套機構的人員,而其軟件的配套與形成支持系統卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現代法治得以呈現內在自覺,動態整合的非單一線性的總體性進程。”
按照馬克斯·韋伯的觀點,統治系統由自愿服從和信仰體系構成,而后者具有關鍵作用,只有確立對統治的合法性的信仰,才能使社會成員對現存制度予以認可而得以維系。因此,作為軟件支持系統的法律信仰就成為現代法治建立起無上權威之治的最關鍵因素。
美國哈佛大學法學院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學理上分析了法律與信仰的“內在的”“深層的”聯系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會學視角,即他把法律看成是“社會中權利與義務的分配結構與程序”,而把宗教這一相關事物看成是“社會關于生活的終極意義和目的直覺認識,以及對此終極意義與目的的獻身。”所以,伯爾曼認為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻身的激情,但嚴格說來,這種發生于價值層面的法律信仰與的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價值理想不僅是一個哲學的認識層面的追求,更是一個法律實踐過程中的感受與認同,因而,法律信仰蘊含了法治的工具理性與價值追求,法律信仰的培育同時也是法律規則內化為社會成員的法習慣的過程,也意味著法治的價值理想的實現。
“法律必須被信仰”的理論命題被法學界以至全社會接受并不必然等于法律被信仰了,因為法律信仰并不僅是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個或某些個體的心靈活動,而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實踐的主導性因素,是一個長期的任務。那么,法律如何才能被信仰?
首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因為法治社會的根本特征是法律權威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權威的至上性也無法樹立。
篇6
1、監理的定位不明確
監理的定位問題，一直是束縛著我國監理行業發展的原因之一。
1.1監理的位置定位錯誤
目前社會各界對工程監理的認識存在分歧，在監理應處的位置方面，有的認為監理應是獨立的第三方，有的認為應是業主方的代表，還有的認為監理應代表政府；等等。思想、認識的不一致，影響了工程監理行業的健康發展。
1.2監理安全責任的擴大化
監理單位要不要對安全生產承擔責任、承擔多大的責任，一直存在著爭議。現在很多地方制定的“監理安全細則”和“監理操作規程”都從不同程度上將監理的責任任意擴大化。只要是監理審核過的方案出了問題，一律對監理企業實行很重的行政處罰。這將必然導致監理工程師在審核安全方案時，無限制的要求承包商提高安全系數而無視安全成本，不利于整個工程項目的正常順利實施。
2、監理的工作范圍及內容狹小
監理工作范圍及內容的狹小可以通過縱向與橫向兩個方面來體現。
2.1縱向方面：
目前，我國絕大部分工程監理單位從事的都是施工階段的監理，如對北京、上海、江蘇、浙江等十六省市172156個監理工程的調查統計，從事施工階段質量、進度和投資控制的有148192個，占86.08%，而從事前期咨詢、勘察設計、招標、設備采購與建造等階段咨詢服務的僅占13.92%。前期階段監理的缺乏，使得前期階段在功能策劃、可行性研究、設計圖紙的完善性等方面不夠完善，導致施工階段設計變更較多，工期失控，有的甚至影響工程質量。
2.2橫向方面：
監理單位按照建設部當年對實施監理制的初衷，應該是“三控、二管、一協調”，但是由于體制原因，機制上不配套，監理的“三控”即投資、進度、質量管理的職能被異化，實際操作中絕大多數監理單位僅是以“質量監理為主”，投資控制基本上由建設單位實施，很少項目給予監理實行“三控制”，因此長期以來，監理的“三控、二管、一協調”未得到有效貫徹。
3、監理隊伍自身建設水平低
3.1監理人員總體素質低。
主要表現在監理工程師的知識結構不夠合理，缺乏集技術和管理于一體的復合型監理人才，不熟悉國際慣例，缺乏語言交流溝通能力，參與國際性的監理行業競爭難度較大。此外專業監理工程師的數量和質量不能滿足監理工作需要，尚未掌握一套必備的現代管理方法與手段，特別是項目總監層次的人才更是十分匱乏，由于總監對工程項目甚至對于一個監理公司能起到關鍵性的形象作用和效應，因而要求他具有較高的監理藝術、業務水平、協調能力以及管理經驗等。人員素質的差距在很大程度上是制約了我們監理行業競爭力。
3.2監理取費過低。
十多年來，過低的監理費用對我國監理行業的發展和監理人員素質的提高造成了極為不良的影響。據統計，智力密集型的監理企業尚達不到勞動密集型施工企業的效益水平。監理費率過低影響了一些優秀的高學歷、高學位、高職稱、高水平復合型人才的加入。目前實行的監理費取值仍執行由建設部和國家物價局于1992年聯合的《工程建設監理收費標準》。
二、國外監理行業的發展
1、高效的咨詢服務業
發達國家的監理行業明確界定為咨詢業，并都對監理人員的職業行為制定了道德規范和準則，監理也逐漸成為高效的并受人尊重的咨詢行業。如美國土木工程學會規定了咨詢工程師（監理工程師）的道德準則，其核心內容強調了“正直、公平、誠信、服務”，日本咨詢工程師協會制定了咨詢工程師（監理工程師）《職業行為規范》，其基本原則是堅持監理工作的科學性、公正性、中立性、服務性。監理工程師正直、公平、誠信、服務等的工作態度和敬業精神，充分體現了FIDIC對監理工程師要求的精髓。
2、安全責任非監理工程師職責
國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）在1999年出版了幾本新版合同條件，在“施工合同條件”（新紅皮書）、“工程設備與設計/建造合同條件”（新黃皮書）以及“EPC交鑰匙項目合同條件”（銀皮書）中對安全生產管理的職責均有明確的規定。這三本合同條件均在承包商的一般義務中明確規定“承包商應對所有現場作業、所有施工方法和全部工程的完備性、穩定性和安全性承擔責任”（第4.1條款）。
AIA（美國建筑師協會）編制的系列合同文件中，對建筑師的職責有十分明確的界定，即“建筑師對承包商報批文件和材料的復審不代表對承包商的施工手段、方案、技術、操作順序或程序等方面在安全防范上通過了合法的批準”（第4.2.7條款）。AIA中提及的建筑師相當于我國的總監理工程師。
ICE（英國土木工程師學會）出版的合同條件中及AS(澳大利亞標準)4000—1997工程項目通用合同條件范本中的合同條款中對監理工程師的安全責任也有以上類似說明。
3.業務寬深化。
