引論：我們?yōu)槟砹?3篇欺詐行為的法律認(rèn)定及賠償范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
我國(guó)的司法實(shí)踐對(duì)知假買假案件的態(tài)度經(jīng)歷了由支持到否定的轉(zhuǎn)變。2004年4月，上海市法院就審理“知假買假”或“誘假買假”賠償案件作出判決：經(jīng)營(yíng)者對(duì)故意購(gòu)假的消費(fèi)者不構(gòu)成欺詐。對(duì)“知假買假”或“誘假買假”的消費(fèi)者要求經(jīng)營(yíng)者按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱為《消保法》）第四十九條之規(guī)定承擔(dān)“退一賠一”責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，法院將不予支持。但是，如果經(jīng)營(yíng)者不能證明消費(fèi)者存在“知假買假”或“誘假買假”行為的，則應(yīng)認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的銷售行為構(gòu)成欺詐，可以適用“退一賠一”。
“知假買假”的行為究竟是否應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，這一問題引起了消費(fèi)者和法學(xué)界學(xué)者的熱烈討論。
二、關(guān)于“知假買假”以及“懲罰性賠償”概念的界定
“知假買假”顧名思義是指行為人明知商家提供的產(chǎn)品或服務(wù)存在瑕疵或并不來源于正規(guī)渠道（也就是商品與描述不符，涉嫌欺詐）而購(gòu)買，以期獲得賠償而取得額外的收益。理解這一概念的重點(diǎn)在于“明知”，這就意味著不是被動(dòng)受欺詐而是主動(dòng)地自愿地承受購(gòu)買到不合格產(chǎn)品的后果。正是這一主觀因素引起了關(guān)于行為人身份是否是需要被保護(hù)的消費(fèi)者的爭(zhēng)議。
懲罰性賠償?shù)闹贫绕鹪从诿绹?guó)，美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)其目的作了明確界定：有關(guān)懲罰性的判決是由于被告無視原告的權(quán)利，因他的不法行為而得到的賠償數(shù)額將可能超過原告的實(shí)際損失。這一制度的產(chǎn)生一方面是對(duì)受害人的慰藉，另一方面是對(duì)侵權(quán)者的懲戒。
我國(guó)借鑒了美國(guó)的這一制度，在《消保法》中設(shè)立了有關(guān)“懲罰性賠償”的條文。其目的在于保護(hù)消費(fèi)者的合法利益，打擊制造、銷售偽劣產(chǎn)品的商家。這一制度的設(shè)立可以被看作是對(duì)“補(bǔ)償性賠償”的補(bǔ)充，因而必須建立在“補(bǔ)償性賠償”的基礎(chǔ)上。前者相比后者更進(jìn)一步，正因其“懲罰性”的性質(zhì)，它的適用必須有一定的限制，切忌濫用，這樣才能很好地維護(hù)法律的公平與嚴(yán)謹(jǐn)。從《消保法》四十九條來看，懲罰性賠償?shù)倪m用的前提是商家的欺詐行為，由此對(duì)于欺詐行為的認(rèn)定是這一問題的關(guān)鍵所在。
三、知假買假不可適用懲罰性賠償
這里涉及的焦點(diǎn)是對(duì)《消保法》第二條以及第四十九條的不同理解。《消保法》第二條規(guī)定，消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。這里，知假買假者是否是消費(fèi)者成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)；第四十九條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。其中，對(duì)于商家欺詐行為的認(rèn)定是另一爭(zhēng)議點(diǎn)。
基于對(duì)以上兩個(gè)問題的分析思考，我認(rèn)為知假買假不可適用懲罰性賠償。首先，知假買假者不是我們這里討論的消費(fèi)者，不可適用《消保法》來進(jìn)行保護(hù)；其次，即使適用《消保法》商家的行為也不構(gòu)成欺詐行為，因此無法適用由《消保法》四十九條所規(guī)定的懲罰性賠償。
1.知假買假者不是消費(fèi)者
在司法實(shí)踐中，20世紀(jì)90年代初期，由于專業(yè)打假案件較少，“身份”沒有引起法官的重視，法院主要堅(jiān)持消費(fèi)品標(biāo)準(zhǔn)。隨著專業(yè)打假案例的增加，打假發(fā)展成為一個(gè)職業(yè)。有些法官開始從牟利的內(nèi)心動(dòng)機(jī)來審查買假索賠行為，否認(rèn)打假人的一般消費(fèi)者資格。隨著打假的專業(yè)化程度越高，個(gè)人偏離一般消費(fèi)者的傾向也就越嚴(yán)重，于是法院對(duì)其判決也就越不利。由此打假索賠敗訴的案例越來越多。
根據(jù)《消保法》第二條我們不難看出，《消保法》意義上的消費(fèi)者的判定有兩個(gè)要件：主觀要件，即購(gòu)買者主觀上須以生活消費(fèi)需要為購(gòu)買目的；客觀要件，即客觀上發(fā)生了購(gòu)買、使用或接受服務(wù)的行為。兩要件缺一不可。由此，我認(rèn)為“知假買假”、“打假公司”都不是真正意義的消費(fèi)者，其與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系不能適用《消保法》調(diào)整。知假買假者的目的是希望獲得其賠款，若經(jīng)營(yíng)者同意退貨并給予其“雙倍賠償”，假買假者必欣然接受。這樣看來其退貨的過程正是一次交易活動(dòng)，且是“雙贏”的交易，經(jīng)營(yíng)者避免了因自己出售假貨被行政機(jī)關(guān)予以處罰的后果；而買假者亦獲得了“利潤(rùn)”。顯然，這種知假買假行為不是為了生活需要而消費(fèi)的。綜上所述，知假買假者不是消費(fèi)者，不能適用《消保法》保護(hù)。
2.商家的行為無法被認(rèn)定為欺詐行為
對(duì)《消法》第四十九條中的“欺詐”的解釋適用，須從我國(guó)民法反欺詐制度入手。根據(jù)法律位階來看，我國(guó)民法反欺詐制度包括三個(gè)層次的法律規(guī)定：首先是《民法通則》第五十八條規(guī)定以欺詐的手段訂立的民事法律行為無效；其次是《合同法》第五十四條規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同可以撤銷，當(dāng)合同損害國(guó)家利益時(shí)該合同無效；再次才是《消保法》第四十九條的規(guī)定。這些法律共同構(gòu)成我國(guó)統(tǒng)一的民法反欺詐制度。在法律解釋上。應(yīng)當(dāng)對(duì)三部法律中的欺詐概念，作統(tǒng)一解釋。即對(duì)《民法通則》上的“欺詐”概念、《合同法》上的“欺詐”概念和《消保法》上的“欺詐”概念，必須采取同樣的文義、同樣的構(gòu)成要件。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第六十八條規(guī)定了在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定欺詐的情形。該條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐。”按照最高法院的司法解釋，構(gòu)成欺詐應(yīng)具備四個(gè)要件：欺詐方具有欺詐的故意；欺詐方實(shí)施了欺詐行為；被欺詐的一方因欺詐而陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；被欺詐一方因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出了意思表示。
因此，因欺詐行為而導(dǎo)致消費(fèi)者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以及因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致意思表示這兩個(gè)因果關(guān)系，是民事欺詐不可缺少的構(gòu)成要件，僅僅是欺詐行為不能構(gòu)成民事欺詐。
3.公力救濟(jì)才是“打假”的合法依據(jù)及長(zhǎng)久之策
大多數(shù)站在消費(fèi)者立場(chǎng)的人認(rèn)為，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)自己權(quán)利，知假買假應(yīng)該受到鼓勵(lì)，而商家的欺詐行為應(yīng)該受到法律的制裁。然而以何種有效的規(guī)則管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的不規(guī)范的行為值得探討。
正是因?yàn)楣矙?quán)力管理市場(chǎng)的職能的局限性，如執(zhí)法不力、司法制度不完善、立法不完善等，才最終導(dǎo)致這種制度外的消費(fèi)者自力救濟(jì)的手段應(yīng)運(yùn)而生。究竟是選擇完善制度本身，還是依靠消費(fèi)者個(gè)體的力量與違法經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行抗衡，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控者特別是立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出慎重抉擇。
參考文獻(xiàn)：
篇2
伴隨著改革開放和我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會(huì)進(jìn)入到物質(zhì)豐富的消費(fèi)社會(huì)。生活在消費(fèi)社會(huì)中,面對(duì)豐富多采的商品和服務(wù),也伴隨著出現(xiàn)了消費(fèi)者問題。《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條中規(guī)定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國(guó)立法上第一次對(duì)懲罰性損害賠償金做出的規(guī)定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實(shí)際損失，其目的在于通過給予消費(fèi)者超出實(shí)際損失的私人利益,鼓勵(lì)消費(fèi)者同實(shí)施欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者作斗爭(zhēng),進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)全體消費(fèi)者利益的保護(hù)。但由于立法尚存不足，實(shí)踐中引起類似“王海現(xiàn)象”等諸多案例的發(fā)生，有關(guān)司法判決也不一致。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)懲罰性賠償?shù)难芯浚源龠M(jìn)消費(fèi)市場(chǎng)健康、有序地發(fā)展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當(dāng)被告對(duì)原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時(shí)，法院可以判給原告超過實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國(guó)家廣泛采用的一種民事侵權(quán)責(zé)任形式，我國(guó)的法律規(guī)范中沒有出現(xiàn)“懲罰性賠償”的提法，但在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對(duì)的受害人團(tuán)體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發(fā)生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實(shí)施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國(guó)家一般認(rèn)為有三項(xiàng):其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),防止他們重新作惡,以及防止社會(huì)上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為;其二是鼓勵(lì)受害人對(duì)不守法的侵權(quán)行為人提訟,激發(fā)他們同不法行為作斗爭(zhēng)的積極性;其三是對(duì)原告(受害人)遭受的精神損害進(jìn)行感情方面的損害賠償。