引論：我們為您整理了13篇證據法學論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

3.從“證據學”走向“證據法學”——兼論刑事證據法的體系和功能 

4.面對中國的證據法學——兼評易延友《證據學是一門法學嗎》 

5.中國刑事證據法學理論體系的科學建構

6.證據法學的理論基礎  

7.證據法學研究的方法論問題  

8.證據學是一門法學嗎——以研究對象為中心的省察 

9.程序性證明——一個證據法學不可缺失的概念

10.證據學抑或證據法學 

11.從“證據法學”走向“證明法學”——證據法學研究的基本趨勢

12.刑事證據法學研究的再次轉型:從價值表達到精確解釋 

13.論法律語言的統一和規范——以證據法學為語料  

14.反思與重構:證據法學理論基礎研究 

15.當代英美證據法學思潮  

16.證據法學基本問題之反思 

17.證據法學的啟蒙——吉爾伯特的證據法思想

18.證據法學研究用語不規范問題初探

19.證據法學的發展與分析研究 

20.證據法學理論基礎論綱 

21.跨時代的智者——密特麥爾證據法學思想述評

22.證據法學理論基礎探究

23.我國證據法學的變革、移植與創新——兼論艾倫教授文集與張保生教授主編之《證據法學》

24.證據法學的理論基礎 

25.近代證據法學知識系譜研究:意旨、方法與進路 

26.論證據法學統編教材的創新和發展——評張保生教授主編之《證據法學》

27.淺談證據法學基本問題 

28.證據法學基本問題反思與分析

29.基于證據法學的環境監測原始記錄設計

30.證據法學教學方法初探

31.《證據法學》本科精品課程建設研究

32.從證據法學角度看《病歷書寫基本規范》對入院記錄要求的瑕疵及對策 

33.我國證據法學體系與英美之比較

34.證據法學理論基礎構建分析

35.試述證據法學的研究對象和研究方法

36.證據法學理上的本證與反證的概念和分類應予廢棄

37.法律診所教育在《證據法學》教學中的運用探討

38.解析證據法學基本問題之反思

39.證據法學課程教學改革研究

40.證據法學研究的思路與方法——閱讀《證據理論:邊沁與威格摩爾》有感

41.證據法學的理論基礎——以裁判事實的可接受性為中心

42.略論蘇格拉底教學法在證據法學教學中的應用

43.證據法學課程教學改革探討

44.《證據法學》案例教學法探討 

45.法學院校證據技術實驗教學的探索和實踐  

46.邊沁證據法學思想的當代解讀 

47.《刑事訴訟法》修正后證據法學的教學內容研究 

48.證據科學的研究現狀及未來走向

49.芻議非法證據排除規則——基于證據法學理論的思考

50.論證據法學的學科稱謂與歸屬  

51.證據法學研究的迷思——在西方樣本和中國現實之間

52.從證據法學的角度研析交通事故認定書

53.論證據法學理論基礎述論 

54.犯罪故意認定的證據法學解讀 

55.簡論證據法學的學科定位和研究方法  

56.伊斯蘭證據法學的廣延性  

57.中外合作課程《證據法學》雙語教學模式的設計與實踐 

58.現代化教學媒體在證據法學教學中的應用  

59.徜徉于哲學與法學之間——“事實與證據:哲學與法學的對話”國際研討會綜述 

60.關于公安院校證據法學實踐教學改革的思考

61.論中國特色證據法學體系的建構

62.高職院?！蹲C據法學》教學方法改革的探索與實踐

63.證據法學理念教學的重點 

64.證據屬性之判斷——比較法與法學方法論的啟示

65.證據法學研究范式的轉換 

66.證據法學雙語教學的問題探析 

67.案例教學法在證據法學教學中的應用  

68.一條新路,一種成功!——為熊志海教授新書《信息視野下的證據法學》序

69.證據是訴訟的靈魂——讀《證據法學》的啟示

70.一部推陳出新的力作——評宋世杰教授新著《訴訟證據法學》 

71.證據法學中的表見證明理論初探 

72.交通事故責任認定的證據法學分析

73.證據概念的學科分析——法學、哲學、科學的視角

74.交通事故責任認定的證據法學分析 

75.從證據法學談衛生監督檢驗文書及其制作

76.《證據法學》綜合練習題

77.公證的證據法學解析

78.交通事故責任認定的證據法學分析

79.從證據法學視角析金融詐騙犯罪  

80.論理性主義傳統中的威格莫爾證據法思想及其啟示

81.論無證據能力的證據——兼評我國的證據能力規則 

82.電子合同的證據法學之思考  

83.證據法學視角下的伊斯蘭教法

84.論證據法學的理論基礎 

85.證據法的法域范圍 

86.行政處罰證據的法學歸化與異化

87.事實信息理論:證據法學研究之出路——評《刑事證據研究——事實信息理論及其對刑事證據的解讀》

88.在漂移中前行——達馬斯卡證據法思想初探 

89.“理性”抑或“懷疑”:英美證據思想的“世紀之爭”

90.證據法學綜合復習題

91.論證據學的理論基礎 

92.證據法學視域中的檢察官客觀義務 

93.符號學的三重證據法及其在證據法學中的應用

94.民事訴訟證據法學初論 

95.“證據學大革命”的歧路——關于裴蒼齡教授之實質證據觀理論的批評性審思

96.辯護律師拒證特權制度的證據學分析

97.刑事證據法的制度轉型與研究轉向——以非法證據排除規則為線索的分析

98.美國品格證據規則研究 

99.定罪與量刑證明一分為二論

100.論科學證據審查范式的發展與法學教育的應對  

101.論證據法的發展方向——《漂移的證據法》和《現代證據法與對抗式程序》讀后

102.證據概念與證據屬性 

103.試論刑事訴訟證明之標準 

104.論證據的模糊性原理及其應用 

105.清季現代自由心證知識體系形成考釋 

106.從證據法學角度淺議招投標異議處理過程中的證據取得和采納

107.職業病診斷證據材料分析與采用

108.開放教育中案例教學法的運用——開放教育法學專業《證據學》課程案例教學的探討

篇2

一、我國國內的政府理論研究的方法論審視

從方法論的角度考察我國政治學界的有關政府理論的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析為主，如對政府體制、政府權能、政府文化等進行專題研究等。由于政府各要素之間存在著不同程度的相關性，所以，盡管學者們各自的研究主題有所不同，但內容上難免相互重復。另外，會忽略政府作為組織的自主性。

20世紀70年代末以來,在先后歷經以政府機構精簡為重心的改革階段和以政府職能轉變為重心的改革階段之后,世紀之交我國的行政改革在摸索中進入了以變革政府治理模式為中心的新階段，并明確提出了建設服務性政府的改革目標。服務型政府即為人民服務的政府，在社會民主秩序的框架中，政府作為服務者的角色，通過法定程序并由公民意志組建起來的政府。服務型政府的宗旨是為人民服務，以公正執法為標志，是“三個代表”重要思想在政府管理領域的具體體現。

從研究方法的角度看，國內現有的有關中國政府的研究，大多采用規范研究的方法，即為不是或主要不是從現實政府活動和政治生活的經驗事實和實證材料中考察、總結和歸納政府活動中的一般規律，而是基本上從原則、概念、理論和法律文獻出發，進行演繹推理和論證，重點在于解釋和說明按照理論原則或憲法規定，中國政府的制度、規則和程序應當這樣或那樣。雖然，這種對當代中國政府的靜態層面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述規范研究的基礎上，一些學者開始試圖運用經驗研究方法來研究中國政府，基于大量的實證資料來對政府活動進行觀察、描述和歸納。本文中準備考察的張光教授的《居民眼中的服務型政府》一文主要從動態層面，著重考察了居民對服務型政府的評價。同時，張光教授所運用的方法論技巧也是近年來研究政府理論的新嘗試。

在具體的分析方法上，國內學者主要吸收了國外學者的分析方法，特別是結構-功能主義理論。對中國政府問題的傳統研究局限于靜態的結構分析，而結構-功能主義則試圖將結構和功能聯系起來進行系統分析。研究政府的各種實際功能以及履行這些功能的相應結構，一定程度上克服了單純的結構分析和單純的功能分析的片面性。

二、《居民眼中的服務型政府》一文在政治學研究方法論方面的新突破

1.張光教授在確定因變量“農村居民”和自變量“對政府滿意度”后，文章運用了相關分析模式，從居民對政府的滿意度的相關關系進行了測試，驗證了服務型政府的績效的改進方向。

2.使用了抽樣邏輯的方法，確定了調查總體與抽樣范圍，調查問卷中的本地政府指的是縣、鄉兩級黨政機關及其職能部門（例如：教育、醫療、衛生、司法、公安、交通、民政、計生委、工商等）。問卷從可控因素和不可控因素兩個維度進行了設計。農村調查樣本涵蓋了26個?。ㄖ陛犑校?，共調查了257個鄉鎮的1600多名農村居民。從觀測對象的總體中進行抽樣并可以抽取相當數量的個案時，最好的辦法就是從所有觀察對象構成的整個總體中隨機抽取。所抽取的樣本，我們能確信所關注的因果關系能夠如實反映在樣本里，但是即便是隨機抽樣偶爾也會偏離總體。我們抽取樣本時要避免抽樣誤差，我們可以通過增加樣本容量或者增加個體的同質性來減少抽樣誤差。

3.《居民眼中的服務型社會》以農村居民對政府滿意程度進行了探索性研究。探索性研究主要有三個目的：第一，為了滿足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索開展更為周密的研究的可能性；第三，發展可用于更為周密的研究的方法。張光教授的文章屬于后者，為我們提供了進行大規模抽樣調查及運用結構性問卷探測這種問題的方法。探索性研究在社會科學研究中是很有價值的，但其缺點是難以對研究課題提供滿意的答案，缺乏確定性同抽樣的代表性問題等。

4.張光教授的文中運用了調查研究，調查研究是收集第一手數據來描述一個難以直接觀察的大總體的最佳方法。通過入戶問卷調查的方法，入戶調查的長處就是回收率高，從問卷內容來看，訪員到場一般會減少空著不填的項目的比例。另外，可以減少答問者對問題的誤解。通過入戶問卷調查的方式了解農村居民對與他們的政治、社會、經濟生活密切相關的各類需求的評價，以此來確定哪些因素會顯著地影響農村居民對本地政府的評價。調查方法也有其得失，調查的方法特別適用于描述一個大總體的性質。運用入戶問卷調查的方法，采用的樣本容量達到1600多名。大樣本對于描述性或解釋性分析的結果是很重要的。調查的方法也有不少的缺點：第一，標準化的要求常常導致復雜的題目流于表面化；其次，調查很難觸及社會生活的背景；此外，調查像實驗一樣具有某種程度的人為性質。調查不能度量社會行為，而只能收集對行為的自我報告。調查的一般特征是準確性較低而可靠性較高?！毒用裱壑械姆招蜕鐣吠ㄟ^運用SPSS統計軟件，對數據進行描述性和歸因性統計分析，探討了農村居民對政府的評價和期望，并提出建設公共服務型政府的績效的改進方向，結果很明顯的是其可靠性是比較高的。

5.從不可控因素分析、可控性分析以及哪一級政府或組織對農村居民生活影響最大和地區的比較來進行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和農村居民的政治參與。表1、2（見《居民眼中的服務型社會》）問卷中包括政府工作人員的服務態度、效率和一些具體的政策等，都是可以直接影響到公民對政府的總體評價。

