引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事法律關(guān)系的類型范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

民事法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，但又不是一般意義上的社會(huì)關(guān)系，而是在一般社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會(huì)關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”江平教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”魏振瀛教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”這也是我國(guó)民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動(dòng)和靜兩個(gè)方面，靜的要素為主體和客體。動(dòng)的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動(dòng)與變動(dòng)之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動(dòng)，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)以及變動(dòng)之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時(shí)，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：

(一) 法律的發(fā)現(xiàn)

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國(guó)家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動(dòng)（法律效果），變動(dòng)原因（法律事實(shí)）五個(gè)要素，然后把主體，客體，民事法律事實(shí)中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實(shí)就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實(shí)的作用下，所發(fā)生的變動(dòng)。

(二)案件事實(shí)的確定

案件事實(shí)即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實(shí)的確定取向于對(duì)法律規(guī)范的評(píng)價(jià)和對(duì)案件事實(shí)的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實(shí)上，案件事實(shí)的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進(jìn)行。當(dāng)獲得一個(gè)法律規(guī)范，首先必須對(duì)照生活事實(shí)，看構(gòu)成要件是否對(duì)它有意義。當(dāng)我們進(jìn)行這種比較的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對(duì)于具體的生活事實(shí)過于抽象；與此對(duì)應(yīng)，具體的生活事實(shí)對(duì)于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對(duì)照。這時(shí)必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實(shí)而具體化，同時(shí)也要評(píng)價(jià)生活事實(shí)，使它面對(duì)構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運(yùn)用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當(dāng)事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運(yùn)用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運(yùn)用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實(shí)層面的小前提結(jié)合起來？法官在運(yùn)用邏輯方法進(jìn)行推理時(shí)，其邏輯基點(diǎn)又在何處？我們認(rèn)為，答案非常簡(jiǎn)單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實(shí)際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對(duì)規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對(duì)事實(shí)層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對(duì)上述兩個(gè)層面的民事法律關(guān)系進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，則是一個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或?yàn)樵瓉淼木唧w民事法律關(guān)系的再確認(rèn)，或?yàn)樾拚木唧w民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。

三、結(jié)語(yǔ)

民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

參考文獻(xiàn)

[1]梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2007.

[2]江平.民法學(xué)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[M].北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，2007.

篇2

一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無本質(zhì)性差異，不過嚴(yán)格看來二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨椤Ｆ渲邪ㄐ姓尚袨椤⑿淌路尚袨橐约霸V訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說還是折中說，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過在以上學(xué)說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分說以及折中說。

（一）詳細(xì)區(qū)分說

這一說法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說

這一說法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說

我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說，折中說認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說，這是因?yàn)檎壑姓f主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡(jiǎn)略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學(xué)說對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來說必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過法官作出判決的過程和報(bào)告與原告的意志無關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過對(duì)這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)

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篇3

一、民事法律關(guān)系的本質(zhì)

通說認(rèn)為，法律關(guān)系的本質(zhì)在于，因法律的規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的鼻祖薩維尼在論及法律關(guān)系的本質(zhì)時(shí)明確指出，法律關(guān)系的本質(zhì)，就是劃定個(gè)人的意思所能獨(dú)立支配的范圍，此謂“權(quán)利”，構(gòu)成了法律關(guān)系的事實(shí)要素。因此，法律關(guān)系的本質(zhì)就是權(quán)利，法律關(guān)系的形式就是權(quán)利的形式［2］。

然而，近代以來，有不少德國(guó)學(xué)者認(rèn)為法律關(guān)系的本質(zhì)是關(guān)系或連帶，并對(duì)權(quán)利的核心地位提出了批評(píng)。他們主張，在法律關(guān)系中并不只是純粹的權(quán)利，法律關(guān)系概念也給權(quán)利人的義務(wù)留下了空間，即權(quán)利者也負(fù)擔(dān)義務(wù)。應(yīng)從關(guān)系的角度，看待法律關(guān)系的內(nèi)容及當(dāng)事人的地位。所以在民法上，要以關(guān)系化了的法律關(guān)系為核心概念，而不是以權(quán)利為核心的概念。例如，拉倫次教授認(rèn)為，法律關(guān)系，一般來說，從一個(gè)人看是他的“權(quán)利”，從另一個(gè)人看就是一種義務(wù)，或者說是一種法律上的約束。就其結(jié)構(gòu)說，所有的法律關(guān)系同我們稱為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”的相互尊重關(guān)系一樣，包含法律關(guān)系的主要要素，即權(quán)利和與之相應(yīng)的義務(wù)［3］。

毋庸置疑，在民事權(quán)利與民事義務(wù)這對(duì)矛盾中，民事權(quán)利顯然居于主導(dǎo)地位。民事權(quán)利的主導(dǎo)地位表現(xiàn)在：民事義務(wù)的設(shè)置是為實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利服務(wù)的，不是為義務(wù)而權(quán)利，而是為權(quán)利而義務(wù)。因此，只有在一方主體享有權(quán)利的前提條件下，他方主體承擔(dān)義務(wù)才是必要的；權(quán)利的主體可以通過拋棄權(quán)利的方式來免除義務(wù)主體的義務(wù)，而義務(wù)主體則絕對(duì)不可能通過免除自己的義務(wù)來消滅權(quán)利主體的權(quán)利。這說明，在權(quán)利與義務(wù)這個(gè)統(tǒng)一體內(nèi)，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利［4］。義務(wù)在具體的法律關(guān)系中，是為權(quán)利而被動(dòng)存在的，其目的是為權(quán)利的，其執(zhí)行由權(quán)利發(fā)動(dòng)。由此也就決定了民法必須以權(quán)利為本位，將規(guī)范的重心放在權(quán)利的取得、權(quán)利的行使、權(quán)利的保護(hù)等問題上，這也是民事法律關(guān)系的本質(zhì)之所在。

二、民事法律關(guān)系諸要素及其辯證關(guān)系

對(duì)于民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，學(xué)界存在三種觀點(diǎn)。一是三要素說，即民事法律關(guān)系是由主體、客體和內(nèi)容構(gòu)成。二是四要素說，即民事法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容和責(zé)任。三是五要素說，即民事法律關(guān)系是由主體、客體、內(nèi)容、變動(dòng)及變動(dòng)的原因構(gòu)成。通說認(rèn)為，民事法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。如前所述，民事法律關(guān)系的本質(zhì)是權(quán)利。但在一項(xiàng)民事法律關(guān)系中，不僅包含權(quán)利，而且還有義務(wù)。權(quán)利義務(wù)是歸屬于人的，即法律關(guān)系的主體；而權(quán)利和義務(wù)則是法律關(guān)系的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)都要指向具體的對(duì)象，即法律關(guān)系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯(lián)系，聯(lián)系的內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的產(chǎn)生、變更與消滅的理由及其效果則是權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)以及變動(dòng)的原因問題，它們并不是民事法律關(guān)系的本質(zhì)構(gòu)成要素。民事法律關(guān)系都是不斷變動(dòng)的，考察任何一種民事法律關(guān)系都應(yīng)當(dāng)了解變動(dòng)的原因及其變動(dòng)的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實(shí)，但法律事實(shí)畢竟是外在于法律關(guān)系的，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關(guān)系加以連接的中間點(diǎn)，是使客觀的權(quán)利變?yōu)橹饔^的權(quán)利的媒介，但它本身并不是法律關(guān)系的要素。只有考察法律事實(shí)之后才能明確其引發(fā)了何種法律關(guān)系，而在明確了該種法律關(guān)系之后已經(jīng)無須再考察法律事實(shí)了。就民事責(zé)任而言，它在性質(zhì)上是違反民事義務(wù)的法律后果，申言之，責(zé)任是民事法律關(guān)系遭到破壞、違反而產(chǎn)生的新的法律關(guān)系，是原有的法律關(guān)系的變異形態(tài)［5］176-177。

民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容及客體是民事法律關(guān)系的三個(gè)構(gòu)成要素，缺少任何一個(gè)因素都不能形成民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系的主體是民事權(quán)利的享有者及民事義務(wù)或民事責(zé)任的承擔(dān)者；沒有民事法律關(guān)系的主體，自然無法產(chǎn)生和形成民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系也就會(huì)成為無源之水、無本之木，民事法律關(guān)系也就失去其靈魂。民事權(quán)利義務(wù)是聯(lián)結(jié)民事法律關(guān)系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；如果沒有民事權(quán)利義務(wù)，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關(guān)系。正是因?yàn)橛辛藱?quán)利與義務(wù)，民事法律關(guān)系才顯得充實(shí)且多姿多彩，人類社會(huì)才能在永恒中發(fā)展、前進(jìn)。

民事法律關(guān)系的客體是權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的正當(dāng)性前提，它與民事權(quán)利義務(wù)密切聯(lián)系，共同體現(xiàn)民事主體的物質(zhì)利益或人身利益；如果沒有民事法律關(guān)系的客體，民事權(quán)利義務(wù)就無所依托，也無法落到實(shí)處。民事主體因一定的客體而發(fā)生聯(lián)系，產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是民事法律關(guān)系的客體決定民事法律關(guān)系的內(nèi)容，而非民事法律關(guān)系的內(nèi)容決定民事法律關(guān)系的客體。

三、民事法律關(guān)系之認(rèn)識(shí)論及方法論價(jià)值

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素在整個(gè)民法體系中具有工具理性的價(jià)值,它看重的不是動(dòng)機(jī),而是效果；它關(guān)心的是為了達(dá)到一個(gè)具體的目標(biāo),采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實(shí)現(xiàn)目的,人們可以在不違背現(xiàn)行規(guī)制的前提下,選擇效率最高的結(jié)果。工具理性的關(guān)鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內(nèi)容上是否正確的判斷變成了對(duì)一種解決方法是否正確的判斷。”［6］申言之，民事法律關(guān)系之主體、權(quán)利義務(wù)及客體三要素恰好就是市民社會(huì)所反映出來的東西。眾所周知，市民社會(huì)的基本物質(zhì)構(gòu)成形態(tài)就是權(quán)利與義務(wù)，把民事法律關(guān)系的三個(gè)構(gòu)成要素編織在一起就等于一個(gè)完整的社會(huì)形態(tài)完全地反映出來了。它客觀地、真實(shí)地展現(xiàn)了市民社會(huì)的實(shí)際情況，然后把它提升到一個(gè)較高的地位。進(jìn)言之，市民社會(huì)的存在的形式就是以民事法律關(guān)系方式存在的，它運(yùn)動(dòng)的形態(tài)就是用民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來實(shí)現(xiàn)的。從歷史和發(fā)展的角度考察，整個(gè)市民社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)形式是民事法律關(guān)系加一個(gè)結(jié)構(gòu)形式，具體的一個(gè)一個(gè)的民事法律關(guān)系都是在不停地運(yùn)動(dòng)，不斷產(chǎn)生、變更、發(fā)展，從而推動(dòng)市民社會(huì)生生不息地向前發(fā)展。所以說，市民社會(huì)的基本運(yùn)動(dòng)規(guī)律就是民事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，就是民事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)。民法要是講民法哲學(xué)的話，民法的核心就是民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系在民法的世界當(dāng)中、在市民社會(huì)當(dāng)中處于一個(gè)極端重要的地位。具體表現(xiàn)在：首先，民事法律關(guān)系是民法觀察這個(gè)社會(huì)的基本方法。它將整個(gè)社會(huì)都視為法律關(guān)系，各種各樣的抽象的法律關(guān)系是一個(gè)整體，每一個(gè)具體的法律關(guān)系都在運(yùn)動(dòng)。比如買菜、買衣服、坐公交車、結(jié)婚等等，這些都是在締結(jié)法律關(guān)系。其次，民法規(guī)范這個(gè)世界，規(guī)范社會(huì)行為的時(shí)候，也是用民事法律關(guān)系的方法。我們說整個(gè)民法講的就是民事法律關(guān)系，我們?cè)诿穹ó?dāng)中規(guī)定很多種情況，都是講的這種法律關(guān)系怎么辦，哪種法律關(guān)系怎么辦［7］。最后，民法學(xué)作為以民法為研究對(duì)象的學(xué)科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對(duì)象，而法律關(guān)系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權(quán)利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡(luò)。民法學(xué)作為具有自身特點(diǎn)與體系的獨(dú)立學(xué)科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關(guān)系各要素的基礎(chǔ)上的。總之，民事法律千萬條，民法學(xué)著作千萬卷，歸根到底都是規(guī)定或者研究民事法律關(guān)系的。可以說，民法就是民事法律關(guān)系之法，民法學(xué)就是民事法律關(guān)系之學(xué)。

從方法論上看，民事法律關(guān)系是指導(dǎo)立法與司法實(shí)踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關(guān)系是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法是由注釋法學(xué)派提出的。潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)。當(dāng)總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權(quán)利相結(jié)合在一起時(shí)就構(gòu)成一個(gè)完整的法律關(guān)系［8］。由此可見，民法典實(shí)際上就是在規(guī)范民事法律關(guān)系。總則講的是抽象的民事法律關(guān)系，分則是把民事法律關(guān)系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關(guān)系的共性，民事法律關(guān)系的具體化才是最終對(duì)它進(jìn)行規(guī)范、適用及限制。另一方面，民事法律關(guān)系是指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)工作者解決實(shí)踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時(shí)，都需要將當(dāng)事人置放在具體的民事法律關(guān)系中，分析該具體法律關(guān)系的主體、客體以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，把握權(quán)利的產(chǎn)生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關(guān)系分析法，即通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動(dòng)情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。

具體來說，它的適用可分為以下兩個(gè)步驟：第一步是考察案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系。具體又可以包括四個(gè)步驟，首先是明確爭(zhēng)議點(diǎn)及與其相關(guān)的法律關(guān)系，即明確爭(zhēng)議的核心法律關(guān)系，圍繞該核心關(guān)系還有那些“有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，二者關(guān)系如何。其次是確定是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。再次是要分析法律關(guān)系的性質(zhì)。最后是分析考察法律關(guān)系的各要素及變動(dòng)，即考察法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體，以及法律關(guān)系是否發(fā)生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實(shí)（小前提）的基礎(chǔ)上，查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運(yùn)用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對(duì)事實(shí)予以認(rèn)定，然后尋找大前提［5］162-163。

綜上，民事法律關(guān)系理論是研究民事立法和各種民事法律關(guān)系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關(guān)系的過程。通過確認(rèn)民事法律關(guān)系，可以對(duì)民事訴訟法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行正確的認(rèn)定。即通過確認(rèn)民事法律關(guān)系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實(shí)產(chǎn)生了什么樣的民事法律關(guān)系，以及在此民事法律中，誰享有什么權(quán)利及承擔(dān)什么義務(wù)。同時(shí)，確認(rèn)民事法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。進(jìn)言之，民事訴訟中，當(dāng)事人是指因與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。當(dāng)事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎(chǔ)和前提必須依靠確認(rèn)民事實(shí)體法律關(guān)系來解決。一般而言，當(dāng)事人因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，引起訟爭(zhēng)，涉訟當(dāng)事人與該訴訟標(biāo)的中的權(quán)利義務(wù)有直接利害關(guān)系，理所當(dāng)然成為爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的主體。故明確民事法律關(guān)系是確認(rèn)當(dāng)事人適格與否的基礎(chǔ)，確認(rèn)民事實(shí)體法律關(guān)系的主體是確定民事訴訟主體的關(guān)鍵和中心線索。在審判實(shí)務(wù)中，由于不少法官?zèng)]有認(rèn)清民事法律關(guān)系與確定民事訴訟主體的關(guān)系或?qū)Χ叩恼J(rèn)識(shí)僅停留在理論上，未結(jié)合審判實(shí)踐運(yùn)用，以至對(duì)于一些問題惑然莫解。

四、結(jié)語(yǔ)

