引論：我們?yōu)槟砹?3篇違憲審查制度范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進(jìn)行的合憲性審查，一旦被確認(rèn)違憲，該項(xiàng)法律、法律性文件便不得頒布實(shí)施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對(duì)其進(jìn)行合憲性審查。事先審查又稱為預(yù)防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進(jìn)行的審查。如法國憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項(xiàng)法律在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項(xiàng)法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長，或由60名國民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)?！?[6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對(duì)憲法委員會(huì)的裁決不得上訴，憲法委員會(huì)的裁決對(duì)于政府各部、一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制力[7]，如法國。
（二）事后審查制。即頒布實(shí)施之后進(jìn)行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應(yīng)請(qǐng)求而進(jìn)行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進(jìn)行審查。實(shí)行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時(shí)進(jìn)行，并且必須在政府或議會(huì)提出請(qǐng)求的條件下進(jìn)行，凡經(jīng)宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進(jìn)行事前審查也可以進(jìn)行事后審查，而意大利則是在法律實(shí)施后的一段期限內(nèi)進(jìn)行審查[8]。
（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結(jié)合的方式進(jìn)行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經(jīng)常使用。
二、違憲審查的基本模式
（一）立法審查模式。立法機(jī)關(guān)審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的違憲審查權(quán)。由立法機(jī)關(guān)實(shí)施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會(huì)至上”的原則，奠定了由議會(huì)行使違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)?！半m然英國至今仍然實(shí)行這一體制，但由于英國是實(shí)行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構(gòu)成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會(huì)新的立法所改變的。因此，在英國實(shí)際上不存在法律違憲的問題，其體制和經(jīng)驗(yàn)也缺乏普遍意義?！?[9]目前由立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家主要有英國、新西蘭、比利時(shí)、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點(diǎn)在于它保證了違憲審查機(jī)關(guān)的最高權(quán)威性 ,從而保證了立法機(jī)關(guān)制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點(diǎn)是審查的有效性不足 ,因?yàn)檫@種模式的實(shí)質(zhì)是立法機(jī)關(guān)自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達(dá)不到違憲審查的實(shí)際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實(shí)行這種模式的國家中，立法機(jī)關(guān)往往是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于權(quán)力集中，事務(wù)繁忙，難以切實(shí)履行違憲審查的職責(zé)[11]。
（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于三權(quán)分立原則和聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。在分權(quán)的政府中，司法機(jī)關(guān)是三權(quán)中最弱的一支，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。為了保證三權(quán)的制衡，必須由司法機(jī)關(guān)“審查執(zhí)法甚至立法機(jī)構(gòu)的決定，從而保障政府在法定軌道內(nèi)行動(dòng)”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對(duì)世界各國的實(shí)踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上實(shí)行美國模式的國家有60多個(gè)，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國家[13]。司法模式的優(yōu)點(diǎn)：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動(dòng)之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動(dòng)之中 ,也可以使憲法的實(shí)施置于法院的經(jīng)常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關(guān)條文進(jìn)行判案 ,公民個(gè)人可以通過違憲訴訟來保障自己的權(quán)利 ,使違憲審查經(jīng)?；?,從而更有利于憲法意識(shí)的形成 ,在全社會(huì)形成尊重憲法的良好風(fēng)尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對(duì)獨(dú)立的情況下才能有效保障這一模式的正常運(yùn)轉(zhuǎn) ,因而實(shí)行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權(quán)利主體到法院 ,法院不能主動(dòng)提起審查 ,實(shí)際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級(jí)別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。
（三）專門機(jī)構(gòu)審查模式。專門機(jī)構(gòu)違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會(huì)制度。在違憲審查的歷史上，立法機(jī)關(guān)審查制曾經(jīng)為許多國家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少國家為了有效地維護(hù)其秩序，保障基本人權(quán)，紛紛拋棄原有的立法機(jī)關(guān)審查模式，轉(zhuǎn)而實(shí)行普通法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)的違憲審查模式，尤其是專門機(jī)構(gòu)違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國家所采納[16]。專門機(jī)關(guān)審查模式的優(yōu)點(diǎn)，一方面保證了審查機(jī)關(guān)相對(duì)于議會(huì)的獨(dú)立，另一方面事前與事后審查模式的結(jié)合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴(yán)密。缺點(diǎn)在于脫離或干擾司法實(shí)踐，導(dǎo)致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對(duì)立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；容易導(dǎo)致審查機(jī)關(guān)凌駕于其他機(jī)關(guān)地位之上的結(jié)果。
三、政治問題不審查原則
政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運(yùn)用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重政治部門的意見，不干預(yù)或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報(bào)與資料方面，難以與國會(huì)議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報(bào)收集、整理能力來發(fā)揮決策的機(jī)能，實(shí)在強(qiáng)人所難。其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問題，必然會(huì)導(dǎo)致憲法審判機(jī)關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨(dú)立性及中立性將受重大影響，憲法審判機(jī)關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害。其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機(jī)關(guān)不宜介入立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的政治決定，否則將動(dòng)搖權(quán)力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責(zé)任政治原理，參與政治問題的議會(huì)議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對(duì)其負(fù)政治責(zé)任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔(dān)政治責(zé)任，若政治問題不由負(fù)政治責(zé)任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負(fù)政治責(zé)任的法官作出決定，實(shí)在有悖于“責(zé)任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c(diǎn)，政治問題不審查原則有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)[18]。從實(shí)證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項(xiàng)案件的判決中[19]認(rèn)為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對(duì)國家負(fù)其責(zé)任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)……其權(quán)能既委任行政機(jī)關(guān)，則行政機(jī)關(guān)之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者?！睆拇?，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風(fēng)港，因?yàn)榉ü偃绻胶侠淼乃痉?quán)界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結(jié)果不但不會(huì)出現(xiàn)，反而會(huì)致使司法政治化的惡果[20]。
不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會(huì)的議事程序、議決方式為國會(huì)自律之事項(xiàng)，均屬于政治問題，與憲法無關(guān)，不構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。但是自律事項(xiàng)之決定應(yīng)符合自由民主秩序的原則，如議會(huì)議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項(xiàng)政治問題就會(huì)蛻變?yōu)榉蓡栴}，自然構(gòu)成違憲審查的對(duì)象。又如，在美國，州議會(huì)選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時(shí)認(rèn)為該問題是政治問題，法院無權(quán)過問，但到上世紀(jì)60年代，它又認(rèn)為選舉中選區(qū)的劃分問題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護(hù)條款的實(shí)現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個(gè)法律問題，法院有權(quán)對(duì)此作出判斷。我國臺(tái)灣省也確立了政治問題不審查原則。臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議于第328號(hào)解釋文指出：“國家領(lǐng)土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學(xué)說上稱之為統(tǒng)治行為，依權(quán)力分立之原則，不受司法審查?！盵21]