發達國家的咨詢監理業的歷史長達百余年，業務發展均達寬闊深長的高水準程度，真正擔當起全方位的監理（咨詢）任務，覆蓋了整個建設的全過程。無論是英國實施的Q.S制，即測量師（QuantitySurveying），還是美國開展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），還是60年代以來在美國、德國、法國、日本等廣泛采用ProjectManagement即項目管理法（PM制），其核心都是對監理工程師的地位、資格、職責、義務、工作方式以及同業主、承建單位等關系在法律經濟上的定格，他們具體服務的業務范圍已逐步擴展到為業主提供投資規劃、投資估算、價值分析，向設計單位，施工單位提供費用控制，項目實施中進行合同管理、進度、質量、成本控制、付款審定、工程索賠、信息管理、組織協調、決算審核等。
4.人才高素質化。
國外對監理工程師、咨詢工程師在學歷方面要求較高，大部分具有碩士、博士學位。有的監理公司，高技術職稱人員所占的比例高達30%～40%以上，能熟練運用FIDIC制訂的權威性國際通用的范本和國際慣例。如美國著名的蘭德公司，在547名監理咨詢人員中，有200名博士，178名碩士。又如聯邦德國克瞄伯康采恩系統工程公司，在100名咨詢人員中，有50%具有博士學位。同時，國外重視在職監理人員的教學，每年要投入較大的費用用于人員培訓，提高監理業務水平。除此之外，國外在吸納監理咨詢工程師時強調個人的工作實踐經驗。如英國咨詢工程師協會規定入會的會員年齡必須在38歲以上，新加坡要求工程結構方面的監理工程師必須具有8年以上的工程設計經驗。法國對其資質要求似乎更高，除要求申請人必須是高等土木工程學院畢業生，具有10年以上工程經歷，還必須通過法國建設部“技術監理審查委員會”資審面試確認方可。
經上述嚴格的職業要求，監理工程師素質均達精通法律，主要是經濟合同法和FID1C編制的條款；善于管理，主要是熟練掌握現代化管理方法和手段；有技術專長，具備施工安裝各種專業知識，能進行技術經濟分析，為高素質、高智能的管理人才。
5.酬金優厚化。
國際上監理費用的額度和價位比較高，通常情況下約占工程總造價的1%～4%之間，由于建設項目的種類、特點、服務內容深度的差異，各國略有不同，如以工程總價為基數，美國收取3%～4%，德國收5%（含工程設計方案費），日本收2.3%～4.5%（名為“設計監理費”），臺灣省收2.3%左右，收費標準中還因監理資質等級不同而有所浮動。
三、我國監理行業的發展方向
1、明確監理的定位
1.1監理為服務于業主的咨詢單位
業主與監理工程師簽訂的合同——《委托建設監理合同》是委托合同的一種，監理工程師受業主委托對項目實施監理和管理。監理合同的標的是服務，即監理工程師應根據委托為業主提供高水平的、專業化的智力服務。
《建筑法》第三十二條將工程監理定位為代表建設單位，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督。所以，我們要以法律法規為依據來統一認識，工程監理單位就是受業主的委托，依照法律法規及有關的技術標準、設計文件和合同實施監理。監理實際上是建設單位項目管理的延伸，也就是說，監理應該維護業主的合法權益，為業主服務，幫助業主管理好工程項目。因此監理單位一定要轉變觀念，提高服務意識，只有監理的服務水平提高了，才能受到業主的認可，監理的地位才能提高。但是，監理的獨立性也不應忽視，監理企業是獨立的法人，監理工程師在執業時要遵循國家有關法律、法規，遵守合同約定，法律規定的責任必須履行，遵守公平、公正、客觀的職業操守。
1.2正確理解監理的安全責任
我國的《安全生產法》和《建筑法》中都沒有規定監理工程師承擔施工中的安全管理職責，但《安全條例》中的第14條、第26條與第57條分別對監理工程師在現場安全生產管理中承擔的責任做出了一些規定。但其對監理在施工過程中具體承擔的安全管理工作及承擔的具體責任不明確，比如在安全生產監理方面，對施工組織設計方案的審查，是實質性的技術審查還是程序性審查，如果是技術性審查，應該審查到什么程度等，都沒有做出明確規定。這就迫切需要相關實施細則的出臺，以《條例》為依據，對監理的安全管理工作內容、工作深度進行細化，并對監理應承擔的責任進行明確界定，力爭做到客觀、科學、合理、易操作，避免將監理的安全責任擴大化，以正確指導監理行業的健康發展。
2、全過程、全方位監理
監理工作面臨世界經濟一體化、市場經濟體制不斷健全和建設項目組織實施方式改革帶來的機遇和挑戰。工程監理企業必須進一步樹立市場競爭觀念、經營理念和服務意識，不斷拓展經營范圍、擴大經營規模，向縱深兩個方面擴展，從單一的施工階段監理向建設工程全過程的項目管理延伸，從單一的質量控制項投資、進度控制發面發展，應用現代項目管理理論，采用先進的項目管理方法和技術手段，為業主提供全過程、全方位的咨詢服務。這種咨詢服務可以是從建設工程前期策劃、可行性研究、設計管理，到工程招標、施工管理、試運轉的全過程服務，包括進度、造價、質量及安全等方面的全方位管理。為工程監理企業拓展其經營范圍和規模創造了良好的發展機遇。
3、提高監理人員素質
提高監理隊伍素質是一項長期任務，應當制定長遠發展規劃。當務之急是多渠道并舉全面提高監理工程師的素質，以緩解到徹底解決監理人才的年齡與知識老化的問題。其解決辦法是：①大力繼續推行培訓工作，開展不同層次的監理人員的培訓和對國際工程監理等專題研討，如監理公司總經理培訓、總監培訓、某工程項目培訓等；②開展國際同行間業務交流、互訪活動、取長補短，知己知彼，搞清國際“軌道”，便于接“軌”。③選擇有關學校設立監理專業，實行工程監理專業本科教育。同時，可以在一些具備條件的大學設立工程監理碩士學位或博士學位，以少數具備一定工程實踐經驗的年輕人為主要培養對象，學習科目可按照項目管理內容設立，并借鑒國外工程管理學先進的教學方法，結合我國實際，培養一批高層次監理人才。④盡快提高工程監理的取費標準，以吸引高素質、高水平人才。
4、管理和監理合一，并向項目管理公司過渡
4.1政策法規的引導趨勢
國際工程項目管理實踐中，多數將建設項目的全過程管理工作與建造期的現場施工監理工作合并委托同一家工程管理顧問公司承擔，而國內工程由于歷史因襲性多數項目是管理與監理分別委托的。國家建設部2003年3月10日出臺的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》四、（五）中規定：“對于依法必須實行監理的工程項目，具有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理，業主可不再另行委托工程監理，該工程項目管理企業依法行使監理權限，承擔監理責任；沒有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理、業主應該另行委托監理”。工程監理是工程項目管理的重要組成部分，管理和監理單位職能的合并，符合不斷發展的建筑市場運作關系，也符合項目管理的要求。同時，監理單位應逐步向項目管理公司過渡。
建設部在2003年2月以建令[20O3]30號文了《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，文中指出：積極推行工程總承包和工程項目管理是：
…貫徹中央“走出去”發展戰略，積極開拓國際市場的需要。我國的建設監理公司本身的定位就應該是為業主方服務的項目管理公司。…
多年來，由于客觀和主觀的原因，未能全面地實現這個目標，建設部在專題調研的基礎上的上述《指導意見》，既為我國建設臨理事業的發展指出了方向，也提供了機遇。