民事法律關(guān)系理論是建立在法理學(xué)價(jià)值論和方法論基礎(chǔ)之上的民法理論，它在法學(xué)家對(duì)市民社會(huì)的抽象思辨中產(chǎn)生，在邏輯的演繹推理中得到實(shí)際的運(yùn)用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關(guān)系不僅承載了民法的精神和價(jià)值,而且也蘊(yùn)涵了民法的邏輯和方法，對(duì)于指導(dǎo)我們的民事立法、司法實(shí)踐及民法學(xué)的理論研究，都有極為重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。可以說，民法的哲學(xué)就是民事法律關(guān)系的哲學(xué)。它是我們理解和研究市民社會(huì)的一把鑰匙。同時(shí)，民事法律關(guān)系是一個(gè)歷史的概念和發(fā)展的范疇，在我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程中，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得豐富多彩且紛繁復(fù)雜，各種深層次的矛盾和問題會(huì)不斷顯現(xiàn)出來，所以我們應(yīng)該充分地運(yùn)用民事法律關(guān)系理論為全面建設(shè)小康社會(huì)的偉大實(shí)踐服務(wù)。

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篇4

專家系統(tǒng)是模擬人類專家解決專業(yè)領(lǐng)域某些實(shí)際問題的方法的計(jì)算機(jī)程序。專家具有某領(lǐng)域中的豐富經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)年之后內(nèi)化成穩(wěn)定的事實(shí)，即為知識(shí)。而人類是理性的動(dòng)物，學(xué)會(huì)用理性去思考，去決斷，專家也不例外，每一次認(rèn)知都是在已有的知識(shí)基礎(chǔ)之上進(jìn)行推理后形成新的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)。專家系統(tǒng)模仿人類專家如何運(yùn)用它們的知識(shí)和理性來解決遇到的新問題，對(duì)觀察到的事實(shí)或者出現(xiàn)的新問題，運(yùn)用邏輯和規(guī)則進(jìn)行推理，得出結(jié)論，形成新的認(rèn)知（即新的知識(shí)），并將新的知識(shí)成為自身知識(shí)的一部份，完成認(rèn)知的一次經(jīng)歷和體驗(yàn)。

1 一般產(chǎn)生式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)

專家系統(tǒng)是在產(chǎn)生式系統(tǒng)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，用來描述從一個(gè)基本概念演繹出的系統(tǒng)，這個(gè)基本概念就是產(chǎn)生式規(guī)則，或者產(chǎn)生式條件和操作。產(chǎn)生式系統(tǒng)包括兩個(gè)部分：事實(shí)和用以改變事實(shí)的行為。存儲(chǔ)事實(shí)的數(shù)據(jù)庫(kù)稱之為知識(shí)庫(kù)，事實(shí)是可以觀察到的一種存在，例如，知識(shí)庫(kù)中包括兩條事實(shí)：該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物和該動(dòng)物是鳥類動(dòng)物。存儲(chǔ)規(guī)則的數(shù)據(jù)庫(kù)稱之為規(guī)則庫(kù)，規(guī)則可表示為IF-Then結(jié)構(gòu)，滿足IF部分，可得出Then 部分結(jié)論，也就是從前提推導(dǎo)出結(jié)論。例如，一條規(guī)則可表示為，如果該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物且能吃肉，那么該動(dòng)物則是肉食動(dòng)物。在上述規(guī)則的前提是該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物并且該動(dòng)物吃肉，前提可以是多個(gè)條件的邏輯關(guān)系（與、或、非），而其中一個(gè)條件：該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物是知識(shí)庫(kù)中的一條事實(shí)。由應(yīng)用規(guī)則推導(dǎo)出的結(jié)論：該動(dòng)物是食肉動(dòng)物，可以作為新的知識(shí)添加到知識(shí)庫(kù)中。簡(jiǎn)單的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖1所示。

一般情況下，能夠解決實(shí)際問題的專家系統(tǒng)，首先需要將用戶輸入的問題轉(zhuǎn)變成計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可以理解的形式，這一過程稱為規(guī)約化，將用戶問題變?yōu)樾问交氖聦?shí)和規(guī)則的前提條件。如果滿足條件的規(guī)則不止一條，如何選擇規(guī)則取決于沖突解決策略。對(duì)于可以觸發(fā)多個(gè)規(guī)則的條件，可以按照規(guī)則順序來使用順序靠前的規(guī)則，也可以為規(guī)則設(shè)置優(yōu)先級(jí)，按照優(yōu)先級(jí)使用規(guī)則，還可以按照條件的更多限制使用規(guī)則。

對(duì)于復(fù)雜系統(tǒng)，規(guī)則庫(kù)可能較為龐大，可以將規(guī)則庫(kù)按照事實(shí)進(jìn)行分類，這樣能夠快速搜索規(guī)則庫(kù)。大多數(shù)情況下，用戶的問題一般可以分解成基于事實(shí)和行為的推理，事實(shí)是能夠匹配知識(shí)庫(kù)中的事實(shí)，行為是能夠符合規(guī)則庫(kù)中的前提的行為。例如，該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物，該動(dòng)物吃肉，對(duì)于這樣的用戶問題，可以將該動(dòng)物是哺乳動(dòng)物作為事實(shí)，用搜索關(guān)鍵詞“哺乳動(dòng)物”在知識(shí)庫(kù)中查找，匹配成功以后可以將搜索范圍限定在與哺乳動(dòng)物相關(guān)的規(guī)則庫(kù)，然后將吃肉作為行為，用“吃肉”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行查找。復(fù)雜的產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖2所示。

在圖2中，推理控制模塊用來格式化用戶輸入，將用戶問題變?yōu)槭聦?shí)和行為，事實(shí)部分匹配知識(shí)庫(kù)，鏈接到規(guī)則庫(kù)，行為部分用來搜索規(guī)則庫(kù)，根據(jù)沖突解決策略使用規(guī)則推理，將結(jié)論返回給用戶并存儲(chǔ)到知識(shí)庫(kù)中。

2 民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)

民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。其要素包括民事主體、民事客體和內(nèi)容。民事主體是指參與民事法律關(guān)系享受民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的人，主體可以是自然人，也可以是法人。民事客體是指民事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)共同指向的對(duì)象，客體可以是物體，也可以是一種權(quán)利。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事主體在民事法律關(guān)系中享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)，亦即當(dāng)事人之間的民事權(quán)利和義務(wù)。

民事法律關(guān)系是法律規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的結(jié)果，而一項(xiàng)法律規(guī)范在邏輯上是由一個(gè)主項(xiàng)和一個(gè)謂項(xiàng)結(jié)合構(gòu)成的。在民法領(lǐng)域，主項(xiàng)表述了某種法律要件，即民事法律行為，指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的行為。而謂項(xiàng)則表述了法律上將要產(chǎn)生的后果，即民事法律關(guān)系。

如果將專家系統(tǒng)應(yīng)用在民事法律領(lǐng)域，那么產(chǎn)生式系統(tǒng)可以分成兩部分：以民事法律關(guān)系描述的事實(shí)和以民事法律行為描述的行為。以民事法律關(guān)系描述的事實(shí)組成知識(shí)庫(kù)，而以民事法律行為描述的行為組成規(guī)則庫(kù)。民事法律專家產(chǎn)生式系統(tǒng)如圖3所示。

3 知識(shí)的表示

面向?qū)ο笫且环N對(duì)現(xiàn)實(shí)世界理解和抽象的方法。對(duì)象是人們要進(jìn)行研究的任何事物，從最簡(jiǎn)單的整數(shù)到復(fù)雜的民事法律關(guān)系等均可看作對(duì)象。民事法律關(guān)系對(duì)象具有三個(gè)屬性，民事主體、民事客體和內(nèi)容。對(duì)象還有操作，用于改變對(duì)象的屬性，民事法律關(guān)系對(duì)象及其操作就是民事法律行為。具有相同屬性和行為的對(duì)象可以抽象成類，因此，對(duì)象的抽象是類，類的具體化就是對(duì)象，也可以說類的實(shí)例是對(duì)象。

民事法律關(guān)系類是對(duì)民事法律關(guān)系的抽象，其類對(duì)象屬性有主體、客體、權(quán)利義務(wù)選項(xiàng)、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，操作有設(shè)置權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、變更權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、消除權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。民事法律行為作為民事法律關(guān)系的聚合類，類對(duì)象屬性有民事法律關(guān)系對(duì)象，操作有變更主體、變更客體、變更權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。民事法律關(guān)系類圖見圖4，民事法律行為類圖見圖5。

類之間的關(guān)系有聚集關(guān)系、一般化關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系。聚集關(guān)系是一種“整體-部分”關(guān)系，在這種關(guān)系中，有整體類和部分類之分。而一般化關(guān)系是“一般-具體”的關(guān)系，一般化類稱為父類，具體類又能稱為子類，各子類繼承了父類的性質(zhì)。關(guān)聯(lián)關(guān)系是包括兩個(gè)類對(duì)象和他們之間關(guān)系屬性。

根據(jù)民事法律關(guān)系要素中的權(quán)利客體所體現(xiàn)的利益類型，可以將民事法律關(guān)系分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)是以具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益為客體的權(quán)利，而人身權(quán)是以人身之要素為客體的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)一步劃分為物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，物權(quán)是支配物并具有排他性效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)，債權(quán)是得請(qǐng)求債務(wù)人為特定行為的財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是以受保護(hù)的智慧成果為客體的權(quán)利，繼承權(quán)是按遺囑或法律的直接規(guī)定承受被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。人身權(quán)可以進(jìn)一步劃分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)是指民事主體基于其法律人格而享有的、以人格利益為客體、為維護(hù)其獨(dú)立人格所必需的權(quán)利，身份權(quán)是指公民或法人依一定行為或相互之間的關(guān)系所發(fā)生的一種民事權(quán)利。

從類的繼承關(guān)系角度看，民事法律關(guān)系為父類，從父類繼承的子類有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。從財(cái)產(chǎn)權(quán)繼承的子類有物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，從人身權(quán)繼承的子類有人格權(quán)和身份權(quán)。類圖的繼承關(guān)系如圖6所示。

4 結(jié)論

基于產(chǎn)生式的專家系統(tǒng)包括知識(shí)庫(kù)、規(guī)則庫(kù)和推理策略。運(yùn)用對(duì)象設(shè)計(jì)方法，將民事法律中的概念、范疇和規(guī)范表示為類對(duì)象，上位階概念和下位階概念表示成類的繼承。知識(shí)庫(kù)中是民事法律關(guān)系，而規(guī)則庫(kù)中是民事法律行為，將用戶問題和知識(shí)庫(kù)中的事實(shí)進(jìn)行匹配，然后縮小搜索范圍，在規(guī)則庫(kù)中選擇滿足條件的規(guī)則，得出結(jié)論。

參考文獻(xiàn)：

篇5

近年來，醫(yī)患糾紛不斷增長(zhǎng)。中華醫(yī)學(xué)會(huì)2000年對(duì)全國(guó)326家醫(yī)院的調(diào)查顯示，發(fā)生醫(yī)療糾紛的占98％；據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年至2001年，僅北京市71家二級(jí)以上醫(yī)院，就發(fā)生患者影響醫(yī)院診療秩序的事件1567起，醫(yī)務(wù)人員被打事件502起,其中被打殘者90人。上海市衛(wèi)生局的調(diào)查顯示，2006年醫(yī)療糾紛以11％的速度遞增。醫(yī)患糾紛引起了許多嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療秩序的事件出現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2002年全國(guó)有5093件嚴(yán)重?cái)_亂醫(yī)療秩序的事件出現(xiàn)，而2004年則增長(zhǎng)到8095件，2006年更是增長(zhǎng)到9831件。[1]醫(yī)患關(guān)系的緊張主要源自醫(yī)院義務(wù)和患者權(quán)利沒有得到明確的界定。

二、醫(yī)患法律關(guān)系的性質(zhì)

醫(yī)患法律關(guān)系是指醫(yī)院和患者之間基于約定或法律規(guī)定而在醫(yī)患之間所發(fā)生的診斷、治療、護(hù)理等活動(dòng)所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)發(fā)生的原因不同，醫(yī)患法律關(guān)系可以分為合同關(guān)系、無因管理關(guān)系以及強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系。[2]（P.53）本文研究的是醫(yī)療合同關(guān)系中醫(yī)方和患方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

醫(yī)患法律關(guān)系的性質(zhì)曾引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界許多爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)是橫向說，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系是一種民事法律關(guān)系；第二種觀點(diǎn)是縱向說，認(rèn)為醫(yī)患之間是一種行政法律關(guān)系；第三種觀點(diǎn)是斜向說，認(rèn)為醫(yī)患法律關(guān)系既不是民事法律關(guān)系也不是行政法律關(guān)系，而是一種獨(dú)立的法律關(guān)系。[3]（P.10）此外，還有第四種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)患法律關(guān)系是社會(huì)法律關(guān)系，是涉及社會(huì)保障、社會(huì)福利的特殊法律關(guān)系。法理學(xué)界對(duì)法律關(guān)系類型的通說認(rèn)為，根據(jù)主體在法律關(guān)系中的地位的不同，法律關(guān)系可以分為縱向和橫向的法律關(guān)系。[5]（P.115-116）我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關(guān)系的類型，因此斜向說和社會(huì)法律關(guān)系說都不能成立。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們付出的醫(yī)療費(fèi)用越來越高，醫(yī)療的消費(fèi)性增強(qiáng)。在這種背景下，2002年修訂的《醫(yī)療事故處理辦法》將先前所確立的行政訴訟模式修改為民事訴訟模式，醫(yī)患法律關(guān)系的橫向性或民事性已經(jīng)很明確了。因此，醫(yī)患合同關(guān)系作為民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受民事法律的調(diào)整，醫(yī)院與患者之間的關(guān)系屬于平等主體之間發(fā)生的橫向民事關(guān)系或私法關(guān)系。[6]

有觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)患雙方在法律地位上不平等，違背民法的平等原則；醫(yī)患雙方不是完全的意思自治，如醫(yī)院不能拒絕治療、患者必須服從醫(yī)院安排等；醫(yī)患關(guān)系不是等價(jià)的，因此違反民事活動(dòng)等價(jià)有償原則。[7]從法律關(guān)系的主體看，無論醫(yī)院的經(jīng)濟(jì)實(shí)力與技術(shù)實(shí)力如何雄厚，也無論患者的出身、社會(huì)地位、財(cái)富狀況如何優(yōu)越，醫(yī)院與患者之間的法律地位都是平等的。從法律關(guān)系的內(nèi)容看，醫(yī)院有義務(wù)向患者提供法律規(guī)定、合同約定的醫(yī)療服務(wù)，患者有義務(wù)向醫(yī)院支付醫(yī)療費(fèi)用。醫(yī)院的義務(wù)就是患者的權(quán)利，患者的義務(wù)就是醫(yī)院的權(quán)利。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全符合公平原則與等價(jià)交換原則，與普通民事關(guān)系的內(nèi)容具有一致性。[8]

醫(yī)患關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受民事法律的調(diào)整。當(dāng)然，醫(yī)患法律關(guān)系又有其特殊性的地方，具體表現(xiàn)在醫(yī)患合同涉及到醫(yī)療技術(shù)的復(fù)雜性、醫(yī)療活動(dòng)的公益性、醫(yī)患雙方的信息不對(duì)稱性等，因此醫(yī)患的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又有自身的特點(diǎn)。其中一個(gè)顯著的特點(diǎn)就是國(guó)家對(duì)醫(yī)患法律關(guān)系的規(guī)制比對(duì)普通民事法律關(guān)系的規(guī)制更多，因此醫(yī)患的權(quán)利義務(wù)更多地來自法律法規(guī)的規(guī)定而不是雙方的約定。

三、醫(yī)患雙方法定的義務(wù)與權(quán)利

篇6

醫(yī)患關(guān)系是行政法關(guān)系之觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的本質(zhì)是向全民提供基本醫(yī)療保障，醫(yī)療單位的主體是公立醫(yī)院，是享受國(guó)家政策補(bǔ)貼的非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)。這在一定程度上也說明醫(yī)院承擔(dān)了國(guó)家相應(yīng)的職能，醫(yī)患關(guān)系符合行政法律關(guān)系的特征。筆者認(rèn)為，即使在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)患關(guān)系與行政法律關(guān)系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關(guān)系的最根本屬性：一方當(dāng)事人必須是依法行使行政權(quán)力的主體。醫(yī)方既未依賴行政權(quán)力，也沒實(shí)施行政管理，作為醫(yī)方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔(dān)了國(guó)家相應(yīng)的職能”只是類似于國(guó)家通過政策補(bǔ)貼的形式購(gòu)買服務(wù)，以此而把醫(yī)患之間的關(guān)系認(rèn)定為行政法律關(guān)系，可以說是非常牽強(qiáng)的。