四、違憲審查的制度保障
司法審查制度的完善對(duì)于司法審查順利、有效地進(jìn)行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對(duì)司法審查機(jī)構(gòu)的組成、地位、職權(quán)、行使職權(quán)的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認(rèn)，司法審查機(jī)構(gòu)就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)[22]。
“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔(dān)司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責(zé)、職務(wù)保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關(guān)法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過長期的司法實(shí)踐，形成一整套判例和慣例加以確立。” [23]以美國為例，1787年聯(lián)邦憲法第三條第一項(xiàng)規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報(bào)酬，第三條第二項(xiàng)劃定各級(jí)聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過實(shí)踐操作，總結(jié)出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等?？梢?，美國各級(jí)法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當(dāng)完善、健全的[24]。
在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，通過制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權(quán)力、提訟或?qū)彶橹黧w、審查機(jī)構(gòu)成員組成、任期、職務(wù)保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善提供基礎(chǔ)和依據(jù)。如法國第五共和國憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)是憲法會(huì)議(又稱憲法委員會(huì))，它還規(guī)定了憲法會(huì)議的組成、任命方式、職務(wù)限制、職權(quán)范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權(quán)限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯(lián)邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦的組織與管轄權(quán)、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權(quán)、對(duì)法官的保障等內(nèi)容[25]。
注釋：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡?hào)|麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)(社科版) 》2005年第6期。
[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學(xué)出版社2003年版。
[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設(shè) 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念與實(shí)踐》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版) 》2005年第10期。
[9]王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。
[10]傅瑋：《論我國憲法監(jiān)督體制之重構(gòu)》，載《湘潭大學(xué)碩士論文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。
[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評(píng)論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。
[13][16]費(fèi)善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。
篇2
一、偵查行為司法審查制度的理論——實(shí)踐視角
目前，不同層面的理論界對(duì)偵查行為的審查制度的主要觀點(diǎn)有以下幾種：1．由法院行使司法審查權(quán)，不僅逮捕的權(quán)力應(yīng)當(dāng)劃歸法院，而且搜查、扣押等強(qiáng)制偵查措施，原則上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)只享有緊急情況下的拘捕權(quán)和采取強(qiáng)制性偵查措施的權(quán)力，且事后也必須經(jīng)過法院的審查確認(rèn)。2．將公安機(jī)關(guān)適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；對(duì)于逮捕的決定，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)法院審查的權(quán)利。3．將部分案件強(qiáng)制性措施的審批權(quán)由檢察院行使，只是檢察院批準(zhǔn)實(shí)施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認(rèn)為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對(duì)偵查行為的司法審查權(quán)將是一個(gè)從理論視野逐步納入到司法實(shí)踐的合理路徑。
(一)檢察監(jiān)督的局限性。
立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對(duì)該類問題的規(guī)定都過于原則，如對(duì)監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時(shí)，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關(guān)司法解釋中對(duì)其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動(dòng)監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴(yán)肅性、權(quán)威性和實(shí)效性而難以有效地落實(shí)。
司法實(shí)踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的刑事案件材料來獲取偵查活動(dòng)監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對(duì)卷宗材料進(jìn)行書面審查。但在實(shí)際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機(jī)關(guān)是難以發(fā)現(xiàn)的，即使開展調(diào)查，也喪失了最佳查證的時(shí)機(jī)。另外，從結(jié)構(gòu)上看，偵查是控訴的準(zhǔn)備階段，偵查職能實(shí)際上是控訴職能的一部分，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種同體監(jiān)督機(jī)制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。
(二)司法審查的正當(dāng)性。
首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟(jì)是其最可以信賴的、但又極為有限的權(quán)利救濟(jì)途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟(jì)途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會(huì)更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機(jī)制，偵查程序的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了一種偵查機(jī)關(guān)及其相對(duì)人的兩方組合形態(tài)，偵查機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān))完全控制著偵查程序的運(yùn)行，而嫌疑人在偵查中的地位相對(duì)化、客體化。
其次，我國法律上對(duì)逮捕的理解上，不僅包含了強(qiáng)制到案的含義，更重要的是有較長時(shí)間剝奪自由的狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權(quán)力，既不屬于法律監(jiān)督權(quán)，也不屬于偵查權(quán)，而屬于一種程序性裁判權(quán)，如果在賦予了檢察機(jī)關(guān)崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制偵查行為的司法審查權(quán)全部交由檢察機(jī)關(guān)行使，那不僅個(gè)人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個(gè)社會(huì)的權(quán)益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機(jī)關(guān)具有更高的社會(huì)信任度，但法院畢竟是公認(rèn)的裁判機(jī)關(guān)，由法院行使司法審查權(quán)更加符合正當(dāng)程序的精神。
二、偵查行為司法審查制度的現(xiàn)實(shí)圖景
隨著國際交流的加強(qiáng)和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設(shè)計(jì)上牙始不斷借鑒與吸收對(duì)方的有益經(jīng)驗(yàn)，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現(xiàn)出下列發(fā)展趨勢：
1．普遍通過司法裁判程序?qū)刹榛顒?dòng)進(jìn)行制約。即法院通過當(dāng)庭的直接、言詞、辯論、集中的證據(jù)調(diào)查完成對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，作出獨(dú)立自主的裁判，對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動(dòng)在法庭審判乃至司法救濟(jì)階段仍能受到司法機(jī)構(gòu)的繼續(xù)制約和控制。
2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設(shè)計(jì)成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴(yán)格分離，對(duì)審前羈押實(shí)施嚴(yán)格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強(qiáng)制措施，如保釋制度。
3．辯護(hù)律師在偵查中的參與范圍不斷擴(kuò)大。除個(gè)別國家外，大多國家都允許和通知辯護(hù)律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時(shí)可以直接參與。而且，辯護(hù)律師有權(quán)與在押的嫌疑人進(jìn)行秘密的會(huì)見與通訊、有權(quán)閱覽案卷材料、有權(quán)獨(dú)立開展一系列調(diào)查取證活動(dòng)。
三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構(gòu)
我們正處于一個(gè)以多元化、全球化為特征的高度復(fù)雜性與開放性的世界。在多元開放的社會(huì)，市場經(jīng)濟(jì)制度與法治國家體系的確立，表明全權(quán)國家正逐漸退出在非常時(shí)期掌控本應(yīng)屬于市民社會(huì)生活的領(lǐng)域，對(duì)話將取代對(duì)抗，和諧共存原則將取代你死我活的復(fù)仇法則。法律并非一系列強(qiáng)加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實(shí)體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實(shí)上，生硬而嚴(yán)厲的刑事懲罰并不必然是消除危險(xiǎn)行為、維護(hù)公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會(huì)利益，重建社會(huì)關(guān)系才是最理想的維護(hù)良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公民合法權(quán)利的保障。通過對(duì)我國構(gòu)建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進(jìn)行分析后，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在結(jié)合中國司法實(shí)際，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，針對(duì)性的進(jìn)行改革。具體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