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，借鑒了國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，立法者的意圖是，通過對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個(gè)功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補(bǔ)償，來彌補(bǔ)補(bǔ)償性賠償?shù)牟蛔恪Ｒ环矫嫜a(bǔ)償性賠償對(duì)精神損害并不能提供充分的補(bǔ)救。另一方面盡管侵權(quán)行為法可以對(duì)人身傷害提供補(bǔ)救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補(bǔ)償性賠償很難對(duì)受害人的損害予以充分補(bǔ)救。而懲罰性賠償可以更充分地補(bǔ)償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費(fèi)用,特別是與訴訟有關(guān)的費(fèi)用,只有通過懲罰性賠償才能補(bǔ)救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對(duì)那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的,就是要對(duì)故意的、惡意的不法行為實(shí)施懲罰。而補(bǔ)償性賠償要求賠償受害人的全部經(jīng)濟(jì)損失,在性質(zhì)上乃是一種交易,等于以同樣的財(cái)產(chǎn)交換損失。這樣一來,補(bǔ)償性的賠償對(duì)經(jīng)營(yíng)者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經(jīng)營(yíng)者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來制裁不法行為,從而達(dá)到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對(duì)懲罰性損害賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。懲罰性賠償?shù)倪@種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學(xué)者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對(duì)社會(huì)一般人將來可能的潛在侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾作用,特別威懾是指對(duì)加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復(fù)進(jìn)行侵權(quán)行為。一般威懾是指確定一個(gè)樣板,使他人從該樣板中吸取教訓(xùn)而不再?gòu)氖麓诵袨椤６藗冊(cè)趯?duì)這一樣板進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)很容易得出成本大大高于收益的結(jié)論，從而在經(jīng)濟(jì)上獲得了放棄潛在的侵權(quán)行為的足夠的動(dòng)因。
（四）鼓勵(lì)功能
鼓勵(lì)是指鼓勵(lì)消費(fèi)者積極同欺詐行為作斗爭(zhēng)的功能。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中,銷售假貨和實(shí)施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發(fā)生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務(wù)的行為不僅是對(duì)個(gè)別消費(fèi)者的私人利益的侵犯,而且是對(duì)全體消費(fèi)者共同利益的侵犯。消費(fèi)者權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)權(quán)利,而不是單純的私人權(quán)利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵(lì)消費(fèi)者更加積極地同經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為作斗爭(zhēng)，從而會(huì)在客觀上有利于保護(hù)社會(huì)上全體消費(fèi)者的利益。
二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用條件
（一）權(quán)利的主體必須是消費(fèi)者
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。由此可見，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性損害賠償權(quán)的行使主體必須是消費(fèi)者。但“消費(fèi)者”如何界定一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問題。如單位能不能成為消費(fèi)者？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將消費(fèi)者限于個(gè)體社會(huì)成員即自然人,而當(dāng)法人、非法人組織購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受到侵犯時(shí),受《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)范的調(diào)整。因?yàn)楝F(xiàn)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)消費(fèi)者弱者地位充分認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上給予特殊保護(hù)的立法,如果將消費(fèi)者的范圍規(guī)定的過廣,將各種社會(huì)團(tuán)體和組織都視為消費(fèi)者,那么,以此為指導(dǎo)方針而制定的法律必然會(huì)忽視個(gè)體消費(fèi)者的弱勢(shì)地位,對(duì)其給予特殊保護(hù)亦就必然會(huì)失去理論上的依據(jù)。
筆者認(rèn)為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條中并沒有明文規(guī)定將消費(fèi)者范圍限制為自然人,而且現(xiàn)實(shí)生活中也的確存在著單位為其職工消費(fèi)而購(gòu)買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費(fèi)者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)弱者的目的。我國(guó)地方立法上也幾乎一致地認(rèn)為單位應(yīng)該適用有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的立法規(guī)定。如《上海市保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱的消費(fèi)者,是指為物質(zhì)、文化生活需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人,其權(quán)益受國(guó)家法律、法規(guī)和本條例的保護(hù)。《湖南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱消費(fèi)者,是指為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人。
（二）經(jīng)營(yíng)者的行為構(gòu)成欺詐
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況,或者故意隱瞞真實(shí)情況,誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。據(jù)此,我國(guó)法學(xué)理論認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實(shí)情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯(cuò)誤判斷；（4）被欺詐人基于錯(cuò)誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國(guó)家工商行政管理局了《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》(以下簡(jiǎn)稱“處罰辦法”),其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費(fèi)者行為,是指經(jīng)營(yíng)者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者,使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費(fèi)者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當(dāng)手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場(chǎng)演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報(bào)刊等大眾傳播媒介對(duì)商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認(rèn)定直接涉及到消費(fèi)者能否請(qǐng)求雙倍賠償，而實(shí)踐中的界定往往不像理論那樣簡(jiǎn)單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經(jīng)營(yíng)者的行為是否構(gòu)成欺詐？很多學(xué)者認(rèn)為雖然“知假買假”不算誠(chéng)實(shí),但遠(yuǎn)沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實(shí)可以有效地遏制制假售假之風(fēng),起到凈化社會(huì)環(huán)境的作用。也有學(xué)者認(rèn)為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當(dāng)性,一個(gè)欺詐行為不會(huì)因?yàn)樗蛔R(shí)破而變成正當(dāng)?shù)男袨椤６M(fèi)者具有運(yùn)用已有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能要求個(gè)人利益的區(qū)別,法律并不禁止個(gè)人基于“利己”的目的而采取的投機(jī)主義行為,消費(fèi)者從來就不是以一個(gè)“利他主義者”形象被設(shè)計(jì)的。“知假買假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌?它有助于打擊假冒產(chǎn)品,因而有利于民眾和社會(huì)。筆者認(rèn)為上述論述亦有道理，但法律不應(yīng)成為任何人投機(jī)取巧的工具，惡意利用法律作為個(gè)人“發(fā)財(cái)致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺(tái)后實(shí)踐中出現(xiàn)了不和諧因素，首先就是類似“王海現(xiàn)象”的“知假買假”行為的大量出現(xiàn)。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財(cái)，“知假買假”并索取一倍賠償一時(shí)被人們視為發(fā)財(cái)致富的途徑而紛紛效仿。在市場(chǎng)規(guī)則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)。故意“知假買假”并放任損害的發(fā)生,毫無疑問也是對(duì)社會(huì)資源的一種浪費(fèi)，也導(dǎo)致了人們貪利的思想，破壞了市場(chǎng)交易中誠(chéng)實(shí)信用、合法有序的規(guī)則。故適用懲罰性賠償制度須以消費(fèi)者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點(diǎn)”，投機(jī)取巧獲得不當(dāng)利益。在消費(fèi)者明知及經(jīng)營(yíng)者對(duì)自己實(shí)施了侵權(quán)行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預(yù)防措施而放任損害的發(fā)生，或存在重大過失時(shí)，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續(xù)重演。故筆者認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件中應(yīng)堅(jiān)持消費(fèi)者因經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤判斷，如明知是欺詐仍堅(jiān)持購(gòu)買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費(fèi)者受到損失
