引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑事法律和刑法范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
二、和諧社會(huì)環(huán)境下刑事法律理念的轉(zhuǎn)變研究的基本路徑
（一）提高刑事法律理念的時(shí)代性是和諧社會(huì)環(huán)境下刑事法律理念轉(zhuǎn)變的有效方法
首先是要提高社會(huì)治理與刑事法律理念的轉(zhuǎn)變。我國(guó)社會(huì)的不斷發(fā)展直接促進(jìn)了我國(guó)當(dāng)代刑事法律理念的不斷轉(zhuǎn)變。這也就意味著刑事法律理念的轉(zhuǎn)變要與社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步以及管理創(chuàng)新的任務(wù)有著一定的吻合性，刑事法律就是要通過對(duì)罪犯的懲罰來穩(wěn)定社會(huì)的和諧發(fā)展，保障人民群眾人身和財(cái)產(chǎn)安全。刑事法律要根據(jù)社會(huì)的發(fā)展來進(jìn)行一些轉(zhuǎn)變，要把社會(huì)上出現(xiàn)的新型犯罪，來進(jìn)行完善，不斷地加強(qiáng)對(duì)犯罪的打擊力度。同時(shí)，在刑事法律的發(fā)展過程中，要明確的認(rèn)識(shí)到刑法的權(quán)利，要在最大程度上打擊犯罪，保障社會(huì)的和諧發(fā)展，要在最大程度上提高刑法對(duì)社會(huì)和人們的保障。在和諧生活環(huán)境下，我國(guó)的刑事法律理念的發(fā)展一定要實(shí)行寬嚴(yán)并濟(jì)、刑事立法以及司法理念的國(guó)際化原則。在社會(huì)的發(fā)展過程中，犯罪現(xiàn)象是一種社會(huì)現(xiàn)象，我們?cè)谥卫淼倪^程中，要充分的利用各種社會(huì)資源，例如，可以充分的利用宗教、道德習(xí)慣、各種規(guī)章制度以及其他的非刑法法律規(guī)定進(jìn)行治理，我們要在和諧社會(huì)的發(fā)展過程中提高刑事法律理念的更新和相關(guān)的刑事法律治理手段，在最大程度上采用多元化的治理犯罪的方法，全面的力遏制一些泛刑主義與重刑主義現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次是要通過增強(qiáng)憲法的發(fā)展來提高對(duì)刑事法律理念的轉(zhuǎn)變。憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法，是其他法律的“母法”。所以憲法的發(fā)展和更新一定會(huì)帶動(dòng)刑事法律理念的進(jìn)本以及更新，在我國(guó)現(xiàn)階段刑事法律理念之中的主要轉(zhuǎn)變的觀念就是樹立了一個(gè)罪刑法定的基本理念、適度犯罪化的基本理念、保障人權(quán)的基本理念以及重視刑罰效果的基本理念。這也就意味著在我國(guó)的憲法不斷地發(fā)展過程中，刑事法律理念在不斷地轉(zhuǎn)變創(chuàng)新，在根本上體現(xiàn)了法律在保障基本的人權(quán)下進(jìn)行一定的社會(huì)秩序的維護(hù)、公正的、平等的保護(hù)社會(huì)主體的基本權(quán)益。在現(xiàn)階段的和諧社會(huì)的發(fā)展理念下，我們要根據(jù)我黨的“全面推進(jìn)依法治國(guó)”重大戰(zhàn)略，全面的推進(jìn)依法治國(guó)的基本理論，在轉(zhuǎn)變刑事法律理念的基礎(chǔ)上始終堅(jiān)持以憲法為最終歸依。
篇2
目前，刑事和解主要適用于侵害個(gè)人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運(yùn)用
從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會(huì)主動(dòng)和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并真誠(chéng)表示歉意。因?yàn)椋瑢?duì)于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會(huì)感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對(duì)其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對(duì)話、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對(duì)話的過程反悔，他們也可以隨時(shí)終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動(dòng)認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動(dòng)認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗馐艿耐纯唷Ｈ绫缓θ嗣鎸?duì)的是一個(gè)對(duì)自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。
（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過程及結(jié)果的公正性，整個(gè)和解的過程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對(duì)話、交涉活動(dòng)，而是對(duì)雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對(duì)和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對(duì)和解協(xié)議予以確認(rèn)。
目前，對(duì)法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環(huán)節(jié)就啟動(dòng)和解機(jī)制，對(duì)受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時(shí)效性，及時(shí)調(diào)解；對(duì)檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對(duì)和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對(duì)其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對(duì)應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請(qǐng)求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡(jiǎn)單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過對(duì)刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價(jià)值的角度，從司法層面上限制國(guó)家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時(shí)體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個(gè)別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對(duì)被害人主動(dòng)認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵(lì)加害人自新，提升其社會(huì)責(zé)任感；厘清社會(huì)沖突，恢復(fù)秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問題：
（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無論是對(duì)結(jié)果的公正性還是對(duì)程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個(gè)主要原因是對(duì)其公正性的疑慮。因?yàn)闋?zhēng)議解決方式由原來法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對(duì)話和協(xié)商為基礎(chǔ)，會(huì)對(duì)所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對(duì)“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對(duì)待，又要求法官絕對(duì)的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會(huì)平等平均的分配勢(shì)必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會(huì)想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。
（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，以個(gè)人本位主義為價(jià)值觀，公民個(gè)人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國(guó)家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對(duì)此的認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中并沒有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識(shí)參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時(shí)，大多由法院主動(dòng)啟動(dòng)和解，當(dāng)事人處于被動(dòng)的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動(dòng)隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對(duì)適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對(duì)刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。
基于以上原因，在具體運(yùn)用時(shí)，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個(gè)案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號(hào)等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。
針對(duì)上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：
（一）中級(jí)以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動(dòng)，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。
（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級(jí)以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對(duì)象、刑事和解協(xié)議的效力問題作出協(xié)調(diào)意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對(duì)于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會(huì)損害社會(huì)利益與國(guó)家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會(huì)潛在的引發(fā)“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會(huì)危險(xiǎn)性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。
篇3
1刑事和解的界定與產(chǎn)生
刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡(jiǎn)稱VOR）是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害人直接相談與協(xié)調(diào)，解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害人的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會(huì)。通過面對(duì)面的會(huì)商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機(jī)會(huì)對(duì)最理想的聽眾-加害人-表達(dá)自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當(dāng)事人的親屬、社會(huì)公民或其他人員也會(huì)參與到會(huì)商之中。在此會(huì)商中，當(dāng)事人會(huì)討論發(fā)生了什么、犯罪對(duì)各自生活的影響，以及對(duì)犯罪的其他感受。最終，他們會(huì)盡可能地達(dá)成賠償協(xié)議，以修復(fù)犯罪帶來的損害。
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會(huì)的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發(fā)端于二十世紀(jì)中葉，是西方國(guó)家新的刑事思潮和法律價(jià)值觀變化的產(chǎn)物。它產(chǎn)生兩個(gè)社會(huì)背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰(zhàn)后誕生的新的犯罪學(xué)：“被害人犯罪學(xué)”的影響下，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、日本、德國(guó)等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應(yīng)用于司法實(shí)踐，進(jìn)而人們把它作為被害人犯罪學(xué)的重要概念，因?yàn)樗伙@了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序公正的完美結(jié)合。但是刑事和解在它最初產(chǎn)生的十多年內(nèi)并沒有得到刑事司法系統(tǒng)的完全認(rèn)同，被害人權(quán)利保護(hù)組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認(rèn)為在被害人與犯罪人之間的會(huì)談會(huì)對(duì)被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標(biāo)將會(huì)使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協(xié)會(huì)面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀(jì)七、八十年代，刑事和解長(zhǎng)期缺乏權(quán)威機(jī)構(gòu)的介入而發(fā)展緩慢，直至九十年代，各國(guó)才得到普遍的發(fā)展根據(jù)1996年Umbreit的一項(xiàng)調(diào)查，北美與歐洲已有1000多個(gè)刑事和解計(jì)劃，迄今為止，刑事和解運(yùn)用的規(guī)模在不斷擴(kuò)大，刑事和解已成為世界許多國(guó)家法律政策的重要內(nèi)容，刑事法律制度改革的一個(gè)方向。
