引論：我們?yōu)槟砹?3篇無效合同論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時(shí)有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟(jì)活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個(gè)海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實(shí)際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)健在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實(shí)狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個(gè)典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計(jì)房款為565萬元，房屋交付時(shí)間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個(gè)月后再付100萬元，余款在工程竣工驗(yàn)收交付使用一個(gè)月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費(fèi)用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計(jì)人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個(gè)方面是不合法的。首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時(shí)，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時(shí)法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個(gè)特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實(shí)上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強(qiáng)烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯(cuò)。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個(gè)，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點(diǎn)的一連串的合同關(guān)系，因?yàn)橐再I賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時(shí)應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：
（一）遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合同權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機(jī)關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗(yàn)的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實(shí)狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認(rèn)無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因?yàn)橥恋剞D(zhuǎn)讓、報(bào)建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補(bǔ)辦、補(bǔ)全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點(diǎn)，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補(bǔ)辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補(bǔ)救措施的一個(gè)內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因?yàn)榉稍谧鲝?qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，是允許采取補(bǔ)救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因?yàn)椴徽撌欠课荼婚e置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財(cái)產(chǎn)上也是實(shí)際可行的。
（二）保護(hù)善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強(qiáng)調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)應(yīng)與立法原則一致，應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個(gè)類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時(shí)，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補(bǔ)辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機(jī)關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時(shí)辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因?yàn)樽鳛榈谝皇仲I受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個(gè)人原因所致，其已付足房款，可視為其已實(shí)際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時(shí)，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補(bǔ)辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時(shí)補(bǔ)辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯(cuò)或雙方均存在過錯(cuò)的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對于出租人實(shí)際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補(bǔ)償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記而預(yù)售未辦預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因?yàn)樽鳛橘彿空邅碚f，在審查房屋的實(shí)際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實(shí)物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財(cái)產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時(shí)故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實(shí)情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補(bǔ)救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯(cuò)方而言的，對于非過錯(cuò)方也并不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點(diǎn)。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯(cuò)的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個(gè)不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯(cuò)，但其確實(shí)也是使用了出租方的房屋，屬實(shí)際受益人，出租方也是遭受了沒有實(shí)際使用房屋的損失。從這一點(diǎn)來說，筆者認(rèn)為像類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯(cuò)的承租人支付實(shí)際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價(jià)部門進(jìn)行評估）。因建筑質(zhì)量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時(shí)也應(yīng)考慮買受方已實(shí)際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補(bǔ)償。
篇2
一、宣告合同無效概述
(一)宣告合同無效
1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟(jì)方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動解除合同”或“根據(jù)事實(shí)本身解除合同”制度，因?yàn)樗鼤?dǎo)致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實(shí)是否已經(jīng)解除的不確定性。《公約》因此設(shè)置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)時(shí)行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當(dāng)事人在合同項(xiàng)下的義務(wù)(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。
(二)宣告合同無效與解除合同的學(xué)理分析
《公約》賦予合同當(dāng)事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準(zhǔn)而解除，法院在考慮違約的嚴(yán)重程度和被告的過錯(cuò)程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當(dāng)事人宣告無效而解除。實(shí)踐中，國內(nèi)學(xué)人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實(shí)上，兩者確實(shí)有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當(dāng)事人的合同義務(wù)；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。
1 權(quán)利形成的條件 國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常常互用，各主要國家解除合同權(quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時(shí)，他方得以全部債務(wù)的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約。”該法第326條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時(shí)，對方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利。”因此，解除合同權(quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟(jì)制度沿革過程中，從違反擔(dān)保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟(jì)，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴(yán)重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關(guān)違約救濟(jì)的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟(jì)，認(rèn)為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。
從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”所以，一般造成合同無效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當(dāng)事人約定。《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”《合同法》第94條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預(yù)期根本違約的救濟(jì)規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項(xiàng)解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務(wù)或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務(wù)”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴(yán)重程度認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預(yù)見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。
2 權(quán)利的行使與限制 鑒于他國合同無效和合同解除常常互用，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當(dāng)事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當(dāng)事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當(dāng)事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當(dāng)事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協(xié)商。而中國有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關(guān)宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認(rèn)權(quán)屬于國家司法機(jī)構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。
