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電力公司線路架設是屬于相鄰關系嗎
篇2
1以善意取得制度代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，物權行為無因性理論之重要功能在于保護交易安全。在德國普通法時代，因不承認善意取得制度，此項理論是有必要的，但《德國民法典》對于善意取得設有明文，足以維護交易安全，就此點而言，物權行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據。
2公示公信原則代替物權行為的無因性理論。主張該理論的學者認為，抽象物權行為理論是以區分物權變動當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三方，而公示公信原則卻從物權變動當事人內部法律關系入手，直接保護第三方對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內部法律關系的性質，因而，更具有合理性。因此在現代市場經濟條件下，應以公示公信原則為基本原則構建物權變動理論。揚棄物權行為的無因性原則。
3物權行為的無因性理論。物權行為無因性原則為物權理論的核心內容。第三方作為物權的取得人，其取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護。無因性原則根據物權公示原則首先建立第三方保護的客觀標準，以此為基礎建立符合公示原則的權力正確性推定規則，然后根據這一規則來確定第三方的善意與否，并通過對第三方的保護。
一、關于善意取得制度的探討
當前，民法是“將經濟關系直接翻譯為法律規則”，因而民法也勢必要圍繞著市場交易的安全、公平和效率價值目標來構建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理論的本質是依法賦予第三方一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護自己的物權取得。該理論的積極作用在于它把第三方的主觀心態當作其權利的取得是否受保護的標準，從第三方的主觀方面解決了交易公正的問題。盡管善意取得制度有其存在的合理性。但其實際作用卻被不適當的夸大了。善意取得制度以主觀善意為條件。決定對第三方的利益是否應予以保護，這符合人們的法律情感，同時這也正是這一制度的致命缺陷。
首先，判斷第三方主觀上是否是善意的客觀標準難以確立。善意取得制度以第三方的主觀善意為標準決定是否對其保護，在理論上似乎對保護第三方利益可謂入情入理，但在實務操作中，這些模糊的善意標準使負有舉證責任的第三方往往難以舉證。
其次，不動產物權變動不適用善意取得制度。在不動產物權的領域內。因為建立了不動產登記制度，不動產登記薄具有對一切人公開的性質，第三方已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理論不能把依據法律行為發生的物權變動與事實行為發生的物權變動最終區分開來。善意取得的支持者常常設計的保護第三方的情形是：甲將一物出賣給乙，而乙又將其出賣給第三方丙。均已經交付；在甲與乙之間的舍同有瑕疵，而甲提出撤銷合同并主張返還原物的情況下，第三方丙依善意取得所取得的所有權(或者其他物權)受到保護，而不受甲的追奪。善意取得對丙的保護的缺陷恰恰就發生在其保護的理論基礎上：丙此時取得物權的法律基礎是事實行為而不是法律行為。
如依此說，丙與乙之間的法律關系自然中斷。這樣就在法律上剝奪了丙在其與乙之間的法律關系有瑕疵的撤銷請求權。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不會承擔物的瑕疵擔保責任。因為，丙此時的權利取得是事實行為取得而不是法律行為取得，而事實行為是不能撤銷的。
二、對公示公信原則的分析
(一)關于物權變動的公示
物權變動的公示原則，包括物權的產生、變更、消滅應當或者必須以一定的可以從外部查知的方式表現出來。不動產物權以登記為公示。動產物權以交付為公示。盡管從表面上看，公示是約束當事人之間的關系。其實從最終意義上說，公示手段主要是為了維護交易安全，保護善意第三方的利益。如果僅僅是為了雙方當事人之間的利益，法律根本沒必要設立登記或交付制度，因為雙方當事人之問的約定足以明確雙方的權利、義務關系。不經登記或交付只是依當事人之間的意思表示就發生物權變動的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各國法律傳統等方面的差異，導致了公示要求與公示效力結合方式上的不同。
(二)公示的公信力問題
物權變動必需公示，堅持形式主義立法模式的國家無不認為公示是物權變動的必要條件。但當公示權利狀態與真實的權利狀態不一致時，如何平衡真正權利人和依賴公示的第三方之間的利益同樣是物權變動中的又一敏感話題。公示的公信力是指對于信賴虛假公示而為物權變動的主體，將公示的權利關系按形式權利關系處理，使形式與真實的權利關系相分離，并發生獨立的法律效力。公示的公信力是以權利的正確性推定為前提的。對于不動產，只要有登記存在，那么法律就推定登記的權利狀態存在；對于動產，只要行使權利的人為該物的占有者，就推定該占有者行使權利為合法。公示的公信力重在保護第三方，真正的權利人即使能夠舉出證據證明公示瑕疵確實存在，而且自己對于公示的瑕疵并無過錯，對公示的公信力仍不產生影響，第三方仍可藉公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護。
三、物權無因性的理論分析
篇3
關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經濟發展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產、保護依法享有的土地承包經營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業主的建筑物區分所有權、土地承包經營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發人們創造財富的活力,促進社會和諧”。
上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規范表達出來,而且這種通過規范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規范作為載體的。
在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協調原則；（5）重點保護城市居民和農民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規范。
二、物權的平等保護原則
（一）物權的平等保護原則之法律含義
所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經濟成分的并存,由此,所有制結構從單一變為多元。因此,社會政策上的這種從消滅私人財產權到承認私人財產權的轉變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。
（二）平等保護原則在物權法上的規范體現
我國物權法第1條規定:“為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發揮物的效用,保護權利人的物權,根據憲法,制定本法。”第3條規定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”第4條規定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。”
應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經濟的法則,市場經濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變為行政協調法,而不再是私法意義上的物權法。
三、保護交易安全的原則
（一）交易安全的重要性
無論是從國家經濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協同的需要就難以滿足,正常的經濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規定了安全規范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區分原則”等制度表現出來的。
（二）物權法定主義原則
1.物權法定主義原則的含義及物權法規范。
物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內容由民法和其他法律統一規定,不允許當事人依自己的意思自由創設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內容由法律強制性地予以規定,當事人不得創設與法律規定的物權內容不同的物權。我國物權法第5條規定:“物權的種類和內容,由法律規定。”這是我國第一次以法律的形式規定之。
2.物權法定主義原則的意義。
物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現這一要求,物權的內容要為第三人所認識。如果物權的內容不統一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內容固定,才能引導人們的行為,實現對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現,可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經由權利人之外的一切人加以尊重才能實現的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內容為條件。
（三）公示公信原則
所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉讓登記,以表明所有權人已經發生的變化。
所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結果,以保護交易安全。
公示公信原則在《物權法》中有集中體現。物權法第6條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。”物權法第9條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力；未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”
法律規定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據之。二是權利轉讓。物權的轉讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產登記制度,物權法還規定了預告登記與異議登記制度。
預告登記是指為保全對不動產物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規定了這種登記制度。我國物權法第20條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”
異議登記在立法中也有體現。我國物權法第19條規定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償。”
由此可見,在我國法上,如果更正得不到現實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現實權利人惡意處分不動產,而損害請求人。
（四）區分原則
區分原則就是指法律區分物權變動的原因與結果的原則。物權法第15條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力。”[2-4]區分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規定,只要符合合同法的規定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。
四、明晰所有權范圍與加強保護的原則
（一）關于國家所有權