2刑事和解在我國(guó)構(gòu)建的基礎(chǔ)
2.1刑事和解制度的實(shí)踐基礎(chǔ)
在我國(guó)的刑事領(lǐng)域中，“私了”已經(jīng)作為一種廣泛存在的社會(huì)現(xiàn)象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時(shí)，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國(guó)當(dāng)前構(gòu)建刑事和解制度奠定實(shí)踐基礎(chǔ)。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因?yàn)椤八搅恕笔窍鄬?duì)于“公了”而言，是民間相對(duì)于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡(jiǎn)言之，“私了”是糾紛雙方不經(jīng)過國(guó)家專門機(jī)關(guān)，自行協(xié)商解決糾紛的統(tǒng)稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因?yàn)椤靶淌潞徒狻卑ㄔV訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產(chǎn)生了交叉點(diǎn)，此點(diǎn)好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國(guó)有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構(gòu)建倘若與我國(guó)特殊國(guó)情相適應(yīng)，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，它一方面是我國(guó)法律文化與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的積淀；另一方面它體現(xiàn)了哲學(xué)概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，而且它實(shí)際上也是我們這個(gè)民族特有的生活方式和精神世界的產(chǎn)物，且符合人類社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。
2.2刑事和解的法律基礎(chǔ)
我國(guó)現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定為刑事和解的施行提供了相關(guān)的制度基礎(chǔ)。刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定:“人民法院對(duì)自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規(guī)定，“調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國(guó)家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。”雖然自訴案件中的法官調(diào)解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經(jīng)具備了刑事和解的基本框架，蘊(yùn)涵了刑事和解的一些價(jià)值理念。同時(shí)，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規(guī)定:“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”在公訴案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十一條規(guī)定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對(duì)被不人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據(jù)上述規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失構(gòu)成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔(dān)責(zé)任的形式，都是和解協(xié)議的重要內(nèi)容。
2.3刑事和解的國(guó)際環(huán)境
2002年4月，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第11界會(huì)議在維也納舉行，一致通過了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采納采用恢復(fù)性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵(lì)各會(huì)員國(guó)在制定和實(shí)施恢復(fù)性司法程序時(shí)利用該項(xiàng)決議，至此刑事和解已經(jīng)成為當(dāng)今世界的潮流。譬如德國(guó)，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務(wù)省擬制定犯罪被害人恢復(fù)制度。而我國(guó)作為聯(lián)合國(guó)的一員，且是發(fā)展中的大國(guó)，也應(yīng)該從恢復(fù)性司法制度和價(jià)值入手，并結(jié)合我國(guó)的特殊國(guó)情，構(gòu)建中國(guó)特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國(guó)際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，豐富我國(guó)的立法與司法實(shí)踐。
3刑事和解在我國(guó)構(gòu)建的具體構(gòu)想
3.1完善立法
盡管在我國(guó)的自訴案件中，已經(jīng)出現(xiàn)刑事和解的雛形，但對(duì)于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關(guān)的法律依據(jù)，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國(guó)行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國(guó)刑事訴訟法的一項(xiàng)原則予以規(guī)定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，對(duì)被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護(hù)法制的統(tǒng)一，促成全國(guó)性的刑事和解法律體系的形成，但我們?nèi)詰?yīng)學(xué)習(xí)和借鑒國(guó)外刑事和解的成熟經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)椤靶淌潞徒狻睂?duì)我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的特殊國(guó)情，不斷的加強(qiáng)立法，建立適合中國(guó)特色的刑事和解制度，從而促進(jìn)我國(guó)刑事司法系統(tǒng)的進(jìn)一步完善，進(jìn)而更好的指導(dǎo)司法實(shí)踐3.2明確案件的適用范圍
由于刑事案件的復(fù)雜性，因而在適用刑事和解制度時(shí)，首先，應(yīng)明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對(duì)于不涉及被害人，僅僅涉及國(guó)家利益或社會(huì)利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國(guó)外的刑事和解制度，我國(guó)的刑事和解制度也應(yīng)該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因?yàn)樗麄兊闹饔^惡性和社會(huì)危害性，相對(duì)而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會(huì)嚴(yán)重危及到大家的生存秩序，難以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義。西方國(guó)家當(dāng)前刑事和解的實(shí)踐開始向暴力犯罪案件拓展，對(duì)于我國(guó)而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴(yán)重的客觀危害結(jié)果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當(dāng)加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統(tǒng)的社會(huì)輿論及被害人對(duì)犯罪人的極度痛恨，以及我國(guó)現(xiàn)階段各方面操作的不完善，因而，現(xiàn)階段應(yīng)不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴(kuò)展到嚴(yán)重暴力性犯罪。
3.3明確刑事和解的適用階段
西方國(guó)家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執(zhí)行階段均可適用刑事和解，然而結(jié)合我國(guó)的特殊國(guó)情，筆者認(rèn)為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實(shí)行，但不得以強(qiáng)制方式要求和解，且在各個(gè)階段要對(duì)其所掌握的權(quán)力進(jìn)行必要的限制，以防止其權(quán)力的濫用。
3.4要加強(qiáng)司法監(jiān)督
任何制度產(chǎn)生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項(xiàng)處理機(jī)制，對(duì)其監(jiān)督和指導(dǎo)也是必不可少的。只有加強(qiáng)司法監(jiān)督，才能防止權(quán)力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會(huì)影響。根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，當(dāng)前的司法監(jiān)督主體可以由人民監(jiān)察院擔(dān)當(dāng)次責(zé)，抑或是實(shí)行“人民監(jiān)督員制度”，同時(shí)我們也不能忽視社會(huì)民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關(guān)注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對(duì)他人甚至國(guó)家的損害，從而真正的回歸社會(huì)，不再危及他人的利益。
總之，刑事和解制度的構(gòu)建，不是一蹴而就的，它需要在實(shí)踐中不斷的探索與研究，根據(jù)實(shí)際不斷加以完善。只有堅(jiān)持理論與實(shí)踐的統(tǒng)一，才能充分發(fā)揮其對(duì)解決社會(huì)矛盾、構(gòu)建和諧社會(huì)的司法制度的功能。
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篇4
一、韋伯關(guān)于形式合理性法律的定義及特性的闡述
一般來說，韋伯主要通過“強(qiáng)制”、“社會(huì)秩序”等詞語來定義法律的概念。他認(rèn)為，法律就是“通過一定的強(qiáng)制，使人們的社會(huì)行為符合特定社會(huì)秩序的要求”。“在這一秩序中，‘存在著一個(gè)人或者若干個(gè)人，他們旨在貫徹制度，準(zhǔn)備采用專門為此所規(guī)定的強(qiáng)制手段’，這種強(qiáng)制手段就是有關(guān)的共同體化‘法的制度’”。
1.形式合理性法律的定義分析。合理性一詞是韋伯法律社會(huì)學(xué)的一個(gè)核心概念，其理論也是韋伯法律思想最為法學(xué)界稱道的。甚至可以說韋伯對(duì)西方社會(huì)理性化的分析，在很大程度上正是基于對(duì)合理性法律的思考。韋伯將合理性分為形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性兩類。形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，是用于表達(dá)不同事實(shí)之間因果關(guān)系的概念，強(qiáng)調(diào)手段和程序的可計(jì)算性，科學(xué)、技術(shù)、資本主義、現(xiàn)代法律、官僚體制等都體現(xiàn)了這種純粹形式的合理性，歸結(jié)起來就是一種客觀的合理性。韋伯認(rèn)為，形式合理性法律“來源于羅馬法中的形式主義審判原則的法律體系，它只依據(jù)法律條文對(duì)確鑿無疑的法律事實(shí)作出解釋和判定，而不考慮其他倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)正義的原則，同時(shí)還要排除一切宗教禮儀、情感和巫術(shù)的因素”。
2.形式合理性法律的特性歸納。形式合理性作為法律外在的、理性的品質(zhì)，具有歷史階段性，只有理性的法律類型才會(huì)被賦予形式合理性。韋伯認(rèn)識(shí)到，法律的理性化過程離不開擁有羅馬法傳統(tǒng)的社會(huì)基礎(chǔ)和系統(tǒng)的法典編纂。同時(shí)西方資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)羅馬法的內(nèi)在需求不僅引發(fā)了研究羅馬法的熱潮，而且促進(jìn)了具有專業(yè)法律邏輯思想的職業(yè)法學(xué)家的興起，這些條件又進(jìn)一步加速了法律的理性化過程。最后，作為“排氣閥門”的律師群體和陪審制度也在一定程度上促進(jìn)了法律的理性化發(fā)展。韋伯認(rèn)為，法律的形式合理性是現(xiàn)代社會(huì)法治的最大特征，其基本特性主要表現(xiàn)在：第一，秩序本身必須是由與宗教、倫理、道德相分離的法律法規(guī)支配的。因?yàn)椋叭绻杀旧沓錆M了宗教、倫理、道德等因素，而且這些因素凌駕于其形式之上，就不利于法律保持自身的獨(dú)立性”，這顯然不符合法律形式合理性的要求；第二，法律形式的邏輯化。法律的外部形式特征要求實(shí)體和程序兩個(gè)方面都應(yīng)該尊重事實(shí)。不僅要依靠一定的形式標(biāo)準(zhǔn)確定事實(shí)，而且要運(yùn)用抽象的邏輯分析手段使法律關(guān)系抽象化，這樣才能使法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和程序狀態(tài)在形式上保持合理性；第三，法律的高度體系化。只有當(dāng)法律思想發(fā)展到成熟階段時(shí)體系化才會(huì)出現(xiàn)，“它意味著通過人的理性活動(dòng)和邏輯思維，把經(jīng)過分析的法律判斷統(tǒng)合為一個(gè)邏輯清晰、內(nèi)在一致的嚴(yán)密的法律體系，使法的原則表現(xiàn)為一個(gè)完美無缺的系統(tǒng)”；第四，法律的制定和實(shí)施有著嚴(yán)格的現(xiàn)代程序。法律的形式合理性對(duì)法律程序化的要求貫穿于立法、執(zhí)法、司法的整個(gè)法律運(yùn)行過程中。