3 法律后果 關(guān)于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價(jià)值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當(dāng)事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)
一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟(jì)方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟(jì)原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當(dāng)事人合同項(xiàng)下尚需履行的義務(wù)；(2)使雙方當(dāng)事人互負(fù)返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)恚唇獬贤?xiàng)下尚未履行的義務(wù)。《美國統(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領(lǐng)的請求只有在錯(cuò)誤受領(lǐng)或賣方保留貨物所有權(quán)時(shí)方被認(rèn)可。《公約》第81條有關(guān)宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)怼⒂炙菁凹韧碾p重效力，從而較好地保護(hù)守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。
4 小結(jié) 從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：
(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟(jì)制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無效必須以向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當(dāng)事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預(yù)見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。
(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當(dāng)事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機(jī)構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務(wù)因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。
二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題
根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物(《公約》第64條第1款b項(xiàng))。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時(shí)知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機(jī)會取得不公平的利益。然而，實(shí)踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實(shí)上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風(fēng)險(xiǎn)，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認(rèn)定為根本違約，則賣方將得承擔(dān)由于錯(cuò)誤宣告合同無效而引起的損失。同時(shí)，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當(dāng)合理的時(shí)間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務(wù)后的一段合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準(zhǔn)確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。
(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項(xiàng))
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運(yùn)至馬來西亞的合同。合同約定，買方應(yīng)在運(yùn)貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會的許可。由于執(zhí)行委員會無法在短時(shí)間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應(yīng)賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復(fù)說接受買方拒絕履行其合同義務(wù)的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務(wù)，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認(rèn)為拒絕及時(shí)開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項(xiàng)意義上的根本違約。同時(shí)，法院還適用了《公約》第72條，認(rèn)為如果在合同履行之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違約，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。如果時(shí)間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對履行義務(wù)提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會核準(zhǔn)信用證，執(zhí)行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個(gè)要件外，還需考慮(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要?dú)w結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對違約結(jié)果的可預(yù)知性(可預(yù)見性)，但卻未明確預(yù)知的時(shí)間起點(diǎn)。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個(gè)案基礎(chǔ)上自由裁量和確定。有觀點(diǎn)認(rèn)為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應(yīng)根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時(shí)起算。而Honnold教授卻認(rèn)為構(gòu)成根本違約的可預(yù)知性應(yīng)從故意違反合同時(shí)起算。因?yàn)榈?4條和第25條各自規(guī)定的預(yù)知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，如果只認(rèn)定訂約時(shí)能預(yù)見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預(yù)見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時(shí)無法預(yù)見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會不予審核信用證為由將違約的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項(xiàng)的權(quán)利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務(wù)之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟(jì)利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時(shí)有發(fā)生。此時(shí)賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責(zé)任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價(jià)格，雙方當(dāng)事人商定9月份的交貨在8月底進(jìn)行。交貨時(shí)買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價(jià)買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
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西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無效作出裁定。認(rèn)為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟(jì)上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應(yīng)再給買方一段時(shí)間(寬限期)收貨。因此，法官認(rèn)為應(yīng)將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項(xiàng)下的基本義務(wù)時(shí)，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實(shí)際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時(shí)才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔(dān)錯(cuò)誤解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。
(二)關(guān)于額外時(shí)間不履行(《公約》第64條第1款b項(xiàng))與根本違約
在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行上述義務(wù)。實(shí)踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務(wù)時(shí)，給買方以繼續(xù)履行義務(wù)的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時(shí)間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機(jī)會，又在不得已的時(shí)候?yàn)樽约籂幦×溯^好的違約救濟(jì)。
國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)可了賣方關(guān)于合同無效的宣告。仲裁庭認(rèn)為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價(jià)款的義務(wù)。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個(gè)月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時(shí)間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設(shè)定一個(gè)具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當(dāng)于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時(shí)間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項(xiàng)宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項(xiàng)宣告合同無效的違約。
(三)何時(shí)宣告合同無效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時(shí)間進(jìn)行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價(jià)款或賣方不在規(guī)定的合理時(shí)間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項(xiàng)，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時(shí)間，或者在買方宣布他將不履行義務(wù)之后的一段合理時(shí)間及時(shí)宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時(shí)間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時(shí)間已支付了貨款或履行了其他實(shí)質(zhì)義務(wù)，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當(dāng)然，何謂“合理時(shí)間”往往有待個(gè)案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。
德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應(yīng)預(yù)付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時(shí)間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預(yù)付價(jià)款，稱當(dāng)事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認(rèn)這項(xiàng)裁決，但認(rèn)為應(yīng)適用《公約》，因?yàn)殡p方當(dāng)事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認(rèn)為是及時(shí)的。最高法院確認(rèn)了上訴法院的裁決，并強(qiáng)調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時(shí)限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認(rèn)為，法院之所以認(rèn)可這種宣告合同無效的效力是因?yàn)榈?4條第1款b項(xiàng)沒有明確賣方應(yīng)在何時(shí)宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時(shí)，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應(yīng)自寬限期屆滿時(shí)得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時(shí)間。