(一)真正樹立司法中立理念。
即使在社會(huì)體制轉(zhuǎn)型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結(jié)，對(duì)富人與貧民、集體與個(gè)人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的‘公具’，而不應(yīng)成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實(shí)現(xiàn)，都必須存在一個(gè)基本的前提，即具有一個(gè)中立的裁判者。
因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)司法獨(dú)立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進(jìn)一步將司法中立的理念制度落到實(shí)處，對(duì)于構(gòu)建偵查程序中的司法審查制度無疑是個(gè)有效的路徑。如在構(gòu)建偵查行為的司法審查機(jī)制時(shí)，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強(qiáng)制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對(duì)物和對(duì)公民隱私權(quán)的強(qiáng)制偵查措施納入審查的范圍；偵查機(jī)關(guān)采取任何涉及公民權(quán)利的強(qiáng)制偵查行為，都必須有偵查機(jī)關(guān)事先向法院提出申請(qǐng)，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實(shí)施，但如遇有實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的現(xiàn)行犯等緊急情況的，也可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制偵查行為，但事后必立即向法院報(bào)告等。
(二)明確定位檢查權(quán)范圍。
從世界范圍來看，各國對(duì)公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨(dú)對(duì)檢察權(quán)的定位到目前卻是最具爭議的一個(gè)。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！钡?31條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨(dú)立行使檢察權(quán)”。我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)義行使法律監(jiān)督職能，算是當(dāng)今世界較為特別的一個(gè)。
在現(xiàn)代法治國家中，檢察機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰和維護(hù)公益、監(jiān)督法律實(shí)施。從國外情況看，由于檢察機(jī)關(guān)并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動(dòng)性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機(jī)關(guān)司法審查權(quán)。但在我國，將檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經(jīng)實(shí)施了幾十年的時(shí)間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實(shí)的。由此，對(duì)于我國檢察機(jī)關(guān)的憲法定位與法院行使司法審查權(quán)之間的矛盾，仍需要我們結(jié)合國情，進(jìn)一步深入研究。
(三)設(shè)立偵查行為司法審查制度的配套措施
篇3
一、憲法的實(shí)效性
憲法的實(shí)效性即為憲法對(duì)社會(huì)實(shí)際生活所產(chǎn)生的效力和影響，它不是靠外在的強(qiáng)制所，而是憲法作用的對(duì)象將憲法內(nèi)在化的結(jié)果。憲法的實(shí)效性是與法治傳統(tǒng)，憲法的穩(wěn)定性和相關(guān)的憲法制度緊密相連的，文章擬對(duì)中美憲法的實(shí)效性從以下三個(gè)方面進(jìn)行比較分析。
二、法治傳統(tǒng)
一個(gè)國家法律的演進(jìn)與發(fā)展無非通過三種方式：法律繼承、法制改革和法律移植，前兩種方式是推動(dòng)法治進(jìn)程的主要方式，尤其在近代以前更是如此。所以法治傳統(tǒng)對(duì)一個(gè)國家法治發(fā)展的影響是巨大的，對(duì)法律的實(shí)效性的影響也是顯而易見的。
（一）美國的法治傳統(tǒng)
北美大陸在經(jīng)過長期的發(fā)展之后，形成了不同于英國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化體制，其中最重要的就是他們對(duì)于自然權(quán)力的信奉。這些受過自由思想的人通過法律同英國政府進(jìn)行斗爭，以維護(hù)自己的權(quán)利。又在革命的基礎(chǔ)上建立了獨(dú)一無二的民主政府和制度。他們將法律與政治融為一體，并最終將“可敬的法律框架視為這回賴以存在的骨骼”。①可以說，美國今天完備法律與政治體系正是建立在美國人民傳統(tǒng)的法治精神的積淀之上的。
（二）中國的法治傳統(tǒng)
中國自古強(qiáng)調(diào)君權(quán)至上，人治是最主要的社會(huì)治理手段，法治只是某些時(shí)候?yàn)榱巳酥蔚男枰粫r(shí)的倡導(dǎo)。儒家思想一直是封建制度成熟后的主要統(tǒng)治思想， “德主刑輔”“春秋決獄”“原心定罪”等一系列的法制理念以及相關(guān)的司法理念使得人們更愿意親近與道德而對(duì)法律則避而遠(yuǎn)之，而歷代以來的統(tǒng)治者無不規(guī)定嚴(yán)酷的刑罰來維護(hù)統(tǒng)治。所以就使得人民對(duì)法律產(chǎn)生一種厭惡心理，在生活中對(duì)法律唯恐避之不及。
三、憲法的穩(wěn)定性比較
憲法的穩(wěn)定性是其被接受、認(rèn)可并信仰的先決條件，同時(shí)也是憲法效力普及的必要條件，憲法的穩(wěn)定有利于憲法所規(guī)范的主體對(duì)憲法的遵守。而憲法的頻繁變動(dòng)，則使得憲法的效力大打折扣。
（一）美國憲法的穩(wěn)定性
美國憲法自1789年制定以來已有兩百多年的歷史，至今也不過三十多條。他們通過慎重的方式將啟蒙思想家的睿智，英國普通法的傳統(tǒng)與殖民地自治的經(jīng)驗(yàn)有機(jī)結(jié)合，制定出了美國第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。正如約翰遜所說：“美國憲法是堅(jiān)固的根，而不是完美的藤?！泵绹鴳椃ǖ姆€(wěn)定性就在于它那深植的根，經(jīng)歷風(fēng)雨，而從未傷筋動(dòng)骨。
（二）中國憲法的穩(wěn)定性
中國已經(jīng)制定過四部憲法，第一部憲法制定于1954年，在之后的1975年，1978年先后制定了兩部憲法，當(dāng)前的憲法為1982年制定的，并經(jīng)歷了1993年、1999年，2004年三次大的修訂，中國憲法更替如此頻繁，這種現(xiàn)象在世界上恐怕也是很罕見的。當(dāng)然這與當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境有很大的關(guān)系，可是不管怎么樣，憲法作為根本大法，其基礎(chǔ)性和根本性是任何人任何時(shí)期都必須遵守和維護(hù)的。憲法意識(shí)應(yīng)該深入每個(gè)認(rèn)的心中。頻繁的憲法更替只會(huì)導(dǎo)致民眾對(duì)憲法的漠視，憲法的效力也就無從談起。
四、違憲審查
違憲審查是指由特定的國家機(jī)關(guān)根據(jù)特定的程序和方式對(duì)憲法行為是否符合憲法進(jìn)行審查并做出處理的制度。②構(gòu)成違憲的行為是國家機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力的行為，違反憲法的主體是國家公權(quán)力的行使者。
（一）美國的違憲審查制度
美國的違憲審查制度最早可追溯到1803年的馬伯里訴麥迪遜案，在本案中，聯(lián)邦法院大法官馬歇爾向立法機(jī)構(gòu)宣布：“憲法高于一切，而且判定法律本身是否符合憲法這個(gè)至關(guān)重要的權(quán)力與立法部門無關(guān)。憲法的最終解釋權(quán)屬于司法部門?！雹鄞隧?xiàng)判決開創(chuàng)了美國違憲審查的先河。他們用法官解釋普通制定法方法和原則對(duì)待憲法，這樣憲法就從高不可攀的天國來到了凡間，成為了一門“法律”的分支，遵從于日常的司法解釋和實(shí)踐。憲法也就有了自己使用的一套原則和判例，民眾對(duì)于憲法的認(rèn)識(shí)也就更加深刻，憲法真正成為權(quán)利的保障者。
（二）中國的違憲審查制度
我國的違憲審查體制為最高代表機(jī)關(guān)審查制，即由民意代表機(jī)關(guān)的立法機(jī)關(guān)審查憲法行為是否違反憲法的制度。包括預(yù)防性審查和事后審查，但是由于違憲審查的主體是法律制定的主體，所以當(dāng)立法機(jī)關(guān)的行為違反憲法時(shí)，只能由其自身進(jìn)行糾正。在實(shí)踐中，由于缺乏日常的專門審查機(jī)構(gòu)及具體的操作程序，并且立法機(jī)構(gòu)自身任務(wù)繁重且多為自我監(jiān)督，因此，違憲審查的實(shí)際效用并不太理想，而事前預(yù)防性的審查機(jī)制也使得違憲行為幾乎不可能出現(xiàn)。
五、結(jié)論
通過對(duì)中美兩國的法治傳統(tǒng)，憲法的穩(wěn)定性，民眾的法律意識(shí)以及違憲審查制度的比較，我們能明顯地感受到兩國憲法實(shí)效性的差異，而且這也是我們所不能忽視的，當(dāng)然，我們并不能否認(rèn)近些年來中國在推動(dòng)法治方面所做的努力。的確，美國的法治模式并非是最好的，但是美國的法治模式卻是當(dāng)今世界相對(duì)比較先進(jìn)和成熟的，也是世界許多國家學(xué)習(xí)的榜樣。當(dāng)今世界是一個(gè)兼容并蓄的世界，，我們一方面要加強(qiáng)自身的法制建設(shè)，大力推動(dòng)法治進(jìn)程，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，另一方面也要吸收人類文明的先進(jìn)成果，為我所用。
注釋：
篇4
公民基本權(quán)利保護(hù)是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運(yùn)用憲法來保護(hù)公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】VeitHarlan是一個(gè)在納粹時(shí)期拍反猶點(diǎn)電影的導(dǎo)演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強(qiáng)的反猶情緒。而Luth是一個(gè)社會(huì)活動(dòng)者，以消除民族仇恨彌補(bǔ)戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對(duì)Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導(dǎo)致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟(jì)利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對(duì)Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個(gè)人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時(shí)候，法庭必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)待。言論自由有社會(huì)性的和個(gè)人目的性的，當(dāng)沖突的時(shí)候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進(jìn)行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會(huì)目的性高于Harlan的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴(yán)肅地申明了這樣的觀點(diǎn)與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對(duì)抗公權(quán)力不法侵害個(gè)人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時(shí)也建構(gòu)出一個(gè)客觀的價(jià)值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項(xiàng)權(quán)利均體現(xiàn)一個(gè)客觀規(guī)范，并各自蘊(yùn)涵一個(gè)客觀價(jià)值決定。
2基本權(quán)利的保障模式