二、形式合理性法律局限性的客觀分析
任何思想都因受其所處時(shí)代和社會(huì)狀況的影響而具有一定的局限性，韋伯的法律思想也不例外。從韋伯對(duì)形式合理性法律概念的定義中可以看出，韋伯一直堅(jiān)持運(yùn)用“價(jià)值中立”原則對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行非比尋常的“思想實(shí)驗(yàn)”，但這其實(shí)是不可能的。因?yàn)槔硇曰旧硎且粋€(gè)不斷“除魅”的過程，然而任何“魅力”又都存在情緒化，即偶然性傾向，所以“無論怎樣的審慎與客觀的追求都難以避免認(rèn)識(shí)主體的價(jià)值觀投射到研究對(duì)象之上”。這樣說來，韋伯的法學(xué)思想或多或少都帶有了自己的價(jià)值觀，并非真正的價(jià)值中立，最多只能說是“相對(duì)”價(jià)值中立而已。此外，盡管韋伯十分標(biāo)榜形式合理性法律，認(rèn)為只有它才能給資本主義社會(huì)發(fā)展最大的自由和空間，但實(shí)際上，形式合理性法律只能算得上是一個(gè)理想類型。就算西方國(guó)家實(shí)行的官僚制度具有明顯的形式合理性法律的基礎(chǔ)，其法律的實(shí)際運(yùn)作最終仍是由承擔(dān)者來執(zhí)行的，如此必然會(huì)帶有主觀性。而且，即便在西方，由于社會(huì)文化和歷史傳統(tǒng)等因素的影響，完全的形式合理性法律也會(huì)有其局限性，正如韋伯自己所說，形式合理性法律在很大程度上是法律理論家的內(nèi)在學(xué)術(shù)需要的產(chǎn)物，并不真正是資本主義國(guó)家社會(huì)發(fā)展的直接后果和條件。可見，法律是一定社會(huì)的法律，離開了社會(huì)基礎(chǔ)，法律的研究是沒有意義的。
三、形式合理性法律的啟示意義
韋伯認(rèn)為，法律就是一個(gè)從非理性到理性的過程。我國(guó)的法治現(xiàn)代化進(jìn)程很快，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建構(gòu)雖然理論上已基本完成，但實(shí)際情況卻并非如此。由于缺乏經(jīng)驗(yàn)和借鑒，我國(guó)在法律空白領(lǐng)域的填補(bǔ)上，時(shí)常僅把制定的法律當(dāng)作過渡性的應(yīng)急之用，致使我國(guó)不少現(xiàn)行法律條文存在瑕疵，缺乏操作性和科學(xué)性，甚至存在相互沖突的法律規(guī)范，嚴(yán)重影響了法律的公正和權(quán)威，不利于我國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善。正如當(dāng)代著名法理學(xué)家德沃金所說“法律是一種不斷完善的實(shí)踐”，因此，韋伯法的形式合理性理論對(duì)于我國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善具有以下啟示意義：第一，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)法律的完善，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行集中清理，包括對(duì)相互沖突的法律條文進(jìn)行協(xié)調(diào)以維護(hù)法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，及時(shí)廢止或適當(dāng)修改現(xiàn)行法律中不合時(shí)宜的法律法規(guī)以適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要等等。值得注意的是“對(duì)法律的集中清理，并不是某個(gè)行業(yè)或某個(gè)單一領(lǐng)域內(nèi)的法律清理，而是囊括整個(gè)法律體系的全面性清理，需要各個(gè)環(huán)節(jié)相互配合”。但這并不是說立法機(jī)關(guān)不需要再制定法律了，少數(shù)空白的法律領(lǐng)域仍然需要立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)范。在這個(gè)不斷“剝離”“整合”“充實(shí)”的過程中使我國(guó)特色社會(huì)主義法律體系一步一步地走向成熟和完善，并最終實(shí)現(xiàn)法典化。第二，法律體系的完善要想真正實(shí)現(xiàn)，還必須建立相應(yīng)的保障機(jī)制。我國(guó)的立法已經(jīng)有《立法法》進(jìn)行規(guī)范，但是我國(guó)法律卻并沒有關(guān)于法律清理的明確規(guī)定，法律清理的具體工作究竟由誰執(zhí)行，怎樣進(jìn)行，如何監(jiān)督等一系列問題必須在清理工作正式開始前有一套嚴(yán)格明確的程序機(jī)制來進(jìn)行規(guī)范，并且這套機(jī)制最好是長(zhǎng)期有效的。由于法律清理不僅僅包括現(xiàn)行法律法規(guī)的廢除，還包括法律內(nèi)容的修改和補(bǔ)充，可以說是屬于立法工作的范疇，因此可以由我國(guó)立法機(jī)關(guān)作為執(zhí)行的主體，但“應(yīng)嚴(yán)格依照《立法法》規(guī)定的程序和權(quán)限范圍來進(jìn)行，不能以有損法治的方式來清理法律，這樣才能保證這項(xiàng)立法活動(dòng)的有序和有效”。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，一切權(quán)利屬于人民，所以法律清理特別是大范圍的集中清理應(yīng)該保證普通民眾也能參與其中。
參 考 文 獻(xiàn)
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篇5
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們?cè)趯?duì)法律認(rèn)識(shí)理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問題。法律活動(dòng)從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對(duì)方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測(cè)的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對(duì)這種過程的論證合理性評(píng)價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。【1】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。
“我們?cè)趯?duì)案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對(duì)化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對(duì)法律邏輯的基本態(tài)度。”【3】很多學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋，它只是一個(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對(duì)話和商談的過程。對(duì)法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會(huì)大眾所普遍接受；對(duì)訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請(qǐng)求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對(duì)方當(dāng)事人，即使沒能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人一般也會(huì)服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會(huì)內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)。”【5】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一。“在這個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而移動(dòng)的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會(huì)性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作――一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對(duì)話性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對(duì)合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場(chǎng)域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對(duì)于法律規(guī)范正當(dāng)性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對(duì)客觀事實(shí)的審查要滿足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過程中，法律論證是對(duì)法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的合理性。”【8】法律論證的相對(duì)合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識(shí)的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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篇6
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2015）05-097-01
一、法律的整體性
法律是一個(gè)整體性的概念。法律除包括具體規(guī)則、法律原則、政策外，還包括一般法律理論、政治道德原則或理想。其中的政治道德原則或理想即整體性的理想，要求保持法律內(nèi)部的統(tǒng)一，得出符合公平和正義的“唯一正確答案”。法律的整體性應(yīng)堅(jiān)持兩項(xiàng)具體原則。其一，立法的整體性原則，“努力保護(hù)每個(gè)人的道德和政治權(quán)力，以便公共標(biāo)準(zhǔn)能夠表達(dá)正義和公平的一致性觀念和做法”。），保持普通法內(nèi)在的正義和公平的傳統(tǒng)；其二，審判的整體性原則，即司法審判應(yīng)與過去的決定保持一致，類似案件類似處理。
二、法律的解釋性
“闡釋從本質(zhì)上講是為一個(gè)目的作記錄”②，法律是一種解釋性的概念，符合法律原則連貫性、政治與法律一致性的法律解釋，有利于法律整體性理想的實(shí)現(xiàn)。
（一）法律解釋及其共同體
法律解釋，是指法官等法律解釋共同體在法律制定及實(shí)施的過程中對(duì)法律條款和事實(shí)所做說明和界定的有權(quán)解釋，其目的在于適用法律以處理具體的案件。德沃金將“法律解釋共同體”界定為一切從事法律職業(yè)或從事與法律相關(guān)職業(yè)的人，包括法官、律師、法學(xué)教師等。法律解釋共同體對(duì)法律的理解和說明是法律適用的前提條件，沒有法律解釋就沒有法律適用。
（二）理論爭(zhēng)議對(duì)法律的解釋
在“法律是什么”的理論中，各法學(xué)流派之間存在“理論爭(zhēng)議”，盡管結(jié)果莫衷一是，卻在客觀上有利于整體性法律的解釋。自然法學(xué)派捍衛(wèi)普通法公平正義的核心價(jià)值，認(rèn)為法律與道德密不可分，惡法非法；分析法學(xué)派將法律與道德、政治系統(tǒng)及社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)相區(qū)分，認(rèn)為法律具有自治性，其效力并不取決于道德價(jià)值或政治系統(tǒng)、社會(huì)規(guī)范；社會(huì)法學(xué)派提出“活的法”理論，即法律如風(fēng)俗習(xí)慣、社團(tuán)規(guī)章等先于國(guó)家而存在，雖不成文卻支配著生活本身，構(gòu)成人類社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。實(shí)證主義法學(xué)家哈特認(rèn)為，任何國(guó)家的法律都是兩類法律規(guī)則的結(jié)合，即為人們?cè)O(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則，與由承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則組成的第二性規(guī)則，共同構(gòu)成法律世界的法律規(guī)則體系。新白然法學(xué)家德沃金對(duì)哈特的法律規(guī)則說進(jìn)行批判性超越，他提出法律的構(gòu)成要素包括法律規(guī)則、法律原則、政策、政治道德原則和理想，法律是整體性闡釋性的概念，認(rèn)為法律是無漏洞授予權(quán)利之體系，所以法官?zèng)]有自由裁量的必要。對(duì)法律的解讀沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，卻都有其合理之處。
（三）司法爭(zhēng)議對(duì)法律的解釋
“作為整體的法律要求法官對(duì)它本身已有完美闡釋的同一材料繼續(xù)予與闡釋”③，針對(duì)法律實(shí)踐中存在的“司法爭(zhēng)論”，法律適用者進(jìn)行的法律解釋，是法律的最終存在之處。埃爾默遺產(chǎn)繼承案中，兩位法官就殺人者是否仍具有繼承權(quán)給出不同見解。格雷法官認(rèn)為，刑事處罰應(yīng)以刑法文本為依據(jù)，依照明確規(guī)定處理案件，埃爾默有繼承權(quán)；厄爾法官認(rèn)為，由法律意圖論出發(fā)，立法者在制定法律時(shí)的價(jià)值導(dǎo)向是尊重財(cái)產(chǎn)所有人真正的自由意志，可推之遺囑人不愿意將遺產(chǎn)交給謀殺者，“任何人不能因過錯(cuò)獲得利益”，因此埃爾默不具有繼承權(quán)。德沃金認(rèn)為，要將法規(guī)置于整個(gè)法律體系進(jìn)行理解，把握法律原則，只有立法者與解釋者在制定與適用法律中進(jìn)行交流，達(dá)成一致性，才能實(shí)現(xiàn)法律的整體性理想。由于律師與法官時(shí)常對(duì)左右某一案件的法律發(fā)生爭(zhēng)論，甚至對(duì)適用于哪些文件也各執(zhí)己見，這種邏輯混亂往往造成法律虛無主義，因此德沃金認(rèn)為法官與律師在法律依據(jù)方而要建立共同的標(biāo)準(zhǔn)，也是法律的整體性要求。
三、法律整體性和解釋性的合理性
德沃金為試圖構(gòu)建縝密的法律體系，使其無漏洞的得出唯一正確的答案，但是其整體性解釋性法律理論有兩點(diǎn)合理性值得商榷。
其一，法律帝國(guó)中的人們，“生活在法律之中并且以法律為準(zhǔn)繩”，法官是法律帝國(guó)中的王侯，其理論來源于美國(guó)獨(dú)特的司法環(huán)境并被司法界所推崇。在美國(guó)，司法權(quán)威、司法獨(dú)立是現(xiàn)狀，法律精神在社會(huì)廣泛滲透，美國(guó)上下人們對(duì)法律的信服是法律整體性完備的外在條件，然而在司法獨(dú)立不徹底、司法公信力沒有確立、法律體系不完善的國(guó)家無法保障法律的確定性和權(quán)威性，要實(shí)現(xiàn)“法律的無漏洞”而得出“唯一正確的答案”，還尚需時(shí)日。