三、賣方宣告合同無效與違約補(bǔ)救
(一)買方違約補(bǔ)救制度及其價(jià)值
如果說合同理念由個(gè)人本位向社會本位的演變?yōu)檫`約補(bǔ)救制度的形成奠定了基礎(chǔ)的話，那么對合同社會價(jià)值的追求則是違約補(bǔ)救制度的理想目標(biāo)。《公約》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時(shí)，在第63條設(shè)立了買方違約補(bǔ)救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時(shí)間內(nèi)對買方違約采取任何補(bǔ)救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)；同時(shí)，“當(dāng)事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務(wù)，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價(jià)值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補(bǔ)救制度的設(shè)立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進(jìn)社會財(cái)富的增長。由于違約補(bǔ)救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。因?yàn)楹贤坏┍恍鏌o效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當(dāng)事人理應(yīng)恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，即當(dāng)事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的義務(wù)。返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付的做法雖然在當(dāng)事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費(fèi)的：(1)合同的解除意味著當(dāng)事人先前為履行合同所做的一切努力、負(fù)擔(dān)的一切成本付之東流；(2)雙方當(dāng)事人還必須承擔(dān)解除合同后所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用。
特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運(yùn)還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構(gòu)成障礙。因?yàn)樵谏鐣疚坏囊暯窍拢灰撞皇菃为?dú)出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個(gè)合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)成本遠(yuǎn)大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實(shí)現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補(bǔ)救的方式來維持合同，以期減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。
(二)賣方宣告合同無效與買方違約補(bǔ)救的關(guān)系
1 買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利 實(shí)踐中，可補(bǔ)救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)之一。若買方履行不符存在補(bǔ)救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時(shí)，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預(yù)見其違約的損害后果三要件，有時(shí)是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個(gè)意義上講，買方違約補(bǔ)救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。
篇3
一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定有無沖突
這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務(wù)是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質(zhì)。《維也納條約法公約》第2條第1款d項(xiàng)將條約的保留定義為“一國于簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同或加入條約時(shí)所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對該國適用時(shí)之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關(guān)條款的義務(wù)，即保留是排除一項(xiàng)條約義務(wù)而不是承擔(dān)一項(xiàng)條約義務(wù)。
從實(shí)質(zhì)上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應(yīng)承擔(dān)的整個(gè)條約義務(wù)的范圍，而同時(shí)相應(yīng)增大了保留國的權(quán)利范圍”。
明確了保留的性質(zhì)，就容易理解《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定并不與我國承擔(dān)的國際義務(wù)相矛盾。因?yàn)樵趪H貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認(rèn)非書面締結(jié)的合同為形式上有效成立的義務(wù)，卻沒有承擔(dān)非書面合同為形式上無效的義務(wù)。所以當(dāng)國際貨物銷售合同的締結(jié)如能以非書面的方式證明，我國法院就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》承認(rèn)其在形式上為有效成立。
二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題
《公約》適用的原則是“對公約締約國的當(dāng)事人來說，除非當(dāng)事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外。”據(jù)此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當(dāng)事人如希望適用公約，可以在合同中作出規(guī)定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結(jié)的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：
（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據(jù)“約定必須遵守”的原則，應(yīng)適用《公約》的規(guī)定，從而排除國內(nèi)法的適用，非書面締結(jié)的合同無效。
（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應(yīng)適用《公約》的規(guī)定。與此同時(shí)，根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，該合同的形式應(yīng)受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內(nèi)法的適用。
（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，在合同的形式方面不適用《公約》的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用不承認(rèn)口頭合同的國家的法律，合同就應(yīng)符合該國法律規(guī)定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達(dá)成的，也仍然具有法律效力。
（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當(dāng)事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當(dāng)事人可以選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。此時(shí)，如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規(guī)，合同可采用非書面形式。
（5）如果國際貨物買賣合同雙方當(dāng)事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當(dāng)事人可以自由選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準(zhǔn)據(jù)法。
三、保留是否應(yīng)撤回
筆者認(rèn)為我國應(yīng)盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產(chǎn)生的法律后果之間出現(xiàn)的矛盾與沖突。為此，應(yīng)盡快撤回保留，理由如下：
（1）我國提出保留的依據(jù)已失去，保留已無意義。依據(jù)《公約》第96條的規(guī)定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規(guī)定當(dāng)事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當(dāng)時(shí)提出保留的依據(jù)顯然已不存在。
篇4
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權(quán)委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構(gòu)成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報(bào)邀請我方發(fā)盤。我方于6月1日向A發(fā)實(shí)盤并限6月6日復(fù)到有效。6月5日我方收到美商B按我方發(fā)盤開來的信用證，同時(shí)收到A來電稱：“你1日實(shí)盤已轉(zhuǎn)B”。由于該商品國際市場價(jià)格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價(jià)格向B發(fā)盤。B則認(rèn)為其信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)送達(dá)，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價(jià)，要求我方按原發(fā)盤價(jià)交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內(nèi)開來信用證表示完全接受我方發(fā)盤，但這種接受不構(gòu)成有效承諾，我方與B之間未產(chǎn)生合同關(guān)系，故可據(jù)此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達(dá)方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發(fā)出一個(gè)表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實(shí)踐中常用的一種承諾表達(dá)方式；另一種是指公約第18條第3款規(guī)定的方式，即如果根據(jù)要約本身或依據(jù)當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發(fā)貨”。9月2日賣方將上述貨物發(fā)運(yùn)給買方。本案中根據(jù)要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發(fā)貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發(fā)貨行為本身就已構(gòu)成了承諾，而無須再向買方發(fā)出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關(guān)系，雙方在長期交易業(yè)務(wù)中已確立了由買方作出與付款有關(guān)的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發(fā)出同意通知的習(xí)慣作法。則在本案雙方之間，當(dāng)買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內(nèi)容及時(shí)開立了信用證，這種開證行為本身就構(gòu)成了承諾，買方同樣無須再發(fā)—個(gè)專門通知去表達(dá)承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區(qū)別，我們可以將公約規(guī)定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達(dá)方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認(rèn)。