關于國家所有權,物權法的規定主要體現在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有；城市的土地,屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規定屬于集體所有的除外；法律規定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規定為國家所有的,屬于國家所有。”
關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規定:“法律規定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規定的,依照其規定。”
關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規定:“國家所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”第57條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產的管理、監督,促進國有財產保值增值,防止國有財產損失；,,造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定,在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中,低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。”
（二）關于集體所有權
物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規定:
“集體所有的不動產和動產包括:（1）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產設施、農田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產和動產。”
關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規定,以避免實踐中少數人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規定:“下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業的所有權變動等事項；（5）法律規定的其他事項。”第60條規定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規定行使所有權:（1）屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉鎮農民集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。”
關于對集體所有權的保護,物權法第63條規定:“集體所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”
（三）關于個人所有權
關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。”
五、物權主利益協調原則
無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協調這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規定了業主的建筑物區分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內得到合理的協調,以利于建設和諧社會的目標。
（一）業主的建筑物區分所有權
由于商品住宅的大力推廣,業主與業主之間、業主與開發商之間、業主與物業公司之間的矛盾比較突出,可以說已經成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規定了下列協調利益的措施。
1.明確業主之間的權利義務。
物權法第70條至72條、第77條規定:“（1）業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益。（3）業主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意。”
2.明確物業小區的組織管理機構。
物權法第75條規定:“業主可以設立業主大會,選舉業主委員會。”第76條規定:“下列事項由業主共同決定:（1）制定和修改業主大會議事規則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；（3）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；（4）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”決定前款第五項和第六項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。”第78條規定:“業主大會或者業主委員會的決定,對業主具有約束力。”
3.明確建筑區劃內設施的歸屬。
物權法第73條規定:“建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。”第74條規定:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”
（二）相鄰關系
相鄰關系是由法律規定的因相鄰不動產的利用而發生的權利義務關系。因相鄰不動產在不動產的利用方面,多發生糾紛,因此,為協調與平衡利益關系,物權法特別規定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規定主要是:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質；不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全；不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償。”
（三）征收制度
所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產轉移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”這樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。
六、重點保護城市居民和農民利益的原則
除了上面講的合法的收入、生活用品、生產工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規定。
（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期。”這一規定,使許多人對安居樂業有了充足的信心。
（二）對于農村居民利益的特別保護
1.土地承包權期限長且不必登記。
物權法第126條規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”物權法第127條規定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權。”
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隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。
一、物權法的定位
物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。
物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。
但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②
知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。
二、物權法的基本體系
在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權
筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。
(二)用益物權
關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。
(三)擔保物權
在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。
讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。
在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。
此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。
基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。
注釋:
①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
篇5
一、物權法的定位
物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。
對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。
物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。
但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②
知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。
但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。
筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。
如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。
二、物權法的基本體系
在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。
(一)所有權
筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。
(二)用益物權
關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。
因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。
(三)擔保物權
在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。
讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。
在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。
此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。
基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。
注釋:
①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。
②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。
③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。
篇6
眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。
二、反對的觀點
筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現實脫節,一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?