研究報告往往要計算和說明平均數。使用平均數時要注意，它對極端值很敏感。一組數據中極大或極小的數對平均數影響比較大。表中1用容量為3的參照平均值為樣本來估計平均值，不僅有平均數還描述了離散趨勢。我們在抽樣的過程中要注意同質性與異質性以及有意識或無意識的抽樣誤差，另外還要注意代表性和選擇的概率。概率抽樣的優點是它雖然不能完全精確地代表總體，但由于避免了偏差，可以比其他類型的樣本對總體更具代表性。再者，概率論可以對樣本的精確性和代表性做出估計。然而如此大量抽樣，并且將結果平均，最終得到的農村居民對政府施政行為的評價差異平均值幾乎會如實地反映了整個總體中的評價。也就是說樣本量越大，我們每次抽取樣本分析關系的差異就越小，對事物觀察的偏差就越來越小。

6.《居民眼中服務型社會》表1、2中通過實地研究進行直接觀察。這種方法的優點在于可以使研究具有相當的深度；具有較大的靈活性并可以節省經費，如張光教授文中的入戶訪問調查，只需要研究者本人和他的紙筆就夠了。但是，這種方法也有其缺陷，首先，作為定性而非定量的方法，它很難產生對總體的精確描述。其次，取得的結論常常只是可能的而不是確實的結論，即為其準確性、可靠性及概括性。

調查和實驗的方法常常容易流于表面而缺乏準確性，《居民眼中的服務型政府》文中所采用的實地研究的方法可以提供更加準確的度量方法，使其評價結果具有深度。實地研究帶有濃厚的主觀性，通過比較研究使其結果更可信。但是，在某項觀察的過程本身也有一個概括性的問題，抽樣誤差的潛在危險是存在的。

7.張光教授文中運用了比較復雜的分析方法，調查采用了逐步回歸分析來篩選出對總評價有顯著的影響因素，最能夠用來解釋市民總評價的自變量將自動進入模型，并按照解釋能力大小進行排列，而那些不能解釋總評價的自變量將自動被剔除。

標準回歸系數值β（Beta值）的大小反應了多元自變量間的相對重要性，即為標準回歸系數越大的變量，對政府總評價的影響力越顯著。（如表3）回歸分析技術是統計檢驗的方法之一，是對研究結果的有效檢查手段。通過觀察數據得出變量之間的關系?；貧w分析技術使我們能夠在所有的觀測資料中考察多個變量之間的關系模式（而不必把這些數據分成單個的小組），并在沒有任何其他變量變化，即為其他每一個變量都保持不變的情況下，對因變量和任何特定的自變量之間的關系做出估計。但也會產生很大的局限性控制定距層次上測量的變量劃分組數會太多，另外，直接保持變量不變會使得研究者用以測量變量關系的對象個數太過于稀少。再者，直接控制會產生對變量關系的多重測量，使得測量結果難于處理和吸收。我們在實驗的過程中要注意必須掌握整個過程，將方法和計算機分析作為工具使用，同時把注意力集中在居民眼中的服務型政府是什么狀態？分析的數據會告訴我們一切。

三、運用科學方法論構建服務型政府

農村居民對政府工作的評價有助于建立一個更加令農民滿意的政府，也有助于政府不斷改進其績效?？茖W并不能完全脫離政治，尤其是社會科學，它是社會生活的一部分。許多科學方法可以幫助我們發現和改正缺點，特別是那些我們尚未察覺的缺點，運用科學的方法論技巧來規避誤差的產生，嚴謹我們的治學態度。

公民的評價已經成為衡量政府公共服務水平的重要標準，加強政府與公民的互動，提高民眾的滿意度，成為政府提高治理和服務水平，實現“善治”的重要途徑。我們通過方法論方法了解到中國農村居民對政府施政的滿意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。

篇3

復試需要筆試和面試，重點在于考查證據法學和刑事訴訟法學方面的知識，第一天考理論筆試和英語聽力，第二天英語面試和專業課面試。在復試備考期間，對于英語，由于我自身基A比較好，只是每天保持聽BBC新聞，或者用六級英語練聽力。

篇4

本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。

（二）學術成果豐富、涉及面較廣

據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。

二、研究的主要問題及觀點綜述

（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究

1.關于司法公正與司法效率問題

有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）

有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）

有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）

2.關于訴權

有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）

3.關于人民陪審制度

有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）

有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）

4.關于合議制

合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）

有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：

《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）

（二）民事訴訟法的修改與完善

1.關于民事訴訟法的修改

有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。

有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）

2.關于審前程序

有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）

有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）

有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）

3.關于答辯和反訴

有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）

有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）

4.關于調解

有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）

有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）

5.關于上訴

有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）

有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）

（三）民事證據制度研究

1.關于民事證據理論及其立法

有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）

有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。

有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）

有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）

2.關于證明標準

有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）

有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）

有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張

以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）

3.關于證據規則

有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）

有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。

有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）

4.關于舉證責任的分配和倒置

有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）

也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）

有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）

（四）民事執行制度研究

1.關于強制執行的基本原則

有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）

有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

2.關于執行權的性質

關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）

有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

3.關于執行主體制度

有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）

有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）

篇5

電子證據作為我國證據法學研究中比較新的課題，起步才短短幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學術論文中。隨著研究的深入，有關電子證據的論文數量、質量都大有提升和改觀，出現了專門研究此問題的著作。至今，電子證據作為一種獨立的證據形式出現在《中華人民共和國民事證據法》的專家建議稿中（以下簡稱為專家建議稿），大有可能正式登上我國證據立法的歷史舞臺。電子證據與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現的視聽資料一樣，從其出現之日起，它的證據資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學者，究竟應該怎樣面對高科技、新技術對我們提出的挑戰，即我們應該用什么樣的態度來應對訴訟法中出現的與自然科學相聯系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術和科學會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動?！币虼?，對于電子證據這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內外學者對于電子證據研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據的法律定位問題。

二、固守和創新-對我國電子證據定位的評述

目前在電子證據研究過程中，爭論的最為激烈的恐怕是電子證據的定位問題，即電子證據究竟有無必要作為一種單獨的證據種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類中的哪一類。目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據說”和“獨立證據說”等多達6種觀點。前期爭論趨于保守，主要集中在前兩種觀點上，理論上也無太多新意；后期爭論有所創新，表現為后兩種觀點也有了較多學者支持。筆者認為定位問題是電子證據研究中最重要、最核心的問題之一，不容回避。故本文先對各類學說逐一分析、比較，并分別提出自己的看法。

（一）視聽資料說

電子證據屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說，且至今仍為大多數學者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關系。在我國第一部訴訟法即1979年《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據材料的歸類問題，在1982年《民事訴訟法（試行）》首次規定了視聽資料這一新的證據種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一種的主要原因。

另外，有學者還總結了一下幾點理由予以支持：如電子證據與視聽資料一樣可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復本均沒有區別；把電子證據歸于視聽資料最能反映他的證據價值；等等。 針對視聽資料說，也有學者予以反對。其理由為；法律上將視聽資料與其他證據相區分，強調的是以聲音和圖像而非文字內容證明案件的真實情況，將電子證據中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用。

有學者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務活動中當事人通過E—mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。 也有學者認為，將電子證據歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯合國《電子商務示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。

我們認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類基礎上，將電子證據納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術相關的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽資料重新區分，以減少視聽資料內涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據兩者的關系問題。

（二）書證說

電子證據與書證的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況。于此，有學者提出了“電子證據系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內眾多學者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被眾多學者所接受。

支持者認為：普通的書證與電子證據均能記錄完全的內容；電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），形成計算機打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規定“書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子證據系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統書面形式與電子證據之間的鴻溝。

針對書證說，反對者認為：外國法律文件的規定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證，如勘驗筆錄、鑒定結論等；主張電子證據應歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法，是立法者為了保證電子數據在國際范圍內具有法律效力而采取的一種對某些國家來說將勉為其難但對電子證據來說易于接受的要求和做法，并不能解決電子證據的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、網絡電子聊天資料的證明機制問題。

我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據是由文字、符號、圖表等表達形式組成，但是在機器中都只能是以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經過了一個復雜的轉化，轉換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關立法大都能夠較好解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內涵的解決辦法，加拿大《統一電子證據法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現有證據體系基礎上承認電子證據系書證，至少也要制訂出一套可行的證據規則來配套實施，如傳聞規則、最佳證據規則等。

（三）物證說

在我國，主張電子證據系物證的學者不多。有學者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質痕跡。廣義的物證是指一切實物證據。電子證據屬于廣義物證的范圍。

也有人指出，電子證據在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真偽，故也可能成為物證。”

我們認為，僅僅因為“有時可能需要鑒別其真偽”，就認為這種情況下電子證據系物證恐有不妥。因為包括書證、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真偽，若單單以這種需要作為證據種類劃分的依據，實難服人。有人引用外國學者奧恩？凱西在《數字證據與計算機犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數字證據是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數字證據不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機組件等）那樣有形，它仍然屬于物證。”其理由是：其一，“數字證據是由能借助特定工具和技術加以收集并分析的各種磁性物質和電脈沖物質形成的；”其二，“許多法庭都承認，這種無形物可作為證據扣押?！闭腔谶@兩點理由，他得出了這一結論。

我們認為上述說法仍不具說服力：其一，數字證據需“借助特定工具和技術加以收集分析”是不爭的事實，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據所獨有物質，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數字證據“可作為證據扣押”，進而認為其與物證有相似性。筆者認為，電子證據能否認定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨有特性，恐顯武斷，因為書證也能被法庭扣押。

（四）鑒定結論說

將電子證據歸為鑒定結論，這是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度得出的結論。如有的學者認為：“如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真偽，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據?！?/p>

對此，反對者認為：“根據我國法律的規定，鑒定是具有專門知識或專門技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結論意見即鑒定結論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關系是否存在、某些事實或現象的真偽、某些事實的有無、某些事實的程度及某些事實的因果等，而這些需要鑒定的關系、事實或現象等通常已是可采用的證據，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信?！痹陔娮幼C據被許可采用之前，是不存在對可信度進行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據已被采用的前提下，才需要專家就其真偽進行分析判斷，才需要法院依據專家的堅定結論確定其是否能作為認定事實的根據。因此，‘鑒定結論說’有其不妥之處?！?/p>

我們認為，電子證據需要鑒定，主要是針對其真實性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。

（五）混合證據說

“混合證據說”認為電子證據是若干傳統證據的組合，而非獨立的一種新型證據，也非傳統證據中的一種。有學者將電子證據分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。

該學者認為，電子證據基本有如下三種形式：（1）計算機輸入、存儲、處理（包括統計、綜合、分析）、輸出的數據；（2）按照嚴格的法律及技術程序，利用計算機模擬得出的結果；（3）按照嚴格的法律及技術程序，對計算機及其系統進行測試得出的結果。在此基礎上，他還陳述了其分類的理由。另有學者認為：“在我國一時還難以通過證據立法對證據的‘七分法’進行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇?！?/p>

我們認為，針對第一種觀點，有明顯不足之處：首先，將電子證據分為上述三種形式，恐欠周延。從技術角度出發，無論是利用計算機模擬得出的結果還是測試得出的結果，都必須經過計算機處理，應屬計算機處理得出的數據，即分類（1）本身就包含了分類（2）、（3），至少這三種分類在外延上存在交叉；第二，該理論以輸出形式來區分書證與視聽資料的做法也欠妥當。法律規定的證據種類，是立法時由立法者根據證據的存在和表現形式對證據所做出的劃分。 而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與我國立法本意有明顯偏差。