4.2北京國金咨詢管理公司的發展路程強有力的證明了項目管理公司的市場生命力
“國金管理”創建于1998年8月，作為北京第一家專門從事建設項目全過程管理的企業，在業內尚未對項目全過程管理形成共識，并缺乏政策法規的引導情況下，“國金管理”以最大程度滿足投資人的建設項目管理需求為己任，通過幾年不懈努力，由初期市場初步接受直至贏得了業界的廣泛認同。成立6年來先后承擔全過程管理與監理的已建和在建大中型項目共35個，總建筑面積約225.7萬平方米；其中不乏國內頂尖級重大建設項目，如中國最大的社會發展項目——中國中央電視臺新臺址工程（總建筑面積約55萬平方米，建安工程總投資約70億元）的建設項目全過程管理，及中國最具影響力的項目——地處天安門廣場的中國國家博物館改建擴建工程（總建筑面積約18萬平方米，總投資約20億元）的建設項目全過程管理。“國金管理”的實踐經驗表明工程管理公司有著廣泛的市場需求和強盛的生命力。
4.2.1管理和監理的合一
“國金管理”在多年項目委托管理實踐中早已推行項目管理與監理的合一，取得了良好的效果。“國金管理”具有國家發展與改革委員會頒發的中國工程咨詢甲級資質和建設部頒發的中國建設工程監理甲級資質，在承接的大型項目中，如：西門子中國總部大樓、恭親王府、農業部機關大院改造工程等都是管監合一項目。實踐表明，通過合并建設項目管理與施工監理工作，減少了項目管理的內部工作界面，實現了資源的共享。提高了工作效率與質量。并且這一新型的管理模式也與國際工程咨詢業的一般作法非常接近，實現了與國際通用作法的接軌，也符合中國政府關于培育和扶持工程項目管理企業的政策傾向及近期頒布的關于推動“管監合一”的相關法規。
4.2.2全過程的融會貫通
“國金管理”不僅具有中國工程咨詢甲級資質、中國建設工程監理甲級資質及工程招標甲級資質，并于2003年10月通過了建筑工程全過程管理（含監理）的綜合管理體系認證，即集ISO9001：2000的質量管理體系、ISO14001：1996的環境管理體系、GB/T28001-2001的職業健康安全管理體系的三位一體的認證，成為國內首家完成建設項目全過程管理（含監理）綜合管理體系認證的工程咨詢企業，具有承擔建設項目全過程管理所需的完備的經營資格。其業務范圍向前延伸至項目功能策劃與立項研究，向后延伸至施工監理，此延伸并非將階段性業務簡單地堆砌在一起。“國金管理”非常注重使項目前期策劃咨詢與項目建設期實施的有機結合，將建設期實施及后期管理中反饋的信息、數據經過統計分析后用于項目前期的策劃咨詢，這樣的策劃與前期咨詢的成果具有很高的可行性，一旦經業主或政府批準付諸實施，一般都能指導實踐得到落實。
根據《國務院關于投資體制改革的決定》，對政府投資的非經營性建設項目，要推行“代建制”，所謂“代建制”的實質是以專業化的“工程項目管理單位”取代原有項目使用單位臨時自設的管理機構，從而提高建設項目的管理水平。由于“國金管理”自發展之初，即將自己業務定位為全過程項目管理，經過多年實踐，已經積累了豐富的項目管理經驗。所以自推行代建制以來，已先后承接了3個代建制項目，分別為：朝陽區民政局辦公樓改擴建工程、北京地壇醫院遷建工程及北京工人體育館、體育場結構加固及改造工程。目前，朝陽區民政局辦公樓改擴建工程已進入收尾階段，其他兩個項目也都在井然有序的向前進展。為適應全國各地建設項目對委托項目管理及實施“代建制”的需求，“國金管理”已制定了全國范圍的發展規劃，正向更高更遠的目標邁進。
四、結束語
隨著我國WTO步伐的加快，國外先進的項目管理公司將不斷涌入中國市場，我國的監理企業面臨著嚴峻的考驗，要想在競爭中立于不敗之列。必須借鑒國外的先進經驗，明確自己的發展方向，逐步發展為具有國際競爭力的項目管理公司。
參考文獻：
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一、立足基礎和常規題型，降低難度，注重考查學生的基本能力和素質
近兩年的物理試題，繼續保持了前些年試題的“穩定性”。從題型、題量、試卷結構來看，整體上保持不變，這個便于考生把握；再從試題難度比例分配及總體難度的把握上看，總體基本穩定。與前兩年相比沒有大的變化，總體感覺難度不大。從試題命制情況來看，對考生基礎知識、基本能力的考查是其中的重中之重。學生都反映說難度較為適中，而試題基本上是常規題，使得絕大部分考生能夠能下筆作答能得分。尤其是兩道大計算題，一改往年必有一題較難的情況，使大部分學生都能夠沒有遺憾。
二、知識點考查全面，突出主干知識考查
從試題知識點的考查來看，試題注意力依舊聚焦在在牛頓運動定律、運動學公式、圖像、動能定理和機械能守恒定律、圓周運動、帶電粒子在勻電場中的運動等主體知識點上，從08年試題為例：24題通過光滑圓弧軌道與水平木板的銜接，將動能定理、圓周運動、滑動摩擦力、牛頓運動定律、運動學公式綜合在一起，充分考查了考生靈活應變、綜合應用的能力；25題將電磁學中帶電粒子在勻強電場中的運動（類平拋運動）、帶電粒子在勻強磁場中的運動（勻速圓周運動，射擊軌道半徑又涉及運動時間）綜合在一起，綜合性增強，而難度相對比往年降低。對考生帶來的不利就是選考內容得分的難度以及計算量都明顯加大。另外近兩年高考有個別重點知識點考查略顯欠缺，如電與磁的聯系——法拉第電磁感應定律、楞次定律以及相關的綜合性電能、機械能、內能等轉化問題很少涉及。
三、密切聯系生活實踐，特別注意培養學生節能環保意識
在試題情境設計上更加注重加強物理與生活、現代社會的聯系，考查考生運用所學物理知識解決生活和社會中問題的能力。如08年高考物理19題，某小型水電站的電能輸送與變壓器問題，與生活聯系非常緊密，涉及變壓器原理、遠距離輸電。再如22題，某探究活動小組設計的節能運動系統：考查了能量守恒定律，機械能守恒定律，牛頓第二定律，受力分析，第23題，為了驗證平行四邊形定則實驗、閉合電路歐姆定律兩個知識點。三個題目貼近生活、貼近實際，體現了新課改的理念，同時培養了學生節能環保意識。
四、關注當代科學技術發展的重要成果和新的科學思想
關注與物理學有關的新鮮事物是培養學生分析綜合能力、推理能力的好機會，也是新課程“來源于生活、服務于社會”理念的體現，更是終身學習的要求。08年試卷的第18題以我國2008年9月25日至28日我國成功實施了“神舟”七號載入航天飛行并首次實現了航天員出艙為背景設置題目，體現了時代性，對這個物理問題進行探究將有利于提高學生的民族自豪感。五、以課本實驗為原型，進行適度的拓展與設計
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漢代董仲舒以天人感應說來重建儒家的綱常倫理，是有其深刻的社會和政治原因的。在董仲舒的理論中，天是賞善罰惡的絕對至善的人格神。這是一種神學目的論思想。從儒學內部的發展來看，他的這一理論是和孔孟儒學異質的，關鍵之處就在于他不象孔孟那樣把情感作為綱常倫理的出發點和核心原則。因此，他就必須張揚人的理性。在神學目的論的大框架下，他同時極力張揚了作為道德實踐主體的理性，從這個意義上說，他并沒有背離儒家，而且，還作出了他的獨特貢獻。同時，他的目的論思想，在一定意義上，為宋明理學的自然目的論提供了思路。