三、我國物權法對這一原則的采用
物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。
綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現出來:
(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。
如果允許物權任意創設,任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。
(二)體現法律的價值。
法律是社會生活的行為規范。近代以來,民法一直極力捍衛主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯系。傳統民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。
(三)保障完全的契約自由。
契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創設不相容的數個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現。
(四)為物權的公示制度奠定基礎。
物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均
負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。
在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協議的達成,這就是規范的科斯定理:建立法律以消除私人協議的障礙。
現代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規定:“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”這里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。
(六)有助于建立一套完整的物權體系。
由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現象。實踐中出現的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發展則更是舉步唯艱。
(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續貫徹并發揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現,也是整個物權法體系得以建立的基礎。
四、結論
篇7
會計主體理論是會計核算工作的前提和出發點，是會計學的基本假設之一。會計主體是指會計所服務的特定單位或組織，即指企業會計確認、計量和報告的空間范圍。企業本身發生的各項經濟業務，應獨立于其他經濟組織或個人、企業所有者及經營者自身與企業本身無關的經濟活動。
會計主體與法學上的法人概念雖然并不完全重合，但是會計主體問題的核心，是如何正確劃定主體權利和義務的邊界。傳統會計主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認企業在會計上是一個獨立的主體，全國公務員共同的天地－盡在（）
但是卻認定企業的全部財產歸投資者所有。這樣就使企業成為了投資者的傀儡，毫無財產的自主處分權，形成了企業自主經營的桎梏。事實上，國家對其出資設立的企業所享有的權益的性質一直以來也都是制約國企改革進程的關鍵問題之一。隨著現代企業組織形態的發展與經濟生活的變革，財務會計開始強調企業的主體觀念，認為在財產權的分配上，投資者一旦將其財產投入公司，就應該喪失了對其財產的所有權，轉而擁有的是股東權利。而企業在取得了投資者投入財產的所有權后，依法對該財產行使權利、承擔義務。但是對于這一會計認識的進步一直未有充分的法律支持。對于企業法人所有權的會計研究，在我國物權法頒布之前，就有學者在積極討論。為了正確界定投資者與企業之間的權利義務，我國于2005年10月修正的公司法第3條規定：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第4條則規定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。
物權法則是在公司法的基礎上進一步為這種新的企業會計主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規定“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。它明確揭示出了所有權的四項積極權能，即占有、使用、收益、處分。從本質上看，所有權是所有人對于物產全面支配并排除他人干涉的權利。也就是說，國家、集體和私人所有的動產與不動產，一旦經過投資投入企業，原所有人即喪失所有權，就不能夠再繼續對原屬于自己的不動產或者動產享有占有、使用、收益和處分的權利，轉而行使的是股東權或出資人權利。企業法人依法成為其所有權人，行使占有、使用、收益和處分的權利。物權法的這一規定更加具體和明確地確立了企業法人所有權，為貫徹會計主體理論提供了制度保障，為正確區分會計主體的邊界提供了法理基礎，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經營管理和侵占公司財產。如果沒有物權法的這一規定，企業將無法清楚地核算其資產、負債、所有者權益以及收入、費用和利潤。
用益物權的會計核算處理
用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。用益物權的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對物享有所有權的人，也可以是對物享有用益物權的人；他人之物，主要為不動產和不動產權利，也包括自然資源，但不能是動產。用益物權的內容，為對物使用價值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權能。物權法規定的用益物權主要有地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業權等。
國際會計準則根據用益物權[]的種種特性，將用益物權排除在固定資產或無形資產以外予以單獨規范，但我國會計準則卻未能將大部分用益物權從無形資產或固定資產會計標準（包括企業會計制度及會計準則）中排除，這樣就造成原來實務中只能生搬硬套會計標準中的無形資產或固定資產規定核算用益物權，帶來了用益物權會計核算的失真。因此，也有學者提出為了規范用益物權會計，在會計標準的制訂方式上與國際慣例接軌，應對用益物權進行單獨規范。
對于上述各種用益物權，隨著物權法的實施以及新企業會計準則的具體規定，在會計上我們應該根據其權利的內容和特點，進行適當的確認和計量，不可簡單地歸類。如路橋收費權、公路經營權是依托在公路實物資產上的無形資產，是指經省級以上人民政府批準，對已建成通車公路設施允許收取車輛通行費的收費權和由交通部門投資建成的公路沿線規定區域內服務設施的經營權。其作為無形資產還是固定資產一直以來在實務界與學術界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業會計準則第6號-無形資產》中一些新規定出臺，某種程度上解決了路橋收費權和公路經營權作為無形資產在初始計量、攤銷與后續支出上的技術障礙，從理論上就可以把它作為無形資產進行核算。最值得注意的是，物權法繼承和發展了我國現有的國有土地使用權制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權”發展成了“建設用地使用權”。我國會計準則規定，企業取得的土地使用權，除作為投資性房地產核算外，符合無形資產定義，應作為無形資產核算。國際會計準則一直認為土地是一種標準的不動產。然而隨著物權法的實施，我國物權法所規范的建設用地使用權，已經完全符合國際會計準則對于“不動產”定義。從會計角度分析研究，建設用地使用權作為具備自物權特性的高級用益物權，具備了權利人能夠擁有或者控制、權利客體有形、使用期限超過一個會計期間等三大特點，在學理上，其實是可以作為固定資產入賬的。這實際上消除了我國企業會計準則與國際會計準則的差異，有利于準則趨同。
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這種分類實際上是對無權占有的細化，是依無權占有人主觀心理狀態的不同所做出的分類。
(1)善意占有
所謂善意占有是占有人不知其無占有的權利而占有。
①善意占有人的使用與收益
善意占有人為無償占有時，權利人可以要求占有人返還原物與孳息。這是因為，既為善意占有人則推定其在占有物上所行使的權利為其合法享有，其對取得的占有物有使用收益的權利，其所取得的收益也沒有對物的權利人返還的義務，即善意占有人取得收益有法律上的原因，故不構成不當得利。在這里的孳息應當理解為使用收益。如果占有人所行使的權利，不包含使用收益的權能，則占有人不得對占有物使用收益。
②善意占有人的責任
既然善意占有人于占有物上的權利被推定為合法權利，那么依此理論，占有人對占有物因正常使用而造成的消滅與損壞不負賠償責任。但是，占有人畢竟不是物的所有人。因此，占有人如果造成物的損毀滅失則應對物的權利人予以賠償，以保護物之所有人的權利。但法律應當適當減輕善意占有人的責任。其責任承擔方式應限制在其因損毀滅失所受利益范圍之內。至于損毀滅失之原因則在所不問。無論是否可歸責于占有人，只須其因占有物的損毀滅失受有利益，即應在所受利益范圍內對權利人承擔責任。
③善意占有人的費用求償權
善意占有人在占有期間，對于占有物可能支出的費用有兩項。其一為必要費用，二即為有益費用，它是指能使占有物增加價值的費用，即占有物價值的增加額。這是占有人支出有益費用前后占有物價值的差額。但占有人請求物的權利人償還的數額限于返還時占有物所增加的價值當時仍然存在的范圍內。增加的價值于占有物返還時已不復存在的，物的權利人即不再負有償還義務，改良占有物所支出之有益費用，于其占有物現存之增加價值。