其二，德沃金在法律帝國(guó)中站在內(nèi)在參與者的立場(chǎng)上，以法官的眼光解決所而對(duì)的法律問題，解釋和創(chuàng)建法律，將法官放在帝國(guó)主導(dǎo)的地位，忽視了法律生活的其它環(huán)節(jié)而有失偏頗。德沃金認(rèn)為，僅在法律和其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系中研究法律的外在方而，往往使“理論變的越來越具有綱領(lǐng)性，越來越少實(shí)質(zhì)性”④，因而要站在內(nèi)在參與者的立場(chǎng)，以法律實(shí)踐為中心。但是法律帝國(guó)的內(nèi)容并不單一是法官，法律有制定和實(shí)施的過程，其理論基點(diǎn)是法理學(xué)的，法理學(xué)與法律實(shí)踐聯(lián)系廣泛，同時(shí)，政治原則、道德傳統(tǒng)與社會(huì)效果都是需要考慮的重要環(huán)節(jié)。
注釋：
①②③④[美]羅納德?德沃金法律帝國(guó)[M].李常青，譯北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996
篇7
一、瀏覽器過濾廣告功能違反商業(yè)道德的質(zhì)疑
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第一款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本文先對(duì)瀏覽器過濾視頻廣告的行為是否違反此條款規(guī)定的商業(yè)道德進(jìn)行分析。
(一)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與應(yīng)用市場(chǎng)交易者在交易過程中普遍遵守商業(yè)倫理，逐漸演變?yōu)橐环N共同認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，將其定義為商業(yè)道德，用于評(píng)判特定商業(yè)領(lǐng)域中競(jìng)爭(zhēng)行為的合法性。檢索北大法寶等法律資源網(wǎng)上數(shù)據(jù)庫中互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件判決書可以發(fā)現(xiàn)其第二條大量使用，當(dāng)司法實(shí)踐中無具體條款可以援引時(shí)，該條作為一般條款就發(fā)揮了無可替代的作用。有學(xué)者對(duì)我國(guó)904個(gè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，其中法院依據(jù)第二條裁判的案件為323個(gè)，占35.7%。第二條的普遍選擇顯而易見。最高人民法院曾對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的一般條款如何適用作出規(guī)定:“對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》未特別規(guī)定作出禁止的行為，如若給其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益造成損害，確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性，不制止不足以維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的，可以適用原則規(guī)定予以規(guī)制。”在騰訊訴世界星輝過濾廣告案中，一審和二審法院均適用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條，二審法院認(rèn)為世界星輝瀏覽器的行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，為一種主動(dòng)采取措施直接干涉、插手他人經(jīng)營(yíng)的行為，影響了合法有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。二審法院的陳述較為籠統(tǒng)直接，并沒有對(duì)判斷商業(yè)道德的具體標(biāo)準(zhǔn)作出解釋，直接得出結(jié)論。第二條的存在雖然給不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的審判提供了思路，但是潛在危機(jī)也不可小覷，規(guī)定的不確定性與內(nèi)容的模糊給司法審判帶來的較大的靈活變動(dòng)空間，若適用標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，則可能無法體現(xiàn)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法目的，起不到嚴(yán)格規(guī)范市場(chǎng)秩序的作用;若適用標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，則不利于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新進(jìn)步，對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生的太多的干預(yù)。
(二)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的適用困境1．不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定向一般條款逃逸日趨明顯。在具體案件中，法律對(duì)相關(guān)的情形有具體的條文規(guī)定，對(duì)條文進(jìn)行解釋適用后可以解決案件，但是法院審判避難趨易，直接退卻使用一般條款而忽視具體條文的規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)法規(guī)的作用難以實(shí)現(xiàn)。2．判決書中適用商業(yè)道德條款未進(jìn)行充分解釋。判決書說理不明已經(jīng)成為當(dāng)今司法文書的一大通病，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，當(dāng)法官在適用商業(yè)道德條款裁判案件時(shí)，對(duì)為何適用該條款與如何將商業(yè)道德與案件事實(shí)相結(jié)合說理明顯不足。商業(yè)道德本身定義確實(shí)存在著模糊性，法官在評(píng)判案件時(shí)并沒有一個(gè)準(zhǔn)確的參考標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上也是依靠直覺，亦無法將商業(yè)道德進(jìn)行具體化的解釋。3．互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣例有待完善。互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件每天都在不斷的發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法的落后逐漸顯現(xiàn)出來。這時(shí)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域行業(yè)慣例并不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。行業(yè)慣例是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中逐漸形成的，但并不意味著這些慣例符合法律的規(guī)定。行業(yè)慣例的形成缺乏不同利益主體的廣泛參與。正是由于這些原因的存在，僅僅獲得行業(yè)成員的普遍認(rèn)可而形成的行業(yè)慣例，不經(jīng)過符合法律規(guī)定的進(jìn)一步完善，裁判者就將其與商業(yè)道德并向而用，可能導(dǎo)致更加混亂的市場(chǎng)秩序。
二、視頻廣告商業(yè)模式保護(hù)分析
(一)視頻廣告正當(dāng)性討論廣告收入的大幅增長(zhǎng)及其對(duì)視頻軟件所產(chǎn)生的支柱性作用，讓各大視頻軟件運(yùn)營(yíng)商用盡辦法增加廣告頻次、變換插入廣告方式和延長(zhǎng)廣告時(shí)間長(zhǎng)度。因此，具有廣告過濾功能的網(wǎng)頁、軟件或硬件產(chǎn)品應(yīng)運(yùn)而生。廣告過濾主要存在如下幾種方式:其一，瀏覽器將過濾視頻廣告作為一項(xiàng)附帶功能，;其二，通過下載安裝插件起到過濾視頻廣告作用;其三，專門研發(fā)過濾視頻廣告功能的軟件。在騰訊訴世界星輝不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一案中，二審法院假想了一種對(duì)過濾視頻廣告行為予以確認(rèn)合法性后的結(jié)果，認(rèn)為將對(duì)使用者產(chǎn)生不利的影響，會(huì)讓目前的商業(yè)模式產(chǎn)生根本的改變。現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)定對(duì)廣告有如下幾項(xiàng)要求:其一，不影響用戶的正常使用;其二，不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容;其三，以彈出、懸浮、視窗等形式的廣告必須提供關(guān)閉方式。對(duì)比規(guī)定內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)用戶沒有選擇視頻軟件播放廣告的權(quán)利，無法跳過也無法關(guān)閉，因此，長(zhǎng)期視頻軟件自認(rèn)為商業(yè)模式的廣告播放行為將會(huì)高度可能的落入惡意廣告的定義中。
(二)視頻廣告商業(yè)模式保護(hù)限度分析如上所述，如果將視頻軟件播放的廣告納入惡意廣告的范圍，不僅不會(huì)受法律的保護(hù)，而且將面對(duì)十分嚴(yán)厲的規(guī)制與處罰。因此，視頻軟件利用此種商業(yè)模式并不是當(dāng)然的能被現(xiàn)行法律保護(hù)，退一步即使認(rèn)為該廣告為合法廣告，此種商業(yè)模式具有一定的正當(dāng)合法性，在法律保護(hù)上也應(yīng)當(dāng)有一定的限度。在面對(duì)瀏覽器過濾視頻軟件廣告的案件中不能僅以該商業(yè)模式受到侵犯為由認(rèn)定瀏覽器構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。目前的司法實(shí)踐認(rèn)為商業(yè)模式為一種絕對(duì)權(quán)利，在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)定中首先查看是否侵犯商業(yè)模式。但是，競(jìng)爭(zhēng)總是殘酷的代名詞，各經(jīng)營(yíng)者之間并不負(fù)有保護(hù)其他競(jìng)爭(zhēng)者利益的義務(wù)，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本競(jìng)爭(zhēng)法則。商業(yè)模式在市場(chǎng)發(fā)展中不斷變化，我國(guó)尚未有法律進(jìn)行規(guī)制，但是按照歷代經(jīng)濟(jì)史的變革，商業(yè)模式的存亡理應(yīng)由市場(chǎng)選擇，法律如果過度的干擾市場(chǎng)，將會(huì)抑制市場(chǎng)的良性發(fā)展。在“騰訊訴奇虎不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案”的一審判決中，法院將享受免費(fèi)的視頻服務(wù)和必須付出的時(shí)間成本劃上了等號(hào)，然而，最高人民法院在該案的二審判決中認(rèn)為他們之間并無當(dāng)然的對(duì)價(jià)關(guān)系。”對(duì)于此問題的觀點(diǎn)，德國(guó)法院的判決與我們有一定的差別，德國(guó)法院承認(rèn)各種商業(yè)模式的平等地位，未通過絕對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系發(fā)展來保護(hù)現(xiàn)存的商業(yè)模式。
篇8
第二條 甲方是依據(jù)中國(guó)法律成立的公司，現(xiàn)準(zhǔn)備發(fā)行a股與上市；乙方取得中華人民共和國(guó)司法部和中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合頒發(fā)的從事證券法律業(yè)務(wù)的資格證書。
第三條 甲、乙雙方在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，簽訂本協(xié)議。甲方將此次a股發(fā)行與上市的有關(guān)法律事務(wù)委托乙方辦理。
第四條 乙方的工作范圍根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》及《司法部中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于從事證券法律業(yè)務(wù)及律師事務(wù)所資格確認(rèn)的暫行規(guī)定》來確定。
第五條 乙方律師應(yīng)勤勉盡責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)行工作計(jì)劃，完成工作范圍內(nèi)的下列事項(xiàng)：
1．協(xié)助甲方草擬資產(chǎn)重組方案，并提供咨詢和論證意見；
2．協(xié)助甲方草擬各種申報(bào)文件，協(xié)助協(xié)理有關(guān)申報(bào)手續(xù)；
3．草擬、修訂或?qū)徍斯菊鲁蹋?/p>
4．協(xié)助審核或修訂招股說明書；
5．確認(rèn)甲方主體資格的合法性；
6．協(xié)助解決甲方在股份制改組中的稅務(wù)、物業(yè)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)等方面涉及的法律障礙；
7．協(xié)助起草、制訂或?qū)徍松贁?shù)股東權(quán)益保障條款和生事對(duì)公司及股東的法律責(zé)任的條款；
8．協(xié)調(diào)甲方與有關(guān)各方的關(guān)系；
9．對(duì)甲方在股份制改組、a股發(fā)行與上市過程中的重要活動(dòng)提供法律見證；
10．依法出具各項(xiàng)法律意見書；
11．在本次a股發(fā)行與上市后履行持續(xù)法律責(zé)任；
12．完成甲方委托的本次a股發(fā)行、承銷、與上市有關(guān)的其他法律事務(wù)。
第六條 甲方的主要權(quán)利和義務(wù)
（一）甲方的主要權(quán)利
1．甲方可以就第五條所列的律師工作范圍的事項(xiàng)向乙方律師咨詢；
2．甲方有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況和工作計(jì)劃的變化與改變，而建議乙方作出相應(yīng)地改動(dòng)；
3．甲方在不影響乙方所制作的法律文書的公正性、客觀性的前提下，有權(quán)要求乙方對(duì)此法律文書的制作情況作出完整、準(zhǔn)確的表達(dá)；
4．甲方有權(quán)要求乙方對(duì)其接觸到的意欲保密的資料和信息不得擅自泄露給第三人；
5．其它權(quán)利。
（二）甲方的主要義務(wù)
1．甲方應(yīng)如實(shí)向乙方提供其為完成第五條所列事項(xiàng)所需之件資料，并應(yīng)保證其真實(shí)性與完整性；
2．甲方不得向乙方律師作誤導(dǎo)性或虛假性的陳述；
3．甲方應(yīng)按約定向乙方支付相關(guān)費(fèi)用；
4．其他義務(wù)。
第七條 乙方的主要權(quán)利和義務(wù)
（一）乙方的主要權(quán)利：
1．為完成第五條所列事項(xiàng)，乙方有權(quán)要求甲方提供完整的、真實(shí)的文件資料；
2．乙方有權(quán)向甲方收取相關(guān)費(fèi)用；