魏晉間玄學思潮起。有無之辨和名教與自然的關系成為這一時代的主要課題。在政治和社會層面上，儒家的綱常倫理并沒有受到大的挑戰。而如果純粹從思想史的層面看，玄學反倒為儒家的道德倫理作了形而上的論證。這是一種時代背景下的儒道合流。玄學為儒家道德哲學提供了一種思辨的方法論，到了宋明理學時期，就發展為儒學的體用論了。郭象的理論，認為名教和自然不是對立的，而是統一的，裴頠的崇有論則認為名教不可越，而王弼的貴無論是最具有形而上的理論色彩的，認為必須越名教而任自然，但是，王弼仍然聲稱孔子是圣人。圣人有情無情論，也是當時論爭的一個大問題。我們可以看到，孔孟儒學的兩個基本要素理性和情感，在玄學思潮中都得到了相當充分的討論。貴無論和貴有論，實際上都對人的理性能力進行了深入探討，再加上情感問題的重新提出，自然這一概念的重新闡釋，這些都開啟了有宋一代新儒學的先驅者們的思路。
真正對儒學義理構成挑戰的是佛學。佛教于東漢時期傳入中國，魏晉期間有個大發展，而到了隋唐，是其鼎盛時期。華嚴宗、唯識宗、天臺宗，尤其是禪宗的盛行，使得儒家道德哲學受到了前所未有的挑戰。在現實的社會政治層面，儒家的綱常倫理依然是占統治地位，但是，有識之儒者清醒地看到，如果儒家仁義的內圣之學已然動搖，那綱常倫理的外王層面的大廈就岌岌可危了。韓愈、李翱等人作了重建人文價值體系的嘗試。韓愈的《原道》辟頭就說，“博愛之謂仁，行而宜之之謂義”。他在《原性》中進一步提出性三品說，認為性是與生俱來的，情是接于物而生的，性的內容是仁義禮智信，情則包括喜怒哀懼愛惡欲。李翱在《復性書》中，則明確提出，要為儒家義理立性命之源，他說，“人之所以為圣人者性也，人之所以惑其性者，情也”。他們試圖找到一個內在的普遍性的原則，重新來論證儒家德性倫理。他們在儒家經典中以《大學》和《中庸》為據，這也是一個貢獻。從這個意義上來說，他們是上承先秦儒學，而下啟宋明理學的。然而，他們對孔孟儒學的義理核心并沒有把握住，對佛學之于儒學義理的真正挑戰之處看得不清，因此，他們沒能建立一個符合時代要求的新儒學。這個歷史性任務有待于來者。
延至北宋初期，宋初三先生胡瑗、孫復、石介，高舉反佛老二氏的大旗，可是，他們基本上還是著眼于社會政治層面來應對佛學，力斥其逃君臣之禮，去父子之情，絕夫婦之義。公正地說，他們從韓愈、李翱走到的地方又往后退了一步。他們只是嘗試重建仁義道統。而實質上，不破就不能立。如果不能把握儒學義理的根本精神，和佛學對儒學德性倫理的挑戰究竟在何處，就不可能重建新儒學。
這個歷史性的任務，落在了北宋理學的代表人物周敦頤、張載、程顥、程頤身上。在考察他們對新儒學的建立各自做出了什么樣的貢獻之前，我們有必要先大體地描述一下佛學理論主要在哪些方面對儒家學說構成挑戰甚至可以說是致命的威脅。大致可以從宇宙論、人生論、心性論來說。佛學認為，山河大地一切皆是虛幻，宇宙萬物是人心生滅妄想所生之虛幻之境；生死是可以輪回的，人的形滅了，神仍在，不斷地輪回。人生是個苦海，愛嗔癡三毒使得人生在世，永無快樂之時。心是作用心，萬法唯心。萬物皆因緣而生，緣起而性空，總之，諸行無常，諸法無我，一切皆空。實際上，我們可以簡單明了地這么說，佛學理論把儒家義理中的兩大要素理性和情感毫不留情地擊碎，這是釜底抽薪之舉，這種挑戰是極其嚴峻的。強調親親、尊尊，以孝悌為仁義之本的綱常倫理，不管是以情感為出發點和核心的孔孟仁學，還是以理性為出發點和核心的荀子的禮學，還是預設了純粹至善的人格神的董仲舒的天人感應說，在被抽掉了理性和情感兩大要素之后，確實是大廈將傾。內在的普遍性的原則無法建立，內圣層面無法挺立，那外王層面更是無從談起。佛學的根本理論已經把理性和情感的不可靠和不確定性說得很透徹了，如果只是簡單地重新以情感或理性作為內在普遍性原則，名之曰性命之源，那是一種無視佛學挑戰的作法，至少是無法與之相衡的。如何重新找到一個無可置疑的基點，找到一個完全可靠的內在普遍性原則，從而為儒家義理尋找一條出路，為道德何以可能和何以必須的問題重新予以論證，這就是北宋理學的急切的歷史性課題。
考察北宋理學這幾位代表人物，時刻必須關注以下兩點：其一，他的理論如何回應和反駁佛學？其二，他的理論找到了什么樣的內在普遍性原則，來重建儒家的德性倫理？不用這兩點來衡量一個理論體系，那很可能要么失之簡單，要么失之附會。以下我們略微評述一下周敦頤、張載、程顥、程頤幾位代表人物。
《太極圖說》和《通書》是周敦頤的主要著作。其特點是以《易傳》為文本依據，以陰陽五行說構造宇宙論模式，宇宙萬物生生不息，來自太極之動靜。實際上，本源是無極也罷，是太極也罷，都是次要的，這里，最值得注意的是，周敦頤以此來回應佛學的山河大地皆幻的宇宙論，彼言一切皆為“假有”，我則言一切皆“真實”，彼言“虛”，我則言“實”。天地萬物一切皆實，這確實是很關鍵性的一點，如果一切皆是虛幻，禮義仁智信從何談起？所以，周敦頤從此點入手，以回應佛學，是大有功于儒學的。在他之后，儒家無一例外地，或言陰陽五行之變化，或言氣之流行，都是為了回應佛學的山河大地一切皆幻之說的。周敦頤認為人得五行之氣而貴為天地之靈，而“圣人定之以中正仁義…立人極焉”[3]，人極其實就是人之性，就是他找到的一個內在而普遍的原則。在《通書》中，他更進一步，以“誠”來說明這一內在而普遍的原則，誠是內在的性命之源，是周的理論中的基點。誠既是萬物化生之源，也是人的仁義禮智信的德性倫理生活之本，是內在于人的普遍原則。先秦儒學在論證人要過德性倫理生活時，并不涉及宇宙論，而是直接從人的情感存在出發。作為北宋理學的第一個理論體系，周敦頤的以“誠”為核心的理論，把宇宙論與德性倫理相關聯，正是為了回應佛學的挑戰，而做出的一種返本開新的嘗試。佛學的宇宙論和其心性論是緊密相聯的，山河大地一切皆幻的宇宙論是萬法唯心，緣起性空的佛學心性論的必然的邏輯的推演。相應地，周敦頤也用天人合一的模式回應佛學。太極或曰誠，是宇宙的本體（本體這一范疇，無疑地是來自玄學和佛氏，先秦儒學是沒有也不必要有這個范疇的），也是道德實踐主體－人的本體，展開為仁智禮義信五常，為德性生活之依據。宇宙的本體－誠是仁義本體的擔保，如此，他認為，就為儒家人文價值的重建找到了一個可靠的基點。還有，更值得注意的是，周敦頤認為，誠是百行之源，亦是人性之源，把宇宙論和人性論融為一體，其背后的理論模式是“天人合一”。前面我們談到，先秦儒學是沒有這個天人合一的模式的。《中庸》中講天命之謂性，看起來似乎是把天和人關聯在一起，實質上，只是為了表明“性”的內在普遍性的特質，而性又是指未發之喜怒哀樂之情，并明確指出，這是“天下之大本”，《中庸》的理論并沒有什么天人合一的理路。要有天人合一的理路，前提必須是目的論思想。董仲舒的天人感應論就是一種神學目的論。而周敦頤的誠既是宇宙萬物之源，又是仁義禮智性之源，這是自然目的論的思想。從宋明理學的發展我們可以看到，自然目的論的思想為新時期的儒學重開生面，是回應佛道二氏尤其是佛學理論的最強大的武器，自然目的論的思想對儒學的發展其功至偉。朱子尊周敦頤為理學的開山祖師，良有以也。人為什么要過德性倫理生活?德性倫理有沒有普遍的標準？儒家就是要解決這個問題的。在先秦，孔孟以人的情感這一內在而普遍的原則來論證此命題，北宋理學承繼了這一問題，并依托于自然目的論，在更高的層面來論證“道德何以可能和何以必須”。人應該過德性倫理生活，而且這是人的使命，是人生在世的目的。道德踐履之路就是人完成其使命之路。人一生在世間，就走在了這條成圣的終極關懷之路上。但是，天地間陰陽化生，動靜無已，萬物生生不息源自太極（或曰誠）本體，這一論斷是理性的獨斷么？“有限”的個體是何以可能在道德踐履之路上實現其“成人”之目的？萬化之源的太極（誠）本體又是如何成為“人極”的呢？周敦頤是以“圣人定之以中正仁義”這一說法來銜接天道和人道的，還未能從理論上貫通天道與人道，合而為一。所以，天人合一在他那里，似乎只是個境界形態。玄學的體用論是種境界形態的形上學，而從六祖慧能起，禪宗已經提出“砍柴挑水，皆是妙道”，這意示著佛學已經試圖從境界形態的天人合一之學轉出來，向人間佛學轉化，開始切近地指點即人即佛。再加上佛學對人的理性和情感的正面意義已經消解得讓儒家幾乎沒有立足之地，因此，對儒家而言，自然目的論如果要穩穩地站住腳跟，那么對人的理性和情感這兩大要素就要重新加以審視和肯定。這樣，自然目的論才能真正成為批判的武器。自然目的論的思想在周敦頤處并未展開，也未完善，不過，作為理學先驅，周敦頤開啟了新儒學的康莊大道。