1.2醫(yī)患關(guān)系屬于社會(huì)法律關(guān)系

近年來我國(guó)醫(yī)患關(guān)系緊張，涉醫(yī)暴力事件頻頻發(fā)生，醫(yī)患關(guān)系儼然已成為社會(huì)問題，有學(xué)者指出醫(yī)患關(guān)系是一種典型的社會(huì)法關(guān)系。醫(yī)方遵循生命至上宗旨、堅(jiān)持救死扶傷職責(zé)與以贏利為目的的經(jīng)濟(jì)人區(qū)分開來，以保護(hù)社會(huì)利益為目標(biāo)的社會(huì)法才符合醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)屬性。還有學(xué)者從醫(yī)患關(guān)系所具有的社會(huì)性特征來分析醫(yī)患關(guān)系社會(huì)法屬性的主客觀維度，認(rèn)定其為典型的社會(huì)法律關(guān)系。僅以醫(yī)患關(guān)系具有社會(huì)性特征就認(rèn)定醫(yī)患關(guān)系屬于社會(huì)法律關(guān)系顯然不妥，因?yàn)楹芏喾申P(guān)系都具有社會(huì)性質(zhì)，如消費(fèi)關(guān)系，其社會(huì)性特征也是非常明顯。

1.3醫(yī)患關(guān)系屬于消費(fèi)關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為尋醫(yī)問診屬于生活消費(fèi)，是一種必不可少的生存消費(fèi)，醫(yī)患關(guān)系就是消費(fèi)關(guān)系，醫(yī)療糾紛應(yīng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整。中國(guó)消協(xié)就始終堅(jiān)持“患者看病就是一種消費(fèi)，而且是生活消費(fèi)的觀點(diǎn)”。最高人民法院的《關(guān)于李新榮的復(fù)函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關(guān)立法都明確規(guī)定醫(yī)療糾紛適用消法調(diào)整。筆者認(rèn)同患者看病的確是一種消費(fèi)行為，但我國(guó)消法調(diào)整的只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的消費(fèi)行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫(yī)療機(jī)構(gòu)多為公益性質(zhì)的事業(yè)單位，不同于作為消費(fèi)關(guān)系中的經(jīng)營(yíng)組織，主體不符合消法；從內(nèi)容看，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)是過程義務(wù)，而消法所指的義務(wù)是結(jié)果義務(wù)。所以，主張醫(yī)患關(guān)系是消費(fèi)關(guān)系是無法站住腳的。

1.4醫(yī)患關(guān)系屬于獨(dú)立的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系

我國(guó)最早提出將醫(yī)事（衛(wèi)生）法獨(dú)立于于民法與行政法之外的是東南大學(xué)張贊寧教授，他指出醫(yī)療活動(dòng)具有高風(fēng)險(xiǎn)性、高科技性、職務(wù)性以及社會(huì)福利性特征，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)屬于獨(dú)立的醫(yī)事法律關(guān)系。

2醫(yī)患關(guān)系法律性質(zhì)的界定

2.1醫(yī)患關(guān)系的基本法律屬性是民事法律關(guān)系

目前，我國(guó)法律關(guān)系的類型只有三大類：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫(yī)患關(guān)系中存在諸如醫(yī)生的業(yè)務(wù)自、強(qiáng)制診療義務(wù)以及行政、刑事責(zé)任等很多公法色彩的規(guī)定，使得醫(yī)患關(guān)系既具有公法關(guān)系又有私法關(guān)系的特點(diǎn)，但從整體來看，醫(yī)患關(guān)系同社會(huì)保障法律關(guān)系、教育法律關(guān)系相似，應(yīng)屬于大民事法律關(guān)系范疇，我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關(guān)系的類型。

2.1.1醫(yī)患雙方法律地位平等

醫(yī)方和患方都有獨(dú)立的意志，不存在隸屬關(guān)系，不論是在立法的靜態(tài)保護(hù)、還是在發(fā)生糾紛后司法的動(dòng)態(tài)保護(hù)中，雙方的法律地位都是平等的。在醫(yī)療過程中，“協(xié)作型”醫(yī)患關(guān)系模式逐步形成，患方可以對(duì)醫(yī)方的醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療方案進(jìn)行平等協(xié)商，然后才接受醫(yī)療服務(wù)并要支付相應(yīng)費(fèi)用，醫(yī)患雙方之間的權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的。當(dāng)然，基于醫(yī)療過程的復(fù)雜性和專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中的權(quán)利和義務(wù)事實(shí)上并不完全對(duì)應(yīng)，但不應(yīng)因此否定醫(yī)患關(guān)系法律上的平等性，因?yàn)樗^法律關(guān)系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。

2.1.2醫(yī)患雙方意思表示自治

就患方而言，可以根據(jù)自身情況自由選擇醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)生、醫(yī)療方案；就醫(yī)方而言，在提供醫(yī)療服務(wù)的過程中，可以自由地表達(dá)自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫(yī)院治療等情形下可以解除與其的醫(yī)療關(guān)系等，當(dāng)然不能隨意拒絕或者推諉就醫(yī)的患者，但這并不否認(rèn)其的意思自治，我國(guó)民法也要求對(duì)民事活動(dòng)當(dāng)事人的意志自由進(jìn)行必要的干預(yù)，救死扶傷是醫(yī)方的根本職責(zé)和基本倫理，很多國(guó)家的法律都明確規(guī)定了醫(yī)方的“強(qiáng)行性診療的義務(wù)”。

2.1.3醫(yī)患關(guān)系符合等價(jià)有償原則

民法的等價(jià)有償原則，是指主體權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等性及其價(jià)值的相當(dāng)性，主要應(yīng)指前者。醫(yī)方提供了醫(yī)療服務(wù)就可以取得報(bào)酬，是有償?shù)模换颊咭虮辉\治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償?shù)摹５拇_，公立醫(yī)院收取的費(fèi)用只是政府嚴(yán)格管控的成本價(jià)甚至低于成本價(jià)，但其享受了國(guó)家財(cái)政的政策補(bǔ)助，而財(cái)政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫(yī)院所得到的政策補(bǔ)助正是來自于患者自身，換句話說，醫(yī)方已獲得了部分預(yù)繳款項(xiàng)。所以，醫(yī)患交往的價(jià)值應(yīng)該是相當(dāng)?shù)模葍r(jià)有償原則本也指價(jià)值相當(dāng)，而不是對(duì)等，從全社會(huì)來看，醫(yī)方包括醫(yī)方主體的公立醫(yī)院與患者之間的利益是平衡的，醫(yī)患關(guān)系并不違反等價(jià)有償原則。目前，我國(guó)的民法還是大民法，調(diào)整范圍極其廣泛，醫(yī)患關(guān)系具有很多自身特點(diǎn)，但其并未突破民法的根本原則。

2.2醫(yī)患關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系

醫(yī)患關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本屬性，但與一般民事法律關(guān)系相比，又具有明顯的區(qū)別于普通民事法律關(guān)系的固有特征。醫(yī)療服務(wù)行為是醫(yī)患關(guān)系的核心和主要內(nèi)容，醫(yī)療行為的特殊性也就決定了醫(yī)患關(guān)系的特殊性。

2.2.1醫(yī)方的權(quán)利和義務(wù)主要來自于法律的規(guī)定

一般民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)主要來自于法律的規(guī)定和雙方的約定，但醫(yī)方的很多權(quán)利與義務(wù)往往來自于醫(yī)事法律的規(guī)定，期中還不乏強(qiáng)制性規(guī)定，帶有一定的公法色彩。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對(duì)急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)立即搶救進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫(yī)方求醫(yī)，醫(yī)方不得對(duì)患者隨意拒絕或推諉。

2.2.2發(fā)生醫(yī)患糾紛時(shí)，承擔(dān)責(zé)任的往往只是醫(yī)方單方。

醫(yī)患之間也可能就患方未付或未及時(shí)、足額支付醫(yī)療費(fèi)而追究患方的責(zé)任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴(yán)格意義上的醫(yī)患糾紛范疇。在進(jìn)行醫(yī)事訴訟時(shí)，法律只追究醫(yī)方的責(zé)任，并不追究患方的責(zé)任。

2.2.3判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其過程義務(wù)。

醫(yī)患之間有就是否存在過度診斷、過度醫(yī)療、亂收費(fèi)而發(fā)生糾紛，但只是少數(shù)。發(fā)生醫(yī)患糾紛的主要起因往往是醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)的最終結(jié)果，但最終判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其為患者提供的醫(yī)療服務(wù)。醫(yī)方只要依法、按照醫(yī)療規(guī)范、職業(yè)倫理以及當(dāng)事人的約定及時(shí)提供了服務(wù)，即使未能達(dá)到患者的期望，甚至出現(xiàn)了死亡，也視作為已經(jīng)履行了相應(yīng)義務(wù)，無須承擔(dān)責(zé)任。

篇7

從高等院校法學(xué)教育課程設(shè)置來看，民法學(xué)為法學(xué)專業(yè)十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學(xué)作為民商法基礎(chǔ)理論，也是學(xué)習(xí)其它核心課程如商法、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭繼承法以及經(jīng)濟(jì)法等相關(guān)課程的重要基礎(chǔ)。

從學(xué)時(shí)上看，根據(jù)教育部的規(guī)定，設(shè)有法學(xué)專業(yè)的院校在開設(shè)民法課時(shí)，為保證民法課的教學(xué)質(zhì)量，民法課課時(shí)不得少于108學(xué)時(shí)。在實(shí)際教學(xué)中，大部分高等院校基于民法課在整個(gè)法學(xué)體系中的地位，民法課課時(shí)都在108學(xué)時(shí)以上，尤其是政法院校，更是超出了這個(gè)數(shù)字。此外，大部分法學(xué)院還開設(shè)了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學(xué)中的比重。同時(shí)，民法在法學(xué)理論中被稱為萬法之基，是學(xué)習(xí)和理解民法體系中其它法律的基礎(chǔ)，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等部門法課程。

然而，從課程設(shè)置的時(shí)間上來看，民法開設(shè)時(shí)間較早，一般在大學(xué)一年級(jí)下學(xué)期或二年級(jí)上學(xué)期就開始開設(shè)民法課，民事訴訟法課程設(shè)置時(shí)間卻與之不同步，學(xué)生在民法學(xué)課程學(xué)習(xí)時(shí)根本不具備程序法知識(shí)的基礎(chǔ)，導(dǎo)致民法學(xué)的教學(xué)事倍功半。因此，必須在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，重新整合民法學(xué)的課程體系，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果。

（二）應(yīng)用型法律人才需求對(duì)民法學(xué)教學(xué)提出了更高要求

目前，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)的確定和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)法律專業(yè)人才類型的需求也日益突顯，就社會(huì)總體需求來看，具有扎實(shí)的民法理論知識(shí)的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體所需的法律人才以具有扎實(shí)的民法知識(shí)的法律人才為主。

從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求來看，當(dāng)今中國(guó)法院為適應(yīng)審判方式的改革，呈大民事格局設(shè)置。將過去的經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭都改為民一庭至民四庭，四個(gè)庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數(shù)量和比例來看，民事案件數(shù)量居多，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了其它兩類案件。這要求學(xué)生對(duì)民法知識(shí)的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對(duì)民法的學(xué)習(xí)，打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，方能適應(yīng)實(shí)踐部門的需要。

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的廣泛程度在日益擴(kuò)大，更多行業(yè)和領(lǐng)域都急需民法專業(yè)知識(shí)理論扎實(shí)的應(yīng)用型法律人才。據(jù)調(diào)查，對(duì)新型的法律項(xiàng)目和高難度的法律服務(wù)事項(xiàng)，如：反傾銷、涉外貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)信息、電子商務(wù)、金融保險(xiǎn)、國(guó)際法律事務(wù)等，能夠達(dá)到熟練運(yùn)用相關(guān)法律與國(guó)外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學(xué)基礎(chǔ)。

因此就社會(huì)總體需求看，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識(shí)的應(yīng)用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。為促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，縮短學(xué)生畢業(yè)后適應(yīng)社會(huì)的進(jìn)程，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會(huì)需求的法學(xué)專門人才。必須改革民法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)方法，探索實(shí)體法與程序法相結(jié)合的新的教學(xué)模式。

二、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的基本思路

（一）民事實(shí)體法課程體系的改革思路

法學(xué)本科教育的目標(biāo)是培養(yǎng)社會(huì)所需的應(yīng)用型的法律人才，為使培養(yǎng)出來的學(xué)生能適應(yīng)社會(huì)的需求，應(yīng)突破原有的學(xué)科界線，轉(zhuǎn)變?cè)械慕虒W(xué)觀念，改革教學(xué)方式，建立起一套符合當(dāng)今社會(huì)實(shí)踐需要的民法教學(xué)課程體系。即以民法的體系為基礎(chǔ)，結(jié)合民事訴訟法的理論，探討民事實(shí)體法與程序法在實(shí)踐中的契合點(diǎn)，對(duì)民法學(xué)教學(xué)理論體系進(jìn)行構(gòu)建，改革民法學(xué)理論教學(xué)單項(xiàng)式、封閉式與民事訴訟法全然脫節(jié)的傳統(tǒng)教學(xué)模式，探索民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)的改革思路。

民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)將有助于培養(yǎng)出真正適應(yīng)社會(huì)需求的法學(xué)人才，在實(shí)際生活中，對(duì)于法律問題的解決是需要將實(shí)體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實(shí)體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實(shí)體的公正，在法律適用上采取民事實(shí)體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應(yīng)用性決定了民法學(xué)必須與民訴法相結(jié)合，才能使民法課教學(xué)達(dá)到事半功倍的效果。通過在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果，促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會(huì)需求的法學(xué)專門人才。

目前全國(guó)大部分高等院校民法課程改革的一個(gè)總趨勢(shì)，就是力求改變束縛著民法教學(xué)發(fā)展的傳統(tǒng)教學(xué)理念和模式，突出教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革和教學(xué)理念的變化，民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)探索的提出，突破了傳統(tǒng)的民法教學(xué)理念和教學(xué)模式，體現(xiàn)了教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革、教學(xué)理念的變化，正是這一趨勢(shì)的反映。

（二）民事實(shí)體法教學(xué)方法的改革探索

民法學(xué)的教學(xué)方法要服務(wù)于最終的教學(xué)目標(biāo)，因此，教學(xué)方法改革思路要圍繞著深化實(shí)踐與強(qiáng)調(diào)啟發(fā)性教學(xué)來進(jìn)行改革。

第一、由于現(xiàn)行的民法教學(xué)中存在理論與實(shí)際結(jié)合不夠、學(xué)生應(yīng)用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實(shí)踐教學(xué)。加強(qiáng)模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學(xué)生扮演將來可能擔(dān)任的不同職業(yè)、職務(wù)角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔(dān)當(dāng)?shù)娜蝿?wù)，檢查自己是否已經(jīng)具備解決問題，完成 任務(wù)所需要的知識(shí)和技能，是否已經(jīng)做好了從事這些工作的必要準(zhǔn)備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識(shí)和技能，對(duì)照自己現(xiàn)在的水平，從而發(fā)現(xiàn)存在的問題，找出差距，正確評(píng)價(jià)自己已經(jīng)掌握的知識(shí)和技能，從而使學(xué)生扎扎實(shí)實(shí)學(xué)習(xí)，切實(shí)為未來的職業(yè)做準(zhǔn)備。

第二、注重啟發(fā)性教學(xué)，即在教學(xué)過程中啟發(fā)學(xué)生去思考，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)思考的積極性，其重點(diǎn)在于激發(fā)學(xué)生去思維，使學(xué)生產(chǎn)生新思想，新問題，新觀點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)在教學(xué)中引進(jìn)比較的教學(xué)方法，啟發(fā)學(xué)生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進(jìn)行比較，以加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的理解，使學(xué)生在以后的學(xué)習(xí)中有意識(shí)地進(jìn)行比較，從而達(dá)到事半功倍的效果。另外，使用比較教學(xué)方法的啟發(fā)式教學(xué)需要教師在教學(xué)過程中注重從宏觀上向?qū)W生介紹整個(gè)知識(shí)結(jié)構(gòu)體系，重視知識(shí)結(jié)構(gòu)的整體性、體系化，使學(xué)生能對(duì)知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行橫向聯(lián)合。