3．其它權(quán)利。
（二）乙方的主要義務(wù)
1．乙方有義務(wù)按照中華人民共和國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，同時(shí)遵守律師職業(yè)道德，為甲方勤勉、盡責(zé)地工作。
2．乙方律師對(duì)其在工作中所接觸的甲方所不欲公開的資料和信息有保密的義務(wù)；
3．乙方在保持其工作獨(dú)立性、客觀性的前提下，應(yīng)服從甲方的總體安排。
4．應(yīng)當(dāng)履行的其它義務(wù)。
第八條 費(fèi)用
（一）乙方收取的費(fèi)用總額為人民幣_(tái)________元。
（二）甲方向乙方分兩次支付費(fèi)用：
1．本協(xié)議簽訂后_________日內(nèi)，支付_________（百分比）的總費(fèi)用。
2．乙方全部法律工作結(jié)束后_________日內(nèi)，甲方向乙方支付剩余的費(fèi)用。
（三）乙方律師承辦委托事項(xiàng)所產(chǎn)生的差旅費(fèi)、食宿費(fèi)、通訊費(fèi)及其他實(shí)際費(fèi)用，由甲方根據(jù)有關(guān)憑證予以承擔(dān)。
第九條 違約責(zé)任
（一）以下行為為違約行為：
1．甲方未能提供乙方完成第五條所列事項(xiàng)所需要的文件資料，或者是遲延提供、或者是虛假提供上述文件資料，足以妨礙乙方的工作過程，為甲方違約；
2．甲方未按約定支付律師費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用，為甲方違約；
3．乙方的工作質(zhì)量不合格，以致影響甲方本次a股發(fā)行與上市工作進(jìn)行的，為乙方違約；
4．乙方未能完成或遲延完成第五條所列事項(xiàng)的，為乙方違約；
5．甲方或乙方違約終止本協(xié)議的執(zhí)行，為甲方或乙方違約。
（二）違約處理：甲方或乙方存在以上違約行為的，應(yīng)向?qū)Ψ劫r償費(fèi)的_________（百分比），而且還應(yīng)依法給予其它賠償。
第十條 有下列情形之一的，可以修改本合同：
1．雙方合意；
2．任何一方提供出修改本協(xié)議的建議，另一方不反對(duì)；
3．因發(fā)生不可抗力，合同必須修改；
4．其他情況。
本合同的修改必須是書面的。
第十一條 有下列情形之一的，本合同終止：
1．有關(guān)委托工作已完成；
2．甲、乙雙方同意終止；
3．因發(fā)生不可抗力，合同必須終止；
4．其他情況。
本合同的終止必須是書面的。
第十二條 本合同一式二份，由甲、乙雙方各執(zhí)一份，具有同等效力。
第十三條 本合同自簽字之日起生效。
篇9
二、公共福利理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法法律形式的解釋和預(yù)測(cè)
公共福利理論的產(chǎn)生和發(fā)展是經(jīng)濟(jì)法大規(guī)模發(fā)展的理論背景，也是解釋經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)理 性的傳統(tǒng)學(xué)說。公共福利理論的“市場(chǎng)失敗”論被中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界普遍接受并被作為經(jīng) 濟(jì)法產(chǎn)生的必然性的最基本理由。但是，對(duì)于公共福利理論中更為精髓的部分，即市場(chǎng) 為什么會(huì)失敗、市場(chǎng)失敗的表現(xiàn)以及不同的市場(chǎng)失敗原因如何決定經(jīng)濟(jì)法在不同的市場(chǎng) 部門的不同法律形式，卻甚少有學(xué)者綜合地系統(tǒng)地論述。
公共福利理論起源于三十年代的凱恩斯主義，它假定，市場(chǎng)只有在一定條件下才可以 最優(yōu)地配置資源，但是，在市場(chǎng)的實(shí)際運(yùn)作中，這些理想條件往往不可能達(dá)到的，因此 ，需要政府管制來克服市場(chǎng)失敗。市場(chǎng)失敗有競(jìng)爭(zhēng)不完全(imperfect competition)、 市場(chǎng)運(yùn)作不均衡(unbalanced market operation)、市場(chǎng)缺失(missing market)和市場(chǎng) 不利結(jié)果(undesirable)等不同表現(xiàn)，這些不同的表現(xiàn)形式的成因有所區(qū)別，而他們所 要求的經(jīng)濟(jì)法的法律形式也相應(yīng)地有所不同。
1.市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不完全
市場(chǎng)并非無處不在的。它有一個(gè)規(guī)模有小到大的發(fā)展過程。這就要求政府要制定物權(quán) 法和合同法，確定產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行合同來促進(jìn)市場(chǎng)交易，加快市場(chǎng)的發(fā)展和發(fā)育，較少 交易費(fèi)用，因?yàn)椋捎谝?guī)模效益，政府的管制要比個(gè)人的私力救濟(jì)更有效。但是同時(shí)， 合同的絕對(duì)自由也使市場(chǎng)主體得以利用合同達(dá)成共謀反對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，生產(chǎn)商之間的協(xié)議 往往使商品價(jià)格偏離邊際成本、商品的供應(yīng)偏離有效需求。因此，就需要有反壟斷法， 來監(jiān)測(cè)市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的形成，禁止卡特爾等限制競(jìng)爭(zhēng)的寡頭壟斷協(xié)議以及懲處 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
其次，在自然壟斷的情況下，產(chǎn)品只由單個(gè)生產(chǎn)商供給要比由多個(gè)生產(chǎn)商相互競(jìng)爭(zhēng)的 邊際成本更低。自然壟斷通常存在于需要巨額投資的行業(yè)，比如鐵路、電力設(shè)施、煤氣 管道、通信網(wǎng)絡(luò)、自來水供應(yīng)等，在這些行業(yè)，如果產(chǎn)品數(shù)量增加，則分?jǐn)偟矫總€(gè)產(chǎn)品 的固定成本就下降，相應(yīng)的單位產(chǎn)量的總成本也就下降，因此，壟斷要比競(jìng)爭(zhēng)更能優(yōu)化 資源配置。但是，自然壟斷的生產(chǎn)者為了謀求最大的生產(chǎn)效益，很可能利用其壟斷地位 把價(jià)格定在邊際成本之上。這樣，生產(chǎn)商的生產(chǎn)效益的最大化和市場(chǎng)整體資源配置的最 大化成了一對(duì)矛盾。為了解決這一矛盾，各國(guó)的做法主要有兩種：一種是由國(guó)家產(chǎn)業(yè)集 團(tuán)經(jīng)營(yíng)自然壟斷產(chǎn)品的生產(chǎn)，使整個(gè)的生產(chǎn)置于國(guó)家控制之下，這以歐洲國(guó)家為典型； 另一種做法是由私人經(jīng)營(yíng)，但是政府采取限制性很強(qiáng)的管制措施，包括嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入 制度，維持壟斷的狀態(tài)，防止重復(fù)建設(shè)浪費(fèi)資源，同時(shí)采取嚴(yán)厲的價(jià)格管制，防止生產(chǎn) 商的過高定價(jià)，保護(hù)消費(fèi)者的利益，典型的例子是美國(guó)。
2.市場(chǎng)運(yùn)作不均衡
微觀市場(chǎng)和宏觀經(jīng)濟(jì)都存在市場(chǎng)運(yùn)作不均衡的情況。
在微觀市場(chǎng)上，首先，過度的競(jìng)爭(zhēng)(excessive competition)可能導(dǎo)致過長(zhǎng)時(shí)期的生產(chǎn) 過剩。一定時(shí)期內(nèi)的生產(chǎn)過剩是市場(chǎng)周期決定的，但是，在供過于求時(shí)，由于成本和技 術(shù)的問題，單個(gè)的生產(chǎn)商并不馬上轉(zhuǎn)產(chǎn)或減產(chǎn)，而是努力堅(jiān)持到其他的生產(chǎn)商先減產(chǎn)或 轉(zhuǎn)產(chǎn)，這在生產(chǎn)商個(gè)人來說是理性的選擇。但是，如果所有的生產(chǎn)商都如此，則生產(chǎn)過 剩的持續(xù)時(shí)間就會(huì)超過合理的期限；其次，為了滿足高峰時(shí)期的需要，生產(chǎn)過剩也不可 避免地會(huì)發(fā)生，比如，公共汽車、火車、地鐵、旅游設(shè)施等為滿足高峰時(shí)期旅客的需要 。再次，在市場(chǎng)基本上只有少數(shù)生產(chǎn)商競(jìng)爭(zhēng)的情況下，各生產(chǎn)商對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的市場(chǎng)策略 反應(yīng)會(huì)很敏銳，一旦有其他導(dǎo)火線，就很可能爆發(fā)大規(guī)模的價(jià)格戰(zhàn)，惡性價(jià)格戰(zhàn)的結(jié)果 是使產(chǎn)品的價(jià)格處于邊際成本之下，生產(chǎn)的效益低下。
生產(chǎn)過剩會(huì)導(dǎo)致很多不利后果：價(jià)格低于社會(huì)平均總成本，同時(shí)，價(jià)格的波動(dòng)太劇烈 ，這種不確定性，妨礙了韋伯所說的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“可計(jì)量”[1]；使生產(chǎn)者和消費(fèi)者都 失去了正確判斷的能力；還有，由于消費(fèi)者失去判斷商品真正價(jià)值的能力，商品交易的 安全和可靠程度也受到損害。為了克服生產(chǎn)過剩，經(jīng)濟(jì)法所能采取的措施主要有：頒發(fā) 經(jīng)營(yíng)許可證，限制生產(chǎn)盲目擴(kuò)大，有時(shí)候也制定最低價(jià)格管制措施。由于民航、鐵路和 水路的客貨運(yùn)輸最容易出現(xiàn)過度競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)，因此，這一類的措施常常在這些部門的經(jīng) 濟(jì)法規(guī)中運(yùn)用。比如，前一陣子的中國(guó)各民航公司機(jī)票競(jìng)相打折，民航總局三令五申機(jī) 票禁止打折，雖然民航總局的具體做法值得商榷(比如，這種一刀切的價(jià)格管制是否缺 乏必要的競(jìng)爭(zhēng)靈活性)，但是，從上述的角度來看，民航總局的禁令未必像媒體的批評(píng) 的那樣毫無道理。
市場(chǎng)運(yùn)作不均衡不僅發(fā)生在微觀市場(chǎng)層面，也表現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟(jì)層面。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在一定 時(shí)期內(nèi)交替增長(zhǎng)和下降(通常稱為商業(yè)周期trade cycle or husiness cycle)是宏觀經(jīng) 濟(jì)的特征。但是，在一個(gè)商業(yè)周期里面，由于缺乏就業(yè)信息以及勞工合同期限相對(duì)較長(zhǎng) ，商品市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)和勞工市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)不能同步。缺乏勞動(dòng)生產(chǎn)要素的資本生產(chǎn) 要素，要么只能閑置，要么為了適應(yīng)勞工市場(chǎng)而在效率相對(duì)低下的部門被消耗掉。而同 時(shí)，生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整使部分失業(yè)工人缺乏新部門所需的技術(shù)不能順利再就業(yè)，而其原所 在部門又就業(yè)飽和，造成社會(huì)結(jié)構(gòu)性失業(yè)。這樣，一些社會(huì)階層就在經(jīng)濟(jì)大潮的起伏中 受到不公正的對(duì)待(注：這種情況可能是中國(guó)現(xiàn)在40～50歲的人感受最深刻的。他們由 于歷史的原因在前少年時(shí)期失去受教育的機(jī)會(huì)，沒有技術(shù)和文化；他們是下崗大軍的主 體，同時(shí)在再就業(yè)時(shí)又困難重重。他們的很多少上有老下有小，被生活的重?fù)?dān)壓得喘不 過氣來。應(yīng)該說，他們是受到不公平待遇的一代人。)。根據(jù)凱恩斯主義[2]，這種宏觀 經(jīng)濟(jì)的失衡可以通過一定的經(jīng)濟(jì)法措施來糾正，主要的是財(cái)政和貨幣政策。不過，財(cái)政 和貨幣政策不針對(duì)具體部門，其效果也要一定時(shí)期后才能顯現(xiàn)，作為補(bǔ)充，工資和價(jià)格 管制有時(shí)也被采用，比如，政府為了防止工資和一些必要生活產(chǎn)品價(jià)格過度起伏，影響 人們的基本生計(jì)，會(huì)在一定時(shí)期內(nèi)(通常是一個(gè)較短的時(shí)期，半年或一年)制定價(jià)格和工 資管制措施。
3.市場(chǎng)缺失
公共福利理論認(rèn)為，在有的情況下，市場(chǎng)并不存在，因此，只能通過政府管制來達(dá)到 優(yōu)化資源配置的目的。在以下三種情況下，市場(chǎng)有可能不存在。
第一，信息不對(duì)稱(information asymmetry)
為了說明有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)格的信息不對(duì)稱，尼爾森(nelson)把產(chǎn)品分為三 類：一個(gè)是“搜尋產(chǎn)品”(search goods)，即商品的質(zhì)量可以在購買前被正確判斷，比 如鮮花；一個(gè)“經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)品”(experience goods)，即商品只有被使用后才能確定其質(zhì)量 ，比如二手車，再一個(gè)是信用產(chǎn)品(credence goods)，即使使用過后也不能判斷其價(jià)值 ，比如醫(yī)療建議。[3]如果商品的質(zhì)量在購買前不能被購買者正確判斷出來(即經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)品 和信用產(chǎn)品)，那么購買者就傾向于只愿意根據(jù)該產(chǎn)品的平均質(zhì)量水平支付商品價(jià)格， 高質(zhì)量的商品的高要價(jià)是不會(huì)被接受的。結(jié)果，高質(zhì)量的產(chǎn)品反而被質(zhì)量的產(chǎn)品驅(qū)逐出 該市場(chǎng)。最終，必然陷入這樣一個(gè)惡性循環(huán)，該市場(chǎng)上的產(chǎn)品質(zhì)量越來越差，而購買者 愿意支付的價(jià)格也越來越低，質(zhì)量較高的產(chǎn)品更多的被排斥到該市場(chǎng)之外。這就是所謂 逆向選擇。