根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為對(duì)購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者造成實(shí)際損害時(shí),經(jīng)營(yíng)者才負(fù)賠償責(zé)任;沒有造成實(shí)際損失的,則不負(fù)賠償責(zé)任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)幕緲?gòu)成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為而沒有消費(fèi)者受到損失的事實(shí),消費(fèi)者向經(jīng)營(yíng)者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的條件。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實(shí)際的損失或損害發(fā)生，只要商品的行為按其性質(zhì)足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認(rèn)定損害已經(jīng)存在。
（四）消費(fèi)者提出懲罰性損害賠償?shù)恼?qǐng)求
我國(guó)的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當(dāng)事人之間的約定無效。一般情況下,經(jīng)營(yíng)者不可能自覺的履行這樣的義務(wù),所以消費(fèi)者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼?qǐng)求。消費(fèi)者可以向經(jīng)營(yíng)者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費(fèi)者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼?qǐng)求,經(jīng)營(yíng)者就沒有義務(wù)支付懲罰性損害賠償金,法院也不會(huì)做出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。如果經(jīng)營(yíng)者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對(duì)消費(fèi)者的懲罰性損害賠償責(zé)任,因?yàn)閮烧咴诒举|(zhì)上不同,兩種責(zé)任形式可以并存。
三、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應(yīng)在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應(yīng)對(duì)消費(fèi)者的范圍界定和欺詐行為的認(rèn)定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應(yīng)該加大懲罰力度。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條雖然在性質(zhì)上屬于懲罰性損害賠償責(zé)任，但是它的懲罰力度并不像西方國(guó)家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯得過于死板，并在大多數(shù)情況下顯得標(biāo)準(zhǔn)偏低，難以對(duì)違法行為形成有效制約。當(dāng)企業(yè)的違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于接受罰款數(shù)額的時(shí)候，企業(yè)會(huì)變本加厲地做違法的事情，企業(yè)會(huì)覺得雙倍的罰款是一種鼓勵(lì)，罰完了他可以心安理得地繼續(xù)再做；相反如果懲罰力度大了，企業(yè)就不會(huì)這樣做了。“制假”之所以在我國(guó)這么多年來屢禁不止,就是因?yàn)榇驌舻牧Χ炔淮?懲罰的力度不足以讓經(jīng)營(yíng)者懼怕。當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額增大至一定程度時(shí)，侵權(quán)人的私人成本就會(huì)大大增加，侵權(quán)人受到法律制裁的結(jié)果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規(guī)定懲罰數(shù)額越高，其威懾力就越強(qiáng)，侵權(quán)的概率也就越低。雙倍賠償條款當(dāng)然是與我國(guó)的立法宗旨、法律傳統(tǒng)相一致的，也是適合我國(guó)國(guó)情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在實(shí)踐中,消費(fèi)者也往往因?yàn)樾枰度氪罅康臅r(shí)間、精力與經(jīng)營(yíng)者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費(fèi)者在遇到這種情況時(shí)往往自認(rèn)倒霉,大都采取讓經(jīng)營(yíng)者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應(yīng)該取消賠償?shù)拇_定倍數(shù)，確定懲罰應(yīng)考慮的因素。在原告提出賠償請(qǐng)求時(shí),賠償數(shù)額由法官在每一具體案件中根據(jù)具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經(jīng)營(yíng)者的惡意程度；（2）侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，包括手段、方式、持續(xù)時(shí)間及侵權(quán)行為發(fā)生后的態(tài)度、行為等；（3）侵權(quán)行為的后果，即尊嚴(yán)、感情受損傷的程度；（4）經(jīng)營(yíng)者的財(cái)務(wù)狀況等。有了這樣的彈性規(guī)定后,法官就可以行使自由裁量權(quán),避免經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間的利害關(guān)系明顯失衡，消費(fèi)者也可以得到安慰和補(bǔ)償。當(dāng)然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對(duì)各類賠償?shù)淖罡呦揞~予以限定。
3、擴(kuò)大《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規(guī)定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都不適用。在實(shí)踐中,除經(jīng)營(yíng)者故意欺詐消費(fèi)者的情況外,其他嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟(jì)。根據(jù)我國(guó)舉證責(zé)任分配原則,購(gòu)買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定,就必須證明經(jīng)營(yíng)者主觀上有欺詐的故意,但由消費(fèi)者證明經(jīng)營(yíng)者主觀上有故意非常困難。在美國(guó),懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對(duì)美國(guó)用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國(guó)用戶以賠償,主要原因是:在中國(guó),雙倍賠償制度只適用經(jīng)營(yíng)者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實(shí)施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據(jù)中國(guó)現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會(huì)被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大第49條的適用范圍，規(guī)定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為等，這樣規(guī)定,可以使經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務(wù)，也將對(duì)消費(fèi)者提供更為周到細(xì)致的保護(hù)。
結(jié)語(yǔ)
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是一個(gè)綜合性的社會(huì)系統(tǒng)工程。其中,法律保護(hù)是消費(fèi)者維權(quán)的根本手段。改革開放后,我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)從無法可依到《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和相關(guān)法律的施行,走過了漫長(zhǎng)的路。保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益所跨出的每一小步,都是中國(guó)消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)的飛躍,使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)無論在形式上,還是在實(shí)質(zhì)上都更貼近消費(fèi)者。中國(guó)加入WTO以后,社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活將和世界接軌,面對(duì)這種全新的變化,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題不可避免要面臨新的挑戰(zhàn)。要充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益,體現(xiàn)法律的公正,應(yīng)該發(fā)揮懲罰性賠償制度應(yīng)有的效用,完善我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，使我國(guó)的懲罰性賠償制度更加合理,以適應(yīng)中國(guó)加入WTO后經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的需要，更加有利地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
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篇3