(2)惡意占有
所謂惡意占有人是指占有人知道其無占有權利的占有。
我國《物權法》第242條規定了惡意占有人應當承擔的賠償責任，即惡意占有人所承擔的責任明顯重于善意占有人的責任。如此規定的理由在于:惡意占有人明知自己無權占有仍占有他人之物，其占有不僅缺乏法律上的依據，而且缺乏道德上的正當性，在法律上并無給與保護的必要。因此，各國法律對于惡意占有人均加以較重的責任。
惡意占有人通常系通過侵權行為取得占有。因此，在決定惡意占有人的責任時，應適用侵權的損害賠償原則，損失多少賠多少，即除占有物的價值外，還應包括物的權利人因此造成的所失利益。占有物價值的計算，以物的實際價值為準，惡意占有人取得占有時物的價值與物的權利人請求返還時的價值不同時，以較高的價值為準。不如此，不足以保護物的權利人的利益。②惡意占有人的求償權
惡意占有人支出必要費用，是為保持物的效用和價值所必需。就其本身而言，其對于惡意占有人并無利益。在物的權利人請求惡意占有人返還占有物時，惡意占有人對于占有物所支出的必要費用的性質應當認定為無因管理較為適宜。因此，依無因管理之原理，管理人為管理他人事物所支出的必要費用，在不違反本人明知或可以推知的意思時，可以請求本人予以償還；但若其違反本人的意思，則只能請求本人在所得利益的限度內予以償還。我國的《物權法》之所以未立法保護惡意占有人的這項權利，其實是為了懲罰惡意占有人惡意占有之行為。但是另一方面，也反映了我國《物權法》的粗糙和不成熟。對此，羅馬法有一原則—公法優于私法，該原則合乎法理，對于我國立法上有很好的借鑒作用。因此，如果惡意占有人為物上請求權人盡公益上的義務(如繳納稅款)，此等費用，自應償還之。否則，會使“私法優于公法”，造成法理基礎上的失衡。
二、占有的保護
我國《物權法》對于占有制度的保護分為自力救濟權和占有保護請求權兩類。
1.占有人的自力救濟權
占有制度以保護占有人現有的占有狀態為宗旨。在占有被他人妨害或者有妨害危險時，占有人雖然可以尋求公權力的救濟，但畢竟這種救濟方式需要通過一定的程序，費時費事，有時并不一定能夠達到救濟目的。因此，賦予占有人自力救濟權是十分必要的。
占有人的自力救濟權包括占有防御權和占有取回權。
2.占有保護請求權
我國《物權法》第245條規定了我國的占有保護。即占有物返還請求權和占有妨害排除請求權，卻沒有考慮妨害危險對于占有的影響。在這里，消除危險和妨害危險是有所區別的。筆者認為我國《物權法》的這種關于占有保護請求權的規定是有缺陷的，它沒有科學的聯系占有保護請求權的整體，因而并不能充分保護之。法律的價值在于引導和預防，而不僅僅在于事后的制裁與懲罰。現實生活中的危害，往往還包括即將發生危害結果的“危險”。在“危險”發生時，占有人若不具有妨害危險發生請求權，則只能等到危險現實發生后才能保護自己的權利。
三、占有制度的價值
占有制度無論作為一種事實或是一種權利，各國均立法加以保護，其根本原因在于占有制度自有其深刻的社會作用，即獨立存在的價值。占有制度既不能離開民法物權制度自行其是，也不能限制其范圍，使之屈居于自物權與他物權之下，而應正確將其定位，承認其作為法律對物的事實支配的保護制度。其一，占有制度。是時效取得制度的基礎，因為取得時效的實質是——事實勝于權利。取得時效是占有效力的使然。其二，善意取得制度是以占有制度為前提的。立法上正是基于占有的公信力原則，從而建立了善意取得制度。目前，善意取得制度在我國現行的物權立法上雖有所體現，卻有所欠缺，其原因也與我國不完備的占有制度有關。綜上所述，占有制度不僅有獨立存在的意義，更應當從立法上予以完善。
參考文獻
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一、物權的確立是物權法保護農民土地權益的基礎
物權法第二條規定:“物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。”也就是說，權利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉讓物權時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統觀念，體現出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。
土地不僅是農民的經濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產物權最核心的問題。土地承包經營權又是其中的重要內容之一，它關系到農民安身立命的基本權利，將其寫入物權法，從法律上明確土地承包經營權的物權性質，就是把農民的土地承包經營權納入到物權保護的范疇中。
如果說《農村土地承包法》是第一次把農村土地所有權與土地使用權剝離，那么《物權法》就是將農村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經營權的條款與農村土地承包法中的內容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經營權的法律地位。“尤其是根據這一法律規定，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：他可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權。”打個比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現在明確為物權，作為絕對權，發包方沒有權利隨意撤回發包。
土地承包經營權確定為物權后可以更好地保護農民的合法土地權益，增強農民抵御來自他人，包括發包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現對承包權的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經濟組織內部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內部打壓的情況，其維權將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規范化，相關權利的內容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發揮維系農村土地承包經營關系的作用。
二、物權法中保護農民土地權益的內容
（一）有關穩定土地承包關系的內容
《物權法》第126條第1款規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”第2款規定：“前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”后者是物權法的創新，是對《農村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關系的穩定，同時賦予了農民長期而有保障的土地使用權，利于農民對承包地的長期規劃。
承包期內考慮到如果發包方隨意調整、收回土地，將會影響到土地承包穩定性，故對于土地承包的調整，《物權法》第130條明確規定：“承包期內發包人不得調整承包地。”“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包法等法律規定辦理。”而這里所指的相關規定包括《農村土地承包法》第27條，“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。”
另外《物權法》第131條還規定：“承包期內發包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規定的，依照其規定。”對于土地承包收回的情形《農村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉；二是承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續性可見一斑。
（二）有關征地及其補償的內容
近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農民的利益，成為政府最為關心的問題之一。為進一步規范行為，物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規定。
《物權法》第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，按照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”可以看出此項條款規定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規定，但可以肯定的是商業性開發不屬于公共利益，也就是說，像開發房地產項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規范。
關于征地補償，《物權法》第42條第2款規定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。”這體現了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權法》第42條第3款還規定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出，違反規定的要依法承擔法律責任。
（三）有關集體土地所有權的條款