三、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)模式設(shè)計(jì)

民事實(shí)體法與民事程序法一體化教學(xué)的關(guān)鍵問題是抓住民事實(shí)體法與民事程序法在實(shí)踐中的契合之處，具體體現(xiàn)在基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、制度等內(nèi)容當(dāng)中，本文試舉例說明：

第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎(chǔ)性的原則，是整個(gè)民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動(dòng)中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協(xié)商的方法設(shè)立、變更、終止它們之間的民事關(guān)系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產(chǎn)生糾紛，訴諸法院時(shí)，當(dāng)事人之間也必然處于平等的地位，應(yīng)享有平等的訴訟權(quán)利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規(guī)定了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、同等原則與對(duì)等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時(shí)，需要同時(shí)講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規(guī)定。

自愿原則也即意思自治原則，國(guó)家不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責(zé)任。民法中自愿原則所體現(xiàn)的思想表現(xiàn)在民事訴訟活動(dòng)中就是調(diào)解自愿的原則，當(dāng)事人可主動(dòng)申請(qǐng)人民法院以調(diào)解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調(diào)解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時(shí)，可以同時(shí)講授《民事訴訟法》第9條的規(guī)定。

第二、法律關(guān)系是民法教學(xué)中的難點(diǎn)，在任何一個(gè)民事法律關(guān)系中，必然存在主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。民事主體是參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人；民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系的主體享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)。民事訴訟法律關(guān)系也是由主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系主體包括人民法院、當(dāng)事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關(guān)系的客體是民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對(duì)象，如案件事實(shí)和訴訟請(qǐng)求。民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)。雖然民事法律關(guān)系要素同民事訴訟法律關(guān)系要素在內(nèi)容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯(lián)系，因此在教學(xué)上將這兩個(gè)內(nèi)容結(jié)合起來，有助于于學(xué)生的理解。

第三、在民事主體制度中，結(jié)合民事訴訟中當(dāng)事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當(dāng)事人為核心的，這些當(dāng)事人是民事權(quán)利主體，其訴訟權(quán)利和義務(wù)是以民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，在民事訴訟中，確定是否為當(dāng)事人時(shí)需要運(yùn)用民法中民事主體的相關(guān)理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，相應(yīng)地，在民事訴訟中，當(dāng)事人具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，二者的內(nèi)涵基本一致。特別是在講授自然人的權(quán)利能力和行為能力時(shí)，應(yīng)結(jié)合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認(rèn)定公民無行為能力、限制行為能力案件，進(jìn)行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應(yīng)從實(shí)體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。

第四、制度中，不僅限于介紹的特征、分類、權(quán)等內(nèi)容，同時(shí)結(jié)合民事訴訟中的進(jìn)行講授，民事訴訟是的一種特殊表現(xiàn)形式，它完全適用民法中的相關(guān)規(guī)定。訴訟人始終是以被人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)的；訴訟人必須在訴訟權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)；訴訟人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的最終后果又被人承擔(dān)；民法中的分為委托、法定、指定。在民事訴訟法中相應(yīng)地存在委托人，法定人。

綜上，通過重新整合民法學(xué)的課程體系，采取同步教學(xué)的方法，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，能夠使學(xué)生將所學(xué)的民法理論和實(shí)際問題結(jié)合起來，增強(qiáng)學(xué)生分析和處理實(shí)際問題的綜合能力，從而解決民事實(shí)體法與民事程序法教學(xué)脫節(jié)這一長(zhǎng)期存在癥結(jié)，使民法學(xué)的教學(xué)效果事半功倍。

[參考文獻(xiàn)]

篇8

消極確認(rèn)之訴源于德國(guó)各聯(lián)邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務(wù)人催告本應(yīng)作為原告的當(dāng)事人盡快的程序〔1 〕。“催告程序”制度在德國(guó)也不是自始就有的,而是隨“訴權(quán)”學(xué)說的變化,在司法訴訟實(shí)踐中慢慢形成的。在德國(guó)普通法時(shí)代,“私權(quán)訴權(quán)說”是通說,這種學(xué)說將民事訴訟法理解為實(shí)體法的助法,強(qiáng)調(diào)民事訴訟制度的目的就是保護(hù)私權(quán),在這種學(xué)說的統(tǒng)治之下,消極確認(rèn)之訴是無法得到普遍認(rèn)同的。到了 19 世紀(jì)末,私法訴權(quán)說被摒棄,消極確認(rèn)之訴才得到普遍承認(rèn),并最終被 1877 年德國(guó)民事訴訟法典加以明確規(guī)定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀(jì)以后,英美法系國(guó)家隨著宣告性判決制度的產(chǎn)生也承認(rèn)了確認(rèn)之訴的地位。20 世紀(jì) 6、70 年代,日本學(xué)者們開始全面深入的研究消極確認(rèn)之訴。而我國(guó)的消極確認(rèn)之訴在當(dāng)時(shí)還沒有進(jìn)入學(xué)者們的視野,直到 21世紀(jì),知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了不侵權(quán)確認(rèn)之訴的新訴求,學(xué)者們才開始研究確認(rèn)之訴的否定形態(tài)。目前,知識(shí)產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在我國(guó)理論和實(shí)踐中已成雛形,但民事合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的消極確認(rèn)之訴還有待探究。 ( 二) 消極確認(rèn)之訴的概念、特征

消極確認(rèn)之訴作為確認(rèn)之訴的一個(gè)組成部分,是訴的一種存在形態(tài),是指義務(wù)人作為原告提起的請(qǐng)求法院確認(rèn)與被告民事法律關(guān)系不存在或者否定某種存在狀態(tài)的訴訟〔3 〕。如: 確認(rèn)債權(quán)債務(wù)不存在、確認(rèn)不侵權(quán)等等。消極確認(rèn)之訴與積極確認(rèn)之訴都是原告在其權(quán)利陷入某種不安定狀態(tài)提起的訴,它需要法院的確認(rèn)來救濟(jì)原告的某種利益。消極確認(rèn)之訴在某些情況下也會(huì)成為給付之訴的前提,但某些時(shí)候又消除了給付之訴的必要,通常是當(dāng)事人為擺脫相對(duì)方的糾纏或澄清某種存在狀態(tài)而提起的訴訟。

消極確認(rèn)之訴與積極確認(rèn)之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認(rèn)之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現(xiàn)實(shí)存在的法律糾紛; 第二,請(qǐng)求確認(rèn)不存在的內(nèi)容包括: 民事法律關(guān)系和民事法律事實(shí),如: 確認(rèn)婚姻無效,確認(rèn)不存在不當(dāng)?shù)美? 第三,消極確認(rèn)之訴的判決沒有給付內(nèi)容,不具有執(zhí)行性,只是解決糾紛。與積極確認(rèn)之訴不同的是: 當(dāng)事人提起消極確認(rèn)之訴是因?yàn)榉杉m紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護(hù)權(quán)利,在這種情況下,當(dāng)事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩(wěn)定狀態(tài),保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)利。

( 三) 我國(guó)民事消極確認(rèn)之訴的基本分類

消極確認(rèn)之訴是訴的一種類型,我們可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行分類,以把握各類消極確認(rèn)之訴的共同點(diǎn)和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認(rèn)之訴的特點(diǎn)〔4 〕。

1. 依法律關(guān)系不同的分類

法律關(guān)系是案件定性的標(biāo)準(zhǔn),消極確認(rèn)之訴只是訴的一種類型,由于我國(guó)目前還沒有將確認(rèn)之訴統(tǒng)一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實(shí)體法中找依據(jù)。根據(jù)民事法律關(guān)系的不同,消極確認(rèn)之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在; ( 2) 侵權(quán)類的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)不侵權(quán); ( 3) 主體資格類的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)無股東資格、確認(rèn)不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關(guān)系的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)親子關(guān)系不存在、確認(rèn)婚姻無效等。

2. 依訴訟內(nèi)容性質(zhì)不同的分類

根據(jù)消極確認(rèn)之訴的內(nèi)容不同可以分為: 法律關(guān)系不存在的消極確認(rèn)之訴和法律事實(shí)不存在的消極確認(rèn)之訴。通常,當(dāng)事人只能針對(duì)法律關(guān)系提出確認(rèn)請(qǐng)求,不能要求對(duì)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn),但也有例外,即當(dāng)“事實(shí)”的確認(rèn)會(huì)導(dǎo)致糾紛得以根本性解決時(shí),也可以承認(rèn)這種事實(shí)的確認(rèn)利益。德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法中設(shè)立了確認(rèn)證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。

3. 依訴訟請(qǐng)求范圍不同的分類

根據(jù)消極確認(rèn)的請(qǐng)求范圍不同分為: 完全否定的消極確認(rèn)之訴和部分否定的消極確認(rèn)之訴,完全否定的消極確認(rèn)之訴當(dāng)事方全然否定存在民事法律關(guān)系或法律事實(shí); 部分否定的消極確認(rèn)之訴,當(dāng)事雙方承認(rèn)存在法律關(guān)系或法律事實(shí),只是就存在的范圍、多少、程度等達(dá)不成一致意見,一般只發(fā)生在涉及財(cái)產(chǎn)性的糾紛中。

4. 根據(jù)當(dāng)事人有無處分權(quán)的分類

根據(jù)當(dāng)事人有無處分權(quán)可以將消極確認(rèn)之訴分為: 有處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴,如: 債權(quán)債務(wù)不存在之訴; 無處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴,如: 確認(rèn)婚姻無效。兩者對(duì)“訴的利益”的要求稍有區(qū)別,有處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴中,當(dāng)事雙方事前交涉必不可少,即一方當(dāng)事人在提起消極確認(rèn)之訴前應(yīng)當(dāng)先與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行充分的交涉,這是因?yàn)?事前交涉可以防止義務(wù)人突然襲擊,對(duì)權(quán)利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴,由于確定的內(nèi)容是依法律的規(guī)定,當(dāng)事人交涉與否對(duì)結(jié)果無影響,所以無處分權(quán)的消極確認(rèn)之訴通常有法律的明文規(guī)定。

二、受理消極確認(rèn)之訴的法理依據(jù)

( 一) 當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等

訴訟權(quán)利是指民事主體因民事權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)到法院,請(qǐng)求法院依法裁決的權(quán)利,是司法救濟(jì)請(qǐng)求權(quán) ; 民事實(shí)體權(quán)利是法律賦予當(dāng)事人的具體權(quán)利,是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。通常當(dāng)事人沒有實(shí)體權(quán),也不會(huì)去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權(quán),也未必真正享有民事實(shí)體權(quán)。

訴訟權(quán)利是任何對(duì)爭(zhēng)議享有訴訟利益的人都享有的一項(xiàng)基本權(quán)利,而我國(guó)實(shí)體法學(xué)界以及實(shí)務(wù)界廣泛存在一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn),將實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利混為一談,對(duì)實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)主體與訴訟上的權(quán)利義務(wù)主體不加區(qū)別,將實(shí)體法上的權(quán)利主體與原告等同,實(shí)體法上的義務(wù)主體與被告等同,從而認(rèn)為原告只能是實(shí)體法上的權(quán)利主體,并得出實(shí)體法律關(guān)系的義務(wù)主體不能作為原告的結(jié)論〔6 〕。這嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,造成當(dāng)事雙方訴訟權(quán)利的不平等,也是一些主張消

極確認(rèn)之訴不應(yīng)受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā),受理消極確認(rèn)之訴是對(duì)民事訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的保障,也是當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。法律如果不賦予義務(wù)人保護(hù)自身合法權(quán)益的權(quán)利,對(duì)義務(wù)人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認(rèn)之訴是處于不安狀態(tài)的義務(wù)人唯一能夠采用的訴訟手段。

( 二) 消極確認(rèn)之訴存在訴的利益

篇9

長(zhǎng)期以來，“民法方法論”一詞與“民法解釋學(xué)”互相通用，民法解釋學(xué)被看成是民法方法論的代名詞。民法解釋學(xué)最早是梁慧星教授從日本介紹到中國(guó)大陸，在其經(jīng)典著作《民法解釋學(xué)》一書中，他指出：“進(jìn)入20世紀(jì)以來，民法解釋學(xué)開始從民法學(xué)分離，成為一門獨(dú)立的學(xué)問領(lǐng)域……區(qū)分為不具有解釋學(xué)性質(zhì)的民法學(xué)與具有解釋學(xué)性質(zhì)的民法解釋學(xué)。這種解釋學(xué)性質(zhì)的民法解釋學(xué)，又稱為(民)法學(xué)方法論。它與一般解釋學(xué)的關(guān)系在于，一般解釋學(xué)是人文科學(xué)的方法論，而民法解釋學(xué)是作為人文科學(xué)之一的分科的(民)法學(xué)的專門方法論。”①按照梁慧星教授的說法，民法解釋學(xué)在發(fā)展過程中逐漸從民法學(xué)研究中脫離出來，成為研究民法的專門領(lǐng)域，具有解釋學(xué)性質(zhì)的民法解釋學(xué)亦可稱為民法解釋學(xué)方法論或民法方法論，三者為同義語(yǔ)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者吳從周教授也認(rèn)為民法解釋學(xué)在臺(tái)灣的發(fā)展?fàn)顩r與德國(guó)的民法方法論思想有極高的重疊性，他指出：“在臺(tái)灣，‘民法方法論’一詞較‘民法解釋學(xué)’來得受喜愛，一些比較重要的方法論著作都使用‘法學(xué)方法論’的名稱，包括最高法院楊仁壽院長(zhǎng)的《法學(xué)方法論》，黃茂榮大法官的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》等”，“民法解釋學(xué)，用以指稱法學(xué)之解釋方法在民法學(xué)上之運(yùn)用而言。換言之，民法解釋學(xué)可以說是與民法方法論(MethodenlehredesZivilrechts)等義0”②民法解釋學(xué)之所以一直以來作為民法方法論來看待，其原因是多方面的。首先，民法學(xué)的發(fā)達(dá)和民法解釋學(xué)的發(fā)達(dá)密不可分。一般認(rèn)為，民法解釋學(xué)發(fā)端于古羅馬。羅馬私法的發(fā)達(dá)就得益于民法解釋學(xué)對(duì)法律進(jìn)化的推動(dòng)。在民法解釋學(xué)最發(fā)達(dá)的時(shí)期，學(xué)者的解釋直接成為法源之一，被稱為“學(xué)說法”。在羅馬法時(shí)期，法學(xué)者的地位非常高，他們享有法律賦予的解釋權(quán)力，并把解釋的方法運(yùn)用于民法的研究，他們的解釋不僅影響裁判官及立法者的活動(dòng)，而且通過解釋和著作直接創(chuàng)造法律。羅馬私法的發(fā)達(dá)有賴于民法解釋學(xué)的發(fā)達(dá)，民法解釋學(xué)伴隨著民法的發(fā)展而發(fā)展，同時(shí)也與民法學(xué)的研究互為推動(dòng)，所以在此層面上民法學(xué)的方法等同于民法解釋的方法。其次，民法解釋學(xué)的研究?jī)?nèi)容一般都包含法律解釋方法、法律漏洞及其補(bǔ)充方法、不確定概念及概括條款的價(jià)值補(bǔ)充以及利益衡量等，這些內(nèi)容也屬于法學(xué)方法論討論的范圍，兩者在對(duì)法律的解釋和運(yùn)用上具有一致性。民法解釋學(xué)在一定程度上是研究、運(yùn)用、解釋的技術(shù)規(guī)范，可以定義為民事法律解釋適用的方法論。而民法方法論作為法學(xué)的專門學(xué)科的方法論，其研究方法必然受到法學(xué)方法論的影響。“法學(xué)方法論的特征即在于：以詮釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省。……發(fā)掘出運(yùn)用在法學(xué)中的方法及思考形式，并對(duì)之作詮釋學(xué)上的判斷”。③民法方法論的運(yùn)用離不開民法解釋學(xué)，在一定程度上，民法方法論即等于民法解釋學(xué)。再次，基于不同的學(xué)說概念和法律語(yǔ)言的繼承和傳授，也造成了民法解釋學(xué)概念和民法學(xué)方法論概念的等同。在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，有關(guān)民法方法論的內(nèi)容在法學(xué)方法論范圍中進(jìn)行探討，如拉倫茨教授的《法學(xué)方法論》即是一部民法學(xué)方法研究的巨著。但在日本，同樣的內(nèi)容則在民法解釋學(xué)名下進(jìn)行討論。我國(guó)民法學(xué)的研究由于較多受到日本學(xué)說體系的影響，學(xué)者一般都采用民法解釋學(xué)指稱民法方法論，如在民法方法論研究上作出重大貢獻(xiàn)的梁慧星教授的著作，就是以“民法解釋學(xué)”一詞命名。基于以上考慮，民法方法論與民法解釋學(xué)的混同有著深刻的歷史和現(xiàn)實(shí)根源。但不可否認(rèn)的是，不管是在民法解釋學(xué)還是在法學(xué)方法論下研究民法學(xué)的方法，法律解釋的方法一直是民法方法論中的主體部分。盛行于我國(guó)的民法解釋學(xué)，從某種程度上是對(duì)德國(guó)“法學(xué)方法論”的繼承。德國(guó)民法研究的集大成者拉倫茨認(rèn)為：“法學(xué)方法，確切地說也就是在司法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對(duì)法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。”④因此，法學(xué)方法適用的主要領(lǐng)域在法院，從中也可以看出法學(xué)方法論事實(shí)上主要針對(duì)的是法官在裁判案件中適用法律所采用的方法論。基于此，民法方法問題的研究還包括司法領(lǐng)域中法律適用的部分。