針對第二種觀點，我們認為，將電子證據劃分到七種傳統證據中去，可能有使各種現有證據種類互相交叉、造成現有證據體系更加混亂之嫌，且必將增加對電子證據歸類認知的難度，難被各類訴訟主體所接受。但是，我們必須承認，“混合證據說”在不改變現有證據分類的基礎上，比較巧妙的處理了電子證據的定位問題，因而頗具理論價值。從現行民事證據分類基礎上來評價“混合證據說”，我們認為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更顯精巧，但在司法實踐中具體操作性欠佳。

篇6

可靠電子簽名，它是指經過一定的安全應用程序和方法所轉化的簽名，簽名的歸屬人對簽名及其控制具有專有性，當它附于數據電文之后時，可以保證此數據電文內容得到了簽名歸屬人的認可，并且數據電文本身是完整的未被改動的。

一、實體法效力

在現實生活中的的商務交易，在合同文書上簽名是合同生效的必要形式要件之一。那么，當合同雙方采用數據電文時，可靠電子簽名也應該是電子合同生效的必要條件之一。

1.可靠電子簽名是電子合同的形式要件

《合同法》第32條規定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由此可知，在現實生活中的的商務交易，簽字或者蓋章不僅是締約雙方當事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠電子簽名被認為和手寫簽名一樣，具有相同的法律效力。那么，當合同雙方采用電子締約時，可靠電子簽名是否是合同的成立要件？

在現行法律框架下，這并不是一個肯定的答案。《合同法》第33條規定：當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。因為我國《合同法》對于確認書的形式、內容等并沒有明確規定，只能由《合同法》中關于書面形式的規定，推之確認書也可采用電子郵件，數據電文等方式予以確認。

2.可靠電子簽名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠電子簽名彌補因為合同主體不能確定從而影響電子合同的效力問題。

通過電子締約形成合同的雙方當事人作為合同權利義務的承擔人，如果雙方的主體身份尚不能被確定下來，那么，對于合同的效力與履行將成為極大的考驗。在虛擬的電子商務中，合同雙方沒有進行現實接觸，而僅在虛擬網絡中相互交易，這對合同的效力以及當事人都存在一定程度的風險，可能發生假冒他人身份訂立電子合同的情況。

二、證據法上的效力

可靠電子簽名在證據法上的效力比其實體法上的效力更為重要，因為對于可靠電子簽名而言，它的本質屬性是確定數據電文的歸屬人以及歸屬人對數據電文內容的認可。

如《德國民事訴訟法》第440條第2款規定：“證書上署名的真實性已被確定，或者證書上的手印也得到公證時，具有該項署名或手印的文字記載，也推定其本身是真實的?！蹦敲?，當事人使用了可靠電子簽名就可以推定其所依附的數據電文是真實的。這里的真實有兩方面的含義，其一是數據電文形式上的真實，即數據電文的作者為可靠電子簽名的歸屬人；其二是實質上的真實，指該數據電文在被簽署后是完整的、未被改動的。

1. 推定數據電文的歸屬人

可靠電子簽名能夠辨別電子數據電文的真偽，完全是有它自身的認定標準決定的。“1、電子簽名制作數據用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有。2、簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制。”通過這兩項標準來衡量，就可以完全斷定可靠電子簽名的歸屬人是獨一無二方的且他能完全控制自己的電子簽名。那么，假設在一份數據電文中附有一個可靠電子簽名，則可以當然的認為可靠電子簽名的歸屬人已經認可了數據電文的內容并為其所專有。

2.判斷數據電文的完整性

對于和可靠電子簽名聯系緊密的數據電文來說，可靠電子簽名亦可以判斷其是否被修改過，這同樣也是由可靠電子簽名自身的認定標準所決定。“3、簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現。4、簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。”由此可見，一旦已經附有可靠電子簽名的數據電文存在任何形式的改動都會被馬上反映出來，所以，附有可靠電子簽名的數據電文在被簽署后是完整的、未經改動的。

以上關于可靠電子簽名法律效力的理論闡釋僅針對其本身而言，目的在于使得數據電文不會因為采用了可靠電子簽名而失去應有的法律效力。至于用電子簽名的方式簽署的法律文件是否成立或生效，最終還要以調整該法律文件的特別法來衡量，如以電子方式簽署的合同，需按合同法規范來衡量。

參考文獻：

[1]朱宏文：《電子簽名法律制度研究》，浙江學刊，2001年第5期。

[2]黃瑞鵬：《電子簽名與認證法律問題研究》，中國海洋大學2006年碩士論文。

[3]趙宇青：《電子簽名的法律效力研究》，蘇州大學2006年碩士論文。

[4]張凱水：《電子簽名效力研究》，鄭州大學2005年碩士論文。

篇7

在英美法系國家,證明標準被認為是負有承擔證明和提供證據負擔的一方當事人,對其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。在其訴訟法上,證明標準是以多元論為基本特征的。不同的訴訟法實行不同的證明標準,甚至在同一個訴訟法內部也可能因為案件所涉及的內容不同而適用相異的證明標準。所以英美法上的證明標準顯得比較復雜。一般認為,英美法系的民事訴訟實行的證明標準是“蓋然性的優勢”。所謂蓋然性,即是可能性,在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下,對蓋然性較高的事實予以確認。例如在美國,“民事訴訟中的證據證明標準,一般為蓋然性占優勢標準。當一事實主張被陪審團確信為在證據上具有占優勢的蓋然性,即存在的可能性要大于不存在的可能性時,那么,此項事實主張就被認定為真實。”

(二)大陸法系民事訴訟證明標準的立法在大陸法系國家,法官對案件待證事實的認定幾乎沒有什么限制,采取的是較高的自由心證。因此,對于民事案件,大陸法系國家一般以“高度的蓋然性”作為心證標準,即“依據日常經驗可能達到的那樣的高度,疑問即告排除,產生近似確然性的可能。”但大陸法系法官采用的這種高度的自由心證判斷證據認定待證事實,是以法官的心證傾向必須達到一定程度為標準。按照大陸法系的學理解釋,法官認定事實是根據證據的證明力在法官內心所發生傾向程度的結果。

二、我國民事訴訟證明標準的立法現狀我國的民事證據制度長期依附于刑事證據制度,統一以公法的價值取向來審視所有案件的證明標準。我國民訴法第7條規定,人民法院審理民事案件必須以事實為依據,以法律為準繩。我國民訴法雖然沒有對民事訴訟證明標準做出明確的規定,但基于上述規定,學術界一般認為我國實行的是一元制的證明標準。即無論何種案件都是“以事實為證據”,證據要求“確實、充分”,訴訟中對案情的證明要達到絕對真實。把客觀真實作為訴訟程序應當追求的理念或者目標無可厚非,它可以作為設計訴訟程序的最好理想,但是將它作為法院解決任何案件的最終訴訟標準則是不現實的。

理由如下:第一,在特定的條件或期限內,法院認定案件事實難以做到與實際發生的事實完全一致。由于民事訴訟是一種解決糾紛、平息爭議的社會活動,對于案件事實的認定是在特定的條件或期限內進行的,不可能像自然科學研究那樣可以無限期的延續。在案件事實不能得到完全證明的情況下,訴訟活動仍然要在規定的期限內結束,這就只能放棄或降低客觀真實的要求,在這種特定的條件或期限內,要求法院認定每一個案件事實,都與案件實際發生的事實完全一致,客觀上是難以做到的。

第二,由于事物發展的特性所決定,“以事實為依據”對于案件事實的完全證明往往變的不可能。時間的不可逆性決定了無論采取任何手段、方法,任何案件事實都無法原本的回復到案件發生時的原始狀態。因為訴訟所要證明的案件事實發生在過去,事物發展的特性決定其不可能重現,而且有些已經發生的事實可能沒有留下任何線索和證據。所以,在這種情況下,對案件事實的完全證明往往變得不可能。

第三,將“客觀真實”作為唯一的價值取向與我國民事實體法承認并部分采取形式真實的價值取向相矛盾,并會由此導致審判人員重實體輕程序的現象。司法是人類尋求公正的最后一個環節,因此要求我們對訴訟的制度設計上應力求實現“看得見的正義”,故程序是相當重要的。如果只強調客觀真實,不僅會造成與實體法的價值取向相矛盾,還會抑制法官主觀能動性的發揮,出現只重實體不重程序的現象。

第四,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,將會導致強化法官職權主義的傾向,形成“公權”對于“私權”的不當干預,損害民事法律關系所特有的自動調節功能,給市場經濟條件下相對自由、寬松的環境秩序帶來消極影響。

第五,在民事訴訟中堅持客觀真實的證明要求,有礙于司法公正與效率價值目標的實現。公正與效率是訴訟追求的價值目標,而訴訟效率始終是決定審判是否公正的重要因素,不講效率的公正、遲到的公正,不是真正意義上的公正。

總之,追求案件的客觀真實是人們對于客觀事物認識程度的一個總目標,反映了人類思維和認識的價值取向。從某種程度上講,客觀真實的證明要求也是一個具有諸多主觀因素的標準。因為何為證據確實、充分,何為主觀認識符合客觀事實本身,都是人類通過大腦的主觀判斷。在現實世界里,不存在純粹的、完全脫離主觀認識的客觀真實。從訴訟程序上看,客觀真實的觀點也沒有為客觀真實的證明要求設置一種具有可操作性的程序保障機制。因而,關于民事案件的事實必須達到或一定達到客觀真實要求的觀點,在理論上是不成立的,在實務上也是行不通的。

三、我國民事訴訟證明標準的重構我國民事訴訟應借鑒兩大法系的蓋然性規則,采用優勢證據證明標準,并根據不同的情況確立不同的證明標準。考察其他國家的訴訟制度,會發現很多國家的訴訟法理論都是依證明對象的不同將證明標準分為不同的級別。比如,日本學者中島弘道把法官的心證強度分為四級:第一級為微弱的心證,第二級為蓋然的心證,第三級為蓋然的確實心證,第四級為必然的確實心證。美國證據法規則和證據理論中將證明標準從高到低分為九等,分別是絕對確定、排除合理懷疑、清楚和有說服力的證據、優勢證據、合理根據、有理由的相信、有理由的懷疑、懷疑、無線索幾個等級,對不同的案件適用不同的標準。據此,我國民事訴訟法中的證明標準應在以優勢證明為基本原則的基礎上,區分以下不同情況確立證明標準,由這些證明標準重構民事訴訟證明標準體系,實現證明標準的多元化。

第一,同一案件的不同訴訟階段應適用不同的證明標準。民事訴訟也是一種認識過程,這種認識是隨著程序的進行不斷深入的。具體而言,在階段,當事人認為自己的民事權利受到了侵犯,向法院提訟,只要當事人提出初步證據證明了訴權及管轄的存在即可,無須證明自己的權利確實受到了侵犯及受到侵犯的程度。在案件審理階段,負有舉證責任的一方當事人提出證據證明自己的主張,對方當事人必須提出更有說明力的證據以駁倒本證,才能避免承擔敗訴后果,法院在綜合所有證據認定案情時應該達到優勢程度的確信。在二審中,上訴法院改變一審判決必須達到一個高于普通優勢證明的標準,上訴人僅提出對一審認定事實的簡單懷疑并不能動搖一審判決。依此類推,再審案件的證明標準應高于二審判決的標準,當事人必須提出充分的證據證明原審判決確有錯誤,才能獲得再審救濟。這種階梯式上升的證明標準不但反映了人類認識過程的一般規律,而且符合維護判決的穩定性、權威性及節約司法資源的需要。