為了強(qiáng)調(diào)“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項(xiàng)要約后如果既未發(fā)出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時(shí)，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒絕了該項(xiàng)要約，并構(gòu)成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內(nèi)容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內(nèi)容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內(nèi)容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認(rèn)為原則上一項(xiàng)有效的承諾在內(nèi)容上應(yīng)與原要約本身的內(nèi)容保持一致，而不應(yīng)包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時(shí)怎么辦?這種在內(nèi)容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規(guī)定。第2款規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項(xiàng)要約的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)。”可見公約認(rèn)為，發(fā)生了上述不一致的時(shí)候，首先判定這種不一致是實(shí)質(zhì)性的還是非實(shí)質(zhì)性的。如果屬于實(shí)質(zhì)性的不一致，則這種接受便自動地成為一項(xiàng)反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實(shí)質(zhì)性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態(tài)，即如果要約人對這種不一致及時(shí)地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實(shí)質(zhì)性不一致內(nèi)容的接受仍構(gòu)成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實(shí)質(zhì)性的添加、更改或限制將取代原要約中與之不一致的內(nèi)容而成為雙方合同中的條款或內(nèi)容。
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實(shí)質(zhì)性的，哪些又是非實(shí)質(zhì)性的呢?公約19條第3款規(guī)定：“有關(guān)貨物價(jià)格、付款、貨物重量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件。”這一款的規(guī)定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個(gè)方面發(fā)生的“不一致”則為實(shí)質(zhì)性的不一致：(1)貨物的價(jià)格；(2)貨物的品質(zhì)和數(shù)量；(3)付款，主要包括付款時(shí)間、地點(diǎn)、支付手段(貨幣或票據(jù))和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時(shí)間和地點(diǎn)；(5)賠償責(zé)任的范圍，如違約金或賠償金的計(jì)算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實(shí)質(zhì)性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認(rèn)為除第3款列舉的六個(gè)方面以外，發(fā)生在其它方面的添加或不一致應(yīng)屬于非實(shí)質(zhì)性的不一致。例如我某進(jìn)出口公司于某年2月1日向美商報(bào)出某種農(nóng)產(chǎn)品。中方發(fā)盤中除列明各項(xiàng)必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復(fù)電后即著手備貨。數(shù)日后，當(dāng)中方準(zhǔn)備發(fā)貨時(shí)，該種農(nóng)產(chǎn)品的國際市場價(jià)格猛跌。此時(shí)美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認(rèn)，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時(shí)則堅(jiān)持合同早已訂立，雙方因此發(fā)生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時(shí)的確將原要約(中方發(fā)盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發(fā)生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發(fā)生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實(shí)質(zhì)性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應(yīng)視為非實(shí)質(zhì)性的不一致。本案中，中方收到復(fù)電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發(fā)貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進(jìn)一步指出的是，本案中方發(fā)貨時(shí)應(yīng)采用“NewBags”包裝而不能再采用原發(fā)盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發(fā)盤供某種商品100公噸。發(fā)盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個(gè)月內(nèi)交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內(nèi)答復(fù)。第二天中方便收到B的回電稱:接受發(fā)盤，立即裝運(yùn)。A未作答復(fù)。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運(yùn))”。當(dāng)時(shí)該商品市場價(jià)格已上漲了20％。A拒絕再交貨并退回了信用證。本案中A的發(fā)盤中規(guī)定的交貨時(shí)間為“收到信用證后兩個(gè)月內(nèi)”，而被要約人B的回電中將交貨時(shí)間更改為“立即裝運(yùn)”。這就意味B的接受在交貨時(shí)間上與原要約發(fā)生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實(shí)質(zhì)性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復(fù)。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當(dāng)?shù)摹?/p>
(四)承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時(shí)間內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規(guī)定。此處所說的“一段合理時(shí)間”應(yīng)該是多長呢?公約并未作進(jìn)一步的具體規(guī)定。但依照該款要求來看，這種“合理時(shí)間”長短的確定應(yīng)“適當(dāng)考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿(mào)易實(shí)踐來看應(yīng)主要包括交易貨物的性質(zhì)、貨物的市場價(jià)格波動以及要約人在要約時(shí)使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時(shí)令性很強(qiáng)的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價(jià)格波動很大，則此時(shí)承諾的“合理時(shí)間”就應(yīng)短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時(shí)有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時(shí)，則這種行為必須在要約人規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約末規(guī)定此種期限則在一段合理時(shí)間內(nèi)作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約未規(guī)定此種期限則在一段合理時(shí)間內(nèi)作出并送達(dá)要約人(著重號為本文所強(qiáng)調(diào))方為有效承諾。另外公約還規(guī)定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規(guī)定的承諾期限如何計(jì)算是掌握這一條件時(shí)涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計(jì)算需區(qū)別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規(guī)定了承諾期限，又指明了該期限的計(jì)算方法則應(yīng)按要約本身的方法來計(jì)算。例如，要約人在要約中規(guī)定“X年X月X日復(fù)到有效”或“10天之內(nèi)復(fù)到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規(guī)定了承諾期限，但來指明該期限計(jì)算方法。例如，要約中僅規(guī)定“限10日內(nèi)復(fù)到有效”，而未進(jìn)一步指明這10天從何時(shí)起計(jì)算。針對第二種情況下的期限具體計(jì)算，公約第20條規(guī)定了以下的計(jì)算規(guī)則：(1)凡以電報(bào)或信件發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從發(fā)電或信中落款的發(fā)信之日起計(jì)算，如果信中沒有落款時(shí)間則以發(fā)信郵戳日期為發(fā)信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從要約傳達(dá)到被要約人時(shí)起算。
總之，承諾作出時(shí)(指行為承諾)或送達(dá)要約人(指通知承諾)時(shí)超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時(shí)間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規(guī)定來看，關(guān)于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構(gòu)成有效的承諾，因根據(jù)逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態(tài)：(1)凡承諾作出時(shí)(包括行為承諾和通知承諾)已經(jīng)逾期或作出時(shí)未逾期但送達(dá)要約人時(shí)勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時(shí)以口頭或書面方式向被要約人表示承認(rèn)，否則便不構(gòu)成有效承諾。(2)凡一項(xiàng)承諾(僅指通知承諾)在作出時(shí)并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達(dá)要約人時(shí)逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時(shí)以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構(gòu)成有效承諾。
通過對承諾上面幾個(gè)方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)接受不符合上述有效條件時(shí)均應(yīng)作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發(fā)生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時(shí)間
篇5
盡管《勞動合同法》第六十三條已經(jīng)明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。”但在實(shí)際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務(wù)派遣人員享受與編內(nèi)人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務(wù)派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質(zhì)量和工作效率。
三、高校易承擔(dān)派遣公司轉(zhuǎn)移的勞動用工風(fēng)險(xiǎn)
《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這就是說在用工過程中，如果勞務(wù)派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權(quán)益，高校盡管沒有過錯(cuò)，仍還有可能要為此承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。針對勞務(wù)派遣制度實(shí)施過程出現(xiàn)的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實(shí)施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規(guī)的角度，對勞務(wù)派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結(jié)合此修正案，思考并解決在勞務(wù)派遣過程的實(shí)際問題。
1.首先，在勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)上，修正案提出了明確的規(guī)定。修正案第五十七條指出，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的公司注冊資本從原先法律規(guī)定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強(qiáng)調(diào)了必須具備專業(yè)的固定場所和設(shè)施，同時(shí)要求應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經(jīng)營，這些要求大大提高了勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入條件。因此，高校在選擇勞務(wù)派遣公司合作時(shí)就可以充分考慮派遣公司的資質(zhì)、實(shí)力、信譽(yù)等問題。這不僅關(guān)系到高校的利益，也關(guān)系到被派遣人員的合法權(quán)益能否得到有效保障。當(dāng)出現(xiàn)勞動糾紛的時(shí)候，資質(zhì)正規(guī)、實(shí)力雄厚、信譽(yù)良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協(xié)調(diào)處理三方面的關(guān)系，讓勞務(wù)派遣人員與高校的合法權(quán)益都得到切實(shí)保障。