懲罰性賠償?shù)闹饕攸c(diǎn)在于與實(shí)際損害數(shù)額相比，法庭所判決的最終賠償數(shù)額要高于此數(shù)值。也因此，懲罰性賠償?shù)脑瓌t在于加重賠償，對(duì)于存在故意侵權(quán)行為的企業(yè)及法人代表來說，不僅要彌補(bǔ)自身造成的過失，還要進(jìn)行額外處罰，來防止其在將來的買賣行為中，再次出現(xiàn)該類過失，同時(shí)，這也是對(duì)其他商品房經(jīng)營(yíng)者的一種警醒和警告，避免此類事件的發(fā)生。這在很大程度上彌補(bǔ)了我國(guó)相關(guān)法律中補(bǔ)償性賠償?shù)牟蛔悖蛊涓泳哂匈r償性的特征，更加具有震懾能力和警示效果，能夠更好地維護(hù)法律的公平正義［1］。
二、懲罰性賠償制度在我國(guó)房地產(chǎn)法中的適用體現(xiàn)
懲罰性賠償?shù)囊?guī)定早在我國(guó)1993年頒布的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消法》)中就已有明確體現(xiàn)。《消法》第49條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的過程中，如果存在欺詐行為，那么經(jīng)營(yíng)者除了應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者賠償商品或服務(wù)的價(jià)值外，消費(fèi)者有權(quán)增加賠償金額，來彌補(bǔ)其所受到的傷害和損失。消費(fèi)者所提出的賠償金額，最高可為所購(gòu)買商品的價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。2003年4月，我國(guó)最高人民法院正式公布通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在該解釋中最高人民法院第一次從司法的角度確立了開發(fā)商在商品房買賣過程中惡意違約和欺詐行為適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。懲罰性賠償制度已經(jīng)引入房地產(chǎn)領(lǐng)域，盡管在此領(lǐng)域尚且沒有被廣泛使用，但是在該領(lǐng)域引入這一制度，具有十分重要的意義。懲罰性賠償?shù)哪康氖沁\(yùn)用法律手段懲罰妨害人的嚴(yán)重違法行為，并預(yù)防其他人發(fā)生類似行為，懲罰與遏制是其主要功能。但是在我國(guó)的房地產(chǎn)法中，懲罰性賠償制度也面臨著十分嚴(yán)峻地考驗(yàn)，問題層出不窮，急需得到解決［2］。
三、在房地產(chǎn)領(lǐng)域懲罰性制度的適用現(xiàn)狀和存在的問題
(一)適用現(xiàn)狀《解釋》
針對(duì)如何適用懲罰性賠償，在第8條、第9條、第14條分別對(duì)開發(fā)商在商品房買賣過程中惡意違約、從事欺詐行為情形下進(jìn)行了規(guī)定，從不同的角度全面地保護(hù)商品房消費(fèi)者的合法權(quán)益。1．惡意違約行為的適用《解釋》中第8條明確指出，在商品房交易過程中，對(duì)于商品房出賣者的下述兩種行為，應(yīng)當(dāng)受到懲罰性賠償?shù)奶幜P。兩種行為分別為:一、商品房出賣者和買受人在確定商品房買賣合同并正式訂立后，如果出賣者在未告知買受人的情況下，又私自將該商品房抵押給買受人之外的第三人，則應(yīng)該接受懲罰性賠償處罰;二、商品房出賣者和買受人在確定商品房買賣合同并正式訂立后，如果出賣者在未告知買受人的情況下，又私自將該商品房售賣給買受人之外的第三人，則應(yīng)該接受懲罰性賠償處罰。在這兩種情況，買受人除了可以申請(qǐng)對(duì)出賣者實(shí)行懲罰性賠償外，還可請(qǐng)求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購(gòu)房款及相應(yīng)利息，同時(shí)還可以申請(qǐng)最高可為所購(gòu)買商品房?jī)r(jià)款的一倍賠償。2．欺詐行為的適用《解釋》中第9條明確指出，在商品房交易過程中，對(duì)于商品房出賣者的下述三種欺詐行為，應(yīng)當(dāng)受到懲罰性賠償?shù)奶幜P。兩種行為分別為:一、尚未取得商品房預(yù)售許可證或相關(guān)證明文件，卻向買受人進(jìn)行故意隱瞞，或者向其提供虛假的商品房預(yù)售許可證的行為;二、已經(jīng)抵押的房屋，在故意隱瞞的情況下向買受人出售的行為;三、已經(jīng)出售的房屋，在故意隱瞞的情況下繼續(xù)出售給其他買受人，或所出售房屋實(shí)際為拆遷補(bǔ)償安置房，卻仍舊出售給其他買受人的行為。在這三種欺詐情況，買受人除了可以申請(qǐng)對(duì)出賣者實(shí)行懲罰性賠償外，還可請(qǐng)求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購(gòu)房款及相應(yīng)利息，同時(shí)還可以申請(qǐng)最高可為所購(gòu)買商品房?jī)r(jià)款的一倍賠償。
(二)《解釋》的適用范圍存在問題
1．欺詐情形下舉證責(zé)任分配不合理在適用懲罰性賠償?shù)纳唐贩砍鲑u者的構(gòu)成要件中強(qiáng)調(diào)出賣人必須具有主觀上的故意欺詐行為，也就是對(duì)于欺詐行為采用過錯(cuò)責(zé)任原則，如果無法證明商品房出賣者存在主觀上的故意欺詐行為，就無所謂欺詐，而根據(jù)一般“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的民事舉證規(guī)則，如果舉證過程中，舉證人出現(xiàn)了因信息來源不確定或者不充分而造成的過錯(cuò)，那么相關(guān)的責(zé)任就由購(gòu)房者承擔(dān)，而故意欺詐行為是開發(fā)商采用的一種心理戰(zhàn)術(shù)，購(gòu)房者難以摸透其心理，對(duì)于購(gòu)房者來說很難取證并呈現(xiàn)出來［3］。《解釋》強(qiáng)調(diào)故意欺詐的主觀要件，并以此為主作為欺詐行為的認(rèn)定，而且舉證責(zé)任分配不合理，懲罰性賠償?shù)倪m用性的門檻在無形之中的被抬高了，這對(duì)于商品房消費(fèi)者來說是很不利的。2．適用范圍過于狹窄《解釋》列舉了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，大部分的適用范圍都有明確規(guī)定，但是依然存在很多的問題，無法涵蓋所有的地產(chǎn)開發(fā)商的欺詐行為，很多的開發(fā)商利用這一漏洞實(shí)施欺詐行為，例如:商品房的證件不齊全;開發(fā)商本身不具備開發(fā)房產(chǎn)的資質(zhì);商品房本身存在重大質(zhì)量問題，但是開發(fā)商卻故意隱瞞，導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)房屋居住目的等欺詐行為［4］。因?yàn)樵凇督忉尅分羞@些問題并沒有明確的規(guī)定，使得商品房開發(fā)商的種種欺詐行為得以實(shí)施并且不用進(jìn)行懲罰性賠償，也不用承擔(dān)任何損失和責(zé)任，這顯然是不利于消費(fèi)者的，這樣的規(guī)定適用范圍太過狹窄，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，使存在欺詐行為的開發(fā)商得以逃脫法律的追究。
四、懲罰性賠償制度在房地產(chǎn)法中適用的改進(jìn)
(一)欺詐情形下舉證應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則
《解釋》應(yīng)該對(duì)使用懲罰性賠償措施時(shí)所采取的責(zé)任推定依據(jù)，進(jìn)行明確規(guī)定。這是因?yàn)樗^的“故意欺詐”在很大程度上屬于一種主觀行為，商品房買受人在提供售賣者主觀方面證據(jù)上面存在較大難度，甚至是難以完成的事情。故而《解釋》應(yīng)該對(duì)此作出明確規(guī)定，一般來說，過錯(cuò)推定責(zé)任較為適用于這一行為。在商品房買賣前，由開發(fā)商自己證明自己不存在欺詐行為，假如開發(fā)商無法提供足夠的證據(jù)證明，那么可以斷定其存在欺詐行為。具體適用中開發(fā)商應(yīng)該能夠證明自己不存在主觀上的故意隱瞞，已經(jīng)盡到了告知購(gòu)房者“房屋已出賣或者已抵押”的義務(wù)［5］。
(二)在預(yù)售許可證的欺詐情形下應(yīng)分情況適用懲罰性賠償
對(duì)于商品房出賣者存在預(yù)售許可證欺詐行為的處理方法，《解釋》中的規(guī)定也存在許多問題和不足之處，需要進(jìn)一步的給予完善。例如，《解釋》中在第2條規(guī)定中指出，對(duì)于確定商品房出賣者尚未取得商品房預(yù)售許可證或相關(guān)證明文件，那么在這種情形下訂立的商品房買賣合同，始終的無效的。倘若商品房買受人在不知道商品房售賣者尚未取得商品房預(yù)售許可證或相關(guān)證明文件的情況下，仍然與其制定商品房買賣合同，那么，在合同被最終認(rèn)定為無效后，買受人除了可以申請(qǐng)對(duì)出賣者實(shí)行懲罰性賠償外，還可請(qǐng)求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購(gòu)房款及相應(yīng)利息，同時(shí)還可以申請(qǐng)最高可為所購(gòu)買商品房?jī)r(jià)款的一倍賠償。但這顯然對(duì)出賣人是不公平的。這是因?yàn)樵趯?shí)際生活中，有些買受人明知道開發(fā)商還未取得預(yù)售許可證明，而仍執(zhí)意與開發(fā)商簽訂合同，急于購(gòu)買自己選中的商品房。這種情況下，如果最后購(gòu)房合同被認(rèn)定為無效合同，則應(yīng)該綜合考量商品房出賣者和買受者雙方各自的過失，并要求和明確雙方各自應(yīng)當(dāng)依法承當(dāng)?shù)呢?zé)任。
(三)擴(kuò)大懲罰性賠償在商品房買賣中適用的范圍
為了避免某些行為是否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}上出現(xiàn)分歧，《解釋》在懲罰性賠償在商品房買賣中適用的范圍上要增加相應(yīng)的規(guī)范，既要列舉幾種典型的欺詐行為作為參考和依照，又要對(duì)商品房買賣中的欺詐行為進(jìn)行總結(jié)和概括，這樣對(duì)某些行為是否適用懲罰性賠償有了較為明確的規(guī)定，避免了一些矛盾和尷尬的出現(xiàn)。
(四)明確買受人的法律地位
《解釋》第1條規(guī)定:“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出賣人，將尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。”下面對(duì)買受人的法律地位進(jìn)行分析。首先，商品房買受人可以是自然人，也可以是用人單位。現(xiàn)在存在著這樣一種普遍現(xiàn)象，用人單位與房地產(chǎn)進(jìn)行交易，批量的購(gòu)買商品房，然后用人單位再與員工進(jìn)行交易，在這樣的一個(gè)交易過程中，如果開發(fā)商主觀上惡意欺詐，那么用人單位就成了受害者，而該到位員工也就間接的成為了受害者。而如果用人單位最后不再是購(gòu)房者，員工才是真正的購(gòu)房者，那么開發(fā)商就會(huì)更加肆意妄為。其次，《解釋》應(yīng)該對(duì)買受人的購(gòu)房目的加以明確界定，并以此來判斷是否適用懲罰性賠償制度。在房地產(chǎn)市場(chǎng)魚龍混雜，有些人投機(jī)倒把，類似的這種行為是違背正常的房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序的，是國(guó)家政策所不允許的，而對(duì)于這一類人在購(gòu)房時(shí)遇到開發(fā)商的欺詐行為時(shí)，是否也適用懲罰性賠償。《解釋》應(yīng)該對(duì)于這種情況綜合考慮購(gòu)房者的購(gòu)房目的，購(gòu)房者擁有房屋的數(shù)量等因素加以具體完善，準(zhǔn)確界定買受人的法律地位。
五、結(jié)語(yǔ)
隨著我國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)的異軍突起，懲罰性賠償制度的建立對(duì)于規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)，懲罰房地產(chǎn)中的惡意欺詐行為有著十分重要的意義［6］。它不僅限制了房地產(chǎn)開發(fā)商的一些故意欺詐行為，規(guī)范了房地產(chǎn)行業(yè)，同時(shí)也保護(hù)了商品房消費(fèi)者的合法權(quán)益，使他們的合法權(quán)益不受侵害。