第二,針對不同的證明對象適用不同的證明標準。例如,對某些程序性事實的確認,如對當事人申請回避的審查、不公開審判申請的審查等決定應適用較低的證明標準。原因是:其一,上述決定、裁定的做出一般不會影響當事人的實體權利;其二,上述程序一般僅因一方當事人的申請而啟動,不采用雙方辯論原則,因而建立在對抗制基礎上的優勢證明標準無法發揮作用;其三,上述制度的設置一般基于法定的特殊原因或緊急情況,較低的證明標準可以減少當事人運用以上制度的困難,體現效率優先的原則。相反,較高的證明標準適用于那些待證事實一旦被證明將給當事人的利益造成重大影響的案件。例如,有關訴訟終結的裁定、宣告合同無效的判決等。適用較高的標準是出于維護當事人權益及法律關系穩定性的需要,體現了民事訴訟的公正價值。第三,根據案件性質確定不同的標準。在堅持蓋然性權衡的原則下,指控的性質和程度不同,相應的證明標準也有所變化。對于民事案件中爭議事項的性質或訴訟結果較重的情形,如因虐待產生的子女撫養訴訟或離婚訴訟等,筆者認為,鑒于這類民事案件所關涉的當事人利益或名譽重大以及裁判者對這類案件判斷的固有心態,實行更高的證明標準較為穩妥。

第四,根據案件證明難易程度的不同確定不同的標準。隨著社會經濟的發展,新型糾紛不斷出現,如消費者權益糾紛、醫療事故糾紛、環境污染糾紛等,在這類訴訟中一方當事人處于明顯弱勢地位,同時還面臨證據匱乏、取證難等困難,所以采取舉證責任倒置的方法可以起到保護弱勢人群的利益的作用。另外,對該類案件采用相對較低的證明標準也不失為一種很好的選擇。

總之,民事訴訟證明標準是民事證據制度的核心問題。目前我國還沒有一部完整的民事訴訟證據法,故而在這方面存在著很多缺陷與漏洞。“客觀真實”的標準起點過高,根本不符合民事訴訟本身的特點。沒有恰當的證明標準對法官斷案造成了很大的障礙,建立以采用優勢證據的證明標準,并根據不同的情況確立不同的證明標準有其實踐意義。

參考文獻:

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目前對電子證據具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對電子證據持廣義理解，認為電子證據是一種數據電文、電信信息、互聯網信息等計算機信息。而對電子證據的狹義理解則認為電子證據是指電子網絡信息，即能夠被個人或者計算機系統瀏覽、察覺的數據信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對此有所規定，我國法律所用的數據電文包括所有的電子、磁等產生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數據信息。除了我國立法的規定，我國不同的學者對電子證據定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點：一種觀點認為，“電子證據，是指訂立合同的交易主體通過網絡傳輸確定各方權利義務以及實施合同款項支付、結算和貨物交換等的數碼信息?！币灿袑W者認為：“電子證據是指以電子形式存在的、能夠作為證據使用的一切材料及其派生物?！贝送?，有關電子證據概念的表述還包括：電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反應與案件有關的資料數據。筆者認為，電子證據是指在計算機運行系統中產生，以電子數據為主要形式且必須借助電子計算機這以輔助媒介與相關專業知識，能夠證明案件真實情況的一切事實。

二、刑事電子證據的特征

電子證據的出現是對傳統證據制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據種類相比，它具有自身的特點。首先，電子證據是客觀的，具有客觀性。電子證據的形成都是電子計算機自身的一種數據生成，它嚴密的程序性為其數據安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據容易被證人修改或者物證書證容易被物理條件的影響發生改變，因此，相對于其他形式的證據形式而言，電子證據更具有客觀性。其次，電子證據具有可變性。正是因為電子證據是以數據的形式保存下來，再加上網絡空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據具有再生性。電子數據其便捷的修改以及復制方式使得電子證據具有再生性，用戶可以隨時通過移動硬盤、u盤等存儲設備將電子數據拷貝、刪除、轉移等，電子證據的原件與復印件除了在生成時間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據的再生性還表現在另外一個方面，專業人員可以通過一定技術恢復已經被刪除的電子數據信息，正是因為如此，電子數據受到偵查人員的追捧。

三、我國刑事電子證據的立法完善

電子證據的形成是緊密依靠數字信息化技術的，電子證據的證明力判斷除了從間接證據比直接證據證明力小，間接證據不能直接證明案件真實情況這些標準之外，電子數據的可靠性與完整性也至關重要。由于電子證據與一般證據種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項電子證據證明力大小的重要標準。電子證據的可靠性是指電子證據真實性程度。認定電子證據可靠性可以從電子證據的生成、存儲、傳遞等進行直接認定。

電子證據的生成。所謂電子數據的生成是指電子數據是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數據生成分為兩種方式，一是自動生成，自動生成時系統運行的狀態至關重要，其次系統的安全保障也不可忽視，否則證據的真實性會大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關鍵，錄入者必須按照嚴格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業務中產生的電子數據要比以訴訟為目的制作的電子證據的可靠性高。

電子證據的收集。電子數據收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機關依職權收集的電子證據明顯要高于與案件沒有利害關系的第三人收集的電子證據的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機關還是沒有利害關系的第三人等，電子證據的收集都必須有嚴格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學。

電子證據的存儲。要認定電子證據的可靠程度，電子數據的儲存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據。儲存方法應當是科學的，能夠保證電子證據的安全、真實、有效。儲存介質是否安全與可靠也影響到電子證據的可靠程度。

電子證據的傳輸。電子證據傳輸的方法、介質是否安全，傳輸電子證據的網絡運營商是否合法，傳輸的數據是否加密等都決定著電子證據的真實程度。對其可靠性的認定除了以直接的方式進行，還可以通過其他相關因素的可靠性的判斷來推定電子證據的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據所依賴的計算機設備的可靠性推定電子證據的可靠性；第二，通過電子證據是由對其不利的一方當事人提供的來推定電子證據的可靠性；第三，通過判斷電子證據是否在正常的業務活動中產生的，并妥善保管的來推定電子證據的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據可靠性的推定方法。

電子信息技術的改進與廣泛運用帶來了網絡世界的全盛時代，電子證據也呼之欲出，司法實踐中電子證據的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據的立法已經迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據取得獨立的法律地位，在這一基礎上，規范電子證據的其他內容，使之形成完整的法律體系，將會對我國立法研究、法律制度的完善和司法實踐有巨大的幫助。

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（一）規范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）?；诖?，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。

（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定?？梢?，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規則

規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉換

所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。

一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。

（二）證據評價領域的特殊規則

除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿?！蹲C據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移?！蹲C據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。超級秘書網

7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧•羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業有限公司，2004.

[5]陳剛.現在證明責任理論的研究現狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

篇10

一、電子證據的主要特征

（一）電子證據法律體系中的引入

自電子證據這一術語被引入我國法律體系開始，學術界對于其含義莫衷一是，對于電子證據的具體的含義和定位，目前還沒有進行統一地明確。電子證據從生成到現在發展了幾十年，我從前人的書籍中也借鑒了許多經驗，對電子證據也形成了自己的觀點和認識。本人認為，電子證據是伴隨著科學技術的發展而出現的，是依靠先進的電子技術或電子設備而生成的，并以之為載體，能夠充分證明案件事實的所有電子證據材料。隨著科學技術的發展，信息化時代的到來，電子證據的表現形式也多種多樣，比如：錄音、錄像、音頻、視頻、圖片、動畫和傳真等。

（二）電子證據特征的具體表現

1. 表現形式具有客觀性

“電子證據從生成到保存再到傳導的整個過程都需要憑借電子設備這個載體，而電子設備對證據內容進行采集的過程中是不會摻雜人的任何情感，能夠保持客觀事實的真實性，所以電子證據幾乎不受主觀因素的影響，能夠避免類似證言的誤傳、書證的誤記等傳統證據的一些弊端?！彼幌裰槐憩F為紙質或者言語之類的傳統證據一樣，很容易受人為因素的干擾，電子證據因為憑借電子設備這一客觀的載體，能夠準確地保存并真實地反映有關案件的情況。因此，電子設備決定了電子證據表現形式的客觀性。

2.對電子硬件設備具有較高的依賴性

電子證據與傳統證據不同，沒有像傳統證據一樣形式單一，很容易被人認識和理解，電子證據不能直接被人們感知，它產生、保存、傳導的整個過程都必須借助一定的電子硬件設備。如果沒有一定的電子硬件設備作為載體，人們就沒有辦法獲知電子證據的內容，進而也就不能有效的證明案件的事實情況“因為電子證據在生成、保存、傳導的過程中，需要利用非常先進的技術手段來將信息轉變成數字信號的形式，只有憑借特定的設備識別，才能將其顯現出來。因此，電子證據和傳統證據相比，具有對電子設備的依賴性?！?/p>

3.電子證據本身具有易損壞性

在電子證據的進行傳輸的過程中，如果設備受到外界因素的干擾能夠直接影響其傳輸的質量，進而損壞電子證據，使其內容無法真實地呈現出來，失去法律效力，就不能作為證據來使用。同時，由于網絡具有虛擬性的缺點，具有不穩定性，人們可以通過電腦悄無聲息地將電子證據修改、損壞、刪除，在不易察覺中使得電子證據被損壞。加上網絡上的內容非常繁多，科學技術發展很快，更新速度也非?？?，電子證據不能長時間保存，如果過了一定的時間，有關的信息就可能被破壞，無法恢復，這樣就更突出了電子證據的易損壞性。

4.對高科技性的依賴性

電子證據與物證、書證以及言詞證據不同，它是近現代科學技術發展的產物，依靠特定的電子設備，帶有很強的高科技性，不但可以表現為傳統證據的文字形式，還可以圖像、動畫、音頻及視頻等多種形式存在。電子證據的生成、保存和傳輸的整個過程都要憑借高科技的技術設備作為載體，另外對其采集和審查也需要憑借一定的技術手段，否則不能被獲知、或者不能有效的證明其效力。這就決定了電子證據具有高科技性。

（三）電子證據的分類

1. 以電子證據形成的方式分為電腦自生成證據與保存證據

電腦自生成證據，顧名思義是指完全由電腦自動生成的證據。它完全按照電腦內部系統自身來運行，不需要人為地增加任何因素，這種證據的準確性相當高，具有客觀性，能夠準確地證明案件事實的客觀情況。電腦保存證據，是指不單憑借電腦來生成信息，主要通過人的作用來完成，由錄制人錄制而得來。對這種證據效力的判斷，就需要考慮是否發生了影響錄入準確性的因素，這種證據容易受主觀因素的影響。

2. 以電子證據的來源分為原始電子證據與傳來電子證據

“原始電子證據，是指直接來源于案件事實和原始出處的電子證據，具有直接的可采性與很強的證明力，只要證明其獲得方式是合法就可以。傳來電子證據，是指不直接來源于案件事實或原始出處，而是從原始電子證據中派生出來的證據?！?傳來電子證據受各種因素的影響，這類證據必須證明與原始電子證據的各項都符合，否則不能被采用，也就不能作為證據證明案件的事實。

3. 以電子證據證明案件的程度分為直接電子證據和間接電子證據

直接電子證據是指能夠單獨直接證明案件主要事實的電子證據材料；間接證據是指不能單獨直接證明案件主要事實，而需要與其他證據相結合才能證明案件主要事實的電子證據。判斷一種證據是直接證據還是間接證據我們需要準確的界定，主要是要看其是否能夠單獨證明案件的主要事實，而不是看其表現形式。