張載懷著“為天地立心，為生民立命”的宏愿，為新儒學構造了一個完整的理論體系，堪稱北宋理學的巨擘，如果從哲學體系的營構上講，恐怕程顥、程頤也不能與之相比。對張載理論的考察，我們仍然從如何回應佛學和如何尋找到一個內在而普遍的原則兩點入手。《正蒙》是張載的主要著作。“太虛”這一范疇是張載的獨特的理論貢獻，“太虛即氣”和“心統性情”是其兩個主要命題。“太虛無形，氣之本體，其聚其散，變化之客形爾；至靜無感，性之淵源，有識有知，物交之客感爾。客感客形與無感無形，惟盡性者一之。氣之聚散于太虛，猶冰凝釋于水，知太虛即氣，則無無”[4]。以太虛即氣，回應佛氏的山河大地皆幻之說；以德性之知和見聞之知的劃分，消解佛氏的理性的有限性和不可靠性的論斷。太虛與氣，似乎是體用關系，而且，即體即用。對照周敦頤的理論，可以看到，張載以“氣”統賅陰陽五行之化生，但“太虛”并非周敦頤的“太極”，也就是說，太虛和氣并不是體用關系那么簡單。實際上，太虛有個基本特點在張載的理論體系是最關鍵的，不知是什么原因，他本人沒有明言，或許自己也沒有完全意識到，也許這就是二程說他有苦心極力之象之所在。太虛的基本特點就是“生”，甚至可以直接了當地說，太虛就是天地萬物之“生”性，太虛即生，這在張載的理論中簡直可以說是呼之欲出了，可惜他沒能以“生生”為基點營造其理論體系，只差一步之遙。“生生”正是后來二程為新儒學體系找到的一個真正的無可置疑的基點。二程理論以天理為核心，天理的根本特點就是“生生”，二程反復強調，生生之謂易，天只是以生為道，人亦是以生為道。依“生生”義，人的理性和情感的正面意義就重新得到了肯定，新儒學的自然目的論才真正有了無可置疑的立足點。我生故我在，這簡直可以說是儒學在宋明時期重新煥發活力的根本原因所在。二程之后的儒學，尉為大觀，重放異彩，無不得力于此一根本性的基點。如果說，在先秦，孔子以情感為核心，為內在的普遍性原則，始建立起儒學義理框架的話，那么，宋明理學正是以生為核心，為內在的普遍性原則，建立起新儒學的理論大廈的。
參考文獻：
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3.部分從業人員特別是基層行的從業人員，素質不能適應新形勢發展的需要，知識結構陳舊，對內部控制認識不清晰，意識淡薄，在推動內控建設的過程中缺乏主動性和積極性。
但是也應該看到，通過各類風險的暴露和一系列金融案件的發生，商業銀行的各級管理層對加強內部控制已形成了一定的共識，加強了這方面的研究，并形成了相關理論基礎，法規制度體系建設和內部控制的基本框架已初步形成。同時國外商業銀行經過長期積累而形成的現代管理理論與方法以及內控建設方面取得的成果成為我們可供借鑒的經驗和教訓。特別是近年來，各級金融機構在防范金融風險、提高管理水平的實踐中也已積累了一定的寶貴經驗，這些因素為我國商業銀行內部控制的建設提供了有利的現實條件。
二、完善銀行內控管理的措施
1.樹立防患于未然的意識。內部控制要由事后補救向事前防范轉變，突出風險預警和快速反應機制。要在各級人員當中牢固樹立起防患于未然的內部控制意識，抓內控、防風險、保安全不僅在領導而且要在全體職工中經常灌輸。當發現端倪時就要敲警鐘，使所有人員始終繃緊風險這根弦，同時要把內部控制的建設作為衡量各級領導干部工作業績的重要指標，加強對基層的檢查和考核，防止出現上、下級對內控重視程度不對稱，下級執行上級指示時發生敷衍了事、走形式的現象。
2.重視制度設計和體系建設。內部控制系統主要包括設計、執行、評價、改進四個環節，制度設計作為這個循環系統中的起點和基礎，有著重要的作用，要使內部控制落實在各項業務制度之中，實現從“人治”向“法治”的轉變，商業銀行應對內控制度進行充分研究，建立起全面的內控制度體系。通常情況下，一個完整的商業銀行內控制度的框架至少應該涵蓋以下系統，如授權管理系統、人事監察系統、安全保衛系統、財會核算系統、授信管理系統、資金計劃系統、清算風險系統、中間業務系統、柜員操作服務系統、計算機風險系統等，同時在對內控制度的制定、評價、修改都要在程序上予以明確，要規范程序，明確權限，以增強制度的嚴肅性與統一性。基層行在建立自己的內控制度體系時，應充分考慮統一性和可操作性的問題，既要與上級行的制度建設協調一致又要結合自己的特點制定出具體的業務工作流程和崗位職責、實現崗位、工序間的制約。較好的辦法是在對上級制定的制度進行歸納和整理的基礎上，結合自身經營管理特點進行補充和完善，從而形成符合自身需要的、操作性強的內控制度體系。3.完善法人治理結構，推進組織制度創新，增強組織控制力度。商業銀行應建立起產權清晰、管理科學的現代企業制度，建立決策層、管理層、經營層、監督層、保障層的組織機構。通過良好治理機制的建立，從運行體制上保障內部控制的健康實施。組織機構設置上應減少管理層次，縮短管理半徑，完善一級法人制度，強化一級分行的調控職能，明確二級分行的經營主導地位。要制定科學民主的決策程序，健全法人授權體系，各級經營機構應在各自職責和權限范圍內行使職權、辦理業務。建立內部控制的檢查評價機制和處罰機制，強化稽核部門在組織體系中的地位和作用。在基層行應該按照扁平化管理的要求，通過民主決策、合理設置內部機構、調整內部機構的職責范圍等手段，以達到充分發揮各部門的配合協調和互相制約作用。
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物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。
第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段。考察法律規范產生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。
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金融投資行為理論悄然興起于上世紀80年代.其在博弈論和實驗經濟學被主流經濟學接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統的力學研究方式向以生命為中心的非線性復雜范式的轉換，使得我們看到了金融理論與實際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產定價模型為其理論基礎，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現為以下幾個模型：