個別地方干部擅自把農民的土地進行轉讓，農民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農民土地權益受到侵害。這一事件暴露出的是現有集體所有權主體不明、權屬不清的缺陷。我國憲法雖然規定了農村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農民集體行使所有權卻未確定，這使得有些地方鄉村干部成為事實上的所有權代表。新出臺的物權法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創新。第59條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業的所有權變動等事項；（五）法律規定的其他事項。”可以看出，這是保護集體成員合法權益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現上述情況，由于物權法確立了農民對集體土地享有獨立的權利主體地位與合法權益，農民可以依據所享有的權利以及物權性質的土地承包權，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應再拒絕立案。
（四）有關保護個人利益的條款
過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權法的出臺顛覆了我們這一傳統觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”在民事法律領域，任何民事主體都是平等的。《物權法》第63條第2款規定：“集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”這為集體中的成員維護個人權益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權的行為提供了約束。如果農村集體組織的管理人員侵害了農民的合法權益，侵吞了集體財產，受侵害的農民可以依據所享有的權力向法院，請求撤銷有關規定，維護其權益，甚至是侵權人員。
三、幾點說明
（一）農村宅基地仍不能自由流轉
根據物權法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地”。可見集體土地的流轉仍然沒有完全放開。是否應放開農村宅基地使用權的轉讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。”物權法雖然限制了農村宅基地的流轉，但卻在農民融資渠道上有所突破。《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業經營者可以將現有的或者將有的生產設備、原材料、半成品、成品抵押，……。”這一點賦予了中小企業和農業從業者浮動抵押權，農民可以拿“未來農產品”到銀行抵押貸款。也就是，農民把糧食種下地后，可以根據將來的收益向銀行貸款買化肥、買農藥等等。當然，這還需要農民和銀行進行協商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農村宅基地使用權仍然是我國物權制度的創新，是具有中國特色的一種物權。
（二）“公共利益”的不確定性
《物權法》規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”但是，對于征收的前提“公共利益”，物權法并沒有明確規定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據悉，有關部門正在考慮以單行法的形式對此進行規定。而在此之前，公共利益的界定權意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。
（三）農地承包方仍然處于比較被動的地位
物權法中雖然就承包期限、土地承包經營權登記等農民土地權益進行了相應的法律規定，但發包方的意志對于合同的內容仍將起主導作用。發包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。再加上作為政策基層執行者的發包方往往帶有行政色彩的權力，所以農戶的土地權益在現實生活中極易受到發包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經營的自由度受到影響。還應注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉。
（四）物權法只是框架性法律
現有物權法的內容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權意識，便于法律的適用。同時，對過去性質比較模糊的權利也加以明確。比如，物權法將農村土地承包經營權確立為物權而不是債權，這種物權性質的明確界定，有利于農民土地承包權的保護。從現有的內容看，物權法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關規定，物權法在制定中留有一定余地，如征收補償的方面就只是作出原則性、指導性的規定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權法規定的補償原則和補償內容，根據不同情況作出具體而明確的規定。物權法與既有法律關系協調的問題，日后也應予以重視。
參考文獻：
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國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現在物權法中，其中包括了對財產實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。
國際投資和國際貿易是當今經濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產和動產的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。
一、國際投資的物權法展開與國有化及征收
國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產權，包括物權、債權和知識產權等。其中債權主要體現在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態財產權。其知識產權主要體現在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協議、商標和商業秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態非實體財產權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產權不同，屬于國際投資中的靜態實體財產權。它是國際投資所形成的財產權中最重要的一種，也是上述債權和知識產權等財產權的最終體現。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。
第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。
第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經濟、傳統等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。
第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規確定一定領域的對外開放范圍。
第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。
所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業（外國獨資或合資企業）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。
一個國家可以根據國內法對本國法人或者國民財產實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區別，都屬于廣義上的征收。
它們的區別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經濟改革過程中的一個環節而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經濟部門或領域整體，規模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據。而狹義的征收則是對特定財產實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據在現行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤
如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。
二、關于國有化及征收的法理
物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。
在一個典型的市場經濟國家，由于強調個人自由和財產權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。
但是，現代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統的物權觀念受到挑戰，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現為物權法體系別法的出現和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。
公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。
無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業和外國國民或國際投資企業必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業實行國有化及征收，而對本國國民或企業有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經濟部門或者經濟領域。如果在該經濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩
給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當的補償。
國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產實行無償的剝奪。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據。[11]也就是說，國家或政府具有補償的義務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。
三、國際投資的國有化及征收中的發展中國家與發達國家
當前國際投資的來源地多為發達國家。如果是發達國家之間的相互投資，由于都是發達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償等問題上一般分歧不大。如果是發達國家向發展中國家投資，發達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發展中國家作為接受投資方則是補償的義務人，雙方在國有化及征收的發動及其補償方面還有較大的分歧。
發達國家一方強調國有化必須要有法律依據，它包括國內法依據和國際法依據。國內法依據是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產生損害賠償的國家責任。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償的標準方面，發達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經濟環境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產價值大體相等。并且這被認為是已經形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產應該根據市場評估進行補償。有效的補償就是說補償的支付手段必須在經濟上具有利用價值。[15]
發展中國家強調國家的經濟，認為國有化及征收是國家行使其經濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發達國家主導的國際社會評判發展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經濟的干涉。而且還要考慮發達國家過去對發展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償的標準方面，發展中國家傾向于把補償標準與建立國際經濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯合國大會通過的《建立國際經濟新秩序宣言》[16]以及同年聯合國《國家經濟權利和義務》之中。本來，發展中國家實行國有化及征收也有社會和經濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經濟效益被補償所抵消。
但是20世紀70年代以來，很多發展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發達國家也對發展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發達國家和發展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯盟保護和促進投資協議》采納了“充分”標準。
而1981年《阿拉伯資金投資協議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]
隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發展中國家開始完善物權法制度。
四、國有化及征收與中國物權法
中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。
經過10余年的學術研究和論戰，中國的民法學界已經在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現在中國相關法律的發展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規定主要有以下幾個方面。
第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”的規定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償的原則。該規定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”和“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”的規定，改為“公民的合法的私有財產不受侵犯”、“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產是中國公民的財產。但是可以根據國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產不能實行與中國當事人財產同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規定是完全可以適用到外商投資企業的國有化及征收的保護上的。
第二，特別法。《中華人民共和國外資企業法》規定“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：“國家對合營企業不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”[21]關于這些規定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經濟發展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業實行國有化，對外商投資企業不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資。現在這個目的已經達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當的規定。其次，它們都規定了可以根據杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業不適用對中國公民的征用制度，體現了外商投資企業的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規定不一致，而且還會產生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規定了補償。但是補償的標準則沒有規定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協定的規定相協調。
第三，對臺灣同胞投資的特別規定。《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”[22]該法的實施細則更加明確具體地規定補償的標準和方式。“補償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。”[23]這實際上已經采用了發達國家主張的充分、有效的原則，體現了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消。可以采取把其他外商投資企業的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。
篇11
規范管理流程，提高管理手段
篇12
一、《物權法》的實施為商業銀行的經營管理提供了法律保障
1.規范不動產物權的登記機構，完善登記制度，明確登記機構錯誤登記應承擔相應法律責任
我國長期以來，基本上將不動產物權登記作為行政機關的一項職權，把不動產物權登記機關與行政管理機關的職能形成對應關系，從而產生多頭登記的問題。根據中國人民銀行研究局的不完全統計，針對不動產、動產抵押和有關權利質押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內部各地區之間，互不聯網，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關由于登記失誤造成的損失，難以索賠。《物權法》明確規定了不動產登記的屬地原則，即由不動產所在地的登記機構負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料。與《物權法》登記機構采用實質審查模式相對應的是，在因登記機構的過錯造成錯誤登記時，登記機構必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。
2.設定浮動抵押，擴大了商業銀行發放貸款的選擇空間
實踐表明，現行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產如應收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區的金融機構已經在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應收賬款。福州市商業銀行2005年就開始探索存貨質押，他們選擇容易變現的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業以其全部資產包括現在和將來可以取得的全部資產為標的設定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣。《物權法》明確規定將抵押權的標的物限定為現有及將有的動產，包括生產設備、原材料、半成品和產品。這種規定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業銀行發放貸款的選擇空間，對于國有企業、集體企業、個體工商戶、農戶的順利融資和發展壯大必將產生積極的推動作用。