二、電子證據效力規范化途徑

（一）通過限定收集的主體和內容規范電子證據

由于電子證據具有易損壞性，收集的主體應該是審判人員、檢察人員、偵查人員，并且依照法定的專業的程序，依據合法的手段。“除非特殊情況，有司法工作人員的監督才可以由電腦專業人員來完成。任何單位和個人都可以提供電子證據，但他們不是收集電子證據的主體，這些證據只有通過有權機關的鑒定才具有證據效力。而且收集主體必須是兩人以上，才能保證電子證據收集的準確性?！?/p>

由于電子證據的產生、保存、傳輸都依賴于電子設備，所以要保持案件事實的客觀性，不受主觀因素的影響，收集電子證據時，還應當明確收集內容的范圍。以證據的關聯性為標準，嚴格限制取證范圍，避免對公民隱私權造成不必要的侵犯。其次，電子證據的產生、保存、傳輸，容易遭到損壞，還應當保持電子證據內容的完整性。因為如果電子證據的內容被遺漏，與之有關的電子證據很容易被損壞，甚至可能再也無法重現和獲取。所以要保持電子證據內容的客觀性，真實反映案件事實，保持電子證據的完整性，準確反映案件事實。

（二）通過固定和保全規則規范電子證據

要確保法官及時查清案件事實和保護當事人的合法權益，對電子證據的固定和保全非常重要。首先，在提取電子證據的過程中確保完整，準確，不遺漏任何合法有效的信息；另外，法官對于當事人在法庭提交的證據要按照法定的程序交給專門的司法人員進行保管，不能隨便轉移和被修改；最后，要確保電子證據存在的載體安全、保密，建立一個安全的電子系統存儲。

三、改進電子證據效力的建議

英美法系國家和大陸法系國家，為解決電子證據帶來的一系列問題，通過各種方式對電子證據采取了積極的措施，這對我國完善電子證據立法具有積極的借鑒意義。

（一） 明確電子證據的概念

由于我國學術界現在對電子證據的概念界定比較模糊，沒有一個統一的規范性標準，這樣就增加了法官辦案的難度。用規范的的表達界定電子證據的概念，明確電子證據的范圍，這樣不僅使法官審理案件時能夠準確適用，也使當事人對電子證據有一個清晰的認識，從而使采集的證據更具有法律效力。

（二） 制定完整的電子證據效力認證規則

電子證據是否具有效力需要明確一定的認證規則。“一是合法性標準，我國已確定了非法證據排除規則，結合電子證據的特點，可以借鑒《電子商務示范法》的相關規定；二是真實性標準，電子證據由于其高科技性、易損壞性、依賴性等特點往往很難像傳統證據一樣確定其真實性，可以通過證據保全公證、司法鑒定等方式認證電子證據的真實性；三是關聯性標準，要求電子證據與案件事實之間有著邏輯上的聯系。”

篇11

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.

Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence

[中圖分類號]D925.1[文獻標識碼]A

具有相輔相承關系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關系中人與人的關系問題，還要回答自然科學發展中出現的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，當前以數字技術為主導技術的信息革命時代也是如此。數字技術推促環境迅速發展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數字技術對法律提出的不同以往的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新的證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出現的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。數字技術引發的種種問題現下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節，理應在數字技術環境下對括民事、刑事、行政證據制度進行新的研究。

一、數字證據的可采性與可行性分析

數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求重新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。

自20世紀90年代起，EDI數據交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了類似的規定。加拿大通過R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。”又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使在以實體規定為依據在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生，①但數字證據問題主要是由于電子商務的飛速發展而提出。由于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperlesstrading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。

縱觀證據法的發展歷程，各種證據類型是在隨著經濟社會的發展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據形態的紙質文件經歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據法上接受了電子資料的證據效力，而數字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發展與對社會發展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數字技術形成的數字證據，但法院卻早已開始使用數字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數字技術必將搶占電子技術所占據的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據法上的證據類型一樣，不能因為數字證據在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發揮數字技術的作用。

并且，承認數字證據在我國法律上也是可行的。在法律上承認數字證據的可行性就在于法律能否將數字證據容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規定相協調，重新建立的規則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據；二是開列清單式，明確列舉可作為證據的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據模式。承認數字證據，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據規則”與“傳聞規則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數字證據大費周折。①我國訴訟法對證據采取列舉式的規定，只要立法將新的證據類型予以確認，即可使之成為合法的證據，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規則進行重新闡釋或者進行規則的另行制定，即可建立起數字證據制度。法律是個不斷進化、發展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規定，所以在我國法律上是可行的。

二、數字證據概念的比較研究

使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性所在，必須能夠把表現相同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其之鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computerevidence（計算機證據）、electronicevidence（電子證據）、digitalevidence（數字證據）都有其之使用者。我國采取數字證據概念大多數是IT業界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。

（一）與計算機證據、電子證據概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般都試圖囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩種概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部表現。

1、“計算機證據”概念有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所倚靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數字化過程中產生的大多數卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。

2、“電子證據”概念目前，采用“電子證據”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。”[2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。”[3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據?！盵4]加拿大明確采取了電子證據概念，在《統一電子證據法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定義條款中規定，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收?！盵5]

綜合起來，各種電子證據的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2（5）中規定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術?！睌U大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digitalform）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納于電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。

可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數字證據①概念的內涵與外延

我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。

這里使用的“數字”(digital,digitspl.)與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用?，F代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷的發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。

1、數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以“0”與“1”二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確的再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便的進行修正、補充，但這優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其之真實性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)與IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告也對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料?！盵7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。

2、數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。

數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其之產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過了一個技術轉化過程而取得的，在內容上保持了一致性。這兩種資料具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性等因素依賴于前者，在如何確保證據的合法性、真實性等方面，不可以因為其表現為紙面形式就適用書證規則，而應適用數字證據的證據規則。

三、數字證據在證據體系中的地位

由前文所述，我國應承認數字化過程中產生的信息資料的證據力，而數字證據要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據分類的立法而言，一般是先確認合法的證據類型，將證據分類，然后將資料歸入到確認的證據類型中去，形成一個證據體系。我國現有的民事、行政、刑事證據體系都由各自的證據類型與相應的證據規則組合而成。①確認數字證據，將之納入到程序法證據體系中，自然會對原有證據體系產生影響：首先，要在程序法上承認其之合法性，具有可采性；其次，應確定其之證據類型；再次，需制定數字證據規則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數字證據包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規則的穩定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸，而應將之視為一種新的證據類型納入到證據體系中，那么如何設定相應的證據規則。

（一）數字證據類型分析

數字證據并非以其物理狀態，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中七種現有證據類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數字證據類型的問題，主要圍繞于應將數字證據歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數字證據與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數字證據是應當劃歸原有證據類型之中，還是應當成為一種新的證據類型。

1、視聽資料不僅現在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數字證據歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者著述中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數字證據納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數字證據納入原有規定中，以維持原體系的穩定性。

數字證據與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數字證據采取數字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區分對于數字證據而言已無大的法律意義。就表面看來，數字證據的表現與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現手段上，數字證據與視聽資料存在的環境與據以生成的方式存在非常大的不同；數字證據與視聽資料在證據規則上存在非常大的不同，同歸一種證據類型中，規則的科學性很難保證；并且更為關鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據。但是，電子商務交易中往往只存在數字證據，少有其他類型的證據，而根據最高院的民事訴訟證據解釋，視聽資料的證據力仍然很弱，一旦將數字證據歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據力強大的可獨立定案的證據，于現實不利。這也是不能將數字證據歸入證據力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數字證據之列固不可取，卻也不可以將數字證據納入視聽資料之列。

2、書證書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料，[10]與數字證據的相同之處在于兩者都以其表達的思想內容來證明案件事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數字證據歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規則對數字證據進行規制的聲音也遠多于以視聽資料進行規制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據，但是書證與數字證據雖有相同之處，但迥異遠大于相同。

從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其之效力。數字證據則一般存儲于數字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數字證據不同于書證，常常表現為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數字證據可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數字證據更易被偽造或者篡改，致使現在很多國家的法院仍然懷疑數字技術不當使用的可能，從而使數字證據在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。

從實體法角度來看，實體法的一些規定，尤其是合同法將以數據電文訂立的合同歸于書面形式為將數字證據歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態，書面形式并不等于紙面形式，數據電文為書面形式并不等于數據電文就是書面文件。在對書證與數字證據進行比較時，應當對紙質形態、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區分：書證不等同于紙質形態，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態與書面文件形式的證據也并不一定就是書證，所以，數據電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數據電文與傳統的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據類型上為相同類型，即同為書證。

《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據的可接受性作出了明確規定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件。①這種規定排除了數字證據歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數字證據歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數字證據歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據規則的變更，例如證據的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據保全等。我國訴訟法上的數種證據類型中除物證、視聽資料外都可表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據類型，建立起自身的證據規則。而數字證據很明顯有區別于其它證據的顯著特征，同時，其使用的數字技術與存在的社會經濟基礎又區別于其他種證據類型，為了解決數字證據本身證據力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。

包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因為首先，英美的這種規定是與其原有的證據規則相一致的，例如在新的證據規則中結合了對microfilm與oralevidence等的規定，又新發展了最佳證據規則與傳聞證據規則，我國不存在這樣作的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規則可以及時有效的對之進行調整；再次，數字技術的飛速發展也決定了數字證據規則需要根據技術的發展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規則的穩定必然會犧牲數字證據規則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據規則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現狀，而不可盲目的吸納國外規定卻不顧難以將之本土化的現實，以至于出現消化不良的可能。

3、數字證據為新的證據類型。數字證據在目的上與其他證據一樣都是為了證明案件事實情況，但在存在形態上與證明方式上與以往的證據類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據類型中均不合適。數字證據具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據類型相區別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數字證據的證據力，將之歸于書證之中，并作出適應數字證據自身特點的一些證據規則，保持書證原有規則的穩定。而最好的方式為將之視為一種新的證據類型——數字證據，同時還應制定與其特征相應的證據規則。

（二）數字證據規則設計

對數字證據的證據規則進行設計時應充分考慮到數字證據產生的環境、生成方式、存儲手段等技術性特點以及法律的傳統與體系的內在邏輯。數字證據具有許多優點，但也有其較之于傳統證據類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數字證據的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發展，嚴格系統操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數字證據真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數字證據的真實性時，不應對數字證據所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發展的桎梏。我們認為，在確認了數字證據類型實現了證據合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規則的條件下，數字證據自身規則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要規定的是數字證據的可接受性，其中便以大量篇幅來規定其之真實性。不論數字證據是作為書證，還是作為一種新的證據類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據規則：

1、保證數字證據的真實性。（1）審查數字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等；①采用數字簽名的數字證據的證據力強于無數字簽名的數字證據；使用的簽名技術安全性更高的數字證據的證據力大；保密性強的數字證據的證據力強于保密性弱的數字證據。（2）審查數字證據的收集是否合法；（3）審查數字證據與事實的聯系；正如不能說物證是直接證據還是間接證據一樣，也不能簡單的說數字證據是直接證據還是間接證據，對此應根據數字證據與案件本身的聯系來區分，但是目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數字證據是直接證據還是間接證據。[11]證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數字證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系，則其為直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據。（4）審查數字證據的內容是否真實，是否有偽造、篡改情形；可以審查數字證據產生的硬件與軟件運行環境、系統的安全性，內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數據信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現的可能性大小等因素。①（5）結合其他證據進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數字證據。例如《廣東對外貿易實施電子數據交換暫行規定》規定，在進行電子數據交換的協議，雙方發生爭議的，以電子數據中心提供的數據為準。[12]