篇6
楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負(fù)責(zé)銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時(shí)至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達(dá)12年，如果按實(shí)際情況簽訂勞動合同將導(dǎo)致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動關(guān)系通知書，并在同一時(shí)間雙方簽訂了一個(gè)月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時(shí)間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關(guān)系結(jié)束。雙方就計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時(shí)間約為2000年10月份，雙方勞動關(guān)系年限沒有達(dá)到10以上。公司已按法律要求提前一個(gè)月通知其終止勞動合同，并送達(dá)了終止勞動合同通知書。因?yàn)楣九c楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個(gè)月固定期限勞動合同。雙方勞動關(guān)系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，請求駁回楊某的訴訟請求。
庭審中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規(guī)定，就計(jì)算勞動者工作年限而發(fā)生的爭議理應(yīng)由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認(rèn)定了楊某的工作年限在十年以上。
此案歷經(jīng)東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達(dá)成了和解協(xié)議。
【法律評析】
一、符合簽訂無固定勞動合同條件時(shí)，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)
1995年勞動法實(shí)施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同”這個(gè)條件。實(shí)踐中勞動者一提出此項(xiàng)要求，用人單位就會決定不一續(xù)延勞動合同，導(dǎo)致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現(xiàn)在這個(gè)絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務(wù)歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規(guī)定。
本案中，依據(jù)《勞動合同法》第十四條之規(guī)定，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動合同期限時(shí)，有義務(wù)提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，續(xù)訂一個(gè)月期限的勞動合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。
二、同一時(shí)間簽訂一個(gè)月固定期限勞動合同和勞動合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動合同
在法學(xué)理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關(guān)系由于一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利義務(wù)不再存在。《勞動法》第二十三僅規(guī)定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應(yīng)司法實(shí)務(wù)的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關(guān)勞動合同終止情形的具體規(guī)定，對勞動合同終止情形做了進(jìn)一步細(xì)化；同時(shí)，就勞動合同的協(xié)商解除、法定解除條件進(jìn)行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進(jìn)行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關(guān)系的自然結(jié)束，而解除是勞動合同關(guān)系的提前結(jié)束。第二，結(jié)束勞動關(guān)系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀(jì)違規(guī)等行為。第三，預(yù)見性不同。勞動合同終止一般是可以預(yù)見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預(yù)見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當(dāng)事人意思自治的程度多一點(diǎn)，且法律為勞動設(shè)置了保護(hù)性條款，體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護(hù)。
實(shí)務(wù)中，結(jié)合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關(guān)系的結(jié)束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結(jié)束雙方存續(xù)的勞動關(guān)系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協(xié)商解除勞動合？
本案中，艾莉諾公司與楊某同時(shí)簽訂了勞動合同續(xù)訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關(guān)系；實(shí)際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關(guān)系。
2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關(guān)系的同一時(shí)間，要求續(xù)訂一個(gè)月固定期限勞動合同。其實(shí)質(zhì)是雙方協(xié)商解除勞動關(guān)系。有關(guān)“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標(biāo)題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時(shí)的真實(shí)意思。勞動合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動合同是否有一個(gè)明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動合同協(xié)商解除則需要雙方就何時(shí)結(jié)束權(quán)利義務(wù)做出明確表示”。
如上所述，本案中續(xù)訂的一個(gè)月固定勞動合同期限不能成立；而結(jié)合證據(jù)事實(shí)：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動合同書面文件的時(shí)間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關(guān)系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動合同，合同未到期的員工同時(shí)解除勞動關(guān)系”。上述事實(shí)說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時(shí)結(jié)束勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系”協(xié)商達(dá)成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動合同之前已明確在一個(gè)月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關(guān)系，雙方就何時(shí)結(jié)束2009年7月20日以前的勞動關(guān)系達(dá)成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認(rèn)雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動關(guān)系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對解除勞動關(guān)系補(bǔ)償金的規(guī)定。雙方就勞動關(guān)系如何結(jié)束、互不履行法律上權(quán)利義務(wù)的時(shí)間達(dá)成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。
篇7
《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規(guī)定了批準(zhǔn)或登記生效合同下申請義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準(zhǔn)（登記）生效合同制度的進(jìn)一步完善。[2]
《解釋（二）》第8條（下文時(shí)或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個(gè)微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實(shí)益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準(zhǔn)生效合同上，二分無論有否實(shí)益都已是給定的事實(shí)。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護(hù)締約自由為主，符合特別要件時(shí)始有締約過失責(zé)任發(fā)生；生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先，一旦違反即生違約責(zé)任，僅在消費(fèi)者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關(guān)系較為復(fù)雜，直接體現(xiàn)在：何時(shí)發(fā)生締約過失責(zé)任、責(zé)任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間，涉及的問題更加復(fù)雜。
首先在責(zé)任構(gòu)成上更加復(fù)雜。此時(shí)合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實(shí)信用原則解釋出大量“法定的”義務(wù)關(guān)系。此外當(dāng)事人自己的約定，除了那些須待批準(zhǔn)的以外，也可能已是有效的“意定”義務(wù)的來源，義務(wù)來源如此多樣，責(zé)任構(gòu)成自然復(fù)雜。其次，在責(zé)任范圍的確定上也較為復(fù)雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強(qiáng)可行。[5]但是本條所給出的救濟(jì)方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責(zé)任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴?yán)妗闭f所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因?yàn)榧幢闶窃诘聡ㄉ希琜6]理論通說、判例和權(quán)威學(xué)者的個(gè)人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：
按照理論和判例，一般來說，如果合同當(dāng)事人阻礙了批準(zhǔn)或者沒有為批準(zhǔn)的做出盡到努力，僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權(quán)。實(shí)際上在此情形卻存在基于合同的請求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準(zhǔn)，合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨(dú)立地約定，它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了。故而在須批準(zhǔn)的合同之上當(dāng)事人有此義務(wù)，不得阻礙批準(zhǔn)或致其延誤；當(dāng)一方的配合為促成批準(zhǔn)所必需時(shí)，對方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請求權(quán)。[7]
締約過失抑或違約責(zé)任？這段話里交代了嚴(yán)重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務(wù)都可以強(qiáng)制履行，以及實(shí)際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡ㄔ喝耘f宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]