首先，BSV模型。BSV模型認為，人們進行投資決策時存在兩種錯誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數據的變化模式，而對產生這些數據的總體特征重視不夠，這種偏差導致股價對收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時根據變化了的情況修正自己的預測模型，導致股價過度反應。
其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導致投資者夸大自己對股票價值判斷的準確性；有偏的自我歸因則使他們低估關于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰勝行為偏差，對個人信息的過度反應和對公共信息的反應不足，就會導致股票回報的短期連續性和長期反轉。
再次，統1理論模型。統1理論模型區別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點放在不同作用者的作用機制上，而不是作用者的認知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動量交易者”兩類。觀察消息者根據獲得的關于未來價值的信息進行預測，其局限是完全不依賴于當前或過去的價格；“動量交易者”則完全依賴于過去的價格變化，其局限是他們的預測必須是過去價格歷史的簡單函數。
最后，羊群效應模型。該模型認為投資者羊群行為是符合最大效用準則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場噪聲，以及其他個體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強或弱，都不會得到現代金融理論中關于股票的零點對稱、單1模態的厚尾特征。
2、對金融投資者的個人行為分析
1.多為投機心理，短期行為嚴重
我國很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實的投資價值，而是企圖從中獲取超額回報。絕大多數的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價進行短線操作;只有少數投資者進入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是1個長期投資場所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是1個十分危險的信號。博取短線利潤群體的過大是我國證券市場行情波動幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場不穩定的主要原因之1。從投資者入市動機上分析，就已經預示著我國證券市場投資者短期行為比較明顯。
我國個人投資者更多的是短線投資、投機，而沒有把股票作為長期的投資。另1方面，股票價格的劇烈波動誘發了1部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產生羊群效應，使這種市場短期行為具有很強的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注1擲的心理，1旦認為找到了機會，就會過高地估計自己的能力，置自己的風險承受能力不顧，冒險參與高風險的證券投資活動。在我國證券市場中，我國投資者的短期行為特征表現為比較明顯的冒險心理和投機短期行為。
2.投資承受能力差
調查顯示，我國個人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經濟來源為工資收入，參與證券市場的時間普遍較短，證券投資意識很強，但投資經驗相對缺乏，股市投入占家庭金融資產比例較大，這充分說明我國個人投資者的抗風險能力很弱，投資者對投資股市的“情感依托”強烈。
3.對股票專業知識了解不足
絕大多數個人投資者的股票投資知識來自于非正規教育，主要通過朋好友的介紹、股評專家的講解以及報刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時，投資者大多依據“股評推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進行投資。投資者進行投資決策時過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對其他信息的關注和深度挖掘。大多數投資者在評價投資失誤時，往往將失誤歸咎于外界因素，如國家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價等，而只有少數個人投資者認為是自己的投資經驗或投資知識不足;大部分投資者對新出現的金融品種如開放式投資基金的認知程度有限。
3、結語
總體來說，我國的股票市場中對于股票價格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國股市不符合經典金融理論對于市場是有效的基本假設;同時，投資者所表現出來的特點也不符合經典金融理論中，投資者對于風險總是厭惡的基本假定:在收益時，股民表現出對已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時，又寧愿苦苦等待，以待反彈機會.這些特點都說明中國股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。
參考文獻:
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（一）兩種國際貿易理論前提假定
比較優勢理論的實質是自由貿易論，其基本理論立足點是古典和新古典經濟思想，考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內最優配置經濟資源的問題。比較優勢論最根本的前提假定是完全競爭和規模報酬不變，這是一種典型的新古典分析方法。盡管新古典微觀經濟理論在理論史上遭到了眾多的批評，但其理論大廈歷經100多年的風雨卻從來沒有被摧毀過。比較優勢理論是新古典經濟理論在國際范圍的延伸，它所倡導的是基于國際分工基礎上的貿易互利論。從福利經濟學的角度說，這種國際范圍內的自由貿易可以達到整體世界經濟的帕累托最優。因此，比較優勢理論具有堅實的理論根基。從理論的應用來看，傳統貿易理論較客觀地解釋了宗主國與殖民地之間、發達國家與發展中國家之間的貿易現象。但比較優勢理論解釋不了20世紀70年代以來國際貿易領域出現的新變化，如發達國家之間的貿易量大大增加、同類產品之間的貿易量大大增加、跨國公司在國際經貿活動中的作用空前加強、產業的規模經濟明顯等現象。