［參考文獻(xiàn)］
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篇4
依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第四十九條的規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”由此可以得出，知假買假者要適用《消法》第四十九條有兩個(gè)條件必須滿足：第一，知假買假者為消費(fèi)者；第二，知假買假者受到了經(jīng)營(yíng)者的欺詐。本文的三層境界為：（1）知假買假者是否為消費(fèi)者的界定；（2）欺詐行為的認(rèn)定；（3）法學(xué)理論邏輯與司法實(shí)踐邏輯存在著距離。
一、第一層境界：知假買假者是否為消費(fèi)者的界定
對(duì)知假買假行為有不同的看法緣由之一便是對(duì)知假買假者是否為消費(fèi)者有不同的看法。《消法》對(duì)消費(fèi)者的規(guī)定體現(xiàn)在其第二條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)的需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。”由此看出，知假買假者若是消費(fèi)者，就必須是為生活消費(fèi)的需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)。否認(rèn)知假買假者為消費(fèi)者的學(xué)者們主要是基于兩點(diǎn)：1、知假買假者購(gòu)買的商品數(shù)量或接受的服務(wù)次數(shù)較多，因而斷定知假買假者不是為了生活消費(fèi)的需要而購(gòu)買商品，因而知假買假者不是消費(fèi)者。2、知假買假者購(gòu)買商品接受服務(wù)的主觀目的或動(dòng)機(jī)是為了“索賠”，并不是為了生活消費(fèi)的需要，因而知假買假者不是消費(fèi)者。
對(duì)于是否是“生活消費(fèi)需要”的判斷，學(xué)界中多采用的是“經(jīng)驗(yàn)法則”這一標(biāo)準(zhǔn)。即以購(gòu)買商品的合理數(shù)量或接受服務(wù)的合理次數(shù)來判斷是否為“生活消費(fèi)需要”。筆者不同意此觀點(diǎn)，理由有二：第一，主觀臆斷的“合理數(shù)量”毫無科學(xué)可言，所謂的“合理數(shù)量”不可能有一個(gè)真正合理的客觀標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴煌唐坊蚍?wù)對(duì)于不同的消費(fèi)者及其家庭而言千差萬別。第二，消費(fèi)者購(gòu)買什么商品接受什么服務(wù)，購(gòu)買多少接受多少，完全是消費(fèi)者的權(quán)利，以數(shù)量或次數(shù)的多少來判斷“生活消費(fèi)需要”有限制消費(fèi)者權(quán)利之嫌。因此，我們不能以購(gòu)買者購(gòu)買商品的數(shù)量或接受服務(wù)的次數(shù)的多少來判斷購(gòu)買者是否是為“生活消費(fèi)需要”。更不能因知假買假者購(gòu)買的商品數(shù)量或接受的服務(wù)次數(shù)較多而否認(rèn)其是為“生活消費(fèi)需要”，進(jìn)而否認(rèn)其是消費(fèi)者。
縱觀世界各國(guó)法律規(guī)定，消費(fèi)者概念是以客觀行為來界定的，是否有打假索賠的主觀目的或動(dòng)機(jī)在所不問。因此，把知假買假者界定為消費(fèi)者符合國(guó)際通行的做法。
二、第二層境界：欺詐行為的認(rèn)定
在我國(guó)《消法》并未對(duì)“欺詐行為”做出定義，因而知假買假者是否受到經(jīng)營(yíng)者的欺詐也難以判定。根據(jù)法律解釋學(xué)的一般原理，法律上有定義的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該定義解釋，如果沒有定義，應(yīng)當(dāng)按最高人民法院的司法解釋來解釋，如果最高人民法院也沒有相應(yīng)解釋的，則應(yīng)當(dāng)參考學(xué)理解釋。另外，解釋學(xué)還要求，在同一法律或者不同的法律使用同一概念時(shí)，原則上應(yīng)作同一解釋。根據(jù)以上的法律解釋原則，由于《消法》對(duì)“欺詐行為”沒有定義，我們就應(yīng)該按照《民法通則》第五十八條規(guī)定的“欺詐行為”進(jìn)行解釋，然而該條也沒有給“欺詐行為”下定義。在此種情況下，我們只能根據(jù)最高人民法院的司法解釋對(duì)“欺詐行為”進(jìn)行認(rèn)定。
對(duì)于欺詐行為的概念，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第六十八條有明確的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”由此可知，我國(guó)民法上的欺詐行為，就是一方當(dāng)事人為了使對(duì)方當(dāng)事人陷于錯(cuò)誤，故意向?qū)Ψ阶鞑徽鎸?shí)的意思表示，因而使對(duì)方陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，作出不真實(shí)的意思表示。因此，我國(guó)民法上“欺詐行為”的構(gòu)成要件如下：（一）欺詐的一方有欺詐的故意；（二）欺詐的一方實(shí)施了具體的欺詐行為；（三）對(duì)方當(dāng)事人因欺詐者的行為陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。第四，被欺詐一方因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出錯(cuò)誤的意思表示。由此可以看出，民法上的“欺詐”不僅要求有欺詐的行為，還要求欺詐者的行為使對(duì)方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而作出錯(cuò)誤的意思表示，即兩者之間存在因果關(guān)系。如果對(duì)方當(dāng)事人并沒有因欺詐者的行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出錯(cuò)誤意思表示，或者對(duì)方當(dāng)事人雖然陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出錯(cuò)誤意思表示，但并不是由于欺詐者的欺詐造成的，則該欺詐者的行為并不構(gòu)成我國(guó)民法上的“欺詐”。
根據(jù)以上法理可以得出，《消法》第四十九條規(guī)定的“欺詐行為”應(yīng)指經(jīng)營(yíng)者故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，使消費(fèi)者作出錯(cuò)誤意思表示的行為。也就是說，如果消費(fèi)者明知有詐而出于某種目的而自愿受詐，即“知假買假”的，由于其并沒有因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者的售假行為而陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而為錯(cuò)誤的意思表示，因此，經(jīng)營(yíng)者的售假行為并非《消法》第四十九條規(guī)定的欺詐行為。由此可知，如果有人明知某商品或者服務(wù)中存在虛假不實(shí)的情況而為了雙倍索賠的目的購(gòu)買或者接受服務(wù)，則我們雖然承認(rèn)其消費(fèi)者的身份，但其不能享有《消法》第四十九條規(guī)定的權(quán)利，原因在于其不符合消費(fèi)者因受欺詐而作出錯(cuò)誤意思表示這一要件。綜上，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：消費(fèi)者知假買假的，經(jīng)營(yíng)者售假行為雖有欺詐性，但其行為并不構(gòu)成《消法》第四十九條的欺詐行為。因此，盡管知假買假者具有消費(fèi)者身份，其也不能根據(jù)《消法》第四十九條請(qǐng)求加倍賠償。
綜上可知，知假買假者雖是消費(fèi)者，但其并未受到經(jīng)營(yíng)者的欺詐，因而按照法學(xué)理論上的邏輯來講，其并不適用《消法》第四十九條。那么用司法實(shí)踐的邏輯來界定知假買假者的行為，其就真的不能適用《消法》第四十九條獲得雙倍賠償嗎？筆者認(rèn)為答案是否定的，下面由第三層境界為大家解答這一疑惑。
三、第三層境界：法學(xué)理論邏輯與司法實(shí)踐邏輯存在著距離
在本文中，法學(xué)理論邏輯是指對(duì)案例進(jìn)行分析，搜尋其所適用的法律規(guī)范，并用法學(xué)理論的邏輯為之構(gòu)建大小前提，得出是否適用的結(jié)論。而司法實(shí)踐的邏輯則是指在司法實(shí)踐中，通過開庭、審理、舉證、質(zhì)證等一系列環(huán)節(jié)來論證之前所搜尋的法律規(guī)范如何適用的過程。
在司法實(shí)踐的邏輯中我們可以看到，明明是消費(fèi)者知假買假，其并未受到經(jīng)營(yíng)者欺詐行為的欺詐，但卻因無法舉證證明，因而只能認(rèn)定欺詐行為成立，從而使《消法》第四十九條得到適用。同樣是知假買假，可用法學(xué)理論邏輯和司法實(shí)踐邏輯分別進(jìn)行論證時(shí)，卻得出了完全相反的結(jié)果。由此我們可以看到，法學(xué)理論邏輯與司法實(shí)踐邏輯之間存在著很大的距離。
文已至此，心中想起的仍是那句話：“我們不能用法理的邏輯去代替司法的邏輯。”呼吁智者尋找出法學(xué)理論與司法實(shí)踐不同之道的解決措施，以便理論與實(shí)踐更好的結(jié)合和統(tǒng)一。
參考文獻(xiàn)：
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篇5
3、在救濟(jì)措施上，完善制裁辦法。首先，應(yīng)擴(kuò)大《消法》懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。《消法》僅針對(duì)消費(fèi)者的欺詐行為適用的是懲罰性賠償原則，而欺詐對(duì)象是以商業(yè)為目的購(gòu)買使用商品的自然人或法人也應(yīng)擴(kuò)大適用懲罰性賠償。其次，改變《消法》懲罰性賠償?shù)臄?shù)額確定方法。調(diào)查顯示懲罰性賠償制度的優(yōu)良功能在實(shí)踐中不能發(fā)揮。因此，我國(guó)《消法》中規(guī)定的懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，可以借鑒其他國(guó)家地區(qū)的規(guī)定，設(shè)置一個(gè)賠償?shù)淖罡呦揞~，而不是賠償?shù)木唧w數(shù)額。這個(gè)最高限額需要結(jié)合全國(guó)各地不同的經(jīng)濟(jì)情況以及影響消費(fèi)者索賠的各種因素綜合考慮加以確定。另外，還應(yīng)修訂刑法的相關(guān)規(guī)定來打擊嚴(yán)重的商業(yè)欺詐行為，比如對(duì)電腦用戶被安裝流氓軟件后流氓軟件自動(dòng)撥打國(guó)際長(zhǎng)途電話及競(jìng)價(jià)排名服務(wù)商實(shí)施的競(jìng)價(jià)排名惡意點(diǎn)擊收費(fèi)等行為，當(dāng)金額達(dá)法律規(guī)定的金額時(shí)，就可以參照《刑法》265條“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)”的規(guī)定，以盜竊罪追究欺詐者之法律責(zé)任。
組織建設(shè)
1、成立專門的反商業(yè)欺詐部門。針對(duì)我國(guó)目前日益猖獗的商業(yè)欺詐行為，商業(yè)欺詐已經(jīng)涉及社會(huì)的各個(gè)方面。由于商業(yè)欺詐行為的多樣性和復(fù)雜性和實(shí)施商業(yè)欺詐者主要是一些擁有專業(yè)技術(shù)或行業(yè)壟斷者，被欺詐者限于專業(yè)技術(shù)和信息的不對(duì)稱在取證方面極為困難。所以，在打擊商業(yè)欺詐的信息收集和處理上，需要專門的機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)處理。