(二)民法方法論的核心是法律適用與法律解釋

法學(xué)方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。就司法實(shí)踐而言，認(rèn)定事實(shí)與適用法律是裁判的兩個(gè)基本點(diǎn)，以邏輯形式表達(dá)，其遵循的是三段論式的演繹邏輯，即以法律為大前提，以事實(shí)為小前提，在此基上得出裁判結(jié)論。在這一過程中，法官裁判案件就無可避免的要適用法律，從而也出現(xiàn)了如何理解或者解釋法律的問題，法律解釋的方法直接影響法律的正確適用。可以說，民法學(xué)方法的核心就是法律適用和法律解釋。這也是法學(xué)方法作為一種實(shí)踐理性的體現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，依照法定程序認(rèn)定事實(shí)以后，法院就需要適用相應(yīng)的法律規(guī)范來定紛止?fàn)帯＿@種將特定的法律規(guī)范運(yùn)用于特定的案件事實(shí)的過程，就是法律適用的過程。正如有學(xué)者所說，“法律適用乃是將抽象的、一般性的法律規(guī)范運(yùn)用于具體的、特定的個(gè)案，在個(gè)案中確定特定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就法院而言，法律適用是根據(jù)法律秩序?qū)唧w糾紛得出判決并進(jìn)行說明。”⑤法律適用不是簡(jiǎn)單的對(duì)號(hào)人座。因法律條文的概括、抽象和滯后性，在形形的個(gè)案面前，往往無法簡(jiǎn)單地進(jìn)行適用。適用法律是一項(xiàng)充滿智力和藝術(shù)的活動(dòng)，需要適用者洞悉法理、明辨是非和權(quán)衡利弊。在適用法律時(shí)，可能會(huì)遇到以下幾種情況：其一，有可適用的法律規(guī)范；其二，沒有可適用的法律規(guī)范，也即存在法律漏洞；其三，雖有規(guī)定，法律規(guī)范的內(nèi)涵或外延不明或過于抽象，需要具體明確化。在這些情況中，即使是有可適用的法律規(guī)范，適用起來也并非易事，需要確定法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果，分析各種具體要素。要使法律規(guī)范得到恰如其分的適用，就需要掌握和運(yùn)用法律解釋的方法。有學(xué)者認(rèn)為，“無論在哪一個(gè)國(guó)家，如果法律規(guī)定的語(yǔ)義模糊不清，就需要考慮其他允許采用的方式，決定法律規(guī)定的“適當(dāng)?shù)暮x”，以實(shí)現(xiàn)其立法意圖”。⑥法律解釋通常是指為理解法律規(guī)定的內(nèi)容、法律或者立法者的思想或觀點(diǎn)而進(jìn)行的邏輯推理活動(dòng)。法律解釋除具有解釋活動(dòng)的一般特征之外，還具有以下三種區(qū)別于其他解釋活動(dòng)的特殊性：其一，法律解釋對(duì)具體案件的關(guān)聯(lián)性。包括三層意思，即解釋往往由待處理的案件所引起，其任務(wù)在于確定法律規(guī)定對(duì)特定法律事實(shí)是否有意義，以及法律條文應(yīng)相對(duì)于一個(gè)待處理事實(shí)加以闡釋并具體化；其二，法律解釋的價(jià)值取向性。法律解釋并非形式邏輯的操作，而是一種價(jià)值判斷，此種價(jià)值判斷以已經(jīng)成為法律基礎(chǔ)的內(nèi)在價(jià)值為依據(jù)；其三，法律解釋之解釋學(xué)循環(huán)，即法律解釋作為理解過程表現(xiàn)為一個(gè)從整體到部分，從部分到整體的循環(huán)。德國(guó)法學(xué)家薩維尼曾對(duì)法律解釋作高度評(píng)價(jià)，他說：“解釋法律，系法律學(xué)之開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性之工作，但又為一種藝術(shù)。”⑦法律必須經(jīng)過解釋，才能夠適用。在司法過程中，法官對(duì)于法律的適用過程，就是一種解釋過程。誠(chéng)如王澤鑒教授所說：“凡法律均須解釋，蓋法律用語(yǔ)多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。”⑧法律解釋是法律適用不可或缺的前提，要得到妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，必須要有妥當(dāng)?shù)姆山忉尅o法律解釋，也就無法律適用，法律解釋與法律適用如影隨形、密不可分，共同構(gòu)成民法學(xué)研究方法的核心。法學(xué)乃實(shí)用之學(xué)，旨在處理實(shí)際問題。民法方法論問題的研究是為解決各種民事案件提供分析模式和論證途徑，并培養(yǎng)系統(tǒng)科學(xué)的思維方法。法律關(guān)系分析法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法是民法方法論的具體表現(xiàn)形式。

二、民法學(xué)的基本方法——法律關(guān)系分析法

(一)法律關(guān)系分析法的基礎(chǔ)性地位

薩維尼在提出法律關(guān)系概念時(shí)，即從立法學(xué)的角度賦予其重要意義，將其視為構(gòu)建民法體系的基礎(chǔ)性概念。他將法律關(guān)系限定在司法領(lǐng)域使用，并在此概念基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)地構(gòu)建了民法體系的各個(gè)部分。⑨傳統(tǒng)法理學(xué)大多認(rèn)為法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，但又不是一般意義上的社會(huì)關(guān)系，是一般的社會(huì)關(guān)系受法律規(guī)范調(diào)整后而形成的一種特殊的社會(huì)關(guān)系。簡(jiǎn)言之，法律關(guān)系就是由法律規(guī)定的社會(huì)生活關(guān)系。法律關(guān)系在民法的體系構(gòu)建上具有重要作用，德國(guó)民法典的潘德克頓體系就是嚴(yán)格按照法律關(guān)系的內(nèi)在邏輯展開的。可以說，掌握了民事法律關(guān)系，就能夠深入理解整個(gè)民法的邏輯體系。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者鄭玉波所言：“蓋法律規(guī)定，無論其范圍之大小，總不外乎法律關(guān)系，而法律關(guān)系之構(gòu)成，總不外乎上述之要素。整個(gè)民法之內(nèi)容，不外乎法律關(guān)系之主體、客體、權(quán)利義務(wù)及其變動(dòng)和變動(dòng)的原因，民法典的每一編及每一特別法之內(nèi)容，亦不外乎此，不過各有詳略而已。”⑩可以說，民法的核心就是民事法律關(guān)系。在德國(guó)，民事法律關(guān)系被稱為“私法的工具”，可見其重要性。從市民社會(huì)的角度出發(fā)，民事法律關(guān)系在民法規(guī)則的產(chǎn)生與民法秩序的建構(gòu)中也起著基礎(chǔ)性的地位。市民社會(huì)的存在一定程度上就是以民事法律關(guān)系這種形式存在的，它運(yùn)動(dòng)的形態(tài)也是由民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來實(shí)現(xiàn)的。民事法律關(guān)系構(gòu)成了整個(gè)市民社會(huì)的結(jié)構(gòu)形式，并且推動(dòng)市民社會(huì)不斷向前發(fā)展。具體到處理市民社會(huì)的糾紛，都會(huì)不可避免的遇到各種法律關(guān)系，案件事實(shí)都是以法律關(guān)系的形式表現(xiàn)出來的，沒有民事法律關(guān)系，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)也就失去了存在的基礎(chǔ)。只有確定了民事法律關(guān)系，才能進(jìn)一步探討糾紛的性質(zhì)，才能進(jìn)一步適用法律。正如有學(xué)者在談到民事法律關(guān)系的重要性時(shí)所說的那樣，“法官辦理案件，律師案件或者法學(xué)專家研究案件時(shí)，面對(duì)一個(gè)民事案件，第一步最重要的工作就是定性問題，而定性就是定法律關(guān)系的性質(zhì)。在民法領(lǐng)域當(dāng)中，就是用民事法律關(guān)系的方法來認(rèn)識(shí)、規(guī)范、研究這個(gè)社會(huì)的。在民法方法論的研究上，最根本的問題就是研究民法的法律關(guān)系問題。”⑩因此，民事法律關(guān)系分析法是民法學(xué)最基本的方法。

(二)法律關(guān)系分析法的運(yùn)用模式

所謂法律關(guān)系分析的方法，是指通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動(dòng)情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律，得出正確結(jié)論的分析方法。法律關(guān)系分析法的適用特點(diǎn)在于首先要確定不同法律關(guān)系的性質(zhì)和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以及法律關(guān)系的要素和變動(dòng)情況，然后在此基礎(chǔ)上適用相應(yīng)的法律。在司法實(shí)踐中，法律關(guān)系分析法的運(yùn)用主要通過兩個(gè)步驟來完成，第一步是分析案件事實(shí)的法律關(guān)系。在這一過程中，需要解決以下一些問題：

1．是否有民事上的法律關(guān)系。如果不構(gòu)成民事法律關(guān)系，則就不用討論余下的問題。如好意施惠是一種私人之間的情誼關(guān)系，不屬于民法調(diào)整的范疇，當(dāng)然也不可能構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2．明確法律關(guān)系的性質(zhì)。民事法律關(guān)系到底屬于什么類型的法律關(guān)系對(duì)確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)影響很大。如合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系在違約責(zé)任的承擔(dān)上有很大的差異。

3．考察法律關(guān)系的各個(gè)要素，即主體、客體與內(nèi)容。確定法律關(guān)系的這三個(gè)要素是正確運(yùn)用法律關(guān)系分析法的關(guān)鍵。第一，要確定法律關(guān)系的主體。法律關(guān)系由哪些人參加，哪些人是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。在具體民事法律關(guān)系中，主體可能是雙方也可能是多方，例如債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)債務(wù)人都可能出現(xiàn)好幾個(gè)人的情況。第二，確定法律關(guān)系的客體。法律關(guān)系的客體又稱為法律關(guān)系的標(biāo)的，是主體之間權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。例如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是債務(wù)人的給付行為等。如果沒有客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無法確定，從而也無法分配當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。第三，明確法律關(guān)系的內(nèi)容。民事法律關(guān)系的內(nèi)容是主體所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。明確權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)和效力在法律關(guān)系分析的方法中具有重要意義。例如，債權(quán)為對(duì)人權(quán)，其相對(duì)性決定了只能在當(dāng)事人間發(fā)生拘束力；物權(quán)為對(duì)世權(quán)，任何第三人的侵害都能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。

4．考察法律關(guān)系的變動(dòng)情況。法律關(guān)系會(huì)根據(jù)客觀事件以及當(dāng)事人的意志和行為的變化而發(fā)生變動(dòng)。法律關(guān)系的變動(dòng)包括法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。如權(quán)利主體的更換，義務(wù)內(nèi)容的變更，標(biāo)的的消滅等。第二步是法律的適用，即運(yùn)用邏輯三段論獲得特定結(jié)論的過程。通過對(duì)案件事實(shí)的客觀分析，在明確民事法律關(guān)系的有關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，尋找與其相適應(yīng)的法律規(guī)范并進(jìn)行適用。但法律關(guān)系分析方法的運(yùn)用并非是簡(jiǎn)單的邏輯三段論的推理，它還需要進(jìn)行法律解釋。“在法律適用的機(jī)械論者看來，法官好像一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)，只要把法律條文和法律事實(shí)像硬幣一樣投進(jìn)去，判決就會(huì)像商品一樣自動(dòng)蹦出來，這顯然是一種脫離實(shí)際的想法”。@法律規(guī)范并不是找到就能適用，在很多情況下往往過于抽象或內(nèi)容具有一定的模糊性而無法適用，這時(shí)必須進(jìn)行法律解釋。從法律規(guī)范的探尋開始到確定法律規(guī)范的意義內(nèi)容的整個(gè)活動(dòng)過程，都需要法律解釋的貫穿。

三、民法學(xué)的特殊方法——基于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案例分析法

(一)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的方法論地位

在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)界比較推崇請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的主要工作在于明確支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法需要有一個(gè)層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系為前提。王澤鑒教授曾說，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系的建構(gòu)，是探尋請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)鍵所在，有利于增進(jìn)法律規(guī)范適用的合理性及客觀性。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在解決具體案例中具有其優(yōu)越性。依照請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的邏輯順序，對(duì)可能適用的請(qǐng)求權(quán)依特定次序進(jìn)行通盤的檢索，可以避免請(qǐng)求權(quán)和法律規(guī)范的遺漏，保障當(dāng)事人的權(quán)益。但請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法也有一定的局限性，其局限性體現(xiàn)在：第一，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的適用有其限定的范圍，并不是所有的民法案件都能適用。例如在確認(rèn)之訴、形成之訴中不存在請(qǐng)求權(quán)，也就沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法適用的余地。第二，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的前提是要尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也就是請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)，但由于我國(guó)尚未制定民法典，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理論體系尚不完備，有些法律條文也存在許多漏洞，依照現(xiàn)行法律檢索請(qǐng)求權(quán)有較大困難，可能造成紕漏。第三，請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)不能揭示案件事實(shí)中的某些構(gòu)成要素。如對(duì)象標(biāo)的，而其對(duì)確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)具有重要的影響。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的局限性決定了其只能作為民法學(xué)的一種特殊方法，并且一般都在案例分析時(shí)進(jìn)行適用。

(二)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的運(yùn)用模式

篇10

特許經(jīng)營(yíng)是指特許經(jīng)營(yíng)權(quán)擁有者以合同約定的形式，允許被特許經(jīng)營(yíng)者有償使用其名稱、商標(biāo)、專有技術(shù)、產(chǎn)品及運(yùn)作管理經(jīng)驗(yàn)等從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式或被認(rèn)為連鎖店的一種組織形式[1]。截至2010年底，我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)體系已超過4　500個(gè)，位居世界第一，經(jīng)營(yíng)范圍已覆蓋70多個(gè)行業(yè)業(yè)態(tài)。中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)調(diào)查顯示，2011年，中國(guó)特許聯(lián)盟120強(qiáng)的銷售規(guī)模達(dá)到了37.3億元，比2010年增長(zhǎng)了9.6%；特許連鎖120強(qiáng)共擁有連鎖店21.8萬家，其中加盟店19.2萬家，給社會(huì)提供就業(yè)崗位達(dá)到250萬個(gè)。“十二五”期間將進(jìn)一步規(guī)范和促進(jìn)特許經(jīng)營(yíng)發(fā)展，充分發(fā)揮其在服務(wù)民生、促進(jìn)消費(fèi)、拉動(dòng)民間投資、帶動(dòng)就業(yè)等方面的重要作用。特許經(jīng)營(yíng)制度也正向法制化、規(guī)模化、規(guī)范化進(jìn)一步邁進(jìn)。但是，特許經(jīng)營(yíng)的出現(xiàn)和發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)的民商法理論造成了沖擊，特別是特許經(jīng)營(yíng)當(dāng)事人的法律責(zé)任承擔(dān)問題、特許人與受許人的關(guān)系、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)等問題是特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系的難點(diǎn)問題，本文圍繞上述問題進(jìn)行探討。