2、數字證據可以成為獨立定案的依據。尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據類型時，應當認可數字證據可以成為獨立定案的依據。在數字證據與其他證據相矛盾時，由于數字資料較易篡改，所以在現階段一般要承認物證、書證的證據力強于數字證據。不過，任何證據都有偽造的可能，因此還要重視發揮法官在具體案件中的自由心證。

3、當事人可對數字證據的真實性進行證明。當事人提供數字證據，如無相反事項證明其不真實，則其為真實；對方當事人可對其之真實與否進行舉證。②即使數字證據變換了形式，只要在內容上保持了一致，仍可認可其之證據力。

4、當事人可申請有關專家對數字證據進行證明。這種證明可以認為是專家證人性質的證據，用來對數字證據的真實性等進行證明。在有關數字證據的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派或聘請專業人士或機關進行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在為數據的認證、定位、處理、刪除數據的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數字證據的真實性進行作證時，按照美國的聯邦證據規則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。

5、數字證據原始載體與復制件具有同等的證據力。數字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據會有信息的丟失、缺損。數字證據的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數字證據的真實性。美國《聯邦證據規則》對“復制件的可采性”作出了這種規定。[13]

6、數字證據公證。允許當事人請求公證機關對數字證據進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數字證據公證的能力，同時應規定相應的公證程序規則。

7、數字證據保全。數字資料的存儲不同于其他證據，且常常是有關證據存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業務活動時，對當事人商業秘密的保護等，都應當設計相應的規則。①

8、確定網絡服務中心進行資料保存、證明的義務。信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接入服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數據的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人的提供的證據與網絡服務中心提供的證據不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業秘密的保護?！稄V東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規規定文件、資料必須長期保存的，其表現形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協議申請仲裁或按照法律、法規規定向人民法院。②

四、結語

數字技術對法律的影響是間接的，其首先影響社會經濟關系，然后以此為中介影響法律。數字技術對從實體到程序的各個法律部門法都產生作用，數字證據問題只是在程序證據制度上的一個反映而已。

一個科學的體系應當建立在精確的概念基礎之上，應以數字證據概念作為基礎概念來對此制度進行建構，對其的研究應當結合其之經濟性、技術性特點。數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務中產生的資料，也并不僅指計算機數據；在證據類型上，數字證據與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規定一些與之相應的符合現實需要的證據規則，以作應付當前現實問題的權宜之計，而長遠看來還是應將數字證據確立為一種新的證據類型，同時制定與其特點相應的證據規則，在對數字證據規則進行設計時,重點應當主要放在對真實性的保障之上。

數字技術、電子商務以及知識經濟在我國的充分、完全發展只是時間的早晚，實體法對此已開始進行調整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發的問題的同時，也必然會隨著科技導引的社會發展而相應進步，是以，對數字技術對程序法的影響的研究應當得到學界足夠的重視，以使程序法獲得在數字時代的發展。

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[13]Rule1003.AdmissibilityofDuplicates,FederalRulesofEvidence.

①程序法中，證據制度往往比其他制度與社會發展和科學技術進步之間具有更為緊密的關聯，可以說，證據制度的穩定性較諸其他程序制度為弱，因為其常常需要隨著科學、技術等的發展不斷作出相應的調整，在證據種類、法庭質證等方面，證據制度需要很快的反映各種技術的發展。

①以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據，不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機中存儲的資料也可成為數字證據。

①英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數字設備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規定，使這些資料成為法庭可以接受的證據。對此，可參見沈達明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。

②還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲載于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》中使用電子證據，游偉、夏元林載于《法學》2001年第3期《計算機數據的證據價值》中使用計算機數據電訊，呂國民載于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》所使用的數據電文都未進行明確的法律上的界定。

①數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。

①三大程序法的證據類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實際上，主要證據類型基本相同，不同之處產生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。

①根據這種已為許多國家所采的有關原件認定的規定，對于數字證據而言，在技術平臺之上初次產生的數字證據可以認為是原始證據，在經過復制、傳輸之后則為傳來證據了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據與傳來證據這種確定證據證明力大小的劃分在數字證據規則中已無意義。這也表明了數字技術的出現使得法律上原有的一些規則在對這些新技術導引的社會關系進行調整時已不再如以往那么有效了。

①包括聯合國貿法會在內，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數據的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。

①美國法院在《聯邦證據規則》修正以前經常采取的一個判例中確立了這些原則，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而這些原則在另一個判例中又得以充實，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.

篇12

一、我國對于行政證據認識的現狀及問題

以上是現有相關程序規定所涉及的證據規則，存在的問題是顯而易見的：

1．除了《價格監督檢查證據規定》、《湖南行政程序規定》以外，其他法律中的證據規則均殘缺不全，僅有的部分規定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。

2．在實踐中運用最多、對于行政相對人權益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》三部大法中證據類型、舉證時限等重要規則竟然全部空白。

3．《價格監督檢查證據規定》作為07年國務院發改委的惟一一部行政執法中的專門規范證據的規章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結果，而行政法學界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學者之愿。

行政證據規則的普遍缺失也直接導致了實踐中大量的行政機關工作人員在行政執法中以行政訴訟中的證據規則來取代行政證據規則。然而這種做法卻存在諸多問題：

首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據規則取代行政證據規則無法律依據。行政訴訟證據規則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當然的拘束行政執法程序。其次在行政執法實踐中，以行政訴訟證據規則取代行政證據規則使行政行為的合法性、專業性及行政效率受到極大的挑戰②。

二、行政證據與行政訴訟證據的關系梳理

1．行政證據概念的界定

何謂行政證據？首先必須了解“證據”的概念。但是學界對于證據的概念并無統一認識，最具代表性的觀點主要有：（1）事實說，認為證據是客觀存在的事實；（2）根據說，認為證據 “是證明案件事實或者與法律事實有關之事實存在與否的根據”。

盡管“事實說”在學術界長期占有統領地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實說”將證據等同于客觀事實的“事實說”，從根本上是違背辯證唯物主義認識論的。（2）“事實說”忽略了程序價值，將訴訟活動僅僅視為認識活動，必然會導致‘重實體，輕程序③’。

筆者贊同“根據說”，因為“根據說”不但與我們所倡導的“以事實為依據，以法律為準繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實說”在認識論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實際情況，正確處理案件而去尋求根據的意圖?；诖?，我們認為，行政證據是行政程序中行政機關、行政相對人或人、第三人用以證明行政主體是否應當為一定行政行為的在事實方面的根據④。

2．行政證據與行政訴訟證據特點及差異

三、行政證據與行政訴訟證據銜接設想――以審判權對行政權的尊重為視角

一旦《行政程序法》出臺，我國就會出現兩個行政證據規則，一個是《行政程序法》中的證據規則，一個是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據規則，二者之間勢必會出現沖突，會給行政機關執法造成困惑。

因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個重要的問題是正確的處理行政審判權與行政權的關系。而在行政訴訟的證據審查上，正確的處理行政審判權和行政權的關系，尤其是行政機關的獨占判斷權，解決好法院對哪些證據不能進行審查判斷的問題。

行政機關的獨占判斷權是指行政機關依法享有的獨立的進行權威性的判斷，不受法院審查的權力。確立行政機關獨占判斷權的標準依次有兩個：

一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內的行政事務，對于受案范圍外的行政事務無權干涉，行政機關可以對相關事實和證據作出獨立的判斷。

二是技術專長標準。對于受案范圍內的行政事務，法院由于自身的局限性，也并非都能進行有限的審查。對于法律規范的理解和適用，法院具有專長，而對于純技術性證據的審查判斷，行政機關則具有專長，法院只能對行政機關的判斷進行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機關的判斷，也就是說在純技術性證據內容的審查判斷方面，行政機關享有獨占審判權。

由于大多數大陸法系國家通常并不對行政行為所涉及的法律和事實問題進行區分，而是采用全面審查制度，法官在認定事實方面具有極大權威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：

1．不符合權力分立和相互制約的要求，易使司法權過多的介入行政權。

2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對涉案事實問題進行反復審查影響了行政效率和司法效率。

3．在行政管理的技術性和專業性日益加強的今天，法院要對受案范圍內的行政事項進行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進行有效的審查。

當然，在現有的審判體制下，我們也不能簡單確認法院是尊重行政機關對事實的認定或是全面審查行政機關認定的事實，應該建立不同程度的審查制度。

首先，對于專業性和技術性強的行政管理事項，法院應該尊重行政機關對事實的認定。因為行政官員的認識能力更強；

其次，對于行政機關適用簡易程序當場作出決定的案件，法院也應該尊重行政機關對事實的認定，因為此種情形下，行政機關工作人員一般親歷了案件事實，且大多要收集充分的證據很難，如隨地吐痰的處罰。

再次，對于一般案件事實，可以借鑒法國行政法院一般審查程度的審查，即對于事實問題，如果法律規定以具備某種性質為要件時，法院也審查事實性質的判斷是否符合法律的規定。

最后，對于重大行政行為，或對當事人權益有重大影響的行政行為，可以進行全面審查⑦。

注釋：

①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復議法》第23、24、28條.《價格監督檢查證據規定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.

②姬亞平.行政證據與行政訴訟證據關系之重構.行政法學研究.2008(4).

③苑棟.我國行政證據制度研究.2007年鄭州大學碩士論文:7.

④同上.

⑤形成性,是指用于初次確定權利義務、產生新的行政法律關系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.

⑥審查性,是指對已經使用過的證據進行復查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.

⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據實證分析.法律出版社.2007.

參考文獻：

[1][美]伯納德•施瓦茨.行政法.徐納譯.群眾出版社.1986.

[2]應松年.比較行政程序法.中國法制出版社.1999.

[3]何家弘.新編證據法學.法律出版社.2000.

[4]徐繼敏.行政證據通論.法律出版社.2004.

篇13

YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.

Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence

[中圖分類號] D 925.1 [文獻標識碼] A

具有相輔相承關系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關系中人與人的關系問題，還要回答自然科學發展中出現的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，當前以數字技術為主導技術的信息革命時代也是如此。數字技術推促環境迅速發展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數字技術對法律提出的不同以往的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新的證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出現的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。數字技術引發的種種問題現下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節，理應在數字技術環境下對括民事、刑事、行政證據制度進行新的研究。

一、數字證據的可采性與可行性分析

數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求重新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。

自20世紀90年代起，EDI數據交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了類似的規定。加拿大通過R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。”又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使在以實體規定為依據在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生，①但數字證據問題主要是由于電子商務的飛速發展而提出。由于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperless trading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。

縱觀證據法的發展歷程，各種證據類型是在隨著經濟社會的發展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據形態的紙質文件經歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據法上接受了電子資料的證據效力，而數字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發展與對社會發展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數字技術形成的數字證據，但法院卻早已開始使用數字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數字技術必將搶占電子技術所占據的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據法上的證據類型一樣，不能因為數字證據在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發揮數字技術的作用。

并且，承認數字證據在我國法律上也是可行的。在法律上承認數字證據的可行性就在于法律能否將數字證據容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規定相協調，重新建立的規則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據；二是開列清單式，明確列舉可作為證據的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據模式。承認數字證據，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據規則”與“傳聞規則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數字證據大費周折。①我國訴訟法對證據采取列舉式的規定，只要立法將新的證據類型予以確認，即可使之成為合法的證據，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規則進行重新闡釋或者進行規則的另行制定，即可建立起數字證據制度。法律是個不斷進化、發展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規定，所以在我國法律上是可行的。

二、數字證據概念的比較研究

使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性所在，必須能夠把表現相同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其之鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據）、electronic evidence（電子證據）、digital evidence（數字證據）都有其之使用者。我國采取數字證據概念大多數是IT 業界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。

（一）與計算機證據、電子證據概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般都試圖囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩種概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部表現。

1、 “計算機證據”概念 有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！盵1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所倚靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computer evidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數字化過程中產生的大多數卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。

2、 “電子證據”概念 目前，采用“電子證據”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！?[2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息?！?[3] “電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據?！?[4] 加拿大明確采取了電子證據概念，在《統一電子證據法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定義條款中規定，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收?！盵5]

綜合起來，各種電子證據的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2（5）中規定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術?！睌U大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digital form）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。 第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。 第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納于電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。

可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數字證據①概念的內涵與外延

我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。

這里使用的“數字”(digital, digits pl.)與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用。現代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷的發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。

1、數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以“0”與“1”二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確的再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便的進行修正、補充，但這優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其之真實性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)與 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告也對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料?！盵7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。

2、數字證據有其外延廣泛性。數字證據概念在外延上既可以容納目前以數字形式存在的全部證據，又具有前瞻性，可以容納以后隨著技術與社會發展而出現的此類證據。數字證據可以產生于電子商務中，也可以產生于平時的日常關系中，表現為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數碼攝影機中存儲的圖片等，從美國FBI目前的犯罪執法中可以看到，現在專家越來越喜歡用數字技術對一些其他證據進行處理，例如用AvidXpress視頻編輯系統、Dtective圖像增強處理軟件對取得的錄像進行處理，并且這種處理也往往得到法庭的承認。這種對原始證據進行數字技術加工后形成的證據也可看作是一種傳來數字證據，即形成了一種證據類型向另一種證據類型的轉化，例如對我國視聽資料中的錄音、錄像進行數字處理后可以認為是數字證據，適用數字證據規則。這一點很重要，因為不同的證據類型往往適用不同的證據規則，從而在真實性等方面可能作出不同的認定。

數字證據一般有兩種存在形式：一是機器中存儲的機器可讀資料，二是通過輸出設備輸出的人可讀資料，如顯示設備顯示出來或者打印設備打印出來的資料。前種作為數字證據毫無疑問，而后者從表面看來似乎可以認定為書證。其實，此種人可讀的輸出資料仍然屬于數字證據，因為這些資料來源于數字化設備，是在設備運行過程中取得的，其之產生完全依賴于前者，人可讀的資料是由機器可讀的資料經過了一個技術轉化過程而取得的，在內容上保持了一致性。這兩種資料具有同質性，只是表現方式不同而已。后者的真實性等因素依賴于前者，在如何確保證據的合法性、真實性等方面，不可以因為其表現為紙面形式就適用書證規則，而應適用數字證據的證據規則。

三、數字證據在證據體系中的地位

由前文所述，我國應承認數字化過程中產生的信息資料的證據力，而數字證據要想在訴訟中具有可采性，得到有效使用，首先應在法律上得到認可。對于以列舉方式來進行證據分類的立法而言，一般是先確認合法的證據類型，將證據分類，然后將資料歸入到確認的證據類型中去，形成一個證據體系。我國現有的民事、行政、刑事證據體系都由各自的證據類型與相應的證據規則組合而成。①確認數字證據，將之納入到程序法證據體系中，自然會對原有證據體系產生影響：首先，要在程序法上承認其之合法性，具有可采性；其次，應確定其之證據類型；再次，需制定數字證據規則。這就需要解決兩個問題：一是是否可以擴大解釋原有概念，將數字證據包含于原有體系之中，從而保持原有體系與規則的穩定性；二是如果擴大解釋并不足以一勞永逸，而應將之視為一種新的證據類型納入到證據體系中，那么如何設定相應的證據規則。

（一）數字證據類型分析

數字證據并非以其物理狀態，而是以其記載的內容來證明案件事實，這與我國程序法中七種現有證據類型中的物證等并不相同，而與視聽資料與書證非常相似，因此關于數字證據類型的問題，主要圍繞于應將數字證據歸于視聽資料、書證中，還是應當獨立出來成為一種新的證據類型展開，這三種觀點都有其支持者。所以應當對數字證據與視聽資料、書證的關系進行比較，從而分析數字證據是應當劃歸原有證據類型之中，還是應當成為一種新的證據類型。

1、視聽資料 不僅現在有許多觀點認為應將計算機存儲的資料等數字證據歸屬于視聽資料之中，而且在此之前的一些學者著述中，也認為視聽資料包括計算機存儲的資料。[9]不過這種主張并不像將數字證據納入書證的主張那樣有國外立法例作為支持，而只是一味的希望將數字證據納入原有規定中，以維持原體系的穩定性。

數字證據與視聽資料之間，一個直觀印象便是兩者均須借助于機器中介方可存儲或顯示信息，似乎相同。但視聽資料一般采取電子技術，采取模擬信號進行信息的存儲、傳遞、顯示，從而會導致信息的流失，因此存在原件與復制件之分。而數字證據采取數字技術，與電子技術間存在較大的不同，復制過程一般不會導致信息的丟失，原件與復制件的區分對于數字證據而言已無大的法律意義。就表面看來，數字證據的表現與視聽資料似乎是非常相同，但是我們認為，正如上文所述，在物理性質與表現手段上，數字證據與視聽資料存在的環境與據以生成的方式存在非常大的不同；數字證據與視聽資料在證據規則上存在非常大的不同，同歸一種證據類型中，規則的科學性很難保證；并且更為關鍵的問題在于，在我國訴訟中，視聽資料一般不能成為獨立定案的依據。但是，電子商務交易中往往只存在數字證據，少有其他類型的證據，而根據最高院的民事訴訟證據解釋，視聽資料的證據力仍然很弱，一旦將數字證據歸屬于視聽資料之列，會致使案件中沒有證據力強大的可獨立定案的證據，于現實不利。這也是不能將數字證據歸入證據力較弱的視聽資料中的最關鍵的理由。將視聽資料納入數字證據之列固不可取，卻也不可以將數字證據納入視聽資料之列。

2、書證 書證是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內容來證明案件事實的資料，[10]與數字證據的相同之處在于兩者都以其表達的思想內容來證明案件事實情況，不同之處主要在于載體與證明手段之上。將數字證據歸于書證之列在目前的學界論述中頗占上風，以書證規則對數字證據進行規制的聲音也遠多于以視聽資料進行規制的聲音，并有國外的立法例作為有力的論據，但是書證與數字證據雖有相同之處，但迥異遠大于相同。

從程序法角度來看，一般意義上的書證一般通過紙質文件、布片或者其他有形物體所載的文字、圖畫或其他符號來證明案件的事實情況，具有原件與副本之分，法庭一般會在提供書證原件的情況下方承認其之效力。數字證據則一般存儲于數字化技術設備之中，以磁盤或者光盤等為存儲介質，所存信息在復制、傳遞、顯示過程中保持了一致性，產生上雖有先后之分，但并不存在書證意義上的原件與副本之分。在證明手段上，數字證據不同于書證，常常表現為各種文字、圖形、圖畫、動畫等多媒體資料。并且，只要保存方式得當，數字證據可以永久保存，卻不像書證會隨著時間的經過而變得暗淡不清。再者，較之于書證，數字證據更易被偽造或者篡改，致使現在很多國家的法院仍然懷疑數字技術不當使用的可能，從而使數字證據在法律上的不確定性與不可靠性大大增加。

從實體法角度來看，實體法的一些規定，尤其是合同法將以數據電文訂立的合同歸于書面形式為將數字證據歸于書證的觀點似乎是提供了實體法上有力的佐證，但是我們應當看到，書證不一定就是紙質形態，書面形式并不等于紙面形式，數據電文為書面形式并不等于數據電文就是書面文件。在對書證與數字證據進行比較時，應當對紙質形態、書面文件、書面形式幾個概念進行理性的區分：書證不等同于紙質形態，不等同于書面文件，反過來看，紙質形態與書面文件形式的證據也并不一定就是書證，所以，數據電文為書面形式也不等于其可歸于書證一列。并且，合同法所運用的在電子商務立法中為各國普遍認可的功能等同法，只是在功能上將數據電文與傳統的紙面形式同歸為實體法意義上的書面形式，但卻不是承認此兩者在證據類型上為相同類型，即同為書證。

《電子商務示范法》在第8條與第9條中對電子商務中產生的信息作為證據的可接受性作出了明確規定：信息自首次生成之時起，除加上背書及在通常傳遞、存儲、顯示中發生的正常變動外，并無其他變動，則始終保持了完整性（integrity），并根據生成信息的目的來評定所要求的可靠性標準，依此來判斷是否為原件。①這種規定排除了數字證據歸入書證之列的最大障礙——書證對于原件的要求，使數字證據歸屬于書證之列不存在大的矛盾。但是，兩者的不同性導致如果將數字證據歸屬于書證之列，勢必會引起書證原有證據規則的變更，例如證據的出示、原件與副本、真實性的鑒定、證據保全等。我國訴訟法上的數種證據類型中除物證、視聽資料外都可表現為書面形式，但這并不妨礙它們因其自身的特征而成為一種新的證據類型，建立起自身的證據規則。而數字證據很明顯有區別于其它證據的顯著特征，同時，其使用的數字技術與存在的社會經濟基礎又區別于其他種證據類型，為了解決數字證據本身證據力強弱的問題，不必一定要將之歸于書證中。

包括英、美、加拿大在內的許多判例法國家將這種證據歸于書證之中，但我國不能采取同樣的方式，因為首先，英美的這種規定是與其原有的證據規則相一致的，例如在新的證據規則中結合了對microfilm與oral evidence等的規定，又新發展了最佳證據規則與傳聞證據規則，我國不存在這樣作的基礎；其次，我國不存在判例法中已存和不斷補充的新判例規則可以及時有效的對之進行調整；再次，數字技術的飛速發展也決定了數字證據規則需要根據技術的發展步伐不斷調整，而一旦歸入書證中，為保持書證原有規則的穩定必然會犧牲數字證據規則的完整，而嚴格的立法程序又不會使證據規則的修訂很容易。對這個問題的討論當然要參考國外的立法，但是又必須考慮到本國的法律沿革與現狀，而不可盲目的吸納國外規定卻不顧難以將之本土化的現實，以至于出現消化不良的可能。

3、數字證據為新的證據類型。 數字證據在目的上與其他證據一樣都是為了證明案件事實情況，但在存在形態上與證明方式上與以往的證據類型頗不相同，不論歸屬于何種已存證據類型中均不合適。數字證據具有獨自的社會經濟基礎，具有本身的顯著特性，具有與其他證據類型相區別的特征，在證明方式與書證有一定的相似性。因此，在修改立法前為了解決目前比較急切的問題，可以司法解釋明確數字證據的證據力，將之歸于書證之中，并作出適應數字證據自身特點的一些證據規則，保持書證原有規則的穩定。而最好的方式為將之視為一種新的證據類型——數字證據，同時還應制定與其特征相應的證據規則。