正所謂“無救濟(jì)，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟(jì)，一會(huì)造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會(huì)使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴(yán)。
一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對(duì)的保障模式，依據(jù)這種模式，對(duì)憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實(shí)踐中，這種模式通常還伴隨實(shí)效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對(duì)保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實(shí)現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對(duì)的保障模式，即允許其他法規(guī)范對(duì)憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。:
3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀
我國在憲法中也確認(rèn)了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對(duì)公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對(duì)某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實(shí)踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對(duì)保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對(duì)保障方式，在肯定我國憲法對(duì)公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時(shí)，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實(shí)踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時(shí)常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護(hù)方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。
4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議
篇5
公民基本權(quán)利保護(hù)是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運(yùn)用憲法來保護(hù)公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】veit harlan是一個(gè)在納粹時(shí)期拍反猶點(diǎn)電影的導(dǎo)演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強(qiáng)的反猶情緒。而luth是一個(gè)社會(huì)活動(dòng)者，以消除民族仇恨彌補(bǔ)戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對(duì)harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導(dǎo)致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth觸犯了他的公民 經(jīng)濟(jì) 利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對(duì)luth的禁制令。漢堡法院判harhtn勝。luth不服以它的個(gè)人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時(shí)候，法庭必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)待。言論自由有社會(huì)性的和個(gè)人目的性的，當(dāng)沖突的時(shí)候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進(jìn)行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于luth的社會(huì)目的性高于harlan的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“l(fā)uth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴(yán)肅地申明了這樣的觀點(diǎn)與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對(duì)抗公權(quán)力不法侵害個(gè)人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時(shí)也建構(gòu)出一個(gè)客觀的價(jià)值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項(xiàng)權(quán)利均體現(xiàn)一個(gè)客觀規(guī)范，并各自蘊(yùn)涵一個(gè)客觀價(jià)值決定。
2基本權(quán)利的保障模式
正所謂“無救濟(jì)，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟(jì)，一會(huì)造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會(huì)使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴(yán)。
一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對(duì)的保障模式，依據(jù)這種模式，對(duì)憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實(shí)踐中，這種模式通常還伴隨實(shí)效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對(duì)保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實(shí)現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對(duì)的保障模式，即允許其他法規(guī)范對(duì)憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由 法律 規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實(shí)現(xiàn)對(duì)憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。
3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀
我國在憲法中也確認(rèn)了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及 政治 、 經(jīng)濟(jì) 、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對(duì)公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對(duì)某種基本權(quán)利的保障方式由普通 法律 加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實(shí)踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對(duì)保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對(duì)保障方式，在肯定我國憲法對(duì)公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時(shí)，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實(shí)踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時(shí)常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護(hù)方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。
4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議
篇6
由普通法院進(jìn)行合憲性審查，是出現(xiàn)最早、歷史最長的憲法實(shí)施監(jiān)督制度。普通法院行使違憲審查制度的鼻祖是美國，始于著名的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）。盡管這一先例的確定頗費(fèi)一番周折，但其在世界法制史上的貢獻(xiàn)是非凡的。
由普通法院進(jìn)行違憲審查的國家多為普通法系國家，如美國、澳大利亞、加拿大等。日本雖為大陸法系國家，但由于二戰(zhàn)后美國對(duì)其制憲活動(dòng)的絕對(duì)影響，其憲法中也明確規(guī)定了最高法院有違憲審查的終審權(quán)力。我國臺(tái)灣地區(qū)目前也由普通司法機(jī)構(gòu)司法院行使憲法解釋權(quán)（同于違憲審查權(quán)）。
普通法院的違憲審查權(quán)的來源，最早并不是來源于憲法的規(guī)定（指美國），而是法院“自授的”。鑒于這一歷史經(jīng)驗(yàn)將法治帶入了一個(gè)新的時(shí)期，一些國家將普通法院的這種權(quán)力以憲法形式確立下來。
普通法院的違憲審查，通常不是抽象地對(duì)法律條文進(jìn)行審查，而是通過審理具體的民事行政、刑事案件，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律合憲性的審查。因此，其程序與普通民事訴訟、刑事訴訟程序基本相同。當(dāng)然，憲法和法律也為這一事關(guān)重大的訴訟設(shè)立了一些特別程序，如政府作為第三人參加訴訟等。
模式
20世紀(jì)20年代以后，大陸法系國家也開始建立自己的憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制。在審視了美國模式及本國國情以后，歐洲的奧地利、德國等國都建立了獨(dú)立的憲法審查機(jī)構(gòu)。二戰(zhàn)后的歐洲重建也包括了對(duì)法制的重建，更加完善的或憲法委員會(huì)制度，便是歐洲大陸國家重建法制的成果之一。德國和法國憲法委員會(huì)，是兩種主要的模式。
德國屬于聯(lián)邦司法機(jī)構(gòu)，與聯(lián)邦眾參兩院、聯(lián)邦總理、聯(lián)邦總統(tǒng)同為憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高級(jí)別的機(jī)關(guān)。院長是繼總統(tǒng)、總理、參眾兩院議長之后的聯(lián)邦第五號(hào)人物，緊隨其后的是的其他法官。
設(shè)有兩個(gè)審判庭，每庭由1名庭長和7名法官組成。這8名法官中，必須有3人是從聯(lián)邦法院的法官中選舉產(chǎn)生的。16名的法官中，一半由聯(lián)邦議會(huì)選舉產(chǎn)生，一半由聯(lián)邦參議院選舉產(chǎn)生，任期為12年，不得連任。法官的法定退休年齡為68歲。
德國法官的任職資格，包括三項(xiàng)：一是40歲以上；二是有被選舉為聯(lián)邦議會(huì)議員的資格；三是有德國法官法所規(guī)定的司法職位任職資格。除從德國高等教育機(jī)構(gòu)的教授中選出來，任法官的可以繼續(xù)當(dāng)教授以外，其他法官不能兼任其他任何職務(wù)。
德國的不僅審查私人因憲法性權(quán)利受到政府侵害而提起的訴訟，而且審理政府機(jī)關(guān)之間由于行使權(quán)力而引起的沖突；不僅審理權(quán)利受到侵害的人的申請(qǐng)，而且也審理與提請(qǐng)審查的法律無利害關(guān)系的申請(qǐng)人聯(lián)邦或州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的請(qǐng)求。因?yàn)槭撬痉C(jī)構(gòu)，所以法院必須依申請(qǐng)審理案件，而不能依職權(quán)徑行調(diào)查審理。
德國的是根據(jù)聯(lián)邦憲法設(shè)立的，其審理案件的范圍也是由憲法明確規(guī)定的，主要包括下列幾種：
宣布政黨違憲：根據(jù)憲法規(guī)定，試圖損害或自由民主秩序、危害德國生存的政黨是違憲的。只有才有權(quán)力根據(jù)聯(lián)邦議會(huì)、聯(lián)邦參議院或聯(lián)邦政府的，審查一個(gè)政黨是否違憲。
聯(lián)邦機(jī)構(gòu)間的爭議：聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦議會(huì)、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及上述機(jī)構(gòu)中，有法定獨(dú)立權(quán)限的職能部門（包括議會(huì)的議員），都可以提起此類訴訟，但不包括行政機(jī)關(guān)、政府性公司、教會(huì)以及其他具有準(zhǔn)公共性質(zhì)的團(tuán)體。