2、制定行業(yè)自律規(guī)則，完善行業(yè)自律協(xié)會(huì)職能。在我國(guó)，自律機(jī)制不完善，行業(yè)自律協(xié)會(huì)發(fā)揮了過去的行政職能，市場(chǎng)主體信用意識(shí)差。但是在我國(guó)立法普遍滯后的情況下，必須借助介于政府和市場(chǎng)之間的行業(yè)協(xié)會(huì)，解決政府失靈和市場(chǎng)失靈的問題，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)持續(xù)監(jiān)管的職能。行業(yè)自律規(guī)則是參與方自主合意達(dá)成的，是從專業(yè)角度作出的規(guī)范，通過業(yè)務(wù)研討、質(zhì)量評(píng)價(jià)、專業(yè)指引等手段解決行業(yè)中存在的問題，利用名譽(yù)、信用、剝奪會(huì)員資格這樣的制裁方式，使違反自律公約的企業(yè)處于不利競(jìng)爭(zhēng)地位，無法立足，不得不改行或關(guān)閉企業(yè)。與法律比較，行業(yè)自律規(guī)則作為他律機(jī)制，能夠起到提前預(yù)防規(guī)范作用。
政府監(jiān)管
1、建立信用等級(jí)體系，提高企業(yè)信用。完善的信用體系可以包括企業(yè)的基本信息、資質(zhì)證明、產(chǎn)品信息與證明、交易情況與信用狀況等。這些信息都應(yīng)該在醒目位置予以公示，并應(yīng)取得有關(guān)部門的認(rèn)證。因此，大力培育和發(fā)展認(rèn)證中心，確立合理的認(rèn)證規(guī)則是減輕消費(fèi)者的擔(dān)憂、減少商業(yè)欺詐的第一步。其次，還應(yīng)建立一個(gè)具有多方位信用信息的政府網(wǎng)站，它包括經(jīng)營(yíng)者身份狀況、合同信用、產(chǎn)品質(zhì)量信用以及資金財(cái)務(wù)信用等，消費(fèi)者可以通過該網(wǎng)站查詢相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的信息。最后，還應(yīng)建立信用調(diào)查、信用評(píng)級(jí)、打假公司等信用中介機(jī)構(gòu)的管理制度，并將違法經(jīng)營(yíng)者的名單在網(wǎng)上公布，廣開監(jiān)督途徑，從而切實(shí)保障消費(fèi)者的權(quán)益，提高執(zhí)法部門的執(zhí)法效率。
2、制定嚴(yán)格的市場(chǎng)禁入條例，規(guī)范市場(chǎng)主體及其市場(chǎng)行為。首先，要確認(rèn)經(jīng)營(yíng)主體的合法性。是否經(jīng)工商行政管理部門批準(zhǔn)的合法經(jīng)營(yíng)者，有證經(jīng)營(yíng)，合法主體，才能從事合法經(jīng)商。其次，要規(guī)范交易行為。經(jīng)營(yíng)行為的規(guī)范性要求交易雙方遵守國(guó)家政策法令、遵守職業(yè)道德和國(guó)際慣例，遵守市場(chǎng)交易規(guī)則，維護(hù)交易雙方的合法權(quán)利，防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。制定嚴(yán)格的市場(chǎng)禁入條例，在擴(kuò)大市場(chǎng)開放、推動(dòng)市場(chǎng)化進(jìn)程的同時(shí)，對(duì)一切商業(yè)欺詐要進(jìn)行嚴(yán)懲、嚴(yán)罰，實(shí)行“定期禁入”、“行業(yè)禁入”和“終身禁入”制度，凈化市場(chǎng)環(huán)境，規(guī)范交易行為。
3、加強(qiáng)執(zhí)法力度。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》未賦予保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的部門任何強(qiáng)制措施權(quán)，在實(shí)踐中又缺乏有效的執(zhí)法手段，維權(quán)行動(dòng)需依賴于當(dāng)事人的配合，其執(zhí)行相當(dāng)被動(dòng)，效率也不高。因此，要強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，就必須賦予工商部門更廣泛的強(qiáng)制措施權(quán)：在防止權(quán)利濫用的法律規(guī)制下，可規(guī)定經(jīng)法定程序，執(zhí)法部門可向法院直接申請(qǐng)傳喚令、凍結(jié)令、執(zhí)行令等，加大對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)制力度。就執(zhí)法隊(duì)伍而言，必須加強(qiáng)對(duì)他們的培訓(xùn)，使其掌握一些專業(yè)知識(shí)。同時(shí)建立健全執(zhí)法責(zé)任制，規(guī)范執(zhí)法人員行為，采取地區(qū)交叉執(zhí)法，強(qiáng)化監(jiān)督措施，保證執(zhí)法公正、公平。
4.加強(qiáng)國(guó)際合作。隨著跨國(guó)電子商務(wù)的迅速發(fā)展跨國(guó)欺詐有恃無恐，各國(guó)立法與管轄的沖突也日漸突出，由于管轄權(quán)與空間距離等方面的原因，跨國(guó)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)顯得十分艱難。因此，我們必須加強(qiáng)與世界各國(guó)政府、國(guó)際組織間的合作，通過簽訂雙邊協(xié)議、多邊協(xié)議和國(guó)際公約，統(tǒng)一技術(shù)和法律標(biāo)準(zhǔn)，制裁電子商務(wù)中損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，最大限度地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。■
篇6
分歧意見：一種意見此案適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定。理由是：被告向原告隱瞞了其非正常渠道進(jìn)貨這一重要事實(shí)。化肥作為重要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)主體、流通渠道、銷售價(jià)格等一直是嚴(yán)格監(jiān)管的。國(guó)務(wù)院〔1998〕第39號(hào)通知規(guī)定：除各級(jí)農(nóng)資公司、農(nóng)技推廣站、植保站、及允許農(nóng)墾、林業(yè)、煙草、軍隊(duì)在系統(tǒng)內(nèi)銷售外，任何單位和個(gè)人不得從事化肥批發(fā)業(yè)務(wù)。被告作為化肥銷售方當(dāng)然有不向沒有化肥批發(fā)業(yè)務(wù)資格的單位和個(gè)人進(jìn)貨的義務(wù)。而本案被告在明知孫某沒有經(jīng)營(yíng)化肥資格的情況之下還從其處進(jìn)貨，且在銷售中沒有告知原告，若在銷售中附隨告知原告，原告則有可能進(jìn)行選擇其他商店購(gòu)買，完全可以避免此損失的發(fā)生。因此被告在主觀上有明顯隱瞞和欺詐的故意。
篇7
1995年12月14日，趙蘇為方便生活、工作，私人出資在汽貿(mào)公司購(gòu)買BJ2020SG型北京吉普車一輛，車價(jià)55200元，編號(hào)為31225.汽貿(mào)公司出具給趙蘇兩張未加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場(chǎng)管理專用章”的發(fā)票，并隨車附號(hào)碼為NO0191579的合格證一份和南京后勤部生產(chǎn)管理部使用的車型廠牌為“八閩吉普車”、號(hào)碼為臨54？8719的臨時(shí)牌照一張。趙蘇開車回家途中發(fā)現(xiàn)該車有嚴(yán)重異響。次日，趙蘇電話告知汽貿(mào)公司車輛有嚴(yán)重質(zhì)量問題。第三天，趙蘇將該車送至北京吉普車特約維修點(diǎn)北京汽車工業(yè)聯(lián)合公司南京特約服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱服務(wù)中心）進(jìn)行檢修。服務(wù)中心檢修后，于當(dāng)月18日作出該車非北京吉普汽車有限公司生產(chǎn)的情況報(bào)告。趙蘇得知后，即向汽貿(mào)公司提出退車并給付相當(dāng)于所購(gòu)汽車價(jià)款的賠償?shù)囊蟆ＦQ(mào)公司同意退車，于同月24日以銀行存單的形式將車款55200元退給趙蘇，并支付了汽車修理費(fèi)928.44元，但不同意賠償。為此，趙蘇拒絕將汽車鑰匙、合格證及臨時(shí)牌照還給汽貿(mào)公司。25日，汽貿(mào)公司未經(jīng)趙蘇及服務(wù)中心同意，擅自將該車車鎖撬開，強(qiáng)行開走，返還給供貨方安徽省和縣機(jī)電設(shè)備公司。后趙蘇到北京吉普車汽車有限公司法律事務(wù)室將汽車合格證送檢。送檢結(jié)果表明，編號(hào)為NO0191579的汽車合格證系偽造。同時(shí)北京吉普汽車有限公司聲明，其未生產(chǎn)過編號(hào)為31225的北京吉普車。1996年3月14日，趙蘇訴至南京市白下區(qū)人民法院，以汽貿(mào)公司銷售假冒偽劣商品，對(duì)消費(fèi)者有欺詐行為為由，要求根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，判令汽貿(mào)公司給付賠償金55200元，賠償其赴京鑒定的差旅費(fèi)1200元和聘請(qǐng)律師的費(fèi)用，承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。
被告汽貿(mào)公司答辯稱：我方出售給原告的車系代銷品，有協(xié)議可證明。原告提出退貨后已拿到退車款，我方并承擔(dān)了修理費(fèi)。但其拒不交出車鑰匙及合格證，我方才將車開走。根據(jù)代銷協(xié)議，我方已將車退還給委托方。我方與原告之間買賣車輛的權(quán)利義務(wù)已完成，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
「審判
南京市白下區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙蘇購(gòu)車發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題要求退貨，汽貿(mào)公司已同意退車并支付了退車款，雙方之間買賣的權(quán)利義務(wù)已完成。至于該車是否是偽劣商品，因爭(zhēng)議的標(biāo)的物已轉(zhuǎn)移，趙蘇無法舉證，不予認(rèn)定。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五條之規(guī)定，于1996年9月26日判決：
駁回趙蘇的訴訟請(qǐng)求。
一審判決后，趙蘇不服，以原審判決適用法律不當(dāng)為由，向南京市中級(jí)人民法院提起上訴。
汽貿(mào)中心未作書面答辯。
二審查明：安徽省和縣機(jī)電設(shè)備公司已撤銷，汽車現(xiàn)下落不明。趙蘇去北京送檢汽車合格證差旅費(fèi)合計(jì)1051.10元，一、二審律師費(fèi)用合計(jì)4400元。
南京市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為：消費(fèi)者合法權(quán)益受法律保護(hù)。趙蘇私人購(gòu)買汽車作為代步工具，因該買賣發(fā)生的索賠糾紛屬《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的范疇。汽貿(mào)公司將假冒北京吉普車有限公司生產(chǎn)的偽劣汽車出售給趙蘇，并提供偽造的合格證及與車不符的臨時(shí)牌照，售車發(fā)票也違反工商行政管理部門的規(guī)定，未加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場(chǎng)管理專用章”，其行為已構(gòu)成欺詐，侵害了消費(fèi)者趙蘇的合法權(quán)益。雖然汽貿(mào)公司已將車款退還趙蘇，但汽貿(mào)公司與趙蘇之間因買賣假冒偽劣商品產(chǎn)生的索賠權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未終結(jié)，汽貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)賠償趙蘇損失的民事責(zé)任。一審法院以雙方當(dāng)事人間買賣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已完成，趙蘇要求賠償?shù)淖C據(jù)不足為由，判決駁回趙蘇的索賠請(qǐng)求不當(dāng)。趙蘇的上訴請(qǐng)求和理由于法有據(jù)，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五條、第四十四條、第四十九條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，于1997年3月12日作出終審判決：