3.修正擔保實現規則，簡化擔保實現程序，有利于商業銀行的資產保全
《物權法》明確抵押權實現的途徑為協議和訴訟。協商實行抵押權不是銀行提訟的前提，只要實現抵押權的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協商，而直接求助司法程序。《物權法》第一百九十五條第二款規定，抵押權人與抵押人未就抵押權達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權登記等證據的審查，即可裁判實行抵押權，包括允許強制拍賣抵押財產[3]。這種非訴程序降低了商業銀行資產保全的成本，提高了實現抵押權的效率。
4.增加質押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業銀行拓展新的業務領域
(1)應收賬款出質，解決中小企業融資難的問題。企業現有應收賬款5.5億元，一般企業流動資產的20%-30%是應收賬款。很多高科技企業和中小民營企業的固定資產不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設備大多為融資租賃，即使企業未來盈利可以預期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業銀行取得融資。在國外，應收賬款作為擔保已經是國際銀行業通用的擔保方式，應收賬款通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。商業銀行通過應收賬款作為擔保融資業務的開發，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產抵押方式而形成的金融風險，使商業銀行的業務范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創新信貸結構，提高風險防范能力，增強競爭力。
(2)設立最高額質押，節省商業銀行的交易成本。最高額質押權具有普通質押權所不具有的功能，其創設的目的在于配合繼續易形態的需要，促進社會經濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質押權的創設對于銀行和質押人來說可以簡化手續，滿足持續交易的需要，有利于促進企業融資。商業銀行在最高額質權的適用上，除質押財產轉移質權人占有之外，其最高額質權的確定、效力、作用等方面可參照《物權法》有關最高額抵押權的規定。
(3)用依法可轉讓的基金份額設置質押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧。基金份額受益權質押具備較強的流通性和可變現性，設定質權和實現質權比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉，另一方面也使銀行拓展了新的業務領域。
5.物保與人保并存情形下擔保權實現的順序問題得到修正，體現意思自治，有利于商業銀行維護自身權益
人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現擔保權的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優待主義模式一直頗受爭議。《物權法》在此條上采取保證人絕對優待主義和平等主義結合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務人不履行債務時”作為實現債權的條件，擴大為“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形”，體現了對當事人意愿的尊重。商業銀行可以從保護債權的角度出發，在擔保合同中明確約定抵押權實現的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業銀行可以根據具體情況，通過對實現債權順序的約定，掌握未來實現債權的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現擔保的順序，以維護自身權益。
6.將物權變動的原因與結果進行區分，有助于商業銀行權益的保障
《擔保法》規定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權的變動和擔保物權的變動混為一談。在不動產物權抵押的實踐中，經常出現抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續，抵押合同不發生效力的情況，作為抵押權人的商業銀行就將面臨既不享有抵押權，又不能尋求合同法上權利救濟的局面。根據《物權法》的規定，在合同生效而不動產物權變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權的保護，但是可以根據生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權請求權。同樣，在出質人怠于交付質押物或質押權利憑證時，質權人有權根據合同請求其交付并承擔相應的違約責任，有助于商業銀行等質權人權益的保障。
二、《物權法》的實施對商業銀行風險管理提出更高的要求
1.商業銀行必須重視擔保物權訴訟時效的變化
最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟結束后兩年行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”。《物權法》第二百零二條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規定的普通訴訟時效為自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起2年。這就要求商業銀行在對主債務提訟的同時要求實現抵押權。這一規定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業銀行銀行接受、處置抵債資產，實現抵押權。今后商業銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產時，應在主債權訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權，避免抵押權因期間屆滿而失效。
2.商業銀行接受異議期間的不動產抵押，將面臨無效的風險
異議登記是真正權利人及利害關系人針對不動產登記簿的正確性提出異議而向登記機關申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權利人的合法權益[4]。異議登記作為一種保護真正權利人和利害關系人利益的臨時性措施，對登記記載的權利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內容去行使權利(將其處分行為規定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內不的，異議登記失效。此規定雖然給予不動產真正權利人在不動產錯誤登記情況下的權利救濟，但是相應對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權歸屬進行深入全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此銀行如發現抵押物處于異議登記期間，則不應接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:
3.商業銀行應當準確適用法律沖突規則
《物權法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權法》關于擔保物權“三足鼎立”的態勢。物權法一百七十八條規定，“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。“對這一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權法》就同一事實和行為作出不同規定的，適用《物權法》；《物權法》沒有規定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規定的，依然應當適用《擔保法》及其司法解釋。《民法通則》關于擔保物權規定較為籠統，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權的具體解釋上與《物權法》不一致時，應當適用《物權法》。
筆者認為：《物權法》對物權的設立、變更、轉讓、消滅，不動產的登記，動產質押，物權保護等方面做出嚴格的規定，這些規定都與商業銀行的日常業務息息相關。作為銀行內部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據法律規定，針對發生的變化，梳理現行的規章條文，與《物權法》的新規定一一對應，調整相關規定，制定切實可行的措施，規范業務操作流程，明確各部門的職責權限，將法律新的規章制度科學合理的融入商業銀行的規章制度中。第二，加強對《物權法》的學習和掌握，研究資產業務辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業務辦理過程中的相關合同，避免因《物權法》實施中的新規定帶來的風險，確保商業銀行健康穩定的發展。
[參考文獻]
[1].《中華人民共和國物權法》條文理解與適應[M].北京：人民法院出版社，2007：41.