聯(lián)邦與州之間的爭議：這樣的爭議多是由于州實(shí)施聯(lián)邦法律或聯(lián)邦政府對(duì)州的監(jiān)督問題引起的。州政府可以自己的名義提訟，聯(lián)邦政府則只能以其內(nèi)閣的名義提起。還審查州與州之間、一州之內(nèi)無其他救濟(jì)途徑的其他公法爭議。
具體司法審查：具體司法審查是由普通的法律訴訟引發(fā)的。普通法院在審理案件時(shí)，遇到了所適用的法律的合憲性問題，比如發(fā)現(xiàn)有關(guān)的聯(lián)邦或州法律違反聯(lián)邦憲法，它必須中止審理，并向聯(lián)邦提出申請(qǐng)，要求對(duì)該法律的合憲性進(jìn)行審查。聯(lián)邦應(yīng)允許聯(lián)邦最高機(jī)構(gòu)或州政府進(jìn)入訴訟，也應(yīng)給予前一個(gè)普通訴訟中的當(dāng)事人以書面形式發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。
抽象司法審查：聯(lián)邦、州政府或聯(lián)邦議會(huì)三分之一的議員，可以任何向聯(lián)邦提出申請(qǐng)，要求對(duì)聯(lián)邦或州法律的合憲性進(jìn)行審查。在抽象審查中，所做的是對(duì)法律規(guī)范的“客觀”裁決。因?yàn)樗⒉粚彶閭€(gè)人權(quán)利也不審查官方機(jī)構(gòu)的請(qǐng)求，它所做的只是宣布憲法的含義。這樣的請(qǐng)求一旦提出，未經(jīng)法院允許則不能撤訴。這一規(guī)定強(qiáng)化了司法獨(dú)立，也使得法院可以在需要的時(shí)候?yàn)楣怖嬲f話。
憲法性指控：上述幾種情況都是由政府機(jī)構(gòu)、議會(huì)團(tuán)體或司法機(jī)構(gòu)提起的訴訟，而憲法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或團(tuán)體因其憲法權(quán)利受到政府的侵害，在窮盡了所有其他救濟(jì)手段后，向提起的訴訟。聯(lián)邦95％的工作量，都是對(duì)這類案件的處理。
憲法委員會(huì)模式
與德國的不同，法國憲法并未將憲法委員會(huì)所行使的權(quán)力，界定為司法權(quán)。所以，法國的憲法委員會(huì)的性質(zhì)不像德國的那樣一目了然。但是，從法國憲法委員會(huì)的工作方式來看，它既是一個(gè)司法機(jī)關(guān)因?yàn)樗郎暾?qǐng)審查法律的合憲性并做出裁決，同時(shí)也是一個(gè)憲法事務(wù)咨詢機(jī)關(guān)因?yàn)樗哺鶕?jù)總統(tǒng)的請(qǐng)求提供咨詢意見。
法國憲法委員會(huì)由9人組成，每人任期9年，不得連任。其中3名成員由總統(tǒng)任命，兩院議長各任命3人。前總統(tǒng)為憲法委員會(huì)當(dāng)然成員。
法國憲法委員會(huì)的職權(quán)范圍與德國不同。它不受理私人提起的訴訟，而只受理憲法規(guī)定的申請(qǐng)人提請(qǐng)的審查。有權(quán)向憲法委員會(huì)請(qǐng)求合憲性審查的申請(qǐng)人包括：總理、議會(huì)兩院的議長或者至少60名國民議會(huì)議員或60名參議院議員。私人的憲法性權(quán)利受到了行政機(jī)關(guān)的侵害，應(yīng)該到行政法院提起行政訴訟。對(duì)政治性選舉指總統(tǒng)和議員的選舉事項(xiàng)提起的訴訟，由憲法委員會(huì)審理。任何登記在冊(cè)參加選舉的選民，都有權(quán)對(duì)相關(guān)選舉提出異議。
法國憲法委員會(huì)對(duì)憲法實(shí)施的審查范圍，主要包括下面幾個(gè)方面：
審查頒布前的法律的合憲性：各種組織法在頒布以前，由總理提交憲法委員會(huì)對(duì)其合憲性進(jìn)行審查。議會(huì)兩院的規(guī)則，則由兩院的議長提交憲法委員會(huì)審查。其他法律頒布前或者在國際條約批準(zhǔn)前，由總統(tǒng)、總理或兩院中的任何一位議長或60名國民議會(huì)議員或60名參議院議員提交憲法委員會(huì)審查。如果國際條約與憲法不符，則必須在修改憲法后，才可授權(quán)批準(zhǔn)或簽署該條約。在法律合憲性審查方面，法國與德國的主要不同點(diǎn)在于：德國是對(duì)已生效的法律進(jìn)行事后違憲審查，而法國是對(duì)已經(jīng)通過但尚未公布生效的法律的審查。
篇7
一、憲法的效力
概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。
--[美]埃德加?博登海默
（一）概念
憲法的效力，是指憲法的法律強(qiáng)制性和約束力，是憲法作為國家根本法對(duì)整個(gè)國家生活和社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時(shí)、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強(qiáng)制作用力。 憲法效力問題，是實(shí)踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。
（二）憲法效力的特點(diǎn)
1、最高性
這是憲法效力最重要的特征。憲法效力的最高性，一方面根源于憲法作為國家根本法的地位，有人甚至認(rèn)為，憲法的效力就是"指在一國法律體系中憲法的地位"。另一方面根源于憲法是由人民制定的這一理論預(yù)設(shè)。
2、穩(wěn)定性
憲法效力的穩(wěn)定性不同于憲法的穩(wěn)定性。憲法效力的穩(wěn)定性直接體現(xiàn)了憲法的秩序價(jià)值，使人們能夠依據(jù)憲法的"提示"理解自己及他人行為的性質(zhì)與后果，從而對(duì)未來的生活作出有效的預(yù)測、規(guī)劃、安排，促進(jìn)社會(huì)的有序化。憲法作為國家根本大法，除了其內(nèi)容和形式應(yīng)具有穩(wěn)定性即不輕易修改、變更外，其效力也必須保持穩(wěn)定性，這是確保價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的一般前提條件。"一部有效的憲法可以引發(fā)人們對(duì)政治進(jìn)程的穩(wěn)定寄以期望的規(guī)則體系。穩(wěn)定可行的憲法是社會(huì)穩(wěn)定的制度和法律前提"。
3、全面性
憲法效力的全面性也可稱為覆蓋面的廣泛性。在成文憲法國家，憲法是特殊部門法。其特殊性表現(xiàn)為：一般部門法僅調(diào)整社會(huì)關(guān)系的一個(gè)或幾個(gè)領(lǐng)域，而憲法調(diào)整的是全面的社會(huì)關(guān)系，即對(duì)本國社會(huì)關(guān)系的各個(gè)重要領(lǐng)域都作了原則的規(guī)定①。憲法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的全面性，決定了憲法效力也具有全面性，即憲法在本國社會(huì)關(guān)系的各個(gè)領(lǐng)域都全面有效，這構(gòu)成了憲法效力區(qū)別于一般法律效力的重要特點(diǎn)。憲法效力的全面性，即憲法在各個(gè)社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域中的有效性，使由此形成的憲法秩序成為一國社會(huì)的基礎(chǔ)性秩序，整個(gè)社會(huì)都受到憲法的規(guī)制和指引。
4、憲法效力保障的專門化與多元化
憲法效力保障的專門化，是指各國家對(duì)其憲法的保障呈專門化趨勢，包括專門的保障機(jī)構(gòu)、保障制度。雖然憲法學(xué)者對(duì)憲法效力的最高性應(yīng)否具有一種有效的保障仍存有分歧②，但在實(shí)踐中，越來越多的國家不僅承認(rèn)憲法的效力高于一般法律，而且對(duì)憲法效力的最高性設(shè)置了一系列保障制度，包括：明確規(guī)定憲法是國家根本法，在整個(gè)國家法律體系中處于最高法律地位；明確規(guī)定修改憲法的特別程序，以保證憲法效力的穩(wěn)定性；建立憲法訴愿制度，使任何認(rèn)為自己憲法權(quán)利受到侵犯的公民，在窮盡其他一切救濟(jì)方法之后，被允許向或其他類似機(jī)構(gòu)提起憲法訴訟，并由司法機(jī)關(guān)依憲法作出裁決；建立違憲審查度制度，由特定國家機(jī)關(guān)對(duì)立法和行為進(jìn)行合憲性審查，排除違憲的法律、行為。但各國家對(duì)憲法效力保障的具體制度、措施并非單一模式，而是呈多元化發(fā)展趨勢，其中最為典型的是違憲審查制。違憲審查制是憲法效力保障制度中最為重要的專門的制度性保障，起源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案。從實(shí)踐看，各國家都是根據(jù)自身實(shí)際來建立違憲審查制的。根據(jù)審查機(jī)關(guān)及審查程序不同，大體形成了三種類型：第一種類型是立法機(jī)關(guān)或國家權(quán)力機(jī)關(guān)審查制，即由立法機(jī)關(guān)或最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)。第二種類型是司法審查制，即由普通法院行使違憲審查權(quán)。第三種類型是特設(shè)機(jī)關(guān)審查制，即由專門設(shè)立的機(jī)關(guān)如、憲法委員會(huì)等行使違憲審查權(quán)。三種類型并無高下之分，其實(shí)質(zhì)都在于排除違憲的法律和行為，使憲法的普遍效力不受損害，并在立法和行為中得以持續(xù)貫徹。憲法效力保障制度多元化發(fā)展因于各國的傳統(tǒng)理念和制度背景，是主義普遍原理民族化、各別化的重要體現(xiàn)。
二、憲法規(guī)范的效力
（一）概念
憲法規(guī)范的效力是憲法規(guī)范對(duì)相關(guān)社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的拘束作用。其效力基礎(chǔ)包括兩個(gè)方面：其一，憲法的法律效力。其二，的內(nèi)在要求。
（二）憲法規(guī)范的效力的特點(diǎn)
1、宏觀調(diào)整效力
憲法規(guī)范的宏觀調(diào)整效力，就是憲法規(guī)范所具有的按照民主原則和國家政治統(tǒng)治需要。憲法規(guī)范的宏觀調(diào)整效力是通過憲法立法中一系列"禁止"、"鼓勵(lì)"、"限制"等的條文來確立國家基本政策，通過公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定來確定國家與公民之間的關(guān)系，通過對(duì)國家機(jī)構(gòu)建設(shè)的基本原則的規(guī)定來確定國家機(jī)關(guān)相互之間的地位和關(guān)系等，來最終得到充分發(fā)揮和表現(xiàn)，從而形成規(guī)范國家生活和社會(huì)生活的實(shí)際效果的。
2、微觀組織效力
憲法規(guī)范和微觀組織效力就是指憲法規(guī)范具體組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)國家權(quán)力行使過程的實(shí)際效果和作用。憲法規(guī)范的微觀組織效力是通過憲法立法中一系列"授權(quán)"、"命令"、"限定"、"職權(quán)"、"原則"、"程序"等的條文來確定各國家機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)則、程序、職權(quán)范圍和權(quán)力行使方式及限度，從而實(shí)際發(fā)揮作用的。
3、政治確認(rèn)和制裁效力
憲法規(guī)范的政治確認(rèn)和制裁效力是指憲法規(guī)范所具有的對(duì)特定主體和事項(xiàng)賦予或剝奪、確立或撤銷其政治地位、政治權(quán)力、政治效力、政治關(guān)系的實(shí)際效果和作用。這是憲法規(guī)范與其他法律規(guī)范在效力上最典型的不同。
從上述憲法規(guī)范效力的幾種形式可以看出，憲法規(guī)范的效力從根本性質(zhì)上講是一種政治性法律效力，無論是宏觀調(diào)整、微觀組織還是政治確認(rèn)與制裁，都是一種政治運(yùn)籌和政治約束，都有政治目的和政治功能包含其中。
三、憲法效力與憲法規(guī)范的效力的區(qū)別
首先，憲法規(guī)范的效力不能與憲法的效力相等同。憲法的效力是指憲法作為國家根本法對(duì)整個(gè)國家生活和社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整所具有的最高法律效力，它體現(xiàn)為權(quán)威的最高性、覆蓋面的廣泛性和作用的原則性。而憲法規(guī)范的效力則是指憲法規(guī)范作為一種行為規(guī)則所具有的具體約束力，它具有作用范圍的特定性和作用方式的具體性，二者不能混為一談。
其次，不能將憲法規(guī)范的效力等同于憲法條文的效力。憲法規(guī)范作為完整的規(guī)范形式必然包含"法律后果"，而法律制裁與懲罰是其中最重要的表現(xiàn)。憲法規(guī)范的法律制裁究竟是以憲法條文的方式表現(xiàn)出來還是以普通法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，只是一個(gè)立法形式表現(xiàn)的問題，它并不影響憲法規(guī)范法律制裁效力即具體懲罰性的客觀存在。不能因?yàn)閼椃l文沒有具體制裁措施，就認(rèn)為憲法規(guī)范沒有具體懲罰性。否則，就會(huì)導(dǎo)引出憲法規(guī)范沒有具體強(qiáng)制力的結(jié)論。
從以上分析可知，憲法的效力與憲法規(guī)范的效力有著本質(zhì)的區(qū)別和各自的特點(diǎn)，不能簡單的將二者混為一談，對(duì)于二者研究的意義不可忽視，這有助于人們更全面地理解憲法存在的意義和更深刻地把握憲法。
注釋：
①沈宗靈.法理學(xué)[M].高等教育出版社,1994:329.
②龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].法律出版社,1985:18-19.
參考文獻(xiàn)：
[1]北京大學(xué)法學(xué)百科全書-憲法學(xué)行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社,1999.