一、撤銷南京市白下區(qū)人民法院的一審判決；
二、汽貿(mào)公司于本判決生效后10日內(nèi)賠償趙蘇賠償金55200元、赴京鑒定的差旅費(fèi)1051.10元、律師費(fèi)4400元，合計(jì)60651.10元。
「評(píng)析
這是一例因銷售假冒偽劣汽車而引起的消費(fèi)者索賠案件。正確處理本案，要弄清下列問題：
一、汽車是否是生活消費(fèi)品？本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)民法通則》，還是適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》？
在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，汽車一直屬于生產(chǎn)資料，主要由機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位購(gòu)買后用于生產(chǎn)、營(yíng)運(yùn)，或作為單位的交通工具。前些年，私人購(gòu)買汽車的現(xiàn)象出現(xiàn)，但購(gòu)年主要是用于開出租，跑運(yùn)輸，仍屬生產(chǎn)消費(fèi)。近年來，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，私家車出現(xiàn)，汽車開始步入生活消費(fèi)領(lǐng)域。于是，我國(guó)汽車具有了生產(chǎn)消費(fèi)品和生活消費(fèi)品的雙重身份。購(gòu)買它作為生產(chǎn)營(yíng)運(yùn)工具，屬于生產(chǎn)消費(fèi)品；購(gòu)買它作為代步工具等是為了滿足個(gè)人或家庭日常生活的需要的，它即具有了生活消費(fèi)品的屬性。處理汽車買賣糾紛，通常適用《中華人民共和國(guó)民法通則》和有關(guān)買賣合同的法律法規(guī)。但當(dāng)汽車被作為生活消費(fèi)品而購(gòu)買時(shí)，由于買受人具有“消費(fèi)者”這一特定身份，而《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在保護(hù)消費(fèi)者方面有特別規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，處理此類糾紛就應(yīng)首先適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，只有該法未作規(guī)定的，才適用其它法律處理。本案中，原告購(gòu)買汽車是作為代步工具，因此，標(biāo)的物、主體均屬《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定范圍，故適用法律應(yīng)首選該法，該法未作明確規(guī)定的，再適用其它法律。
二、汽貿(mào)公司退車款后，買賣雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否已完成？
買賣合同中，出賣人對(duì)標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵負(fù)擔(dān)保義務(wù)。如其交付的標(biāo)的物有重大瑕疵，已支付價(jià)金的買受人有請(qǐng)求返還價(jià)金的權(quán)利；因此給買受人造成損失的，買受人對(duì)出賣人還有求償權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，消費(fèi)者除了上述權(quán)利外，還有要求經(jīng)營(yíng)者增加賠償損失即加倍賠償?shù)臋?quán)利。相應(yīng)的，經(jīng)營(yíng)者除退還貨款、賠償損失外，還有給付加倍賠償金的義務(wù)。訴訟前，消費(fèi)者趙蘇向汽貿(mào)公司主張的權(quán)利為退還車款及加倍賠償，汽貿(mào)公司只履行了退款的義務(wù)，其余義務(wù)拒絕履行，為此雙方才發(fā)生索賠訴訟。因此，汽貿(mào)公司雖退還車款，但買賣雙方間索賠的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未完成，趙蘇有權(quán)依法索賠，汽貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)銷售假冒偽劣商品的民事責(zé)任。
三、汽貿(mào)公司在經(jīng)營(yíng)中銷售假冒北京吉普能否認(rèn)定？其行為是否構(gòu)成欺詐？
本案涉及到舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換和舉證責(zé)任倒置兩種舉證原則。消費(fèi)者趙蘇已提交了北京吉普汽車有限公司及其特約維修點(diǎn)關(guān)于汽車合格證系偽造、汽車為假北京吉普的證明，根據(jù)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的原則，經(jīng)營(yíng)者如要否定上述證據(jù)，就應(yīng)提出相反證據(jù)，即爭(zhēng)議標(biāo)的物為真北京吉普的證據(jù)。現(xiàn)其舉證不能，法院就應(yīng)認(rèn)定其所售北京吉普為假冒品。國(guó)家工商行政管理局頒布的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者在向消費(fèi)者提供商品中，有五種情形之一，且不能證明自己確非欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者而實(shí)施此種行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欺詐消費(fèi)者行為的法律責(zé)任。上述五種情形包括銷售侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的商品的行為。可以看出，該規(guī)定實(shí)行的是舉證責(zé)任倒置的原則。汽貿(mào)公司銷售的汽車侵犯了北京吉普汽車有限公司的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)是明顯的，根據(jù)上述規(guī)定經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)舉證證明自己售假確非主觀故意。購(gòu)車發(fā)票上只有加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場(chǎng)管理專用章”，購(gòu)車人才能持發(fā)票辦理汽車牌照。本案中，汽貿(mào)公司規(guī)避行政監(jiān)督，出具給消費(fèi)者未加蓋“南京市工商行政管理局汽車交易市場(chǎng)管理專用章”的發(fā)票，為防止暴露，又將與車不符的臨時(shí)牌照給消費(fèi)者使用。現(xiàn)汽貿(mào)公司不能舉證證明自己無欺騙行為，而其上述行為十分明顯地反映出其售假具有主觀故意，故汽貿(mào)公司應(yīng)承擔(dān)欺詐的法律后果。
四、消費(fèi)者的間接損失是否應(yīng)賠償？經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者其它損失的賠償責(zé)任能否因已支付高額加倍賠償金而免除？
依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品，造成消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。這里所說的財(cái)產(chǎn)損害指的是消費(fèi)者的直接損失。對(duì)消費(fèi)者取證、索賠過程中產(chǎn)生的間接損失的賠償，該法并無明文規(guī)定。但是，該法第二條規(guī)定：“本法未作規(guī)定的，受其它有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十一條關(guān)于因無效民事行為使一方所受的損失應(yīng)由過錯(cuò)方賠償?shù)囊?guī)定，經(jīng)營(yíng)者對(duì)由于自己欺詐行為導(dǎo)致消費(fèi)者所有的財(cái)產(chǎn)損失均應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，因?yàn)榉蓪?duì)一方所受的損失未作限制性規(guī)定。據(jù)此，消費(fèi)者對(duì)在取證、索賠過程中產(chǎn)生的間接損失有向經(jīng)營(yíng)者求償?shù)臋?quán)利，經(jīng)營(yíng)者則有賠償?shù)牧x務(wù)。《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十四條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十一條規(guī)定的賠償，旨在補(bǔ)償受害人的實(shí)際損失。《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條加倍賠償?shù)囊?guī)定，旨在懲罰有欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者。兩者的立法側(cè)重點(diǎn)不同，并行不悖。執(zhí)行中不應(yīng)混同于經(jīng)濟(jì)合同違約責(zé)任中經(jīng)濟(jì)損失低于違約金即不支付賠償金的規(guī)定。如加倍賠償金數(shù)額低就賠償消費(fèi)者的其它損失，數(shù)額高就免除經(jīng)營(yíng)者對(duì)其它損失的賠償責(zé)任，就使得《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》向經(jīng)營(yíng)者傾斜，保護(hù)消費(fèi)者、懲罰打擊假冒偽劣行為的立法本意不能充分體現(xiàn)，且顯得執(zhí)法隨意性較大。因此，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者其它損失的賠償責(zé)任，不因經(jīng)營(yíng)者已支付加倍賠償金而得以免除。
南京市中級(jí)人民法院在本案的處理中，對(duì)標(biāo)的物性質(zhì)的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，在貫徹懲罰性賠償規(guī)定方面較好地把握了立法本意，判決正確、合法。
篇8
懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規(guī)定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實(shí)際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應(yīng)包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔(dān)補(bǔ)償性賠償?shù)那疤嵯鲁袚?dān)的責(zé)任；其二，它是由法院判處，也就是某個(gè)具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當(dāng)事人不能預(yù)先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國(guó)家；其四，依民事特別法的規(guī)定。
懲罰性賠償是和補(bǔ)償性賠償相對(duì)應(yīng)的一種民事賠償制度，具有民事賠償?shù)囊话闾卣鳎脱a(bǔ)償性賠償制度相比，還具有如下獨(dú)有特征：
第一，懲罰性。補(bǔ)償性賠償金的主要目的和功能在于彌補(bǔ)受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償?shù)墓δ懿辉谟谔钛a(bǔ)受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴(yán)重過錯(cuò)行為。