新貿易理論正是抓住了比較優勢理論的兩個基本前提對其進行否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿易領域的新現象。以古魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的新貿易理論，其精髓和要義集中體現在規模經濟理論中。規模報酬遞增意味著廠商存在內部規模經濟，也即大廠商比小廠商有成本優勢，從而可形成寡頭壟斷或壟斷競爭的不完全競爭市場結構。在這種前提下，同行業廠商數目少，各廠商生產有差異產品，從而每個廠商一定程度上都是價格制定者而不是價格接受者。這就是說，假定消費者的需求偏好是異質的，那么即使在資源稟賦相似的情況下，各國出于規模經濟考慮來專業化生產有限類別的產品也必然產生國際貿易。即除比較優勢外，規模經濟成為國際貿易又一獨立動因，通常用來解釋行業內貿易現象。由新貿易理論必然邏輯推演出戰略性貿易政策，即一國政府借助研發補貼、生產補貼或出口補貼等政策手段，保護國內市場，扶植本國戰略性產業的成長，實現規模經濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。因此，戰略性貿易政策本質上是一種有限保護政策。
單純就理論本身的適用性而言，兩種理論的主要分歧點在于對國際商品市場結構的把握和判斷上。如果國際市場是一個完全競爭市場，那么，比較優勢理論就是絕對成立的；反之，如果國際市場是一個不完全競爭市場，那么，攫取壟斷租金必然成為各國或各經濟主體追求的目標，因而在假定其他條件不變的情況下，戰略性貿易政策有其合理性。為此，我們需要從國際貿易歷程以及發展中國家的對外貿易效果來進一步分析。
（二）從國際貿易歷程看兩種理論的適用性
反對比較優勢論的觀點主要來自于發展中國家的經濟學家。他們認為，比較優勢論的完全競爭假定不能成立，因而，比較優勢論雖然在短期內有利于世界資源的優化配置，但在長期內卻導致各國貿易條件的變化。具體來說，由于發展中國家主要出口初級產品，技術進步慢，需求彈性低，且規模收益遞減，完全競爭特征明顯；而發達國家主要出口技術產品，需求彈性高，且規模收益遞增，這樣，發展中國家與發達國家的貿易就是一種“不平等貿易”，發展中國家貿易條件日趨惡化，如果發展中國家一味奉行比較優勢論，將在國際分工中處于越來越不利的地位，落入“貧困陷阱”（普雷維什，1950）。從世界各國經濟增長的情況看，確實出現了各國經濟差異越來越大的特征，因此，各國尤其是發展中國家實行有限的貿易保護政策存在合理性。問題是，實行有限保護政策是否就意味著完全否定比較優勢論的適用性？戰略性貿易政策是否可以完全替代比較優勢論，并作為發展中國家對外貿易的基礎？我們認為不可。
第一，盡管發展中國家“貿易條件惡化論”早在50年代就已提出，但并沒有對發展中國家的對外貿易產生實質性影響。相反，國際貿易規模變得更大了，各國經濟增長對對外貿易的依賴性更強了。以1996年為例，低、中、高收入國家外貿依存度分別達到了43%、52%和40%（世界銀行，1999）。研究表明，自50年代以來，在與發展中國家經濟增長有關的各經濟指標中，要數出動與經濟增長的相關程度最高；而且，至今還沒有哪一個國家能夠長期使其經濟增長率保持在高于出口增長率的水平上（瑟爾瓦爾，1983，第351～360頁）。這說明，國際貿易發展的歷史表明，盡管各國從國際貿易中獲利程度不同，但均從中獲益卻是無可辯駁的事實。
第二，盡管國際市場存在不完全競爭因素，但商品的競爭程度一般大于國內市常一方面，世界經濟的自由貿易是一個不可逆轉的趨勢，隨著各國間貿易壁壘的解除，自由競爭的程度更大；另一方面，面對眾多國際競爭對手的反應，某一經濟主體要想在一個廣泛的國際市場上長期控制某一類產品的價格變得非常困難，尤其是對發展中國家而言。因此，戰略性貿易政策對發展中國家來說并不具有普遍的指導意義，相反，比較優勢理論在指導發展中國家對外貿易戰略上更具有適用性。
第三，盡管戰略性貿易政策在理論上有助于發展中國家改善貿易條件，但實施的難度很大。從理論上看，
這一政策實施成功的關鍵在于行業的不完全競爭特性，至少在國內市場上具有規模經濟，但發展中國家往往既面對完全競爭的國際市場，又面臨條塊分割的國內市場結構；而且，戰略性貿易政策的成功還取決于單方面采取戰略性行動，即假定外國沒有采取相應報復措施。顯然，這種理想狀態不可能達到，日本在鋼材業實施的戰略性貿易政策就招致了美國的報復。相反，比較優勢理論不存在招致報復性的問題，它是一種“雙贏”政策。
顯然，無論從兩種貿易理論的假定前提還是世界貿易實踐來看，比較優勢理論對于指導發展中國家的對外貿易具有更強的適用性，而戰略性貿易政策的實施前景并不樂觀。更具體地說，探討一種理論政策在某個國家的適用性問題，就是要研究這個國家是否具備這種理論或政策所要求的前提假設與實施條件。我們認為，中國現階段尚不具備戰略性貿易政策賴以實施的前提和條件。原因在于：
其一，行業及企業規模經濟不明顯。戰略性貿易政策所實施的行業要求具有規模收益遞增特征，這就首先要求這些行業在國內市場上具有規模經濟。據發達國家經驗，戰略性貿易政策的實施對象包括商業航空部門、半導體、電信設備部門、汽車部門等。而在我國，這些行業地理集中度偏低，企業規模普遍偏小，達不到最小有效規模，不足以與國外同類部門相抗衡；另一方面，企業“遍地開花”，重復生產，過度競爭嚴重。國內市場的行政性分割造成了這些行業的規模不經濟。
其二，容易導致新的市場扭曲。戰略性貿易政策本身在一定程度上就是一種對自由貿易的干預，它可能帶來兩種市場扭曲。第一，扭曲微觀經濟主體。中國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，許多重要產業多屬于國有企業，尚未完全按照現代企業制度進行內部轉制，企業在一定程度上仍然帶有行政色彩，企業現有的壟斷地位是一種行政性壟斷，而不是由市場競爭中自然產生的，企業缺乏技術創新的動力和壓力，無法實現規模收益遞增，因而不能勝任戰略性貿易政策的微觀主體角色。在這種情況下，戰略性貿易政策的強制性推行反而可能使行業或企業產生更多的政策依賴性，甚至引發大量的非生產性尋租行為，造成效率流失。第二，戰略性貿易政策的全面實施必然需要政府的大量補貼或經濟支持，這往往過多用稀缺經濟資源，導致過高的機會成本，從而削弱我國比較優勢產品的出口。同時，對戰略性貿易產業或企業進行壟斷性保護，讓其在“溫室”中成長，也犧牲了市場競爭的效率，不利于整個經濟的健康發展。
除了以上制約條件及招致外國報復的可能性大等因素外，戰略性貿易政策還需其他一系列苛刻的必要條件及應用領域限制。比如，鑒別戰略部門需要大量、及時、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失誤都將導致極為嚴重的后果。由此可知，我國現階段不宜采用戰略性貿易政策，不但是經濟理論邏輯推演的必然，更是中國現實經濟利益保護所必需。
二
（一）比較優勢理論與中國現階段對外貿易地位相適應
第一，中國貿易的伙伴國多為發達國家。克魯格曼(1998)認為，“行業內貿易、行業間貿易的相對重要性取決于國家之間的相似性”，而國家之間的相似性可以用資本勞動比率這一指標來衡量。他的基本觀點是：國家之間若資本勞動比率非常相似，則行業內貿易占據統治地位；相反，若國家之間資本勞動比率截然不同，則所有的貿易都會建立在比較優勢的基礎上。有資料顯示，與我國貿易的伙伴國多為與我國資本勞動比率差別大的發達國家或地區，中國香港、日本、美國、歐盟是我國的四大貿易伙伴。以1998年出口為例，當年我國出口額為1837億美元，對上面四大貿易伙伴的出口就占我國出口總額的73.3%，而對其他100多個發展中國家和地區及原蘇聯、東歐國家的出口所占比重還不到27%。由此可見，我國的對外貿易理應并且必然建立在比較優勢的基礎上。