篇8
1．1宏觀調(diào)控的定義
宏觀調(diào)控簡稱宏調(diào)，是由國外一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家以全球經(jīng)濟(jì)情況為依據(jù)提出。它是指國家采取一些道德、法律、科技等方法，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)營方式及現(xiàn)狀進(jìn)行微型調(diào)整，使得我國微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持同態(tài)，從而趨于正常軌道。通過宏觀調(diào)控行為對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)偏離的現(xiàn)象予以糾正，使得國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速發(fā)展。它不僅是指國家通過不同的行為手段對(duì)國家經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的一種調(diào)節(jié)，也是對(duì)國家實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的一種保證。因此，宏觀調(diào)控是以整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作為主體，保持國民經(jīng)濟(jì)的增長率及對(duì)我國企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理調(diào)整，使得勞動(dòng)力都能充分就業(yè)，擁有收入。
1．2宏觀調(diào)控的目標(biāo)
(1)基于我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)營情況，國家能夠合理地調(diào)整原有相關(guān)的經(jīng)濟(jì)政策且對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)、發(fā)展給予指導(dǎo)性建議，使得各項(xiàng)產(chǎn)業(yè)布局更加完善;依據(jù)居民消費(fèi)和積攢比例來制定、調(diào)整相關(guān)貨幣政策，滿足社會(huì)的需求量，達(dá)到貨幣的消費(fèi)與需求的相對(duì)平衡;貨幣合理發(fā)行，防止出現(xiàn)通貨膨脹現(xiàn)象;改善以往的稅收方式，建立符合當(dāng)今社會(huì)需求的經(jīng)濟(jì)發(fā)展制度，使得國民收入達(dá)到一定高度等。(2)國家能夠合理運(yùn)用價(jià)格、稅收等經(jīng)濟(jì)平衡點(diǎn)，對(duì)國民收入進(jìn)行合理分配，對(duì)企業(yè)運(yùn)營提供保障，以經(jīng)濟(jì)方式進(jìn)行協(xié)調(diào)、誘導(dǎo)，使得社會(huì)生產(chǎn)的各個(gè)方面平穩(wěn)進(jìn)行。(3)對(duì)各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)計(jì)劃進(jìn)行科學(xué)地分析、編制，明確其可行性，使之對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的各項(xiàng)資源配置進(jìn)行合理利用，彌補(bǔ)長期配置中出現(xiàn)的缺陷，發(fā)揮在市場資源中的作用?？傊?，宏觀調(diào)控行為使整個(gè)社會(huì)的供給及需求量保持平穩(wěn)發(fā)展，對(duì)市場經(jīng)濟(jì)中存在的不足進(jìn)行彌補(bǔ)，提升就業(yè)率，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長又是提高人民生活水平的重要保障和實(shí)現(xiàn)國家長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略的基礎(chǔ)。
2宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為的不可訴性的理論依據(jù)
2．1我國經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)性質(zhì)
經(jīng)濟(jì)法屬于“市場法”的一種，它對(duì)市場運(yùn)行中的各個(gè)主體間的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)、分析。但宏觀調(diào)控主體在宏觀調(diào)控行為中扮演著一個(gè)調(diào)整者的身份，并非主要目的。這種協(xié)調(diào)關(guān)系正如法院在民法中的地位相同，協(xié)調(diào)著法律主體中的利益問題。此外，經(jīng)濟(jì)法僅僅是一個(gè)“空殼”的法律內(nèi)容，沒有匹配的程序法律相維護(hù)。當(dāng)前我國遇到經(jīng)濟(jì)糾紛事件時(shí)不能單獨(dú)處理，需要依靠民事訴訟的程序及各項(xiàng)行政手段進(jìn)行解決。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)法主要側(cè)重于對(duì)行為模式進(jìn)行規(guī)范、管理和權(quán)力的分配與授予，而很少有法律效果的相關(guān)規(guī)定。因而，經(jīng)濟(jì)法的如此特性就規(guī)范著宏觀調(diào)控行為在經(jīng)濟(jì)法上的不可訴性。
2．2宏觀調(diào)控行為的特性
(1)宏觀性。宏觀調(diào)控是從宏觀角度對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控，因而調(diào)控經(jīng)濟(jì)采取的措施也是宏觀的，從大方面出發(fā)對(duì)中國經(jīng)濟(jì)全面了解。主要調(diào)控措施有:財(cái)政調(diào)控方式、稅收調(diào)控方式、宏觀貨幣調(diào)控方式、收入分配等宏觀調(diào)控方式等。(2)預(yù)見性。在進(jìn)行宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)行為時(shí)需要提前進(jìn)行考察，對(duì)經(jīng)濟(jì)波動(dòng)進(jìn)行及時(shí)、準(zhǔn)確的判斷和預(yù)見。而經(jīng)濟(jì)情況往往不穩(wěn)定，處于波動(dòng)狀態(tài)，使得其涉及范圍廣，因而需要進(jìn)行極為細(xì)致地判斷。此外，宏觀經(jīng)濟(jì)的決策性主體對(duì)于經(jīng)濟(jì)波動(dòng)信息掌握有限，使得判斷失誤率較高。(3)調(diào)控對(duì)象不特定。宏觀調(diào)控行為旨在影響國家的宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)營狀況，目標(biāo)范圍廣闊，并不特定于某一對(duì)象。此外，宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為在一系列相關(guān)宏觀經(jīng)濟(jì)政策的大背景下，通過參照歷年的經(jīng)濟(jì)變化規(guī)律對(duì)被控制的行為個(gè)體進(jìn)行決斷實(shí)現(xiàn)已確立的行為目標(biāo)。這一特性使得在打官司時(shí)，倘若一方對(duì)宏觀調(diào)控行為進(jìn)行控告，原告方將難以確定被控范圍。
3對(duì)經(jīng)濟(jì)法不可訴的完善
3．1明確宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控行為的責(zé)任
3．1．1責(zé)任歸屬的含義明確責(zé)任歸屬，簡單而言就是明確在行政中的責(zé)任歸咎問題。行政責(zé)任和其它責(zé)任相似，都有第一性義務(wù)與第二性義務(wù)兩大義務(wù)責(zé)任。而第一性義務(wù)是指法律義務(wù)，相應(yīng)的，第二性義務(wù)是指法律責(zé)任。這兩性義務(wù)在執(zhí)行過程中相輔相成，結(jié)合這兩性義務(wù)來講，責(zé)任歸屬就是由于行政主體對(duì)于第一性義務(wù)的對(duì)立，使得第二性義務(wù)產(chǎn)生的過程，也就是行政主體在執(zhí)行宏觀調(diào)控行為時(shí)倘若違背了法律責(zé)任，需要承擔(dān)的另一種持相反態(tài)度的法律法規(guī)。3．1．2宏觀調(diào)控行為的責(zé)任歸咎方式探討宏觀調(diào)控行為包括決策行為和執(zhí)行行為兩大行為。由于處于決策的最初階段，行為領(lǐng)域涉及范圍極小，負(fù)責(zé)人員數(shù)量也較少，因而能夠很好地做到責(zé)任到人，避免產(chǎn)生人多而無人負(fù)責(zé)的現(xiàn)象發(fā)生。此外這種管理方式與我國行政單位的地位高低關(guān)系相同，這有助于責(zé)任人之間進(jìn)行可行性地探討，對(duì)宏觀決策行為進(jìn)行全面了解及合理評(píng)估，努力做到切實(shí)實(shí)施調(diào)控行為。而執(zhí)行行為又異于決策行為。執(zhí)行行為的目標(biāo)極為廣泛，其行為主體并不如決策行為密集度高，尤其表現(xiàn)在在執(zhí)行過程中執(zhí)行主體的決策性低，需要決策行為對(duì)其進(jìn)行細(xì)解。在宏觀調(diào)控行為中，我國一貫實(shí)行權(quán)力與責(zé)任相互維持的政策，在執(zhí)行調(diào)控行為時(shí)，要做到首長責(zé)任制。倘若有人在執(zhí)行過程中進(jìn)行違規(guī)操作或者不合法的行為操作，要及時(shí)予以責(zé)任處罰，明確責(zé)任人，讓相關(guān)責(zé)任單位做好賠償工作。3．1．3對(duì)抽象宏觀調(diào)控行為進(jìn)行審查在執(zhí)行宏觀調(diào)控行為時(shí)首先要明確其在行政法的隸屬行為，尤其是抽象行政行為，并不具備政法上的可訴性。因此對(duì)宏觀調(diào)控行為開展違憲審查必不可少。(1)違憲審查的含義。違憲審查是國家依據(jù)法律法規(guī)以及憲法所進(jìn)行的法律意義的審查，執(zhí)行單位是特定的國家機(jī)關(guān)，有很高的法律效力。簡而言之，對(duì)宏觀調(diào)控行為進(jìn)行檢查主要是對(duì)決策行為以及宏觀抽象行為進(jìn)行合憲審查。(2)對(duì)決策行為違憲審查的行為構(gòu)建。在我國《立法法》中明確規(guī)定，我們普通公民可以對(duì)一般的違憲行為提起違憲審查申請(qǐng)，但這一行為并沒有專門的法律進(jìn)行保障，導(dǎo)致其可行性并不高。此外，我國法律對(duì)有關(guān)違憲行為的提出主體沒有明文條例規(guī)范，更甚之，在司法實(shí)踐中排斥公民的提出違憲行為的資格，使得公民權(quán)力難以維護(hù)，從而影響違憲審查工作的開展。第一，我國目前沒有出臺(tái)專有的法律法規(guī)。我國的法律法規(guī)以及憲法都是對(duì)我國建國以來的行為歷史的明確和權(quán)力的確立，主要針對(duì)于大方面進(jìn)行規(guī)定，對(duì)個(gè)人行為及權(quán)力并不完善。第二，我國的憲法涉及范圍小，很有局限性，單純地包括行政法規(guī)、自治區(qū)管理、地方性法規(guī)以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)等，較為片面。而宏觀調(diào)控行為是有行政法規(guī)、規(guī)章以及，特定行政機(jī)關(guān)而制定，的各種消息及做出的有關(guān)決定都擁有法律效力，盡管有些行為可在司法機(jī)關(guān)中進(jìn)行審查，但此類司法機(jī)關(guān)的審查對(duì)象更為細(xì)致、狹隘。因而，我國相關(guān)范圍在制定違憲審查制度時(shí)需要明確違憲審查的對(duì)象，對(duì)各類文件及資料都要納入審查范圍，不允許錯(cuò)過任何違憲行為。只有通過這樣擴(kuò)大規(guī)模及排查范圍才能有效降低宏觀調(diào)控行為的違憲可能性。
篇9
二、生命權(quán)憲法保護(hù)的憲法學(xué)基礎(chǔ)