信息不對(duì)稱還可能導(dǎo)致合同履行時(shí)擁有信息優(yōu)勢(shì)的一方當(dāng)事人濫用該優(yōu)勢(shì)的道德風(fēng)險(xiǎn)( moral hazard)。最典型的例子是畫家用劣質(zhì)的顏料和律師給出沒有依據(jù)的法律意見。 逆向選擇揭示了政府在諸如建筑、美容、中介服務(wù)等行業(yè)頒發(fā)資質(zhì)證明、許可證、設(shè)立 行業(yè)規(guī)范等一系列法律措施的經(jīng)濟(jì)理由。通過這些措施，可以在這些市場(chǎng)中建立起商業(yè) 知識(shí)、職業(yè)技能和信用的最低標(biāo)準(zhǔn)，從而減少交易費(fèi)用，減少由于信息不對(duì)稱產(chǎn)生的問 題。而對(duì)于信用產(chǎn)品而言，由于其具有質(zhì)量不可觀測(cè)的特性，要準(zhǔn)確地建立最低的質(zhì)量 標(biāo)準(zhǔn)以防止道德風(fēng)險(xiǎn)是很困難的。因此，在這些領(lǐng)域，解決反向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)的通常 做法是通過由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)認(rèn)可的行業(yè)自我約束規(guī)則，比如我國(guó)司法部就頒布了 主要依靠行業(yè)自律的《律師法》和《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》，這樣做的理由是 ，維持該行業(yè)的最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，與該行業(yè)的從業(yè)人員有密切的利害關(guān)系，而且，就專業(yè) 知識(shí)而言，這種同業(yè)監(jiān)督也可以更好的認(rèn)識(shí)和維持該行業(yè)最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)典型領(lǐng)域是保險(xiǎn)市場(chǎng)。[4]保險(xiǎn)市場(chǎng)的信息不對(duì)稱問題是雙 向的。投保方在投保項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)方面擁有信息優(yōu)勢(shì)，而投保人購買保險(xiǎn)后，因?yàn)橛斜ｋU(xiǎn) 作后盾，降低自己對(duì)所投保項(xiàng)目的維護(hù)保養(yǎng)水平，則產(chǎn)生了道德風(fēng)險(xiǎn)。而在另一方面， 保險(xiǎn)公司通過一定的手段掩蓋自身真實(shí)的財(cái)務(wù)狀況，并將收取的保費(fèi)投向風(fēng)險(xiǎn)較大的方 面，這樣的后果很可能是使投保人的利益遭到損失，甚至血本無歸。因此，各國(guó)的保險(xiǎn) 法一般都要求投保人要如實(shí)報(bào)告投保標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)和盡維修管理的注意義務(wù)，而為解決保 險(xiǎn)公司方面的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，各國(guó)一般是建立保險(xiǎn)資信評(píng)估機(jī)構(gòu)，并由具有國(guó)家主管部 門通過一定法律法規(guī)來認(rèn)定保險(xiǎn)資信評(píng)估機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和保證他們的客觀、公正地評(píng)定各 保險(xiǎn)公司信用等級(jí)的中介行為。[5]
如果消費(fèi)者缺乏必要的商品信息，那么他們就必須為此付出搜尋成本(search cost)， 搜尋成本將降低消費(fèi)者所購買商品的性價(jià)比，從而降低消費(fèi)者購買意欲，導(dǎo)致該商品市 場(chǎng)萎縮。通過價(jià)格和質(zhì)量的標(biāo)志制度，可以減少搜尋成本。對(duì)于信用產(chǎn)品而言，則禁止 廣告，避免消費(fèi)者被虛假信息所誤導(dǎo)，也是減少搜尋成本的有效手段。
第二，外部性(external effect)
如果交易費(fèi)用過高，也可能導(dǎo)致市場(chǎng)缺失。比如，交易費(fèi)用阻礙了形成一個(gè)有效利用 環(huán)境資源的市場(chǎng)的形成。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)品的產(chǎn)量會(huì)一直增加，直到邊際成本等于邊 際收益，這時(shí)就會(huì)達(dá)到資源配置的效益的最大化。如果市場(chǎng)運(yùn)作正常，生產(chǎn)商為了其效 益的最大化，也會(huì)一直努力增加產(chǎn)量直到邊際成本等于邊際收益。如此，則生產(chǎn)效益的 最大化和資源配置的效益的最大化是想吻合的。但是，如果存在外部性，資源配置的非 效益就可能發(fā)生。外部性指的是一個(gè)經(jīng)濟(jì)行為的后果會(huì)影響到第三人的生產(chǎn)或資源的利 用的狀況，從而游離于市場(chǎng)之外。比如，如果一個(gè)上游的工廠往河里排放工業(yè)污水，那 么，下游的自來水供應(yīng)公司就必須花費(fèi)額外的費(fèi)用來凈化水源。因?yàn)檫@部分的凈化水源 的成本并非由上游工廠承擔(dān)，該工廠就會(huì)在邊際成本(包括了環(huán)境資源的成本)大于邊際 收益時(shí)仍然繼續(xù)擴(kuò)大生產(chǎn)，這樣，資源的配置的效益得不到最大化。根據(jù)科斯定理，如 果產(chǎn)權(quán)明確和交易費(fèi)用為零，任何權(quán)利的初始界定都可以達(dá)到資源的最優(yōu)配置。但是， 如果“外部性”存在，私人的交易費(fèi)用過高。在這種情況下，政府應(yīng)該采取強(qiáng)制的手段 迫使外部性內(nèi)部化。該類常見的措施有：政府制定汽車和食品的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，航空器的噪 音標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)業(yè)集團(tuán)排污許可制度以及強(qiáng)制汽車使用更為潔凈的能源和發(fā)動(dòng)機(jī)。
第三，公共產(chǎn)品(public goods)
如果產(chǎn)品屬于公共產(chǎn)品，該產(chǎn)品的市場(chǎng)也會(huì)缺失。所謂公共產(chǎn)品，是指產(chǎn)品具有“非 獨(dú)占性”(non-excludability)——即不可能排除沒有付費(fèi)的人對(duì)該產(chǎn)品的使用或排除 的費(fèi)用過高，以及“非排他性”(non-rivalness)——即一個(gè)人對(duì)該產(chǎn)品的使用不會(huì)影 響到另一個(gè)人對(duì)該產(chǎn)品的使用，典型的公共產(chǎn)品有燈塔、治安、海防、電視和廣播信號(hào) 等[6]。公共產(chǎn)品領(lǐng)域存在“搭便車”問題和人們付費(fèi)意愿不足的問題，因此，公共產(chǎn) 品的生產(chǎn)往往不足，甚至沒有人愿意生產(chǎn)。如果已經(jīng)有供應(yīng)商供應(yīng)該產(chǎn)品，消費(fèi)者就傾 向于搭愿意付費(fèi)的人的便車，畢竟公共產(chǎn)品是非獨(dú)占的。另外，該產(chǎn)品總的最佳需求的 建立有賴于各消費(fèi)者有關(guān)單位產(chǎn)品增加的邊際效用。但是，因?yàn)楣伯a(chǎn)品的非排他性， 消費(fèi)者總會(huì)想著搭便車，因此，當(dāng)消費(fèi)者被問到他對(duì)于增加的公共產(chǎn)品的付費(fèi)意愿時(shí)， 他會(huì)出于策略的考慮(strategic reason)，夸張或縮小其真正意愿。當(dāng)這種消費(fèi)意愿的 表達(dá)并不與實(shí)際付費(fèi)相聯(lián)系時(shí)，消費(fèi)者傾向于夸張其意愿；反之，消費(fèi)者會(huì)縮小其真正 意愿。因此，市場(chǎng)總也不能生產(chǎn)出符合最佳需求的公共產(chǎn)品數(shù)量，而政府管制則可以建 立公共產(chǎn)品的最佳需求以及通過稅收強(qiáng)迫人們?yōu)榇烁顿M(fèi)。很多產(chǎn)品，比如教育、衛(wèi)生、 市政設(shè)施等都具公共產(chǎn)品特性的領(lǐng)域，往往需要政府依靠稅收來組織供給。
4.不利市場(chǎng)結(jié)果
市場(chǎng)以效益掛帥，優(yōu)勝劣汰是其不二法門；但社會(huì)的道德準(zhǔn)則一般是同情弱者，鼓勵(lì) 分享。因此，效率和公平往往站在了對(duì)立的兩端。社會(huì)需要在公平和效率之間作出權(quán)衡 。因此，政府制定了法定最低工資，最高租金，對(duì)郵政、電訊、客運(yùn)的補(bǔ)貼，衛(wèi)生、醫(yī) 療、失業(yè)、傷殘、養(yǎng)老等社會(huì)保障措施，其目的就在于防止市場(chǎng)不利結(jié)果，防止貧富過 分懸殊的時(shí)候發(fā)揮作用。
值得注意的是，根據(jù)新公共福利理論，政府管制不一定是有效的，在市場(chǎng)失敗時(shí)，可 以有兩種手段來糾正，一是市場(chǎng)本身的修復(fù)功能，二是政府的經(jīng)濟(jì)法措施，比如對(duì)于反 向選擇的問題，市場(chǎng)本身的協(xié)調(diào)手段——產(chǎn)業(yè)集團(tuán)的質(zhì)量保證書和商標(biāo)在一定程度上可 以解決該問題，而前述的資質(zhì)證明、許可證、規(guī)定交易規(guī)則等一系列法律措施也可以解 決反向選擇的問題；因此，如果用經(jīng)濟(jì)法的手段彌補(bǔ)市場(chǎng)失敗比市場(chǎng)主體本身的協(xié)調(diào)更 為有效，則應(yīng)該建立相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法措施，但一旦政府管制的成本高于效益，該經(jīng)濟(jì)法措 施就應(yīng)該取消。不過，在很多情況下，政府管制在組織和信息方面仍然比市場(chǎng)本身的協(xié) 調(diào)具有很多優(yōu)勢(shì)。比如，在防治環(huán)境污染方面，政府可以強(qiáng)制事故報(bào)告制度的執(zhí)行，從 而在收集相關(guān)信息方面具有不可替代的優(yōu)勢(shì)；另外，政府的集中治理也克服了市場(chǎng)主體 的私力談判的困難和省卻了相關(guān)的組織費(fèi)用。
三、私人利益理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法法律形式的解釋和預(yù)測(cè)
公共福利理論的立場(chǎng)——從公共福利的角度考察政府的經(jīng)濟(jì)法措施的經(jīng)濟(jì)理性內(nèi)核— —決定了其理想主義的色彩。因?yàn)椋摿?chǎng)有這樣兩個(gè)前提性假定，一是存在所謂的“ 公共福利”并能為人們所觀測(cè)到，二是實(shí)現(xiàn)公共福利的最大化是政府的唯一目標(biāo)，政府 的經(jīng)濟(jì)法措施真實(shí)反映了公共福利的要求。但是，這兩個(gè)前提假定未免太理想化了：首 先，各個(gè)社會(huì)集團(tuán)有自己不同的利益，是否可能把它們綜合而為整體的公共福利?[7]第 二，雖然政府一般都宣稱自己的所有措施都是為了人民和國(guó)家的利益，但實(shí)際情況是否 如此呢?因此，帶著對(duì)這兩個(gè)前提的懷疑，與公共福利理論相對(duì)立的私人利益理論誕生 了。它從一個(gè)完全不同于公共福利的角度——私人利益給出了對(duì)經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)全新的解 釋和預(yù)測(cè)。如果說，公共福利理論是從“應(yīng)然”的角度闡釋經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)理性內(nèi)核，那 么，私人利益理論就是從“實(shí)然”的角度剖析問題。私人利益理論學(xué)者主要從以下一個(gè) 方面分析經(jīng)濟(jì)法措施的。
篇10
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡(jiǎn)稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議或者恢復(fù)正義會(huì)議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。
根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國(guó)家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國(guó)刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對(duì)加害人懲罰的同時(shí)，也考慮對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)社會(huì)的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會(huì)。
（二）刑事和解制度的特點(diǎn)
1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動(dòng)和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動(dòng)上是被動(dòng)的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點(diǎn)使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。
2．預(yù)設(shè)的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對(duì)加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會(huì)就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點(diǎn)決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對(duì)價(jià)，從而不會(huì)對(duì)司法公正構(gòu)成損害。
3．協(xié)商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點(diǎn)，有利于被害人利益的保護(hù)和社會(huì)秩序的恢復(fù)，對(duì)于社會(huì)和諧秩序的重構(gòu)有重要價(jià)值。
刑事和解制度的這些特點(diǎn)使其能夠適用我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點(diǎn)，推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。
（三）刑事和解制度在外國(guó)的實(shí)踐
從20世紀(jì)70年代起，外國(guó)刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計(jì)劃、美國(guó)公共刑事司法局緩刑計(jì)劃①[3]67和美國(guó)矯正部門賠償為中心的和解計(jì)劃[4]139-150這三個(gè)傳統(tǒng)的推動(dòng)下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國(guó)、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時(shí)，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國(guó)家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報(bào)道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國(guó)和歐洲。據(jù)估計(jì)，光在美國(guó)就有400個(gè)刑事和解計(jì)劃，這個(gè)數(shù)目類似地在歐洲也存在。”