這是一道德國法也未解決的法教義學(xué)難題：在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復(fù)雜，以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當(dāng)事人義務(wù)的層面，它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務(wù)”還是定位于“（從）給付義務(wù)”；在責(zé)任形態(tài)的層面，它體現(xiàn)為究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任；在救濟(jì)方式的層面，它體現(xiàn)為究竟是允許實(shí)際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現(xiàn)為究竟是信賴?yán)孢€是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應(yīng)實(shí)務(wù)的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責(zé)任”這樣的環(huán)節(jié)（后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴?yán)妗保恳粋€(gè)環(huán)節(jié)界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現(xiàn)在因合同生效有了個(gè)障礙，各個(gè)環(huán)節(jié)陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時(shí)如果還要追求概念法學(xué)的理想狀態(tài)，就每個(gè)環(huán)節(jié)問個(gè)明白，把整條繩子徹底捋直，結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認(rèn)每個(gè)環(huán)節(jié)確實(shí)有多個(gè)選項(xiàng)。為了從中選擇一項(xiàng)（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應(yīng)該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系；另一方面朝向事實(shí)，將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”，[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系，在價(jià)值評價(jià)的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責(zé)任的評價(jià)因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關(guān)系
在法律繼受的過程中，后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學(xué)的一項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)：借助制度體系儲藏價(jià)值，降低法律決策成本，避免時(shí)時(shí)事事從零開始工作。[10]但是，當(dāng)面對的是批準(zhǔn)生效合同這種“難題”時(shí)，上述“優(yōu)點(diǎn)”即難謂優(yōu)點(diǎn)，反會助長思維的惰性。此時(shí)打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學(xué)評價(jià)上的關(guān)系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項(xiàng)工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點(diǎn)”的理論先導(dǎo)。
（一）與預(yù)約的關(guān)系
《解釋（二）》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同，只是其生效系于未來的批準(zhǔn)而已，似與預(yù)約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預(yù)約之所以既非時(shí)時(shí)必須卻又有其重要性，就是因?yàn)楫?dāng)事人之間常常存在某些障礙不能當(dāng)即締結(jié)生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實(shí)施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機(jī)關(guān)或其他第三人的批準(zhǔn) 。[12]所以批準(zhǔn)生效合同是預(yù)約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預(yù)約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態(tài)的締約事實(shí)，是承認(rèn)預(yù)約還是承認(rèn)須批準(zhǔn)的本約或是別的什么，往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導(dǎo)致預(yù)約制度與批準(zhǔn)生效合同制度互有強(qiáng)烈的影響。
首先，預(yù)約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準(zhǔn)生效合同。[15]預(yù)約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強(qiáng)證據(jù)，而有警示功能以防當(dāng)事人倉促接受約束，此時(shí)預(yù)約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》應(yīng)制成書面，但是在達(dá)成合意未訂立書面時(shí)，其預(yù)約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當(dāng)事人在“預(yù)約”和待批準(zhǔn)生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準(zhǔn)要求，預(yù)約同樣被認(rèn)為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認(rèn)定為房屋預(yù)售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經(jīng)預(yù)售批準(zhǔn)而無效；但是相反，法院卻認(rèn)定了預(yù)約的獨(dú)立存在，其效力即不受批準(zhǔn)程序的影響。由上可知，合同形式和批準(zhǔn)要件對效力的影響無疑會成為當(dāng)事人選擇預(yù)約或本約的進(jìn)路時(shí)重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預(yù)約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預(yù)約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復(fù)，[19]但可以肯定，在具體事實(shí)面前，構(gòu)成預(yù)約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預(yù)約“違約”救濟(jì)方式及其賠償范圍與批準(zhǔn)前“締約過失”之間的區(qū)別，因?yàn)槎叨疾簧醮_定，[20]所以這一考量更為復(fù)雜。
這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請求權(quán)競合那樣，會給當(dāng)事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權(quán)競合，因?yàn)椤邦A(yù)約與本約相區(qū)別是首先應(yīng)該堅(jiān)持的”，[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認(rèn)了其中之一就不能如自由競合那樣任由當(dāng)事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過，請求權(quán)競合那種因法律技術(shù)設(shè)計(jì)而翻云覆雨的弊端在這里一點(diǎn)不缺，故而在法學(xué)評價(jià)的層面上，應(yīng)該看到預(yù)約與批準(zhǔn)前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束，具有意定締約強(qiáng)制的色彩。應(yīng)在諸多方面強(qiáng)調(diào)“相同事實(shí)作相同處理”的可比性，并在區(qū)分之后像競合理論中請求權(quán)相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價(jià)因子，以盡可能縮小擇取進(jìn)路時(shí)“投機(jī)”的空間。
（二）與條件的關(guān)系
本條所涉合同的效力系于批準(zhǔn)，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因?yàn)榕鷾?zhǔn)生效和真正的生效條件都帶來了一個(gè)效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，其間合同當(dāng)事人都負(fù)有忠實(shí)、審慎行事的義務(wù)，而權(quán)利人則擁有一項(xiàng)期待權(quán)。由于各批準(zhǔn)要求意旨迥異，各自的特殊規(guī)定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”原則的指導(dǎo)下，更加凸顯了比照價(jià)值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價(jià)時(shí)的征引。[23]申言之，有些情況下，批準(zhǔn)要件有任意條件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此時(shí)盡管是法定的批準(zhǔn)要求，但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先，[25]而起到為當(dāng)事人提供猶豫庇護(hù)機(jī)制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準(zhǔn)即為必然，而且依規(guī)范目的此一批準(zhǔn)要求也無意給批準(zhǔn)義務(wù)人以特殊保護(hù)，此時(shí)若因批準(zhǔn)義務(wù)人阻撓而未獲批準(zhǔn)，雖然因批準(zhǔn)要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當(dāng)于德民第162條）的規(guī)定，直接視為條件成就而要求實(shí)際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責(zé)任，以達(dá)到這種將阻礙條件和條件成就等同（Gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。
例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時(shí)須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準(zhǔn)（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條），其中前者應(yīng)與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準(zhǔn)為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準(zhǔn)和國資部門決定其實(shí)是同質(zhì)的，所以此時(shí)該批準(zhǔn)要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款），這也是以批準(zhǔn)為合同生效要件的情形（《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準(zhǔn)要件對申請義務(wù)的影響更為復(fù)雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準(zhǔn)，即使發(fā)包方沉默也將視為批準(zhǔn)（前述解釋第13條后句），所以有學(xué)者認(rèn)為這種批準(zhǔn)程序是無益的，“應(yīng)不斷弱化直至消失”。[28]相應(yīng)地就申請人的責(zé)任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準(zhǔn)，那么違反申請“義務(wù)”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因?yàn)槌鲎屓艘簧暾埦捅孬@批準(zhǔn)還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準(zhǔn)程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農(nóng)民失地之前提供了一個(gè)猶豫庇護(hù)機(jī)制：如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，村民集體只能同意，但當(dāng)他通過申請行為向熟人社會公開此事時(shí)，就有了反思余地，也許有人出更好的價(jià)格，也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準(zhǔn)程序從交易中解脫。鑒此筆者認(rèn)為，這一批準(zhǔn)要件也應(yīng)被視為“任意條件”，更應(yīng)考慮農(nóng)民的猶豫庇護(hù)，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責(zé)任。
（三）與同意、追認(rèn)的關(guān)系
我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準(zhǔn)生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認(rèn)制度之間的關(guān)系來。德國法對私法同意和公法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也有區(qū)分，但僅影響批準(zhǔn)行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是，須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準(zhǔn)為止，都存在效力未定狀態(tài)，在此未定狀態(tài)各行為當(dāng)事人之間也都具有類似的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實(shí)施前的允許（Einwilligung）、實(shí)施后的追認(rèn)（Genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關(guān)注者正是這個(gè)未定狀態(tài)以及其間的義務(wù)違反，似應(yīng)借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準(zhǔn)和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進(jìn)本條和《合同法》等有關(guān)私法同意（追認(rèn)）規(guī)定之間的“交流”，擴(kuò)張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準(zhǔn)的復(fù)雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準(zhǔn)的可比性，不致出現(xiàn)評價(jià)上的體系違反。
（四）與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系