生命權(quán)的憲法保護(hù)是指，通過憲法規(guī)定或憲法解釋的方式將生命權(quán)載入憲法，使之成為一項(xiàng)有法可依的的憲法權(quán)利，賦予國家機(jī)關(guān)不得侵犯并加以積極保護(hù)的義務(wù)，并通過憲法的實(shí)施得以實(shí)現(xiàn)的生命權(quán)保護(hù)方式。大多數(shù)國家的憲法明確規(guī)定生命權(quán)是憲法保護(hù)生命權(quán)的前提和基礎(chǔ)。然而，生命權(quán)的“憲法保護(hù)”不等于生命權(quán)的“憲法規(guī)定”。雖然有些國家在憲法中規(guī)定了生命權(quán)，但并不意味著生命權(quán)就得到了憲法的保護(hù)。法律實(shí)踐證明了一點(diǎn)，盡管權(quán)利在法律上得到規(guī)定卻可能是紙上談兵，而得不到真正的保護(hù)。憲法上基本權(quán)利的實(shí)效性，并非取決于權(quán)利的憲法規(guī)定本身，而取決于對(duì)其實(shí)際的保護(hù)。因此，憲法保護(hù)與憲法規(guī)定并無必然聯(lián)系。只有憲法得到了實(shí)施，生命權(quán)的憲法保護(hù)才算落到了實(shí)處，生命權(quán)才是真正得到了保護(hù)。在我國，民法、刑法、行政訴訟法中都已經(jīng)規(guī)定了生命權(quán)的保護(hù)，為什么一定要在憲法中規(guī)定呢？憲法是國家的根本大法，民法等普通法律應(yīng)當(dāng)以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)。難道將生命權(quán)寫入憲法是為其他法上的生命權(quán)提供憲法依據(jù)，以體現(xiàn)憲法的最高地位嗎？答案顯然是否定的。因?yàn)橐?guī)定在憲法上的生命權(quán)與民法上的生命權(quán)的性質(zhì)不同，功能也是不同的。權(quán)利是有多重性質(zhì)的，同是生命權(quán)，規(guī)定在憲法中屬于公權(quán)利，可以對(duì)抗國家；規(guī)定在民法中卻是私權(quán)利，只能對(duì)抗私人?！熬退饺怂械臋?quán)利方面看來，單一的權(quán)利已可一面對(duì)抗其他一般私人，同時(shí)又可對(duì)抗國家；當(dāng)其為對(duì)抗其他一般私人的權(quán)利時(shí)，具有私權(quán)的性質(zhì)；而當(dāng)其為對(duì)抗國家的權(quán)利時(shí)，卻具有公權(quán)的性質(zhì)。”而憲法從誕生那天起，就使它所規(guī)定的生命權(quán)等基本權(quán)利具有了公權(quán)利的性質(zhì)，具有了對(duì)抗國家的功能，或者說對(duì)抗國家是早期憲法規(guī)定生命權(quán)等基本權(quán)利的主要目的?！吧鼨?quán)的本質(zhì)是對(duì)一切侵害生命權(quán)價(jià)值的行為的防御，防止國家把生命權(quán)作為達(dá)到國家目的的手段”，“生命權(quán)作為主觀的權(quán)利首先對(duì)國家權(quán)力的一切活動(dòng)產(chǎn)生效力，約束國家權(quán)力活動(dòng)的過程與結(jié)果。個(gè)人有權(quán)以生命權(quán)為依據(jù)，防御國家權(quán)力對(duì)生命權(quán)的任何形式的侵害”，而且“生命權(quán)的憲法化體現(xiàn)了國家與社會(huì)主體應(yīng)有的社會(huì)關(guān)系，即生命權(quán)是國家與社會(huì)的最高價(jià)值，在任何情況下國家不能把人的生命權(quán)作為一種工具或手段，應(yīng)把生命權(quán)的維護(hù)作為制定法律或制定政策的基本出發(fā)點(diǎn)”，所以非常有必要在憲法上規(guī)定生命權(quán)，讓憲法與民法等部門法一起來保障生命權(quán)。
三、生命權(quán)憲法保護(hù)的實(shí)現(xiàn)
篇10
（一）司法造法與嚴(yán)格執(zhí)法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。
我國法院法官尋求裁判的依據(jù)便是法律，且我國憲法做為母法，其規(guī)定的絕大多數(shù)權(quán)利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對(duì)于沒有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯則哄之門外，我認(rèn)為這種“法無明文不為之動(dòng)”的原則是不對(duì)的，法官作為“尋求保護(hù)權(quán)利的人們”的救濟(jì)者不能借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會(huì)使剛剛被喚醒的中國法律維權(quán)的人們推之另一個(gè)空間，這將是法制時(shí)期的倒退和災(zāi)難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補(bǔ)這個(gè)空白，又可能會(huì)造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會(huì)使人們有法可依，從而真正地維護(hù)每個(gè)人的合法權(quán)利。
正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官?zèng)]有作出關(guān)于此案（2001）25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，如果這位法官仍堅(jiān)持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請(qǐng)求“沒有法律依據(jù)”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權(quán)又怎樣受到保護(hù)呢？憲法又何談“公民受教育權(quán)受憲法保護(hù)”呢？“那么這項(xiàng)因沒有被具體化和量化的基本權(quán)利是否便是名存實(shí)亡”呢？
因此，我們應(yīng)改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。
（二）憲法司法化會(huì)增強(qiáng)公民的法律意識(shí)，也會(huì)提高公民的維權(quán)意識(shí)。
一起中國憲法司法第一案，會(huì)使人們從中得到許多，最起碼會(huì)喚醒一些想維權(quán)而找不到門路的人。從他們開始會(huì)造成一種連鎖反應(yīng)，這便會(huì)使我們打破傳統(tǒng)舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們?cè)鰪?qiáng)法律意識(shí)，提高公民的維權(quán)意識(shí)，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會(huì)使我國的公民維權(quán)有望！
（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑
我國對(duì)憲法條文實(shí)際運(yùn)用的分歧很大，1955年《最高人民法院關(guān)于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)》的阻礙，對(duì)本起首例曾使法學(xué)界沸沸揚(yáng)揚(yáng)，許多人紛紛拿起傳統(tǒng)保法的牌子，不讓現(xiàn)有的母法蘇醒起來，這其實(shí)是無濟(jì)與事的，因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ厔菔潜厝坏?，我們必須走出長期以來流行的憲法誤區(qū)，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認(rèn)為：1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強(qiáng)調(diào)憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質(zhì)屬性，則只會(huì)將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關(guān)系為千里之迢。
2、法是具有價(jià)值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實(shí)踐的聯(lián)系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會(huì)使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會(huì)喚起更多的人維權(quán)、維法。
3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對(duì)其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實(shí)現(xiàn)憲法的法的價(jià)值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統(tǒng)的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進(jìn)。
4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學(xué)者便說，其無法進(jìn)行論罪科刑，無法進(jìn)行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔(dān)憂真是齊人憂天！
5、未來需要我們憲法訴訟改革
在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的發(fā)達(dá)國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務(wù)，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個(gè)空白，這會(huì)給將來留下深深的隱患。
篇11
在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。
司法審查的直接理論根據(jù)源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學(xué)說不僅要求法院以憲法為準(zhǔn)審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權(quán)以政府行為不符合憲法而宣布其無效?！坝袡?quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應(yīng)有之義。
法治建設(shè)的歷史表明：沒有無限制的權(quán)力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權(quán)力，以及權(quán)力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導(dǎo)致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災(zāi)難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點(diǎn)。孟德斯鳩曾有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。
為什么要將違憲審查的權(quán)力賦予司法機(jī)構(gòu)呢？按照漢密爾頓關(guān)于司法機(jī)關(guān)是危險(xiǎn)最小的權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋，司法機(jī)構(gòu)只能是被動(dòng)性的權(quán)力且只能針對(duì)個(gè)案行使權(quán)力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權(quán)力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實(shí)際上，由司法機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)，一方面是因?yàn)樗痉C(jī)構(gòu)適合于承擔(dān)此種職責(zé)。因?yàn)槿绻尚姓C(jī)關(guān)享有此種權(quán)力，有可能導(dǎo)致行政權(quán)膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機(jī)構(gòu)行使此種職責(zé)，則立法機(jī)關(guān)既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機(jī)構(gòu)，從而使立法機(jī)關(guān)陷入“既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機(jī)構(gòu)是超然的第三者，尤其是因?yàn)檫`憲的法律必然會(huì)給特定當(dāng)事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關(guān)法律的合憲性問題更為必要。