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財(cái)產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國(guó)的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實(shí)現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個(gè)專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個(gè)調(diào)解志愿者，同時(shí)警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費(fèi)用是國(guó)家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會(huì)效果。據(jù)報(bào)道，只有50％的地方法院案件在兩個(gè)月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個(gè)案件平均需要3.3個(gè)月，而通過刑事和解程序只需一個(gè)月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計(jì)，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會(huì)和檢察官花費(fèi)每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費(fèi)420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時(shí)，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定的作用。
二、刑事和解制度對(duì)我國(guó)借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對(duì)話中反省自己的行為，更好地認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報(bào)復(fù)心理，更高地回歸社會(huì)，真正有效地實(shí)現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國(guó)家權(quán)力和個(gè)人利益得到平衡，從而改變以往因?yàn)閳?bào)復(fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。
3．從社會(huì)穩(wěn)定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)和諧，為全面建設(shè)小康社會(huì)創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時(shí)，刑事和解制度的特點(diǎn)可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會(huì)主義法治的優(yōu)越性。
（二）刑事和解制度在我國(guó)存在的障礙
針對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點(diǎn)，我國(guó)的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實(shí)踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國(guó)存在一些障礙：
首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國(guó)目前的刑事司法制度中，對(duì)此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國(guó)并不存在一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗(yàn)等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國(guó)真正發(fā)揮作用。
三、對(duì)我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個(gè)人利益，通過刑事和解制度可以很好地實(shí)現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會(huì)利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會(huì)關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會(huì)矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時(shí)，根據(jù)刑事和解制度本身的特點(diǎn)和外國(guó)實(shí)踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當(dāng)然，刑事案件類型眾多，實(shí)踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
（二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個(gè)原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實(shí)基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因?yàn)樾淌潞徒馐亲鳛橐环N對(duì)犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實(shí)和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調(diào)解人
1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)
根據(jù)外國(guó)實(shí)踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個(gè)機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實(shí)現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對(duì)于審判機(jī)關(guān)來說，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。
從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項(xiàng)工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門實(shí)際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。
同時(shí)，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國(guó)仍然是一個(gè)新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，探索適合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的具體實(shí)踐模式。芬蘭對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對(duì)我國(guó)就有很好的借鑒意義。
2．社會(huì)力量相配合
案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識(shí)的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解。縱觀外國(guó)的刑事和解實(shí)踐，大都是采取社會(huì)力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國(guó)的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實(shí)行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會(huì)力量對(duì)刑事和解制度的參與。有社會(huì)力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價(jià)值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識(shí)到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個(gè)鋪墊。當(dāng)然，社會(huì)力量對(duì)刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時(shí)介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動(dòng)
從啟動(dòng)時(shí)間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個(gè)案件的事實(shí)基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進(jìn)行。
從啟動(dòng)主體來看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個(gè)被動(dòng)的地位。檢察院不適宜主動(dòng)提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個(gè)完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動(dòng)刑事和解程序。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個(gè)告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動(dòng)程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個(gè)判斷者的地位，針對(duì)雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實(shí)情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動(dòng)主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個(gè)門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國(guó)家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對(duì)犯罪追求的權(quán)力。
2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動(dòng)后，檢察機(jī)關(guān)開調(diào)解會(huì)議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實(shí)作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實(shí)的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯(cuò)案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過。同時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個(gè)證據(jù)展示的過程和一個(gè)舉證責(zé)任的分配的問題，在這個(gè)過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動(dòng)階段的判斷。啟動(dòng)階段的判斷是對(duì)案件類型的初步界定，此處的判斷是針對(duì)個(gè)案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對(duì)自己的觀點(diǎn)作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案
檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個(gè)階段會(huì)因?yàn)榫唧w的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個(gè)生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個(gè)調(diào)解會(huì)議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。
4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行
只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時(shí)，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會(huì)危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對(duì)其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個(gè)監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個(gè)提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會(huì)關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時(shí)，由基層組織書面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費(fèi)用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。
注釋：
①“美國(guó)各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個(gè)設(shè)計(jì)少年司法系統(tǒng)的刑事和解計(jì)劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計(jì)劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計(jì)劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人。”
②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個(gè)國(guó)家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會(huì)，此次研討會(huì)的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c(diǎn)。
【參考文獻(xiàn)】
[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．
篇11
電話：____________ 傳真：______________
郵編：____________
2.律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱乙方）
地址：___________市 ___________路 _____號(hào)
電話： ___________ 傳真：_____________