當(dāng)法律規(guī)定批準(zhǔn)要件時(shí)，經(jīng)常不只是為法律行為設(shè)置了一個(gè)生效要件，也是提出了強(qiáng)行的要求，而在必要時(shí)可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規(guī)定實(shí)施未批準(zhǔn)法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項(xiàng)下以第八章全章的篇幅專論“須批準(zhǔn)的法律行為”[34]可見須批準(zhǔn)行為與強(qiáng)制性規(guī)定的密切聯(lián)系。《解釋（二）》第8條將批準(zhǔn)規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”，與《合同法》第52條5項(xiàng)（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。
但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進(jìn)一步申說：不管是未批準(zhǔn)的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因?yàn)榈旅竦?34條，而是基于具體規(guī)定的批準(zhǔn)必要性之意旨。[35]若合同當(dāng)事人盡管明知機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的必要性，卻事先企圖不經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定，而并非由于違反了強(qiáng)制性規(guī)定（德民第134條）。[36]
德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準(zhǔn)生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強(qiáng)制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時(shí)”，這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形，也不是當(dāng)然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認(rèn)識到這種聯(lián)系以及“強(qiáng)制性規(guī)定”在其中的局限性，對于理解須批準(zhǔn)行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準(zhǔn)”字樣，而從強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)入手，考察其運(yùn)作時(shí)是否存在機(jī)關(guān)同意或追認(rèn)的環(huán)節(jié)，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關(guān)，既然違反強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規(guī)范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認(rèn)清有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
（一）在批準(zhǔn)和登記之間
根據(jù)本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準(zhǔn)或登記要求的規(guī)定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準(zhǔn)或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴(yán)格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋（一）》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴(kuò)張：將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面，仍堅(jiān)持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時(shí)，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務(wù)實(shí)的一面，法律和行政法規(guī)對批準(zhǔn)和登記的運(yùn)用的確大不相同，批準(zhǔn)的要求往往意味著公權(quán)力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價(jià)；而登記的要求要么只是主管機(jī)關(guān)備案的需要（如《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結(jié)果（例如物權(quán)變動登記或者企業(yè)設(shè)立、變更登記），其實(shí)都已經(jīng)超出了合同本身，自然也不應(yīng)影響對合同效力的評價(jià)。
隨著我國民法學(xué)成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動，[40]登記確實(shí)已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實(shí)現(xiàn)了生效和登記的切割（《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權(quán)變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權(quán)變動本應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效的，但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋（法發(fā)[2004]11號文）的規(guī)定，若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記，即可認(rèn)定其為經(jīng)過批準(zhǔn)。這樣將批準(zhǔn)和登記合二為一之后，劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準(zhǔn)生效轉(zhuǎn)化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實(shí)際履行，而應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋（二）》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準(zhǔn)要求。但是在批準(zhǔn)要求方面，《解釋（一）》第9條將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系部分：違反具體的強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導(dǎo)致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責(zé)任”，應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。
此外，要求批準(zhǔn)或登記的法律、行政法規(guī)，其實(shí)也很少直接著眼于“合同”，假如嚴(yán)格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時(shí)稱，“需要批準(zhǔn)或者登記始生效的合同，多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，往往并不聚焦于某個(gè)合同，而是直指行業(yè)“門檻”本身，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。
可見，這些批準(zhǔn)要求作為強(qiáng)制性規(guī)定，與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián)，尚需進(jìn)一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。
（二）德國法的啟示
在德國民法和經(jīng)濟(jì)法中，存在大量有關(guān)合同的批準(zhǔn)要求。[42]面對繁雜的批準(zhǔn)規(guī)定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實(shí)益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準(zhǔn)，德國法上基本的區(qū)分為：是其基礎(chǔ)行為（Grundgeschaft）還是履行行為（Erfullungsgeschaft）須批準(zhǔn)。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)，則在批準(zhǔn)作出前合同尚未生效。只要還未作出批準(zhǔn)，任何當(dāng)事人就都無義務(wù)給付，于是當(dāng)事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實(shí)信用原則（德民第242條）使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務(wù)將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權(quán)。[45]反之，當(dāng)只是履行行為需要批準(zhǔn)時(shí)，作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務(wù)雖未屆期，但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對義務(wù)人作出判決，只是必須表明在批準(zhǔn)作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準(zhǔn)被確定拒絕時(shí)，以上兩種須批準(zhǔn)合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]
這是德國法對須批準(zhǔn)行為的基本的劃分。此外，在須批準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況：其一，批準(zhǔn)乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準(zhǔn)時(shí)法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準(zhǔn)的外匯業(yè)務(wù)或卡特爾行為；后者則以營業(yè)許可為典型。[49]
德國法這兩個(gè)層次的劃分有相同的實(shí)益追求，即借此把握批準(zhǔn)對行為效力的影響，區(qū)分批準(zhǔn)前不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準(zhǔn)的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準(zhǔn)即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準(zhǔn)的情形，欠缺批準(zhǔn)時(shí)后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護(hù)目的，從而又將批準(zhǔn)對合同效力的影響與強(qiáng)行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。
所以德國法上述分類經(jīng)驗(yàn)的說服力，不在于路徑依賴，而在于區(qū)分的“實(shí)益”。
（三）我國現(xiàn)行法的再整理
我國現(xiàn)行法下有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學(xué)上的分類方法，但還應(yīng)考慮我國的實(shí)際。
1.履行行為須批準(zhǔn)者
如前所述，行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等所需的批準(zhǔn)，對于為從事這些行業(yè)而合股設(shè)立企業(yè)的投資合同來說，似應(yīng)屬履行行為須批準(zhǔn)的情況。申言之，企業(yè)的設(shè)立行為固然必須經(jīng)歷批準(zhǔn)、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關(guān)的合同（即發(fā)起人協(xié)議等），其意義原就在于為成立中公司（企業(yè)）提供合同基礎(chǔ)，自無待批準(zhǔn)、設(shè)立才生效。若批準(zhǔn)被確定地拒絕時(shí)；或批準(zhǔn)不再可能獲取時(shí)；或其作出已絕無可能時(shí)，則該須批準(zhǔn)的履行行為確定的嗣后不能。當(dāng)義務(wù)人對批準(zhǔn)拒絕負(fù)有責(zé)任時(shí)，即應(yīng)承擔(dān)不履行之違約責(zé)任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔(dān)申請批準(zhǔn)、登記義務(wù)，在該方違反時(shí)，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準(zhǔn)入如是針對企業(yè)設(shè)立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準(zhǔn)要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準(zhǔn)要求均同為針對企業(yè)設(shè)立而設(shè)。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，合資合同和合作合同均須批準(zhǔn)方可生效。一般而言，發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時(shí)代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設(shè)立、存續(xù)乃至清算后責(zé)任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。
2．基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者
基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者又可分為行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者和有“前置的”批準(zhǔn)要求者。
（1）行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者