經(jīng)過十多年的發(fā)展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實(shí)施，加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督，充分保障公民、法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了一定的積極作用，然而由于經(jīng)驗(yàn)的缺乏，依然存在諸多不足：
（一）實(shí)行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規(guī)定。依照行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當(dāng)事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對(duì)行政行為提訟的司法審查范圍。
（二）我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對(duì)象僅僅局限于行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定的行政相對(duì)人之權(quán)利與義務(wù)作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機(jī)關(guān)制訂行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)定、命令的行為，其特點(diǎn)是針對(duì)不特定的人和未來發(fā)生的情況而作出的普遍適用的規(guī)范。我國行政訴訟法明確規(guī)定：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍?？梢娙嗣穹ㄔ褐荒軐?duì)具體行政行為而不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，從這個(gè)意義上說，我國法院享有的司法審查權(quán)只是一種有限的司法審查權(quán)。
（三）我國行政法缺少對(duì)公共利益的保護(hù)。在當(dāng)代，由于行政權(quán)力不斷自我膨脹,公民權(quán)利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對(duì)于公益的保護(hù)顯得蒼白無力。當(dāng)前我國由于經(jīng)濟(jì)體制處在轉(zhuǎn)軌中，存在著諸如國有資產(chǎn)流失、行政指導(dǎo)下的環(huán)境污染、土地濫用等特有的行政權(quán)濫用情況。一旦發(fā)生侵權(quán)，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時(shí)又無人，造成權(quán)利保護(hù)的真空地帶。
為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應(yīng)地從如下幾個(gè)主要方面入手：
第一，對(duì)具體行政行為實(shí)行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)實(shí)施全面的完整的審查和監(jiān)督?！币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現(xiàn)有列舉式規(guī)定，采用概括式和排除式相結(jié)合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。
篇12
勿庸置疑的是乞討作為一種法定的權(quán)益，似乎沒有明確的法律授權(quán)，但是作為一種生活方式的選擇，我認(rèn)為還是有一定的法律價(jià)值。我們?cè)u(píng)價(jià)一種社會(huì)行為是否應(yīng)該受到社會(huì)的保護(hù)抑或社會(huì)的限制、約束及至制裁，關(guān)鍵就在于這種行為會(huì)帶來什么樣的社會(huì)效益。當(dāng)對(duì)一個(gè)行為的選擇成為權(quán)利，一定是因?yàn)榇蠹铱辞辶?，這種權(quán)利對(duì)社會(huì)利大于弊，如果弊大于利，則不稱之為權(quán)利，而權(quán)利真正的意謂就是自由，即有為或不為的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害時(shí)有權(quán)得到救濟(jì)的權(quán)利。而劃定公民自由總的原則在于公民自由邊界范圍的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的結(jié)果，公民超出自由范圍，就勢必會(huì)帶來其他人利益受損，必會(huì)受到全社會(huì)力量的打擊。如果在自由范圍內(nèi)行事，則其他人的利益和公民自身的利益均可得到保護(hù)，產(chǎn)生最優(yōu)的結(jié)果，達(dá)成最高的效用。同樣如果公眾或其他人的權(quán)利邊界侵犯到公民個(gè)人的領(lǐng)域，勢必會(huì)損害個(gè)人的利益，遭致個(gè)人強(qiáng)力反擊。只有在公眾或其他人退回到自己的權(quán)利邊界運(yùn)行自己的權(quán)利，才能使公民個(gè)人與公眾、他人在社會(huì)活動(dòng)中效用最大，達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)中帕累托最優(yōu)的境界。
而劃定公民自由范圍的方式，學(xué)界主流的伯林式自由圈有以下三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：
一、如果公民的行為沒有影響、損害其他人，這種行為就應(yīng)該劃定為伯林式自由從而受到保護(hù)。這里最有名的案例就是陜西延安的夫妻在家觀看黃碟案，國外最近的一個(gè)例子就是英國有一對(duì)工程師夫婦長期在家里堅(jiān)持天體運(yùn)動(dòng)，男主人經(jīng)常在家里的庭院修剪園藝作品。雖然女兒為此曾有一段時(shí)間不敢?guī)信笥鸦丶?，但總的說來，該夫婦的行為并沒有影響損害其他人。生活中男同胞單身的都有這樣的經(jīng)歷，例如：一個(gè)月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求異性時(shí)，衣服才換洗的特別勤快。這也是一種生活方式的選擇，與他人無涉。還有一個(gè)一致公認(rèn)的憲法權(quán)利即自由。
我們認(rèn)為只要一個(gè)人的行為沒有損害和影響其他人就應(yīng)該保護(hù)，因?yàn)橹挥羞@樣，在這個(gè)限度范圍內(nèi)每個(gè)人個(gè)人意愿可以得到充分表達(dá)，有利于充分發(fā)揮其自身的體能和才智，使每個(gè)人都成為社會(huì)進(jìn)步的發(fā)動(dòng)機(jī)。每個(gè)人在追求自身利益的同時(shí)，促進(jìn)了社會(huì)整體效益最大化。而這種狀態(tài)正是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所闡述的“看不見的手”原理所描述的那樣，使每個(gè)社會(huì)成員受益。
一個(gè)人的行為只要不對(duì)他人產(chǎn)生損害和影響，就應(yīng)該有消極自由，這個(gè)規(guī)范對(duì)每個(gè)成員都利大于弊的，也是整個(gè)社會(huì)謀求雙贏的制度性保障。
但是如果出于個(gè)人的心智不健全或僥幸心理，他的行為雖不危及他人，但是將會(huì)對(duì)其造成自身也無法預(yù)想的效果，社會(huì)的強(qiáng)制力必須予以介入，介入的理由在于對(duì)人生命的終極關(guān)懷，如交通法規(guī)定司機(jī)和副駕駛座上的乘客必須系上安全帶。
二、如果一個(gè)人的行為對(duì)別人造成損害，這種損害是物質(zhì)上或人身權(quán)益上的，則此行為不屬伯林式自由的范圍。
這類例子很多，如打架斗毆，招投標(biāo)中的串標(biāo)行為，如果社會(huì)不加禁止，社會(huì)沒有一套游戲規(guī)則、價(jià)值體系的話，那么每個(gè)人為維護(hù)自身的權(quán)利，勢必自行自力救濟(jì)，那么社會(huì)就會(huì)動(dòng)蕩，就會(huì)陷入霍布斯所說的“每個(gè)人反對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭”。所以有必要形成一個(gè)統(tǒng)一力量來執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)范即前述的游戲規(guī)則，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社會(huì)就應(yīng)強(qiáng)制糾錯(cuò)。社會(huì)大眾選擇這么一個(gè)力量在保護(hù)受害人的同時(shí)，也是保護(hù)了自己，因?yàn)榘踩惺且粋€(gè)社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。
三、如果一個(gè)人的行為對(duì)別人造成了冒犯，則應(yīng)仔細(xì)斟酌這種行為是否屬于伯林式自由。
在不侵犯他人權(quán)益和侵犯他人權(quán)益之間有個(gè)中間地帶，我們稱之為冒犯，如在家里放音樂，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。對(duì)于冒犯的定義，一般認(rèn)為，行為人沒有傷害他人的故意，客觀上也沒有傷害到別人的肉體、人身安全，而是出于自己的生活習(xí)慣、，民族感情或生活方式的選擇，但他們的行為確實(shí)令人不悅，行為人的行為滿足了自身的利益，但又同時(shí)破壞了其他人的利益。
我想乞討大概就屬于冒犯的一類，首先它是一種生活方式的選擇，但它同時(shí)可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悅，覺得很臟（大部分乞討者蓬頭垢面），有時(shí)候還影響通行，利用了人們的善良之心，等等。所以一方面，對(duì)冒犯的行為一定要做出某種禁止，否則，受到束縛少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的機(jī)會(huì)就多。另一方面，這種禁止范圍不能很大，否則是對(duì)人權(quán)利自由的極大干預(yù)。
所以對(duì)于冒犯行為是否做出禁止，一定要根據(jù)它影響的利益來區(qū)分，具體到乞討行為。如果乞討者在重要場所，如天安門廣場、國家機(jī)關(guān)門前、重要的交通干道上進(jìn)行乞討，就應(yīng)該禁止，因?yàn)樗绊懙絿业淖饑?yán)，交通秩序的暢通，影響了大多數(shù)人的利益，而此種利益是現(xiàn)實(shí)的，并不是臆測。但是如果乞討行為發(fā)生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我們就應(yīng)該容忍乞討行為的存在。因?yàn)樵诖斯姷睦娌⒉煌怀?，而社?huì)應(yīng)當(dāng)容忍乞討者自由的存在，畢竟作為一種生活方式的選擇雖不值得提倡，但作為個(gè)人自由的一部分應(yīng)予保留，否則，更為基本的權(quán)利也會(huì)隨著乞討行為的禁止而漸離我們而去。
如果乞討行為是強(qiáng)行索要，那么這種乞討行為也是應(yīng)加以禁止的。因?yàn)檫@種冒犯行為讓人家難以避開，而且冒犯程度很大，對(duì)他人也沒有任何益處，而且是持故意的心態(tài)，故應(yīng)嚴(yán)加禁止，但是如果乞討者是安靜的在那乞討，則社會(huì)應(yīng)當(dāng)容忍他行為的存在，因?yàn)樗o了實(shí)施者選擇權(quán)，有權(quán)施與不施。
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（一）全國性學(xué)術(shù)會(huì)議畢業(yè)論文