一、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)

注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源，是企業(yè)成為特許人的必備條件，也是被特許人簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同所期望獲得的資源。由于該等經(jīng)營(yíng)資源已經(jīng)得到了市場(chǎng)和消費(fèi)者的普遍認(rèn)同，因而具有重要的使用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。一旦被特許人通過簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同獲得上述經(jīng)營(yíng)資源，市場(chǎng)和消費(fèi)者就有可能對(duì)被特許人給予較高的評(píng)價(jià)，將有可能為被特許人帶來經(jīng)濟(jì)效益。對(duì)于這種資源屬于民法上的何種權(quán)利，具有什么法律屬性，學(xué)者們持有不同的看法。比較統(tǒng)一的看法是，這種資源是特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。

（一）特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念和特征

1．特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念

特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，簡(jiǎn)稱特許權(quán)，是指一個(gè)對(duì)于特有產(chǎn)品、設(shè)備、貿(mào)易專利或服務(wù)標(biāo)志的經(jīng)營(yíng)系統(tǒng)擁有所有權(quán)的個(gè)人或企業(yè)（即特許人）在給予其他個(gè)人或企業(yè)（稱為受許可人）在特定區(qū)域和時(shí)期以事先規(guī)定的方式進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利。

2．特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的特征

特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是一種復(fù)合型的、復(fù)雜的權(quán)利。這種權(quán)利本身具有如下特征：

第一，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的客體是一種“經(jīng)營(yíng)資格或能力”。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)取得的關(guān)鍵和前提是“受許人”這一主體地位的取得，也就是說，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得，是使作為受許人的企業(yè)或個(gè)人獲得從事特許經(jīng)營(yíng)事業(yè)的資格或能力。這種“資格或能力”的重要性就在于：準(zhǔn)備加盟特許的受許人若沒有獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予，即不具備特許經(jīng)營(yíng)的資格，因而不能開展特許經(jīng)營(yíng)事業(yè)。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的客體“資格或能力”，與商事主體的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”原則在本質(zhì)上是相通的，是否能通過授權(quán)而獲得經(jīng)營(yíng)資格或能力，正是特許經(jīng)營(yíng)的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”問題[2]。

第二，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容具有不特定性。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得，即為經(jīng)營(yíng)資格或能力的授予。受許人獲此“身份”之后，就可在一定地域和一定期限內(nèi)，以固定方式使用屬于特許人的商標(biāo)、商業(yè)名稱、專利、技術(shù)秘密、經(jīng)營(yíng)方式、訣竅及工作程序等一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)及專有權(quán)利進(jìn)行生產(chǎn)或銷售一定產(chǎn)品或服務(wù)。

第三，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的行使具有不完全的排他性和絕對(duì)性。受許人依據(jù)授權(quán)從事特許經(jīng)營(yíng)的同時(shí)，特許人可以將同一經(jīng)營(yíng)資格或能力再授予他人。

第四，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須接受適當(dāng)?shù)南拗啤：贤?guī)定的條件下，受許人可以將特許經(jīng)營(yíng)權(quán)分讓給第三者，但由于第三者的權(quán)利源于特許經(jīng)營(yíng)人的權(quán)利，所以，如果特許人與受許人的合同因任何原因終止，則第三人的權(quán)利也立即終止。所以，受許人不可能像完整意義上的專有權(quán)人那樣可以自由處分自己的權(quán)利[3]。

（二）關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)性質(zhì)的不同學(xué)說

特許經(jīng)營(yíng)權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利是毋庸置疑的，可是該權(quán)利的法律性質(zhì)卻有不同的理解，并無統(tǒng)一的看法。對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)屬于何種權(quán)利，主要有以下觀點(diǎn)。

1．利用壟斷權(quán)說。該學(xué)說將無形財(cái)產(chǎn)權(quán)從總體上分為兩大類，即經(jīng)營(yíng)壟斷權(quán)和顧客權(quán)利[4]。

2．經(jīng)營(yíng)權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是經(jīng)營(yíng)人對(duì)特許權(quán)人授予其經(jīng)營(yíng)管理的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、商業(yè)名稱或經(jīng)營(yíng)模式等無形財(cái)產(chǎn)所享有的、在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性占有、使用和收益的權(quán)利。

3．無形財(cái)產(chǎn)權(quán)說。該學(xué)說將“企業(yè)授予的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)”界定為，是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是指商業(yè)企業(yè)通過政府授權(quán)或者契約的方式所獲得的在特定條件下從事特殊商品或服務(wù)的經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，或是利用授權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及經(jīng)營(yíng)模式等無形財(cái)產(chǎn)從事經(jīng)營(yíng)的權(quán)利[5]。

4.準(zhǔn)物權(quán)說。準(zhǔn)物權(quán)說認(rèn)為，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)作為一種民事權(quán)利，是一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)[6]。

5.知識(shí)產(chǎn)權(quán)說。認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是一種組合式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)[7]。

6.知識(shí)產(chǎn)權(quán)組合使用權(quán)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，特許經(jīng)營(yíng)作為特許人行使權(quán)利的一種方式，通常通過許可使用合同的形式來實(shí)現(xiàn)，即平等的民事主體通過協(xié)商一致來完成所謂特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授權(quán)使用。這里“特許經(jīng)營(yíng)權(quán)”與商標(biāo)許可使用權(quán)、專有技術(shù)許可使用權(quán)在法律屬性上是一致的，并無特別之處，只不過“特許經(jīng)營(yíng)”的不再是某一項(xiàng)單一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是復(fù)合的知識(shí)產(chǎn)權(quán)[8]。

二、特許人與被特許人的關(guān)系

從法律的角度來看，特許者與被特許者雖同屬一個(gè)特許體系，但在產(chǎn)權(quán)上并沒有從屬關(guān)系。作為分別獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，特許者與被特許者對(duì)外分別獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。從法律關(guān)系的角度看，特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系是一種平等主體間的民事法律關(guān)系。對(duì)于二者是何種法律關(guān)系，有不同的認(rèn)識(shí)。

（一）關(guān)系

有人認(rèn)為特許人和被特許人的法律關(guān)系是商事關(guān)系，即特許權(quán)所有者相當(dāng)于本人，特許權(quán)接受者相當(dāng)于人，這樣他們具有共同的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)和宗旨，并與不特定的第三人發(fā)生各種營(yíng)銷關(guān)系。所以特許權(quán)接受者在經(jīng)營(yíng)過程中與他人所為的法律行為，只要在特許合同約定的范圍內(nèi)，所產(chǎn)生的法律效果就應(yīng)該由特許權(quán)所有者承擔(dān)，這樣就與特許連鎖經(jīng)營(yíng)的宗旨相沖突。因?yàn)榭偛繉?duì)分店不享有絕對(duì)完整的所有權(quán)，同時(shí)，分店與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了總部的利益，更為主要的是這些法律行為與其自身有著密切的利益。所以說這種超越了中國(guó)大陸法系的涵義，具有英美法系上的商事的性質(zhì)。

商事是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義進(jìn)行實(shí)施法律行為，其結(jié)果由被人承擔(dān)的一種商行為[9]。是商事人以一定的對(duì)價(jià)接受本人權(quán)的轉(zhuǎn)讓和授予，并憑借這種權(quán)進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的行為[10]。由于商事的特有性質(zhì)，所以在特許連鎖經(jīng)營(yíng)方式下產(chǎn)生的法律后果不同于一般民事所產(chǎn)生的法律后果。因此，有人主張?zhí)卦S連鎖方式下對(duì)于第三人的法律后果可以歸納為兩種情形：第一，當(dāng)連鎖分部向第三人明確承諾特別責(zé)任時(shí)，第三人應(yīng)當(dāng)具有更加準(zhǔn)確的判斷識(shí)別能力并負(fù)擔(dān)基于對(duì)連鎖分部的信賴而產(chǎn)生的法律后果；第二，當(dāng)連鎖分部未向第三人明確承諾特別責(zé)任時(shí)，第三人沒有義務(wù)判斷連鎖分部的責(zé)任能力，并對(duì)交易行為產(chǎn)生的法律后果有權(quán)要求連鎖總部承擔(dān)，亦可適用“優(yōu)勢(shì)責(zé)任原則”，即選擇總部或分部亦或要求總部和分部共同承擔(dān)責(zé)任[10]。

然而，目前我國(guó)有關(guān)的立法規(guī)范僅僅體現(xiàn)在《民法通則》第四章“民事法律行為和”、合同法中有關(guān)委托的條款、專利及外貿(mào)等法律、法規(guī)之中，這些規(guī)范遠(yuǎn)不能適應(yīng)商事的需求。因此，在目前立法狀況下，特許人與被特許人之間的關(guān)系不適用于民事關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)從合同關(guān)系加以分析和解決。

（二）合同關(guān)系

在特許體系建立經(jīng)營(yíng)的過程中，無論是前期的磋商談判、培訓(xùn)及融資支持、選址開店，還是后期的經(jīng)營(yíng)管理、質(zhì)量監(jiān)督及貨物供應(yīng)，都離不開特許人與被特許人的合作。特許人與被特許人關(guān)系直接影響到該特許體系的建設(shè)發(fā)展。特許人與被特許人之間應(yīng)是一種通過特許經(jīng)營(yíng)合同為紐帶的契約關(guān)系，雙方無資產(chǎn)關(guān)系，也沒有行政隸屬關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)均通過合同進(jìn)行約定。特許經(jīng)營(yíng)是特許人授予受許人有償使用其包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的一整套特許權(quán)利的一種經(jīng)營(yíng)模式，是一種合同關(guān)系，雙方為各自獨(dú)立的法律主體，不存在權(quán)屬方面的關(guān)聯(lián)。

對(duì)于特許權(quán)所有者和特許權(quán)接受者來說，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照特許合同來確認(rèn)雙方義務(wù)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)貫徹意思自治原則和契約自由原則，只要雙方當(dāng)事人的約定不違反國(guó)家的法律、政策等強(qiáng)制性規(guī)定和不損害社會(huì)、他人的利益，都應(yīng)該予以承認(rèn)并據(jù)以保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)利益。

三、特許經(jīng)營(yíng)當(dāng)事人的法律責(zé)任承擔(dān)

特許經(jīng)營(yíng)糾紛案件的主要特點(diǎn)是其法律關(guān)系多樣復(fù)雜，而針對(duì)法律關(guān)系所作的分析、確定也直接決定了當(dāng)事人的法律責(zé)任的承擔(dān)，因此，有必要從內(nèi)部法律關(guān)系和外部法律關(guān)系的角度進(jìn)行分析。

（一）外部法律關(guān)系

外部法律關(guān)系主要指分店從外部關(guān)系上看，分店在經(jīng)營(yíng)中與第三方的發(fā)生的法律關(guān)系，包括合同糾紛、侵權(quán)糾紛、勞動(dòng)糾紛等。這里涉及的問題是當(dāng)分店在經(jīng)營(yíng)中與第三方發(fā)生糾紛時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的問題。

特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，事實(shí)上任何一種民事法律關(guān)系都是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系的主體在依法享有權(quán)利同時(shí)，如果違反合同、不履行義務(wù)或者侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系中，總店和分店具有密切關(guān)系，其責(zé)任承擔(dān)上是個(gè)比較復(fù)雜的問題。

1.特許人不需承擔(dān)對(duì)外責(zé)任的情形

因此，首先必須明確，特許人和加盟商是相互獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，在資產(chǎn)、所有權(quán)和行政管轄上通常不存在隸屬關(guān)系。此外，特許人和加盟商之間又不是合伙關(guān)系，相互之間對(duì)第三方不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。特許人和加盟商之間也不是民事關(guān)系，加盟商不是特許人的人，因此通常來講，特許人和加盟商對(duì)自己的行為各自獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，是處理特許人和加盟商對(duì)外關(guān)系時(shí)的最基本原則。

2.特許人需要承擔(dān)對(duì)外責(zé)任的情形

一般認(rèn)為，特許人在下列情況下需要承擔(dān)責(zé)任：

其一，產(chǎn)品的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。比如，如果加盟商所銷售的產(chǎn)品是由特許人生產(chǎn)的，且該產(chǎn)品發(fā)生了產(chǎn)品質(zhì)量問題，加盟商向消費(fèi)者承擔(dān)了責(zé)任后，有權(quán)向特許人追償；如果加盟商所銷售的產(chǎn)品是由特許人銷售的，且該產(chǎn)品發(fā)生了產(chǎn)品質(zhì)量問題，如果該質(zhì)量問題是由特許人的原因引起的，則加盟商向消費(fèi)者承擔(dān)了責(zé)任后，有權(quán)向特許人追償。

其二，產(chǎn)品的損害賠償責(zé)任。如果加盟商銷售的產(chǎn)品導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生了財(cái)產(chǎn)損失或人身傷害，且特許人是產(chǎn)品的生產(chǎn)者，則特許人或者直接向消費(fèi)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，或者在加盟商向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任后，向加盟商承擔(dān)責(zé)任。

其三，服務(wù)的過錯(cuò)責(zé)任。在加盟商向消費(fèi)者提供某種服務(wù)時(shí)，如果因特許人制定的工作流程、操作方法、經(jīng)營(yíng)方式等特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的本身缺陷導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者發(fā)生了侵害，則特許人應(yīng)直接向消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，或在加盟商向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任后，特許人再向加盟商承擔(dān)賠償責(zé)任。

其四，替代責(zé)任。當(dāng)特許人對(duì)加盟商的統(tǒng)一要求、嚴(yán)格控制，導(dǎo)致加盟商被認(rèn)為是特許人的人，從而成立表見時(shí)，特許人應(yīng)該對(duì)加盟商的行為向第三方承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）內(nèi)部法律關(guān)系

內(nèi)部法律關(guān)系是指連鎖經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系的主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從內(nèi)部關(guān)系上看，不同的連鎖經(jīng)營(yíng)類型產(chǎn)生的內(nèi)部法律關(guān)系不同。直營(yíng)連鎖的內(nèi)部法律關(guān)系往往是雇傭關(guān)系；特許者與被特許者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由特許經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定；自由連鎖也是由自由連鎖加盟合同來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種民事法律關(guān)系，即特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，特許人和被特許人之間形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在民法理論當(dāng)中，民事法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成。其中，法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人；法律關(guān)系客體是指權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，又稱權(quán)利客體或義務(wù)客體。法律關(guān)系的內(nèi)容是指主體之間就客體所約定的權(quán)利義務(wù)。

綜上所述，從法律關(guān)系的角度看，特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系是一種平等主體間的民事法律關(guān)系，特許者和被特許者的權(quán)利與義務(wù)由特許合同約定。特許合同是特許經(jīng)營(yíng)體系賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，它關(guān)系到特許經(jīng)營(yíng)雙方的切身利益，同時(shí)它也是解決特許經(jīng)營(yíng)有關(guān)糾紛的根本依據(jù)。但是由于特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系的特殊性和復(fù)雜性，有必要對(duì)其涉及的法律問題進(jìn)行梳理和探討，準(zhǔn)確把握特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)，從而更好應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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篇11

一、問題提出:民行交叉案件孰先孰后

民行交叉案件,是指在案件的審理過程中,同時(shí)存在需要解決的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議,兩種爭(zhēng)議的內(nèi)容具有關(guān)聯(lián)性、處理結(jié)果互為因果或互為前提的案件。因房地產(chǎn)登記行為而產(chǎn)生的糾紛是引發(fā)民行交叉訴訟的主要類型。目前,在處類該類型糾紛時(shí),由于立法的欠缺,加上理論研究的不足及法官審判技能的缺失等原因,導(dǎo)致不同法院在審理此類民行交叉案件中,在審判程序、適用法律、審判結(jié)果上均大相徑庭,甚至出現(xiàn)不同法院、不同法庭相互推諉、案件久拖不決、行政與民事裁決相互矛盾的情形,嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威和司法公正,也造成了司法資源的極大浪費(fèi)。在此背景下,引入合理的民行交叉案件審理機(jī)制成為司法實(shí)務(wù)中亟待解決的一個(gè)重大課題。