郵編：_______________
鑒于：
1.甲方是依照中國(guó)法律合法存續(xù)的有限責(zé)任公司，現(xiàn)擬改組為股份有限公司，并向社會(huì)公眾發(fā)行股票并上市交易；
2.乙方已取得中華人民共和國(guó)司法部與中國(guó)證券監(jiān)督審理委員會(huì)聯(lián)合頒發(fā)的從事證券法律業(yè)務(wù)的資格證書；
3.甲方現(xiàn)委托乙方與本次股票發(fā)行并上市的有關(guān)法律事宜，乙方同意接受委托。
甲、乙雙方經(jīng)友好協(xié)商、達(dá)成以下協(xié)議，以資共同遵守：
1.乙方的工作范圍。
1.1 工作范圍確定的標(biāo)準(zhǔn)
1.2 工作范圍的具體列舉
2.甲方的主要權(quán)利和義務(wù)
2.1 甲方的主要權(quán)利
2.2 甲方的主要義務(wù)。
3.乙方的主要權(quán)利和義務(wù)
3.1 乙方的主要權(quán)利
3.2 乙方的主要義務(wù)
4.甲方的聲明與承諾
5.乙方的聲明與承諾
6.費(fèi)用
7.違約責(zé)任
8.爭(zhēng)議的解決
9.合同的終止
10.附則
甲方：（蓋章）__________________
乙方：（蓋章）__________________
法定代表人（或授權(quán)代表）______
（簽字）
日期：__________________________
附 范例
股票發(fā)行與上市法律合同
第一條 本協(xié)議在下述兩方當(dāng)事人之間簽訂，即：
1.____________公司（以下簡(jiǎn)稱甲方）
地址：____________市____________路_______號(hào)
電話：___________ 傳真：___________
郵編： _____
2.____________律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱乙方）
地址：____________市____________路______號(hào)
電話：_________________ 傳真：____________
郵編：_________________
第二條 甲方是依據(jù)中國(guó)法律成立的公司，現(xiàn)準(zhǔn)備發(fā)行a股與上市；乙方取得中華人民共和國(guó)司法部和中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合頒發(fā)的從事證券法律業(yè)務(wù)的資格證書。
第三條 甲、乙雙方在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，簽訂本協(xié)議。甲方將此次a股發(fā)行與上市的有關(guān)法律事務(wù)委托乙方辦理。
第四條 乙方的工作范圍根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》及《司法部中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于從事證券法律業(yè)務(wù)及律師事務(wù)所資格確認(rèn)的暫行規(guī)定》來確定。
第五條 乙方律師應(yīng)勤勉盡責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)行工作計(jì)劃，完成工作范圍內(nèi)的下列事項(xiàng)：
1.協(xié)助甲方草擬資產(chǎn)重組方案，并提供咨詢和論證意見；
2.協(xié)助甲方草擬各種申報(bào)文件，協(xié)助協(xié)理有關(guān)申報(bào)手續(xù)；
3.草擬、修訂或?qū)徍斯菊鲁蹋?/p>
4.協(xié)助審核或修訂招股說明書；
5.確認(rèn)甲方主體資格的合法性；
6.協(xié)助解決甲方在股份制改組中的稅務(wù)、物業(yè)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)等方面涉及的法律障礙；
7.協(xié)助起草、制訂或?qū)徍松贁?shù)股東權(quán)益保障條款和生事對(duì)公司及股東的法律責(zé)任的條款；
8.協(xié)調(diào)甲方與有關(guān)各方的關(guān)系；
9.對(duì)甲方在股份制改組、a股發(fā)行與上市過程中的重要活動(dòng)提供法律見證；
10.依法出具各項(xiàng)法律意見書；
11.在本次a股發(fā)行與上市后履行持續(xù)法律責(zé)任；
12.完成甲方委托的本次a股發(fā)行、承銷、與上市有關(guān)的其他法律事務(wù)。
第六條 甲方的主要權(quán)利和義務(wù)
（一）甲方的主要權(quán)利
1.甲方可以就第五條所列的律師工作范圍的事項(xiàng)向乙方律師咨詢；
2.甲方有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況和工作計(jì)劃的變化與改變，而建議乙方作出相應(yīng)地改動(dòng)；
3.甲方在不影響乙方所制作的法律文書的公正性、客觀性的前提下，有權(quán)要求乙方對(duì)此法律文書的制作情況作出完整、準(zhǔn)確的表達(dá)；
4.甲方有權(quán)要求乙方對(duì)其接觸到的意欲保密的資料和信息不得擅自泄露給第三人；
5.其它權(quán)利。
（二）甲方的主要義務(wù)
1.甲方應(yīng)如實(shí)向乙方提供其為完成第五條所列事項(xiàng)所需之件資料，并應(yīng)保證其真實(shí)性與完
整性；
2.甲方不得向乙方律師作誤導(dǎo)性或虛假性的陳述；
3.甲方應(yīng)按約定向乙方支付相關(guān)費(fèi)用；
4.其他義務(wù)。
第七條 乙方的主要權(quán)利和義務(wù)
（一）乙方的主要權(quán)利：
1.為完成第五條所列事項(xiàng)，乙方有權(quán)要求甲方提供完整的、真實(shí)的文件資料；
2.乙方有權(quán)向甲方收取相關(guān)費(fèi)用；
3.其它權(quán)利。
（二）乙方的主要義務(wù)
1.乙方有義務(wù)按照中華人民共和國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，同時(shí)遵守律師職業(yè)道德，為甲方勤勉、盡責(zé)地工作。
2.乙方律師對(duì)其在工作中所接觸的甲方所不欲公開的資料和信息有保密的義務(wù)；
3.乙方在保持其工作獨(dú)立性、客觀性的前提下，應(yīng)服從甲方的總體安排。
4.應(yīng)當(dāng)履行的其它義務(wù)。
第八條 費(fèi)用
（一）乙方收取的費(fèi)用總額為人民幣_(tái)____ 萬元。
（二）甲方向乙方分兩次支付費(fèi)用：
1.本協(xié)議簽訂后_____日內(nèi)，支付 _____（百分比）的總費(fèi)用。
2.乙方全部法律工作結(jié)束后 _____ 日內(nèi)，甲方向乙方支付剩余的費(fèi)用。
（三）乙方律師承辦委托事項(xiàng)所產(chǎn)生的差旅費(fèi)、食宿費(fèi)、通訊費(fèi)及其他實(shí)際費(fèi)用，由甲方根據(jù)有關(guān)憑證予以承擔(dān)。
第九條 違約責(zé)任
（一）以下行為為違約行為：
1.甲方未能提供乙方完成第五條所列事項(xiàng)所需要的文件資料，或者是遲延提供、或者是虛假提供上述文件資料，足以妨礙乙方的工作過程，為甲方違約；
2.甲方未按約定支付律師費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用，為甲方違約；
3.乙方的工作質(zhì)量不合格，以致影響甲方本次a股發(fā)行與上市工作進(jìn)行的，為乙方違約；
4.乙方未能完成或遲延完成第五條所列事項(xiàng)的，為乙方違約；
5.甲方或乙方違約終止本協(xié)議的執(zhí)行，為甲方或乙方違約。
（二）違約處理
甲方或乙方存在以上違約行為的，應(yīng)向?qū)Ψ劫r償費(fèi)的_____（百分比），而且還應(yīng)依法給予其它賠償。
第十條 有下列情形之一的，可以修改本合同：
1.雙方合意；
2.任何一方提供出修改本協(xié)議的建議，另一方不反對(duì)；
3.因發(fā)生不可抗力，合同必須修改；
4.其他情況。
本合同的修改必須是書面的。
第十一條 有下列情形之一的，本合同終止。
1.有關(guān)委托工作已完成；
2.甲、乙雙方同意終止；
3.因發(fā)生不可抗力，合同必須終止；
4.其他情況。
本合同的終止必須是書面的。
第十二條 本合同一式二份，由甲、乙雙方各執(zhí)一份，具有同等效力。
第十三條 本合同自簽字之日起生效。
甲方：____________公司（蓋章）
代表簽字：____________________
乙方：______律師事務(wù)所（蓋章）
篇12
二、對(duì)“合理使用權(quán)”理論的思考
既然合理使用是社會(huì)公眾積極行動(dòng)的自由，并且能給使用人帶來一定的利益，那么這是否意味著“合理使用權(quán)利說”必然成立呢？“合理使用權(quán)”理論突破了將合理使用僅僅理解為侵權(quán)抗辯的狹隘觀點(diǎn)，有利于保障公眾獲取、使用作品的合法利益，而且英美學(xué)界對(duì)“合理使用權(quán)（fair use right）”的論述也并不少見，但筆者認(rèn)為，在大陸法語境之下，合理使用權(quán)難以作為一種民事權(quán)利而存在。理由如下：
首先，大陸法系的權(quán)利體系具有很強(qiáng)的封閉性。大陸法系立法理論認(rèn)為，權(quán)利由法律創(chuàng)設(shè)，任何利益須經(jīng)法律確認(rèn)方能成為權(quán)利。大陸法系主要國(guó)家的現(xiàn)行立法中都沒有確立“合理使用權(quán)”的概念。面對(duì)不斷出現(xiàn)的新的生活關(guān)系，成文法不可能將所有社會(huì)生活中需要保護(hù)的利益都確定為實(shí)名的權(quán)利，否則有損立法體系的嚴(yán)密性和穩(wěn)定性。
其次，盡管在英美版權(quán)法領(lǐng)域的不少著述中都出現(xiàn)了“fair use rights”的概念，但英美法中的“right”與大陸法系的“權(quán)利”在內(nèi)涵和外延上皆存在很大差異。“right”一詞的內(nèi)涵很寬泛，根據(jù)布萊克法律辭典的解釋，“right”包括“利益”、“特權(quán)”、“豁免”等含義。實(shí)際上，合理使用在法律上應(yīng)當(dāng)如何定性——究竟是一種“法律上可以實(shí)施的權(quán)利（legally enforceable right）”，還是一種“無保障的權(quán)益（bare privilege）”，這在英美法學(xué)界仍然存在不小的爭(zhēng)議。我國(guó)民事立法淵源于大陸法系，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)整清晰的“主體、客體、內(nèi)容”的權(quán)利構(gòu)造，注重權(quán)利類型化和體系化。從英美法論著中引入“合理使用權(quán)”的概念，并作為與著作權(quán)相對(duì)應(yīng)的一種權(quán)利類型，不符合我國(guó)的法律淵源和立法體系。
篇13
一、立法目的解釋
旅游者即游客常常由于沒有簽訂旅游合同或者旅游合同的約定含混、模糊，導(dǎo)致一些旅行社以降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、減少景點(diǎn)、增加自費(fèi)項(xiàng)目或購物次數(shù)、時(shí)間等手段侵害旅游者的合法權(quán)益，旅游者因無旅游合同作為證據(jù)不能通過向旅游行政管理部門投訴或者向司法部門提訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益。《合同法》也沒有對(duì)旅游合同的形式和主要權(quán)利義務(wù)做出規(guī)定。為保障減少旅游爭(zhēng)端，保障旅游者的合法權(quán)益，規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序，本條規(guī)定了旅行社應(yīng)當(dāng)與旅游者簽訂旅游合同，并對(duì)旅游行程中交通、住宿、餐飲服務(wù)安排及其標(biāo)準(zhǔn)等十四項(xiàng)內(nèi)容做出明確、具體的規(guī)定。可見，本條規(guī)定的立法目的就是要明確旅行社和游客之間的權(quán)利義務(wù)，若無書面載體，則游客無書面旅游合同作為證據(jù)來維護(hù)自己的合法權(quán)益，旅游行政管理部門對(duì)旅行社的監(jiān)控缺少了最重要的切入點(diǎn)和落腳點(diǎn)。因此，無論從維護(hù)游客的合法權(quán)益，還是從加強(qiáng)對(duì)旅游市場(chǎng)的管理來看，旅游合同都應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
二、文義解釋
1.從語法邏輯來看，旅游合同的形式應(yīng)當(dāng)是書面形式。《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”本條規(guī)定：“……與旅游者簽訂旅游合同并載明下列事項(xiàng)……”。“簽訂”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是雙方訂立條約或契約并簽字。“載明”是記載并說明的意思。從語法邏輯分析，簽字、記載應(yīng)當(dāng)具有書面的載體，否則無從簽字、記載，口頭合同不存在簽字和記載的環(huán)節(jié)。所以，旅游合同應(yīng)當(dāng)是書面旅游合同，應(yīng)當(dāng)理解為《旅行社條例》規(guī)定旅游合同采用書面形式。《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”我國(guó)各省都普遍制定了書面的示范旅游合同書，現(xiàn)階段簽訂旅游合同基本表現(xiàn)為簽訂書面的、紙質(zhì)的旅游合同書。數(shù)據(jù)電文中的電報(bào)、傳真、電傳、電子郵件等，若雙方當(dāng)事人認(rèn)可或者發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)有其他證據(jù)佐證或者形成證據(jù)鏈條，可認(rèn)定為合法有效的書面旅游合同。
2.簽訂旅游合同是旅行社的法律義務(wù)。法律義務(wù)是指法律關(guān)系的主體依據(jù)法律規(guī)范必須為一定行為或不為一定行為，以保證權(quán)利人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，當(dāng)負(fù)有義務(wù)的主體不履行或不適當(dāng)履行自己的義務(wù)時(shí)，要受到國(guó)家強(qiáng)制力的制裁，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律義務(wù)作為一種關(guān)于行為的要求，由法律規(guī)則所規(guī)定，是社會(huì)和國(guó)家對(duì)法律主體在一定條件下提出做（或不做）特定行為的要求。即使權(quán)利人沒有提出要求，也不能排除義務(wù)人的義務(wù)。本條規(guī)定：“旅行社為旅游者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)與旅游者簽訂旅游合同……”，而不是“可以”與旅游者簽訂旅游合同，是社會(huì)和國(guó)家對(duì)旅行社提供服務(wù)必須與旅游者簽訂合同提出的要求，以保障旅游者的合法權(quán)益和規(guī)范旅游市場(chǎng)秩序。所以，為游客提供服務(wù)，無論提供的服務(wù)是市內(nèi)旅游服務(wù)還是長(zhǎng)線旅游服務(wù)，與游客簽訂旅游合同就是旅行社的法律義務(wù)，即使游客沒有提出簽訂旅游合同的要求，旅行社也必須與游客簽訂旅游合同，否則，旅行社便違反了該條的規(guī)定，并要受到國(guó)家強(qiáng)制力的制裁，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