篇13
一、約定隨土地轉移制度的基本內涵
約定隨土地轉移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系。
二、約定隨土地轉移制度與地役權的關系和異同
盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉讓，產權后繼人仍需繼續承擔該地役權中的負擔義務)，但是從某種程度上說，能創設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統也抑制私主體之間創設新地役權，限制太過新穎或是完全私創的限制均不會被法院承認為地役權。這樣一來法院就必須創設出新的制度來使這些新穎的、自創性的協議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度。可見，約定隨土地轉移制度的形成與地役權有著不可分割的聯系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實本質。地役權法重述①(RestatementofServitudes)中也認為地役權可以通過合同或授予來創設。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權做出，也可以由隨土地轉移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉移的約定中的權利和義務都是不可能基于實效而產生的，而地役權無疑可以。
三、負擔隨土地轉移的要求
約定隨土地轉移制度中很多規定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統契約法進行的最大的挑戰。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：
1.約定本身必須有執行力。由于隨契約轉移的約定畢竟是以契約方式而非產權轉讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關規定從而不具有執行力，那么無論是其中的負擔還是獲益都是不可能來約束后繼產權人的。在約定隨土地轉移制度剛出現的時候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個規定已經被廢除，但是在美國大多數州的司法實踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時出于對禁止反言和實際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉移。而約定如果是規定在地契中的，那么即使產權受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。只有當原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉移時，法院才會支持該約定有隨土地移轉的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時還未存在的事物進行某種約定時，約定人必須明示約定內容對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能被認為是可以移轉的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進行維護，由于圍墻在A承諾時并不存在，在Spence''''sCase的規則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能隨土地移轉。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護，那么約定中任何暗示該約定會約束其產權后繼人的語言都可使之成為隨土地轉移的約定。
3.產權承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負擔地，將承受預料之外的負擔，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應依契約的規定承受土地上之負擔。但依美國的登記法，契約當事人訂立土地上之契約必須經登記，始發生對抗第三人的效力。未經登記，善意的二次購買人支付了價金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權而不受契約的拘束承受任何土地上之負擔。因此，登記是土地上之約定的權利義務于土地有償轉讓場合隨土地而轉移的重要條件。
4.約定必須和土地利用有關。只有當約定“涉及并關系到”(touchesandconcerns)到受約土地時，法院才會認為該約定對產權后繼人有執行力。目前比較通行的認定約定“涉及并關系到”土地的一個標準是看該約定內容的執行會否使約定人或受約人與土地有關的關系增進或減損(比如使所有權增值或貶值)，但也有法院認為這個標準只能使判斷更麻煩。而一個約定通常包含施加負擔和賦予權益兩部分，美國現行法律實踐中，對于負擔隨土地的轉移，有一種比較自由的觀點認為只要約定的負擔“涉及并關系到”土地即可，即使該負擔行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統的觀念則認為，只有當負擔行為和受益行為皆“涉及并關系到”土地時，約定的負擔才能發生移轉的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構成競爭，大多數的美國法院會認為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數目，而與他對自己的土地利用無關，而A的負擔因為限制了自己對土地的利用，因而是“涉及并關系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點下，該負擔是可以由A轉移給自己的產權后繼人的；而在后一種較傳統的觀點下，法院則后A承諾的負擔行為不能約束其產權后繼人。
5.對約定的原始締約雙方人的關系要求。(horizontalprivity橫向產權關系要求)對于負擔的轉移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關系。而稍寬松的觀點則認為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權和從屬地役權。也有的法院采取一種更自由的觀點，對約定的原始締約雙方人的關系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時，他們往往認為其約定的負擔可以移轉而不顧鄰居之間并無對同一塊土地的共同利益的事實。但總的來說，在普通法里，大多數的美國法院是傾向于在負擔轉移的時候對約定的原始締約雙方人的關系做出要求的。
6.對產權移轉人之間的關系要求。(verticalprivity縱向產權關系要求)普通法中，只有當產權后繼人承繼了原始締約方的全部產權時，原始約定中的負擔才能轉移到該產權后繼人身上。從這個意義上說，約定隨土地轉移實際上是約定隨產權轉移。舉例來說，A把自己的可自由保有產權讓與了B，并且在地契中包含了一個意圖隨土地轉移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據普通法，C就不受這個約定的束縛，因為他得到的并不是B的完全產權。
四、受益隨土地轉移的要求
由于受益的移轉并不會對土地的流轉和利用造成什么障礙，因此與負擔轉移的嚴格要求相比，受益的轉移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：
1.約定本身須有執行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執行力，那是其中的負擔還是受益都不可能轉移給產權后繼人。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。隨土地轉移的約定畢竟是依當事人意思達成，所以原始契約中的轉移意圖是至關重要的，無論是負擔還是受益，都必須有當事人欲使其轉移的意圖存在。
3.約定必須和土地利用有關。與大多數的法院都要求只有約定中的負擔行為和受益行為都與土地利用有關時才允許負擔移轉不同，對于受益的移轉，即使負擔行為并不與土地利用有關，只要受益是有關土地利益的，就認定其可以移轉。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負擔行為與其自己的土地利用無關，B的受益也是可以移轉的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負有為B土地上的樹木澆水的義務，而不管該土地的產權人是B還是又移轉給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負擔一般不會轉移給E。
五、衡平法上有關約定隨土地轉移的規定
通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉是有很嚴格的規定的，很多時候，原始締約方想讓其約定可以隨產權轉移的意圖會由于缺乏普通法上規定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產權關系的要求(privity)就經常否認鄰居之間可以作出可隨土地移轉的約定，但是這些規則在司法界仍然存活，有一個很重要的原因就是在判定此類問題時還有另一個可選擇的法律機制：衡平法體系。
早在1848年的時候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產權受讓人在其地契移轉書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關系②，該約定并不具有移轉的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當得利，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時破壞原有的合同利益關系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規則在約定隨土地轉移制度上的補充矯正作用也就此開始。
本論文轉載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉移的規則主要有：1.橫向產權關系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產權橫向關系的要求不再成為負擔移轉的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將其土地轉讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負擔不能約束C，但在衡平法規則中，如果相反的決定會產生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產權關系方面。對負擔移轉中后繼人必須承受完全產權的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將土地租給C，B在衡平法規定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產權。3.與土地利用的關系方面。美國法院在衡平法觀點中一般對負擔和受益移轉中的受益與土地利用的關系均不做要求，但是在負擔本身與其土地利用無關時，該負擔還是不能移轉。4.需要產權受讓方知道約定的存在。產權受讓人對附隨土地的約定存在的認知是公平的重要體現，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉的重要條件。
六、隨土地移轉的約定權利的消滅
隨土地移轉的約定的權利因契約而產生，也可能因契約內部或契約以外的以及各種強行法的規定在原始締約方之間或原始締約方與權利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強行法規的規定。下面分別加以詳述。