最典型的例子當(dāng)數(shù)前面已征引的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定的技術(shù)進(jìn)口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條）、經(jīng)營者集中協(xié)議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）也與此相類似。有時(shí)候批準(zhǔn)被要求在合同成立之前獲得，例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準(zhǔn)前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準(zhǔn)要求”，因?yàn)榇颂庬毰鷾?zhǔn)者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準(zhǔn)要求”下那種獨(dú)立于合同之外的批準(zhǔn)（盡管該批準(zhǔn)也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認(rèn)”）。另如前引《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》也關(guān)注到這個(gè)問題。根據(jù)該條例第13條，技術(shù)進(jìn)口的一般程序是先提申請，經(jīng)批準(zhǔn)獲得進(jìn)口許可意向書后方可訂立進(jìn)口合同，再將該合同提交第二次審批，批準(zhǔn)后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準(zhǔn)實(shí)無意義，所以在第15條規(guī)定，申請人可以在第一次申請時(shí)一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同副本，由審批機(jī)關(guān)對申請及其技術(shù)進(jìn)口合同的真實(shí)性一并進(jìn)行審查，作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準(zhǔn)為生效要件，是本條適用的典型情形。
（2）“前置的”批準(zhǔn)要求
這類批準(zhǔn)規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中，例如前面所舉的券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。其他如商品房預(yù)售許可（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項(xiàng)）、融資融券服務(wù)（《證券法》第142條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條）等等皆是。
就此首先需要闡明的是，營業(yè)許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關(guān)營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。
其次，這類批準(zhǔn)對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復(fù)雜的一環(huán)，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業(yè)務(wù)需要聯(lián)邦監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，未取得這一批準(zhǔn)的銀行業(yè)務(wù)應(yīng)依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準(zhǔn)而違禁，這個(gè)合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個(gè)完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時(shí)提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護(hù)目的而得出的正確結(jié)論。相應(yīng)的在我國現(xiàn)行法下，彩票業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關(guān)善良風(fēng)俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)格要求，若未經(jīng)批準(zhǔn)從事彩票業(yè)務(wù)而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務(wù)雖然需要批準(zhǔn)，但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)范，券商在受批準(zhǔn)之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責(zé)其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報(bào)批義務(wù)做了規(guī)定，該等規(guī)定將于下文納入討論。
[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準(zhǔn)生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準(zhǔn)”，而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強(qiáng)：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認(rèn)為成立與生效要件的區(qū)分，“顯然是概念法學(xué)全盛時(shí)期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點(diǎn)見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠(yuǎn)教授等人對該文的評論。
[4]支持的做法見德國法實(shí)務(wù)，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。
[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當(dāng)性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細(xì)闡述請參閱（德）Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。
[10]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。
[11]尤應(yīng)注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網(wǎng)）中，法院著意分析了批準(zhǔn)生效合同與附條件合同的關(guān)系；參與起草《外資糾紛規(guī)定（一）》的法官，更宣稱在報(bào)批義務(wù)不履行時(shí)應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條（即條件成就之?dāng)M制），見主編：《＜關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。
[12]這是德國通說，參見Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]預(yù)約與本約的區(qū)分本來就是很難的，有關(guān)區(qū)分的詳細(xì)方法請參閱Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批準(zhǔn)合同的場合這一區(qū)分更加困難。
[15]關(guān)于預(yù)約的形式請參閱MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，見前注[14]，Rn. 60 。
[17]關(guān)于批準(zhǔn)和形式強(qiáng)制的可比性請參閱R. Bork，見前注[14]， Rn. 63 。
[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。
[19]R. Bork，見前注[14]，Rn. 57ff。
[20]關(guān)于預(yù)約請參看R. Bork，見前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，見前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，見前注[13]， 291。前兩種文獻(xiàn)顯示出德國通說支持實(shí)際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點(diǎn)，傾向于拒絕預(yù)約尤其是實(shí)際執(zhí)行締約強(qiáng)制。關(guān)于批準(zhǔn)前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]R. Bork，見前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。
[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準(zhǔn)用于法定條件，請參閱StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價(jià)影響又另有廣泛討論，請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4這里隱藏了復(fù)雜的評價(jià)思維，有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。
[24]關(guān)于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; H. P. Westermman，見前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 f。
[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應(yīng)用請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人或法定人應(yīng)就其某些行為申請監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)，但可自由決定是否使監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)付諸實(shí)施。甚至在批準(zhǔn)期間發(fā)生更有利的賣出機(jī)會等情事時(shí)，還負(fù)有義務(wù)向監(jiān)護(hù)法院報(bào)告該等情事以促使拒絕批準(zhǔn)。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人沒有通知對方他不欲獲取批準(zhǔn)或者不欲將業(yè)已獲取的批準(zhǔn)付諸實(shí)施時(shí)，對方當(dāng)事人才可能取得損害賠償請求權(quán)。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準(zhǔn)人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱Werner Flume，見前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，見前注[23]，Rn. 5
[28]參見朱虎：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國法學(xué)》2010年第2期。
[29]參見湯文平：“德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究”，《清華法學(xué)》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中機(jī)關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使，就用語習(xí)慣來說更似對應(yīng)于中文的“批準(zhǔn)”，本文準(zhǔn)此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準(zhǔn)”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時(shí)通稱“批準(zhǔn)”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現(xiàn)矛盾敘述，作者認(rèn)為：“如果當(dāng)事人一開始就以繞過已知批準(zhǔn)要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準(zhǔn)的法律行為無效。……如果當(dāng)事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準(zhǔn)，同樣依德民第134條無效。此外對批準(zhǔn)要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風(fēng)俗對待。”Rolf Sack，見前注[32]，Rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。
[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。
[39]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁30以下。
[40]在上個(gè)世紀(jì)90年代初期作出這種區(qū)分之前，針對物權(quán)變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。
[42]參見湯文平，見前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有時(shí)基礎(chǔ)行為這一術(shù)語又被債務(wù)行為（Verpflichtungsgeschaft）所取代，見Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，見前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，見前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78
[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。
[48]Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 177 。 [49]詳細(xì)法例參見湯文平，見前注[29]。
[50]詳細(xì)分析參見湯文平，見前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 185。