對(duì)民、行交叉案件的處理方式,現(xiàn)在大致有以下幾種模式:一是先行政后民事。二是民事與行政同時(shí)進(jìn)行。三是行政附帶民事或民事附帶行政。四是合并審理。五是區(qū)別對(duì)待。但是,由于這些模式缺乏立法支持,理論研究依據(jù)也不足,尚無一公認(rèn)的解決民行交叉案件的方案。

二、沖突根源:房地產(chǎn)登記行為的多重屬性

(一)房地產(chǎn)登記行為產(chǎn)生行政與民事雙重法律效果

房地產(chǎn)登記,是指房地產(chǎn)主管部門將申請(qǐng)人的房地產(chǎn)權(quán)利登記于政府特定的簿冊(cè)上,并頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)利證書的一種法律制度,是依法確認(rèn)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法定手續(xù)。房地產(chǎn)登記行為是行政登記行為的一種,屬于具體行政行為。當(dāng)事人認(rèn)為該具體行政行為違法的,可以提起行政訴訟。

同時(shí),登記機(jī)構(gòu)在對(duì)房地產(chǎn)進(jìn)行登記過程中,又會(huì)涉及到房地產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的原因行為。所以,該行為又會(huì)產(chǎn)生廣泛的民事法律效果。主要表現(xiàn)在以下方面:一是房地產(chǎn)登記行為是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行依法登記,登記后才能生效。二是登記行為具有推定力。房地產(chǎn)登記具有推定登記內(nèi)容為正確的效力。即使登記是錯(cuò)誤的,但對(duì)于信賴該登記而從事交易的善意第三人,法律仍承認(rèn)其與真實(shí)物權(quán)相同的法律效果。三是房地產(chǎn)證在民事訴訟中的證據(jù)效力。房地產(chǎn)證作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)發(fā)放的確認(rèn)房地產(chǎn)歸屬的權(quán)證,在民事訴訟中可以成為確定房地產(chǎn)權(quán)屬的證據(jù)。

由此可見,房地產(chǎn)登記涉及到兩個(gè)法律關(guān)系,一個(gè)是作為登記基礎(chǔ)的房地產(chǎn)所有權(quán)民事法律關(guān)系,另一個(gè)是登記機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查并予以核準(zhǔn)登記的行政法律關(guān)系。這些法律關(guān)系相互交叉,錯(cuò)綜復(fù)雜,使得由此引發(fā)的糾紛也出現(xiàn)民事與行政糾紛交織在一起,“剪不斷,理還亂”的情形。

(二)登記的形式審查與登記的公定力脫節(jié)

房地產(chǎn)登記系對(duì)既有法律關(guān)系的記載,是一種非賦權(quán)性的具體行政行為。根據(jù)我國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定,登記機(jī)構(gòu)的審查是形式審查,即只要程序合法、主體資格合法、證明材料齊全、有關(guān)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬清楚,登記機(jī)構(gòu)就予以登記。至于引起變動(dòng)的原因行為是否真實(shí)合法,具有法律效力,登記機(jī)構(gòu)無需也無法進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的審查。所以,基于登記行為審查范圍的有限性(不對(duì)房地產(chǎn)變動(dòng)的原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查)及登記機(jī)構(gòu)審查能力的有限性,可能造成登記行為合法性與登記內(nèi)容真實(shí)性存在一定程度的分離。

房地產(chǎn)登記行為作為一種具體行政行為,依法具有公定力。登記行為一經(jīng)成立,即具有推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。房地產(chǎn)登記標(biāo)志著國(guó)家房地產(chǎn)行政主管機(jī)關(guān)依據(jù)法律對(duì)房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬的認(rèn)可和公示,也是對(duì)民事法律關(guān)系中所有權(quán)取得法律行為的認(rèn)可。第三人基于該信賴而從事的交易應(yīng)依法受到保護(hù)。基于此,對(duì)房地產(chǎn)登記行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是登記行為公定力的必然要求。

可見,房地產(chǎn)登記行為作為行政確認(rèn)類登記,行政機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)對(duì)其進(jìn)行形式審查。而登記行為在私法領(lǐng)域的公定力、公信力則要求對(duì)產(chǎn)生變動(dòng)的原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,兩者相互脫節(jié)。當(dāng)房地產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的原因行為無效、不合法,導(dǎo)致登記機(jī)構(gòu)對(duì)房地產(chǎn)的權(quán)屬登記錯(cuò)誤時(shí),對(duì)登記機(jī)構(gòu)的錯(cuò)誤登記可提起行政訴訟,對(duì)權(quán)屬變動(dòng)是否有效及第三人基于信賴而從事的交易是否受到保護(hù)則會(huì)引發(fā)民事訴訟,行政與民事爭(zhēng)議的交叉成為必然。

三、解決之道:民事優(yōu)先原則

(一)基本思路:維護(hù)法的穩(wěn)定性與發(fā)揮法官的審判技能

穩(wěn)定性是法律權(quán)威性、公正性的基本要求,也是它的生命力所在。但隨著時(shí)代的發(fā)展,法律又不可避免地會(huì)出現(xiàn)滯后性。所以,當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中新出現(xiàn)的問題無法在已頒布的法律中找到明確的解決依據(jù)時(shí),從理論上為引進(jìn)新的法律機(jī)制進(jìn)行探討雖屬必要,但更重要和當(dāng)務(wù)之急的則是在現(xiàn)行法律框架下為司法實(shí)務(wù)中新問題的解決提供可供操作的具體程序及對(duì)之進(jìn)行合理性論證,以便在新的法律或司法解釋頒布前實(shí)務(wù)界不致于一籌莫展。

雖然現(xiàn)行法律和司法解釋并未對(duì)民行交叉案件的審理程序和法律適用作出明確的規(guī)定,但并不表示法官對(duì)此種情況就無所作為,束手無策。司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)困境,實(shí)際上對(duì)現(xiàn)代法官發(fā)現(xiàn)法律和解釋法律的職業(yè)審判技能提出了更高更新的要求。“面對(duì)存在漏洞的法律條文和存在歧義的證言,法官需要發(fā)揮其主觀能動(dòng)性,憑著自己的法律素養(yǎng)來解決實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的糾紛。在法律適用中,法官通過權(quán)衡和解釋相關(guān)法律,發(fā)掘法律的原則和精神,進(jìn)而彌補(bǔ)法律的缺陷。”房地產(chǎn)登記中民行交叉訴訟的法律適用難題需要法官在現(xiàn)行法律框架下,充分運(yùn)用自由裁量權(quán),根據(jù)立法的精神和法的原則來解釋法律,為沖突的解決提供合理性論證。只有這樣,才能真正破解民行交叉案件的審理難題。

(二)現(xiàn)行法律框架下的審理原則

在房地產(chǎn)登記中,登記機(jī)構(gòu)對(duì)引起房地產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的原因行為是一種形式審查,登記機(jī)構(gòu)對(duì)房地產(chǎn)權(quán)屬的登記也不代表對(duì)原因行為合法有效的認(rèn)定。所以,原因行為的瑕疵不能因登記而得到補(bǔ)正,登記行為合法也并不意味著原因行為合法有效。如果原因行為無效或被撤銷,即使已辦理登記也將導(dǎo)致權(quán)屬變動(dòng)無效。可見,房地產(chǎn)權(quán)屬的變動(dòng)從根本上來說取決于引起權(quán)屬變動(dòng)的原因行為,房地產(chǎn)登記對(duì)原因行為不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因此,在房地產(chǎn)登記案件中,當(dāng)事人實(shí)際主要是對(duì)登記所涉及的民事法律關(guān)系有爭(zhēng)議,只是由于該行為為登記機(jī)構(gòu)所確認(rèn)并基于登記而生效,導(dǎo)致登記行為被卷入到訴訟中,呈現(xiàn)民事與行政糾紛交織的狀態(tài)。解決這一矛盾的根本在于確定原因行為的法律效力,如果原因行為的效力沒有認(rèn)定,即便提起行政訴訟,也不能解決問題。所以,應(yīng)當(dāng)建立民事訴訟優(yōu)先的法律原則。

在民事優(yōu)先的原則下,處理房地產(chǎn)登記行為引發(fā)的民刑交叉案件時(shí),還應(yīng)澄清以下幾個(gè)問題:(1)由于房地產(chǎn)登記行為引發(fā)的訴訟可能不僅是一個(gè)行政訴訟和一個(gè)民事訴訟,也有可能是一個(gè)行政訴訟和多個(gè)民事訴訟。民事訴訟優(yōu)先指的是引起房地產(chǎn)權(quán)屬登記變更的民事法律行為引發(fā)的訴訟優(yōu)先,而并非所有的民事訴訟優(yōu)先。(2)在房地產(chǎn)證作為證據(jù)出現(xiàn)的民事糾紛中,是否需中止民事訴訟,行政優(yōu)先?根據(jù)證據(jù)法的規(guī)定,房產(chǎn)證屬于公文書證,其證明力一般大于其他證據(jù)。但是,房產(chǎn)證的證明力并不是絕對(duì)的,其只是一種優(yōu)勢(shì)證據(jù)。如果一方當(dāng)事人提供的其他證據(jù)足以推翻房產(chǎn)證登記的內(nèi)容,則法院完全可以根據(jù)證據(jù)規(guī)則,對(duì)房產(chǎn)證不予采信,而無需等待當(dāng)事人提起行政訴訟。(3)因善意取得而引發(fā)的民事訴訟,是否需要行政訴訟優(yōu)先呢?經(jīng)審查,如果符合法律規(guī)定的善意取得的條件,即便引起權(quán)屬變動(dòng)的原因行為有瑕疵,也不影響善意第三人對(duì)該房產(chǎn)的取得。所以,該類民事訴訟無需等待行政訴訟或原因行為的民事訴訟的判決而可逕行判決。 編輯

注釋:

篇12

（一）以民事爭(zhēng)議為主、行政問題作為附帶問題的交叉案件此類案件中，行政行為合法性問題是整個(gè)民事訴訟中解決民事爭(zhēng)議的先決問題。此時(shí)，行政行為問題附帶于民事訴訟過程當(dāng)中。最為常見的就是行政許可與行政登記引起的交叉案件。行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別,給予確定、認(rèn)定、證明(或否定)并予以宣告的具體行政行為[1]。公證機(jī)關(guān)對(duì)解除合同效力的確認(rèn)行為就屬于行政確認(rèn)。行政許可,是指在法律一般禁止的情況下,行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng),經(jīng)依法審查,通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式,依法賦予特定的行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。如商標(biāo)許可、煙草專賣許可等等。當(dāng)事人之間因行政確認(rèn)或者行政許可相關(guān)事項(xiàng)發(fā)生民事爭(zhēng)議，而一方當(dāng)事人以相關(guān)行政行為進(jìn)行抗辯時(shí)，民行交叉問題便產(chǎn)生了。這類案件主要具有以下特點(diǎn)：首先，爭(zhēng)議案件實(shí)質(zhì)上仍然屬于民事案件，基于民事法律關(guān)系引起而非行政法律關(guān)系所致。一般的民事訴訟案件的處理也因一些行政因素的加入而變得稍顯煩瑣。其次，此類案件的審理中，相關(guān)行政行為合法性問題的確定是民事案件得以解決的基礎(chǔ)。最后，在民事訴訟中當(dāng)事人并不對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為提起撤銷而是將行政行為不合法作為民事訴訟的抗辯理由。

（二）民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議并重的交叉案件由于在行政活動(dòng)中運(yùn)用普遍以及與民事活動(dòng)聯(lián)系緊密,行政裁決已成為我國(guó)民事行政關(guān)聯(lián)糾紛最主要的行政行為。具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一是對(duì)民事侵權(quán)賠償問題所作出的行政裁決不服而引發(fā)的爭(zhēng)議案件；其二是對(duì)因不動(dòng)產(chǎn)等做出的行政裁決不服而產(chǎn)生爭(zhēng)議案件；其三是對(duì)涉及土地房屋等征用補(bǔ)償?shù)男姓脹Q不服而引發(fā)的爭(zhēng)議案件。不難看出，民事、行政并重案件中最先發(fā)生的是民事爭(zhēng)議，因民事糾紛引發(fā)了相關(guān)行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，此行政行為正是為了解決該民事爭(zhēng)議。與此情形民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議同時(shí)都得到有效解決，才能保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得以全面實(shí)現(xiàn)。法院不能忽略一方而單純作出判決，否則可能會(huì)造成判決矛盾嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威。從這個(gè)層面說，民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議應(yīng)是同等重要的。在民事訴訟活動(dòng)中，雙方當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)由行政機(jī)關(guān)裁決的民事法律關(guān)系產(chǎn)生爭(zhēng)議，且一方不服行政裁決并對(duì)其合法性提出異議民行交叉問題便再次出現(xiàn)。當(dāng)然還存在一種行政爭(zhēng)議為主、民事問題為輔的第三類交叉案件，但本文主要針對(duì)案件基于民事基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生的民事爭(zhēng)議案件進(jìn)入到民事訴訟程序產(chǎn)生的民行交叉處理問題，便不再對(duì)行政附帶民事問題進(jìn)行探究。

二、理順民事訴訟程序中因行政因素介入的交織案件與完善訴訟體制

現(xiàn)實(shí)生活，大量的民事案件都不可避免的觸及一些相關(guān)行政行為，在處理相關(guān)糾紛時(shí)如何恰到好處的銜接民行審判程序，得到公正權(quán)威的裁決也一直是司法實(shí)務(wù)遇到的瓶頸。面對(duì)不同性質(zhì)訴訟程序可能會(huì)產(chǎn)生程序相互合并又或先后者審理上等諸多問題。鑒于此，本文對(duì)理順民事、行政交叉案件處理及程序構(gòu)建進(jìn)行探討。

（一）處理民行交織案件中應(yīng)把握的三個(gè)堅(jiān)持首先，堅(jiān)持對(duì)各類民事、行政交叉案件的精準(zhǔn)定性。民事、行政爭(zhēng)議在外觀呈現(xiàn)一種重合狀態(tài)，實(shí)則不然，其各自的基本屬性并不相同。在許多看似兩種爭(zhēng)議交叉的案件其實(shí)本質(zhì)屬于一種，或民事案件或行政案件。另外有的案件中行政爭(zhēng)議民事爭(zhēng)議不可分，有的則可以分別處理。在某些民事行政交叉案件中可能存在一種案件的解決以另一種解決作為前提，而有的也可能只是目的上相互關(guān)聯(lián)。因不同性質(zhì)案件要解決的問題和訴訟目的不同，決定了對(duì)不同屬性案件糾紛應(yīng)適用不同的審理程序，在處理程序上不能一刀切，割裂了案件的特殊性做簡(jiǎn)單化處理。其次，堅(jiān)持對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)和法院審判權(quán)之間的關(guān)系的正確把握。司法審判的一項(xiàng)最基本原則就是“不告不理”，即法院的審判權(quán)的啟用應(yīng)是以當(dāng)事人訴權(quán)行使為條件的。如果當(dāng)事人不，法院不得行使審判權(quán)。這一原則仍應(yīng)貫穿于民行交叉案件當(dāng)中來。但是我們應(yīng)對(duì)“不告不理”做廣義理解。并不是一個(gè)訴訟程序在進(jìn)行過程中須啟動(dòng)另一訴訟程序，另一訴訟程序因未被提起就不能被開啟。需要注意的是沒有的問題可能和請(qǐng)求法院審理糾紛存在一定關(guān)聯(lián)，但只要它的存在不影響本案的審理法院不能主動(dòng)參與作出處理。最后，堅(jiān)持確保法院裁判的統(tǒng)一。法治國(guó)家要求實(shí)現(xiàn)法的可預(yù)測(cè)性可接受性。這就要求法院在作出裁判時(shí)應(yīng)注重前后統(tǒng)一，而不能前后矛盾，這不僅有損法治的權(quán)威也使得人們因?yàn)椴豢深A(yù)測(cè)的法律適用而陷入恐慌。相互矛盾的判決意味著糾紛實(shí)質(zhì)還是沒有得到有效解決，矛盾如此循環(huán)往復(fù)。行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人面這樣的判決更是無所適從。為確保法院統(tǒng)一的對(duì)民事和行政爭(zhēng)議作出判決，在裁決前民事審判庭同行政審判庭之間應(yīng)做到良好的溝通。