第二，中國出口商品更多地是面臨完全競爭的國際市場，中國企業在國際市場上控價能力差。根據微觀經濟學理論，判斷市場結構是否屬于完全競爭類型關鍵在于兩點：一是進入市場的生產廠商數目；二是廠商是否為價格接受者。一般而言，生產者甚眾且產品之間差異不大的屬于完全競爭市場，最典型的例子是農產品市場；反之，生產者較少且產品之間差異大的歸于非完全競爭市場，比較典型的如汽車業、飛機制造業等。雖然我國在“八五”期間已基本完成出口商品結構由以初級產品為主向以工業制成品為主的轉變，但我國目前出口的工業制成品中，絕大部分是粗加工的輕紡產品和一般機電產品，而精加工和高科技產品所占比重很少（徐復，1999），這意味著我國大多數出口產品仍屬于低附加值的勞動密集型產品。由于不具備生產資料的獨占性、規模收益和專利技術等形成壟斷的因素，在國際市場上沒有控價能力。特別需要指出的是，盡管中國的主要出口行業如紡織、服裝、制鞋、加工裝訂業務等諸多產品，與其他發展中國家產品雷同、產業相似、競爭角逐日趨激烈，但還是具有相當強的國際競爭力，而這些產品都屬于比較優勢產品。我們應該充分發揮自身的比較優勢，站穩和拓展國際市常
（二）比較優勢理論在中國現階段仍具潛力
改革開放以來，中國經濟逐漸由計劃經濟向市場經濟轉軌，比較優勢理論伴隨著這種轉型而得以在外貿領域貫徹和適用。可以說，改革開放20年來中國外貿成就就是立足于比較優勢而取得的。具體現現在：第一，外貿結構逐步反映了要素稟賦。從進口品的結構變化看，農業密集型產品大幅度下降，資本密集型產品增長最快；在出口結構方面，勞動密集型產品的出口比重在1986年后較快增長，雖然資本密集型產品的出口份額也在提高，但它的大部分生產是對進口原料和零部件進行加工、組裝，其中進口零部件占到出口值的4/5，因而這類出口實質上仍屬勞動密集型（張軍，1998）。第二，加工貿易充分利用了我國廉價的勞動力資源，將我國勞動力同外商的資金、技術、市場相結合，貫徹和體現了比較利益思想。近些年來，加工貿易在我國對外貿易總額中比重不斷上升。由是觀之，我國已
根據比較優勢理論初步建立了勞動密集型產品的出口模式和資本密集型產品的進口模式。
我們認為，目前，以比較優勢為基礎的貿易模式在我國還遠未發揮其潛力，仍有很大增長空間。從發達國家和新興工業化國家貿易形式的轉換過程來看，勞動密集型產品的出口在勞動力成本未大幅上升以前，不宜轉換成資本或技術密集型，特別是對我國這樣一個勞動力充裕、就業壓力巨大的大國而言更是如此。如此我們運用巴拉薩顯示比較優勢指標進行衡量，我國的勞動密集型產品仍具有明顯比較優勢。我國勞動密集型產品的顯示比較優勢系數約為3.5，遠遠高于系數值為0.5的資本密集型產品。而香港地區、韓國、臺灣地區1980年勞動密集型產品的顯示比較優勢系數分別是6.98、4.95、5.24，這就說明了我國勞動密集型產品的出口仍有很大增長空間。
當前，世界經濟正逐步走向全球化、一體化，各國的生產、貿易和投資日益融為一體。只有用比較優勢理論來指導各國的對外貿易實踐，才能順應這股國際潮流。要言之，無論是從經濟理論的邏輯推演還是從貿易實踐看，以比較優勢理論作為我國對外貿易的理論基礎，是中國現階段貿易戰略的理性選擇。
【參考文獻】
[1]克魯格曼.國際經濟學[M].北京：中國人民大學出版社，1998.
[2]瑟爾瓦爾.增長與發展，金碚、李揚等譯[M].北京：中國人民大學出版社，1992.
篇13
見習內容的安排應盡量使見習單位核算內容與將學理論內容相吻合;時間約兩、三天即可，四十人左右的班據見習單位的具體情況可分組交叉進行;見習單位的老師現場講解核算程序、內容、方法、特點等，并出示相關帳、證、表;選擇的實習單位，既要有獨立核算單位，也要有集團公司下屬的非獨立核算的成本中心，既可以是商貿營銷公司，也可以是生產型企業或餐飲賓館等服務行業(如成發集團的條件就完全具備)，通過這樣的見習安排，既可鞏固前面所學知識，還為后讀課程的學習奠定良好的基礎。
二、模擬實驗《財務會計》應著重搞好兩個實驗即:單元模擬實驗和總體模擬實驗
1、單元模擬實驗是在某一單元(或某一章)教學內容完成之后，以單元的板塊形式在實驗室或計算機房(須事先購買商品化會計實驗軟件)進行的階段性實驗。該實驗在教學中的安排目的是分段掌握各會計要素的核算、報告方法。如貨幣資金核算，應收及預付款項核算，存貨核算，固定資產核算，所有者權益核算，會計報表編制等都可分別進行單元模擬實驗，或按企業銷中資金運動的過程安排單元模擬實驗。單元模擬實驗中的技能訓練比課堂作業更為復雜，而單元模擬實驗又使復雜的會計技術分散化、簡單化，便于學生掌握;同時將乏味的理論和操作規范變成看得見的實驗，既使學生得到感性認識，又可加深對理論知識的理解，并增強學生學習中的興趣。
2、總體(綜合)模擬實驗總體模擬實驗是指模仿一個企業某一會計的全部經濟業務，經過再設計和加工形成系統完整的會計原始資料，由學生充當企業財會人員，按照會計實務處理的規范所進行的仿真操作演練。同其他社會科學相比，財務會計實驗具有易進行環境假設和方便操作的優點，由于實驗資料是模擬代表性企業的經濟業務，所用憑證、帳表均與實際相同，業務全面、系統。這種總體(綜合)模擬實驗可彌補單元模擬實驗條塊分割、系統性差的不足，且不致產生校外實驗中由于實習單位生產特點不同、環境條件不同學生易受人為因素影響的問題。實驗過程易控制、出現的問題也方便解決，不論業務類型、內容，還是其繁簡程度都可以在指導教師的控制、引導下具有代表性和全面性。總體模擬實驗對于學生全面理解財務會計理論、掌握基本操作技能、熟悉會計處理過程都有重要作用。
三、校外實習會計專業實習是在《財務會計》課及模擬實驗完成之后，到單位的定點實習，時間約一個月
據會計年度的特點，專業實習最好安排在十月下旬到次年元月中旬，由于此時學生對企業核算的程序、內容、方法等基本上有所了解，也能獨立處理一般業務，此時安排校外實習對學生和實習單位都有好處，學生可將理論知識應用于實際工作，既能溫故知新、融匯貫通，同時因企業年終需辦憑證匯總、試算平衡、結轉、編制報表等業務，實做機會多、實用性、針對性強;實習單位的老師主要負責對學生操作指導和檢查，可從大量的事務性工作中解脫出來，完成技術含量高的(如調帳、財務分析等)業務。超級秘書網
目前企業財務會計采用無紙化操作的并不多，多數單位仍是手工做帳，或機帳手帳一起做，若實習單位實行了電算化，學生的上機操作能力如錄入憑證、修改憑證、理解電算化核算程序及其特點等將得到良好的鍛煉，并為電算化的學習奠定一定的基礎。以上三大實踐教學環節，與理論學習相輔相成、環環相扣、互相促動，可極大地提高學生的理論水平和實際操作能力，增強學生的自信心，一旦就業能很快上手，甚至讓用人單位感覺是一個熟手、能手，再也不會出現財會專業的畢業生不敢接帳簿的尷尬局面。當然，在教學課程的安排上也需要做一些小的調整，把目前高職校中第一學期學會計學基礎，第二學期學財務會計的時間安排，依次推后一學期，其他相關課程也做相應調整，以保證財務會計課是在每年年底結束，與會計年度同步，達到實習的最佳效果。
參考文獻
【1】《會計模擬實驗教程》(單項實驗)，主編:張富堂，東北財經大學出版社。