（二）數字證據規則設計

對數字證據的證據規則進行設計時應充分考慮到數字證據產生的環境、生成方式、存儲手段等技術性特點以及法律的傳統與體系的內在邏輯。數字證據具有許多優點，但也有其較之于傳統證據類型的缺點，尤其是對其真實性的保證相對較難。對數字證據的真實性保障，在技術上可以推進安全技術手段的發展，嚴格系統操作流程，以及網絡服務中心中轉存、電子簽名、網絡認證等一系列信用保證手段來提升其安全性和可信度。不過，對數字證據真實性的保證主要應從法律角度著手，不過，在法律上保證數字證據的真實性時，不應對數字證據所使用的技術進行限制，而應采取功能等價與技術中性原則，從而不至于使法律成為阻礙技術發展的桎梏。我們認為，在確認了數字證據類型實現了證據合法性的前提下，在滿足程序法例如舉證分擔、舉證時限等一般規則的條件下，數字證據自身規則的設計主要應放在對其真實性的保障之上，這一點在各國相關立法上均得到了體現，例如The Civil Evidence Act ,1968 U.K. 、South Australia Evidence Act（1929 - 1976）、South African Computer Evidence Act, 1983主要規定的是數字證據的可接受性，其中便以大量篇幅來規定其之真實性。不論數字證據是作為書證，還是作為一種新的證據類型，基于其自身特征，我們認為都應當至少確立以下證據規則：

1、保證數字證據的真實性。（1）審查數字資料的來源，包括形成的時間、地點、制作過程等；①采用數字簽名的數字證據的證據力強于無數字簽名的數字證據；使用的簽名技術安全性更高的數字證據的證據力大；保密性強的數字證據的證據力強于保密性弱的數字證據。 （2）審查數字證據的收集是否合法； （3）審查數字證據與事實的聯系；正如不能說物證是直接證據還是間接證據一樣，也不能簡單的說數字證據是直接證據還是間接證據，對此應根據數字證據與案件本身的聯系來區分，但是目前許多學者的論述中卻脫離案件來談數字證據是直接證據還是間接證據。[11]證據的證明力決定于證據同案件事實的客觀內在聯系及其聯系的緊密程度，同案件事實存在著直接的內在聯系的證據，其證明力較大，反之則證明力較小。因此，如果查明一項數字證據自生成以后始終以原始形式顯示或留存，同時如果該證據與案件事實有著內在的、密切的聯系，則其為直接證據；反之，若該證據不足以單獨證明待證事實，則屬于間接證據。 （4）審查數字證據的內容是否真實，是否有偽造、篡改情形；可以審查數字證據產生的硬件與軟件運行環境、系統的安全性，內部管理制度；要考慮生成、儲存或傳遞該數據信息的方法的可靠性，保護信息完整性的方法的可靠性，以及偽造、篡改情形出現的可能性大小等因素。① （5）結合其他證據進行判斷；尤其可以考慮無關第三方、CA認證機構、網絡服務商提供的數字證據。例如《廣東對外貿易實施電子數據交換暫行規定》規定，在進行電子數據交換的協議，雙方發生爭議的，以電子數據中心提供的數據為準。[12]

2、數字證據可以成為獨立定案的依據。 尤其是在目前無紙化的電子商務中，在不存在其他證據類型時，應當認可數字證據可以成為獨立定案的依據。在數字證據與其他證據相矛盾時，由于數字資料較易篡改，所以在現階段一般要承認物證、書證的證據力強于數字證據。不過，任何證據都有偽造的可能，因此還要重視發揮法官在具體案件中的自由心證。

3、當事人可對數字證據的真實性進行證明。當事人提供數字證據，如無相反事項證明其不真實，則其為真實；對方當事人可對其之真實與否進行舉證。②即使數字證據變換了形式，只要在內容上保持了一致，仍可認可其之證據力。

4、當事人可申請有關專家對數字證據進行證明。 這種證明可以認為是專家證人性質的證據，用來對數字證據的真實性等進行證明。在有關數字證據的認定等問題較為復雜時，法院可依當事人申請而進行調查取證，也可指派或聘請專業人士或機關進行鑒定。美國存在一個影響較大的EED（Electronic evidence discovery）公司，其在為數據的認證、定位、處理、刪除數據的恢復等方面提供專家證人領域得到了法院的認可，該公司為美、英、加拿大、歐洲提供這種服務。專家在對受到懷疑的數字證據的真實性進行作證時，按照美國的聯邦證據規則，其需對所采技術、處理流程等進行詳細的說明，并接受交叉詢問。

5、數字證據原始載體與復制件具有同等的證據力。 數字信息在經過多次復制、傳輸以后仍然保持了一致性，而不似其他證據會有信息的丟失、缺損。數字證據的原始載體與復制件不相吻合并不能說明復制件為偽造，但應當說明其來源和制作經過，從多方面綜合判斷數字證據的真實性。美國《聯邦證據規則》對“復制件的可采性”作出了這種規定。[13]

6、數字證據公證。 允許當事人請求公證機關對數字證據進行公證，在訴訟中進行使用，不過，進行公證的公證機關必須具備進行數字證據公證的能力，同時應規定相應的公證程序規則。

7、數字證據保全。 數字資料的存儲不同于其他證據，且常常是有關證據存儲于當事人或者網絡服務中心的服務器中，因此在對證據進行保全時，法院如何進行保全，如何尋找到存儲的數字資料，不能尋找到而當事人拒不提供，以及采取證據保全會影響當事人的服務器的正常運作而影響其正常的業務活動時，對當事人商業秘密的保護等，都應當設計相應的規則。①

8、確定網絡服務中心進行資料保存、證明的義務。 信息在網絡上進行傳輸需要服務器，服務器在傳輸信息時一般都對信息進行存儲、中轉，這些服務器大多由信息服務提供者與網絡接入服務提供者控制。尤其在電子商務中，交易當事人一般是通過網絡服務中心進行信息數據的傳遞與交換。在訴訟中，網絡服務中心為中立的第三方機構，且無論技術與設備，還是資信狀況，均比較可靠。在當事人提供的證據相互矛盾無法認定時，法院可要求網絡服務中心提供其留存的相關資料。在當事人的提供的證據與網絡服務中心提供的證據不相符合時，應認定網絡服務中心提供的證據。在法律上要求網絡服務中心在一定期限內留存相關交易資料備查，同時又要注意對交易當事人商業秘密的保護?！稄V東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定，EDI服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄。凡是法律、法規規定文件、資料必須長期保存的，其表現形式的電子報文要給予存貯，存貯期最短不得少于5年。進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以EDI服務中心提供的信息為準，雙方可依照協議申請仲裁或按照法律、法規規定向人民法院。②

四、 結語

數字技術對法律的影響是間接的，其首先影響社會經濟關系，然后以此為中介影響法律。數字技術對從實體到程序的各個法律部門法都產生作用，數字證據問題只是在程序證據制度上的一個反映而已。

一個科學的體系應當建立在精確的概念基礎之上，應以數字證據概念作為基礎概念來對此制度進行建構，對其的研究應當結合其之經濟性、技術性特點。數字證據是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料，其外延廣泛，并不僅限于電子商務中產生的資料，也并不僅指計算機數據；在證據類型上，數字證據與視聽資料差別顯著，不可同歸一種證據類型中，與書證存在相同之處，也存在差異之處，目前可以以司法解釋的方式將之明確于書證之列，同時規定一些與之相應的符合現實需要的證據規則，以作應付當前現實問題的權宜之計，而長遠看來還是應將數字證據確立為一種新的證據類型，同時制定與其特點相應的證據規則，在對數字證據規則進行設計時,重點應當主要放在對真實性的保障之上。

數字技術、電子商務以及知識經濟在我國的充分、完全發展只是時間的早晚，實體法對此已開始進行調整，而程序法卻仍未開始這種嘗試，要求不可謂不迫切。程序法律在解決科技引發的問題的同時，也必然會隨著科技導引的社會發展而相應進步，是以，對數字技術對程序法的影響的研究應當得到學界足夠的重視，以使程序法獲得在數字時代的發展。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 張西安 . 論計算機證據的幾個問題[N] . 人民法院報 2000-11-7（3）.

[2] 白雪梅、孫占利 . 電子證據中的法律問題[EB/OL] . 2002-5-12

[8] The Civil Evidence Act, 1968 (U.K. 1968 c.64) Section 5. Admissibility of statements produced by computers

[9] 江偉 . 民事訴訟法學[M] . 北京：中國人民大學出版社，2000 . 155 .

蔣志培 . 網絡與電子商務法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .

張梅 . 電子郵件能否作為訴訟證據[J] . 華東政法學院學報 2001，（03）.

游偉、夏元林 . 計算機數據的證據價值[J] . 法學2001，（3）. 45 .

[10] 江偉 . 民事訴訟法[M] . 中國人民大學出版社2000 . 154 .

[11] 沈木珠 . 論電子證據的法律效力[J] . 河北法學2002，（2）.15—19.

[12] 蔣志培 . 網絡與電子商務法[M] . 北京：法律出版社2001. 564 .

[13] Rule 1003. Admissibility of Duplicates ,Federal Rules of Evidence.

① 程序法中，證據制度往往比其他制度與社會發展和科學技術進步之間具有更為緊密的關聯，可以說，證據制度的穩定性較諸其他程序制度為弱，因為其常常需要隨著科學、技術等的發展不斷作出相應的調整，在證據種類、法庭質證等方面，證據制度需要很快的反映各種技術的發展。

① 以數字化設備為基礎而生成的數字形式讀寫的證據均可認為是數字證據，其可以為民事程序法上的證據，也可以為刑事、行政程序法上的證據，不過，在現階段，電子商務關系中產生的這類證據的數量多于其他類型社會關系，但不可以認為數字證據即為電子商務中產生的證據，例如內部局域網、個人計算機中存儲的資料也可成為數字證據。

① 英美判例法中，在這兩項原則的制約下，起初由計算機數字設備中取得的資料并不能夠成為訴訟中有效的證據，但是法官通過擴大解釋一些本已存在的例外性規定，使這些資料成為法庭可以接受的證據。對此，可參見沈達明先生的《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991版，第331—334頁。

② 還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲載于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》中使用電子證據，游偉、夏元林載于《法學》2001年第3期《計算機數據的證據價值》中使用計算機數據電訊，呂國民載于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》所使用的數據電文都未進行明確的法律上的界定。

① 數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節問題的不同。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。

① 三大程序法的證據類型主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄七種，同時，行政訴訟法中還有一種現場筆錄，刑事訴訟法中還有一種犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解。實際上，主要證據類型基本相同，不同之處產生的原因是不同程序在操作層面有不同的情況。

① 根據這種已為許多國家所采的有關原件認定的規定，對于數字證據而言，在技術平臺之上初次產生的數字證據可以認為是原始證據，在經過復制、傳輸之后則為傳來證據了，但此兩者在證明力上并無二致，原始證據與傳來證據這種確定證據證明力大小的劃分在數字證據規則中已無意義。這也表明了數字技術的出現使得法律上原有的一些規則在對這些新技術導引的社會關系進行調整時已不再如以往那么有效了。

① 包括聯合國貿法會在內，各國一般考慮生成、存儲或傳遞該數據的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性,用于鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。

① 美國法院在《聯邦證據規則》修正以前經常采取的一個判例中確立了這些原則，King v. ex rel Murdock Acceptance Corp, 222 So.2d. 393 at 398, (1969) (Miss. Sup. Ct) ，而這些原則在另一個判例中又得以充實，Monarch Federal Savings and Loan Association v. Genser, 383 A.2d 475 at 487-88, 1977 (N.J.Superior Ct, Ch. Div.