篇13

民事訴訟；法律適用權(quán)；解析與重構(gòu)

在社會(huì)生活中，民眾之間發(fā)生爭(zhēng)議后，國(guó)家為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，排除民眾自力救濟(jì)，授權(quán)法官壟斷行使民事審判權(quán)，居中裁判民事糾紛。在民事訴訟中，法官依據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，然后依法做出判決。這看似簡(jiǎn)單的司法審判流程，卻蘊(yùn)含了法官?gòu)?fù)雜的邏輯判斷、推理、思維定型過程。另一方面，“在民事訴訟領(lǐng)域的諸多方面當(dāng)事人與法院‘分權(quán)而治’，是民事訴訟現(xiàn)代化的必然要求。”①民事訴訟中，法官和當(dāng)事人間權(quán)限之正確劃分，不僅決定著個(gè)案的公正，而且也是目前我國(guó)民事司法改革的重要目標(biāo)之一。

一、民事訴訟中民事審判權(quán)之運(yùn)行模式

現(xiàn)代民事審判權(quán)運(yùn)行模式，乃法官適用三段論邏輯規(guī)則認(rèn)定事實(shí)，適用法律作出裁判的過程。當(dāng)事人主張事實(shí)并提供證據(jù)，法官依法認(rèn)定事實(shí)、適用法律做出判決。在民事訴訟中，法官進(jìn)行司法判決，必須具備以下要件。辯論主義之貫徹。大陸法系民事訴訟理論界將辯論主義又稱之為約束性的辯論原則。“辯論主義之內(nèi)容：第一，確定民事產(chǎn)生、消滅以及變動(dòng)等法律效果必須的要件事實(shí)，法院必須以當(dāng)事人在辯論中所主張的事實(shí)為限，法院不能夠超越當(dāng)事人的要件事實(shí)進(jìn)行判決。第二，法院在判決書中的判決里認(rèn)定的事實(shí)僅僅局限于當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的事實(shí)。第三，法院認(rèn)定訴訟案件需要的證據(jù)資料，必須以當(dāng)事人提供的證據(jù)作為基礎(chǔ)，禁止法院依據(jù)審判職權(quán)調(diào)查取證。”②在通常民事訴訟中，辯論主義原則從根本上劃清了法官與當(dāng)事人在審判對(duì)象層面的權(quán)限范圍，當(dāng)事人主張事實(shí)和提供證據(jù)，法官事實(shí)認(rèn)定受到當(dāng)事人主張的約束。為了維護(hù)程序公正，法官可以在庭審過程中對(duì)一方當(dāng)事人進(jìn)行釋明，促使其進(jìn)行充分而完全的主張和陳述。法官對(duì)查明的案件事實(shí)，適用法律作出裁判。在婚姻案件、親子關(guān)系確認(rèn)案件、收養(yǎng)關(guān)系解除案件等涉及人倫道德和社會(huì)公共利益的審理程序中，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明案件事實(shí)，采納職權(quán)探知主義，而否定辯論主義。

法官知法。民事訴訟中，當(dāng)對(duì)案件審判達(dá)到可以裁判程度時(shí)，法官必須依法作出判決。大陸法系國(guó)家民事訴訟中，法官依據(jù)實(shí)體法和程序法，對(duì)案件作出裁判。“應(yīng)當(dāng)如何理解法或者法律，在不同的國(guó)家可能會(huì)得到不同的回答。在所有的國(guó)家，法院都是受形式意義上的法律的約束的，即受由具有管轄權(quán)的立法機(jī)構(gòu)所宣布的法律的約束。”③作為案件的審判者，法官通過自身學(xué)習(xí)、積累經(jīng)驗(yàn)等途徑，掌握了國(guó)家頒布并實(shí)施的法律，知曉法律是法官的基本職責(zé)。案件事實(shí)達(dá)到可以裁判的程度。雙方當(dāng)事人在民事訴訟中的重要爭(zhēng)點(diǎn)之一就是要件事實(shí)。“無論從訴訟理論上還是從訴訟實(shí)務(wù)上看，事實(shí)都應(yīng)是民事訴訟的核心問題。”④《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條界定：在民事訴訟中，法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)材料，即必須以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)，爾后作出裁判。這種審理方式也決定了我國(guó)民事訴訟對(duì)于事實(shí)審目標(biāo)為法律真實(shí)，而非客觀真實(shí)。另一方面，民事訴訟中，當(dāng)事人提出攻擊防御方法的最后期限就是言詞辯論終結(jié)時(shí)點(diǎn)，該時(shí)點(diǎn)被學(xué)界稱為“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”。“民事上之法律關(guān)系是有變動(dòng)的可能，確定判決乃法院拒某一時(shí)點(diǎn)之權(quán)利或法律關(guān)系判斷，法院雖然確定在該時(shí)點(diǎn)當(dāng)事人間有某種權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在，但有時(shí)因其后所生之新事由，此等狀態(tài)將有所變動(dòng)。”⑤因此，法官在訴訟中民事審判權(quán)的運(yùn)行模式，就是結(jié)合民事實(shí)體法，確定案件的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的狀態(tài)，而這一法律關(guān)系變動(dòng)在當(dāng)事人前后都處于不斷變化中，法官判決時(shí)點(diǎn)將停留在事實(shí)審言詞辯論終結(jié)點(diǎn)的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”。“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”是民事判決發(fā)生既判力的時(shí)間點(diǎn)，民事判決“遮斷”了辯論終結(jié)前當(dāng)事人能夠并且應(yīng)當(dāng)提出的所有攻擊防御武器。

二、要件事實(shí)之界限

要件事實(shí)之本質(zhì)。民事訴訟中，當(dāng)事人、法官、其他訴訟參與人的訴訟行為針對(duì)的主要爭(zhēng)議點(diǎn)是要件事實(shí)，能夠引起一定民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)為要件事實(shí)。要件事實(shí)“也稱之為發(fā)生法律效果所必要的直接事實(shí)，謂之主要事實(shí)。”⑥既是司法三段論中的小前提，也是當(dāng)事人主張、證明的對(duì)象。民事實(shí)體法律規(guī)范產(chǎn)生法律要件，法律要件決定了要件事實(shí)之構(gòu)成。要件事實(shí)必定出現(xiàn)在實(shí)體法中，要么由一個(gè)法條確定，要么由多個(gè)法條共同確定。民事實(shí)體法中之典型的要件事實(shí)。《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)法律關(guān)系成立的要件事實(shí)：第一，主體和主觀要件：“行為人”是具有民事權(quán)利能力的自然人，在實(shí)施行為時(shí)主觀上處于故意或者過失狀態(tài)；第二，結(jié)果要件：他人的民事權(quán)益遭到損害；第三，行為實(shí)施要件，行為人實(shí)施了的該行為；第四，因果關(guān)系要件，即侵權(quán)行為與他人民事權(quán)益受損之間具有因果關(guān)系。民事訴訟中，受害人想要獲得勝訴，就應(yīng)當(dāng)主張并證明以上要件事實(shí)。《合同法》第九條規(guī)定，訂立合同的主體須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力，但本條并沒有規(guī)定完整的合同成立要件。除此之外，合同當(dāng)事人雙方還需進(jìn)行邀約和承諾，對(duì)于合同條款意思表示一致，合同才能成立。《合同法》第九十一條規(guī)定，雙方當(dāng)事人之間如果已經(jīng)訂立并存在合同法律關(guān)系，而合同債務(wù)已被履行、合同已被解除、合同債務(wù)相互抵銷等情形存在時(shí)，合同當(dāng)事人之間的合同法律關(guān)系將消滅，本條規(guī)定了合同法律關(guān)系消滅的要件。當(dāng)事人如果主張合同已經(jīng)終結(jié)，須主張并舉證證明合同義務(wù)已履行、合同已解除或者合同債務(wù)已被抵銷等要件事實(shí)。要件事實(shí)之證明責(zé)任分配。民事訴訟中，法官經(jīng)過審理并查明案件事實(shí)后，應(yīng)當(dāng)適用法律，作出裁判。大陸法系和英美法系各國(guó)的民事訴訟中，法官事實(shí)審目標(biāo)為案件的法律真實(shí)，非客觀真實(shí)。“鑒于我們的認(rèn)識(shí)手段的不足及我們認(rèn)識(shí)能力的局限性，在每一個(gè)爭(zhēng)訟中均可能發(fā)生，當(dāng)事人對(duì)案件的事實(shí)過程之闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。”⑦《〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉司法解釋》第九十一條規(guī)定，民事訴訟中的證明責(zé)任分配已經(jīng)采納了“法律要件分類說”，當(dāng)事人主張法律關(guān)系存在，那么他須對(duì)法律關(guān)系存在的基本要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任；當(dāng)事人主張法律關(guān)系消滅、變更、妨礙基本要件事實(shí)存在，那么他須對(duì)法律關(guān)系消滅、變更、妨礙的基本要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。因此，我國(guó)民事訴訟中要件事實(shí)之證明責(zé)任分配，采納了德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克的法律要件分類說。

三、辯論主義民事訴訟模式下之事實(shí)與法律中間地帶

法律要件事實(shí)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人主張、舉證證明，故法官在民事訴訟中只能被動(dòng)地認(rèn)定要件事實(shí)。民事實(shí)體法并非對(duì)于所有要件事實(shí)的界定都清晰明了，當(dāng)訴訟中出現(xiàn)一些抽象的要件，我們難以準(zhǔn)確界定為法律問題和要件事實(shí)的情況下，法官就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎確定。然而，在我國(guó)司法實(shí)踐中，有時(shí)法官草率決定這些模糊問題，沒有正確區(qū)分要件事實(shí)和法律問題的情況下，將他們認(rèn)定為事實(shí)問題，全部分配給當(dāng)事人主張和舉證，規(guī)避了法官職責(zé)。對(duì)此，文章將《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》中典型的抽象要件之過錯(cuò)和不可抗力解析如下：過錯(cuò)之性質(zhì)解構(gòu)。《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定了一般侵權(quán)行為的法律要件，行為人因自己的主觀過錯(cuò)侵害了他人的民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。民事侵權(quán)成立需四個(gè)構(gòu)成要件：行為人實(shí)施了該行為；損害后果存在；過錯(cuò)與損害后果之間具備因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯(cuò)。前三要件能夠通過當(dāng)事人用證據(jù)加以證實(shí)。學(xué)界認(rèn)為，過錯(cuò)是行為人的主觀心態(tài)、侵權(quán)責(zé)任成立的主觀歸責(zé)要件，包括故意和過失。但是，理論界和司法實(shí)務(wù)界往往對(duì)于過錯(cuò)要件的界定較模糊，尤其在司法實(shí)踐中，法官一般通過證據(jù)直接認(rèn)定過錯(cuò)的存在。司法實(shí)務(wù)界和學(xué)界忽略了過錯(cuò)要件的形成過程，即法官法評(píng)價(jià)邏輯推理過程。例如：在天氣晴好、視野清晰的環(huán)境下，汽車駕駛員駕駛汽車途中，突然將汽車撞向公交車站臺(tái)，造成在站臺(tái)上候車的一人當(dāng)場(chǎng)死亡、三人輕傷的嚴(yán)重后果。該起交通事故為一件典型的道路交通事故民事侵權(quán)案件：行為人實(shí)施了侵權(quán)行為；受害人存在損害后果；客觀行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，這三個(gè)要件通過證據(jù)能夠直接被證明。筆者認(rèn)為，對(duì)于侵權(quán)行為構(gòu)成要件之過錯(cuò)，在訴訟中不能通過直接證據(jù)被證明，受害人也無法直接舉證。法官必須通過其他證據(jù)已經(jīng)證明的事實(shí)，通過自由裁量進(jìn)行評(píng)價(jià)。因此，過錯(cuò)應(yīng)屬于抽象的法律構(gòu)成要件，并不是客觀的自然歷史事實(shí)，法官應(yīng)依據(jù)三段論邏輯法則評(píng)判行為人主觀過錯(cuò)。

首先是大前提。法官在其長(zhǎng)期生活、學(xué)習(xí)、工作過程中形成的，對(duì)于過錯(cuò)要件抽象的一般的法律意識(shí)。法官通過反復(fù)訓(xùn)練、司法實(shí)踐對(duì)這種法律意識(shí)進(jìn)行鞏固，進(jìn)而形成了自己內(nèi)心確信的一種廣義上抽象的“過錯(cuò)”經(jīng)驗(yàn)法則。這是“對(duì)已發(fā)生的事件，借下述表達(dá)方式所為的歸類，則屬于法律問題：只能透過法秩序，特別是透過類型的歸屬、‘衡量’彼此相岐的觀點(diǎn)以及在須具體化的標(biāo)準(zhǔn)界定之范圍內(nèi)的法律評(píng)價(jià)，才能確定其與既存脈絡(luò)中之特殊意義內(nèi)涵的表達(dá)方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵權(quán)訴訟已經(jīng)被啟動(dòng)，具體的前提事實(shí)也被查清。例如上述案例中駕駛員駕駛車輛撞向公交車站臺(tái)，造成損害后果事件。法官通過目擊者的證詞、當(dāng)事人的陳述、以及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像形成了侵權(quán)發(fā)生過程的基本事實(shí)確信。另一方面，駕駛員明顯違反了《道路交通安全法》中關(guān)于按照規(guī)定路線行駛的規(guī)定，交通警察做出了駕駛員承擔(dān)本次交通事故的全部責(zé)任的責(zé)任認(rèn)定。司法實(shí)踐中，法官往往會(huì)直接援用交通事故責(zé)任認(rèn)定，對(duì)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行比例劃分，并作出判決。法官在判決的理由部分不會(huì)特意描述侵權(quán)責(zé)任成立，當(dāng)然會(huì)忽略駕駛員主觀過錯(cuò)要件。筆者認(rèn)為，法官的這種直接認(rèn)定過錯(cuò)的審理方式值得商榷。因?yàn)檫^錯(cuò)是民事侵權(quán)構(gòu)成要件之一，不能省略，否則判決就屬于理由不完備。因此，侵權(quán)案件中小前提就是案件發(fā)生時(shí)的一切客觀自然歷史事實(shí)。最后是結(jié)論。法官依據(jù)已被查明的自然歷史事實(shí)，運(yùn)用自身已存在的抽象過錯(cuò)要件法律意識(shí)，適用在小前提的案件事實(shí)上，得出行為人主觀上是否具有過錯(cuò)的結(jié)論。不可抗力之性質(zhì)解構(gòu)。在合同法律關(guān)系中，不可抗力是指合同簽訂并生效后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生不能預(yù)見、不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況，使一方不能完全履行合同，給對(duì)方造成了損失。民事法律關(guān)系成立后，如果行為人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事責(zé)任。《合同法》第一百一十七條對(duì)不可抗力等抽象法律要件進(jìn)行了規(guī)定，如果當(dāng)事人因?yàn)椴豢煽沽Σ荒苈男泻贤梢悦獬`約責(zé)任。不可抗力和過錯(cuò)要件類似，都屬于抽象的民事法律要件，當(dāng)事人不能對(duì)其直接加以證明，法官也無法通過證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。不可抗力的認(rèn)定過程，應(yīng)當(dāng)屬于法官適用三段論的抽象法律涵灄過程。首先是大前提。存在于社會(huì)生活中一般民眾對(duì)不可抗力的普遍法律意識(shí)，以及歷史上經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐并被大家公認(rèn)的不可抗力抽象認(rèn)識(shí)。學(xué)界認(rèn)可的不可抗力事件大概分兩類：一類是自然原因引起的，如水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雪、地震等；另一類是社會(huì)原因引起的，如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府禁令等。其次是小前提。當(dāng)事人實(shí)施的具體行為違約或者侵害了他人合法民事權(quán)益，當(dāng)事人主張自己的行為具備不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承擔(dān)民事責(zé)任。最后是結(jié)論。法官結(jié)合對(duì)于不可抗力的認(rèn)識(shí)，評(píng)斷該起事件是否可以采納不可抗力，免除行為人的民事責(zé)任。