第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責(zé)任形式，只有當(dāng)補(bǔ)償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權(quán)行為，或者不足以表明法律對(duì)這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發(fā)生時(shí)，才能加以適用。
第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責(zé)任的例外和補(bǔ)充，必須有立法的規(guī)定和判例性質(zhì)的裁決，否則應(yīng)視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導(dǎo)致法官濫用權(quán)力進(jìn)行不正當(dāng)?shù)膽土P，侵害被告的合法權(quán)益，進(jìn)而對(duì)整個(gè)民事責(zé)任的基礎(chǔ)和內(nèi)部的和諧造成沖擊。
懲罰性賠償制度是一個(gè)理論上存在許多分歧的制度。反對(duì)者認(rèn)為懲罰性賠償制度應(yīng)予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數(shù)額過高，且法律對(duì)之未作限制性規(guī)定，容易產(chǎn)生新的不公平現(xiàn)象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構(gòu)上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導(dǎo)致過分預(yù)防或預(yù)防不足的問題。
對(duì)上述分歧，筆者有如下看法：
第一，關(guān)于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補(bǔ)償?shù)墓δ埽簿哂袘土P和威懾的功能，我國(guó)《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任就包括了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等具有懲罰因素的責(zé)任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾功能僅是對(duì)其的進(jìn)一步拓展和體現(xiàn)，它仍是一種民事法律制度。
第二，關(guān)于原告獲得高額懲罰性賠償?shù)暮侠硇詥栴}。筆者認(rèn)為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護(hù)侵權(quán)制度的有效威懾的必要措施，實(shí)行懲罰性賠償制度，可以激勵(lì)受害人積極，通過訴訟保護(hù)自己的權(quán)利。
（二）中外懲罰性賠償制度比較
現(xiàn)代意義的懲罰性賠償制度發(fā)端于英國(guó)，后被美國(guó)視為普通法而繼受②，英美聯(lián)邦國(guó)家也紛紛效仿。現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償制度在英國(guó)最先有記載的判例是在1763年。經(jīng)過不斷發(fā)展，近年來，英國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)懲罰性賠償采取了更加積極的態(tài)度，主張擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，認(rèn)為在民事訴訟中應(yīng)廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國(guó)，一般認(rèn)為最早確認(rèn)懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀(jì)中期，懲罰性賠償逐漸成為美國(guó)侵權(quán)法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產(chǎn)品責(zé)任，且賠償?shù)臄?shù)額不斷提高，80年代中期以后，美國(guó)掀起了一場(chǎng)對(duì)懲罰性賠償?shù)呐u(píng)運(yùn)動(dòng)，懲罰性賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的適用又逐漸下降。
在德國(guó)、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國(guó)家，雖未設(shè)立懲罰性賠償制度，但并未對(duì)外國(guó)法院作出的具有懲罰性賠償?shù)呐袥Q一律不予承認(rèn)與執(zhí)行，而是傾向于采取個(gè)案審查、區(qū)別對(duì)待，有條件地承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院的懲罰性賠償判決。
我國(guó)法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時(shí)，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”這一規(guī)定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補(bǔ)償性的賠償，而是懲罰性的賠償④。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的傳統(tǒng)民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺(tái)灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。
（三）懲罰性賠償制度的價(jià)值和功能
價(jià)值在哲學(xué)上是人類生活中的一種普遍的主客體關(guān)系，即客體的存在、作用和發(fā)展變化同主體需要、發(fā)展的關(guān)系⑤。法律價(jià)值是法對(duì)滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度的最根本的價(jià)值目標(biāo)是維持社會(huì)實(shí)質(zhì)正義，懲罰性賠償制度的法律價(jià)值也就是實(shí)質(zhì)正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價(jià)值。
自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價(jià)值正是體現(xiàn)為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護(hù)受害人的自由，對(duì)加害人進(jìn)行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現(xiàn)了法律的這種自由價(jià)值。
平等是人與人的對(duì)等對(duì)待的社會(huì)關(guān)系，是法的重要價(jià)值和目標(biāo)，現(xiàn)代民法的平等價(jià)值更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等，在損害賠償之中，就應(yīng)對(duì)同質(zhì)補(bǔ)償?shù)馁r償原則進(jìn)行修正，實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)平等。懲罰性賠償制度正體現(xiàn)了法的這一基本價(jià)值，當(dāng)加害人依強(qiáng)大的實(shí)力實(shí)施損害他人利益的行為時(shí)，法律適時(shí)對(duì)之進(jìn)行懲罰，使其承擔(dān)更重的責(zé)任，從而恰當(dāng)?shù)貏儕Z加害人一定的平等權(quán)利，保護(hù)受害人的利益，使受害人權(quán)利得到平等的保護(hù)，并回復(fù)到原有的平等狀態(tài)。
效率是懲罰性賠償所追求的一種價(jià)值，懲罰性賠償也體現(xiàn)了效率的價(jià)值取向。效率鼓勵(lì)收益大于損失的風(fēng)險(xiǎn)行為，同時(shí)，效率又要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行威懾，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí)，鼓勵(lì)企業(yè)追求自身利益的最大化，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的提高。現(xiàn)代社會(huì)懲罰性賠償制度的實(shí)質(zhì)就在于促進(jìn)共同福利的提高。
在社會(huì)發(fā)展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時(shí)也是社會(huì)發(fā)展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償?shù)耐刈饔玫靡园l(fā)揮，使一個(gè)人對(duì)他人的侵害不發(fā)生，如果發(fā)生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會(huì)秩序得以恢復(fù)。
自由、平等、效率和秩序，四者共同體現(xiàn)出懲罰性賠償?shù)膶?shí)質(zhì)正義價(jià)值，實(shí)質(zhì)正義是懲罰性賠償制度的法律價(jià)值。
法的功能是指法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的屬性、內(nèi)部諸要素及其結(jié)構(gòu)所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。
懲罰性賠償對(duì)加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對(duì)故意或惡意的不法行為實(shí)施懲罰，對(duì)不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對(duì)民事違法行為不僅可以補(bǔ)償受害人的損失，而且可使加害人承擔(dān)更大的經(jīng)濟(jì)壓力，達(dá)到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發(fā)生，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
預(yù)防功能是傳統(tǒng)理論對(duì)懲罰性賠償?shù)暮侠淼慕忉尅土P性賠償?shù)念A(yù)防功能主要有兩層含義：其一，預(yù)防某案件中的特定加害人繼續(xù)或重復(fù)他的不法行為，稱為特殊預(yù)防；其二，預(yù)防其他的、潛在的加害人發(fā)生這類不法行為，稱為一般預(yù)防。
懲罰性賠償具有鼓勵(lì)交易功能，能鼓勵(lì)市場(chǎng)交易，原因在于它使?jié)撛诘那謾?quán)人認(rèn)識(shí)到交易比侵權(quán)合算，激勵(lì)潛在侵權(quán)人進(jìn)行交易。
二、懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件和適用范圍
（一）懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件
懲罰性賠償作為一種特殊的民事責(zé)任，其構(gòu)成要件與傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償既有一致的地方，如因果關(guān)系、損害事實(shí)等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實(shí)，違法行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。本文重點(diǎn)討論違法行為和主觀故意兩個(gè)要件。
違法行為是指加害人違法實(shí)施的侵害他人權(quán)利或損害他人利益的作為或不作為，作為和不作為均可成為違法行為。如我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定的欺詐行為就是典型的違法行為。我國(guó)學(xué)者梁慧星認(rèn)為，欺詐行為是指為使被欺詐者陷入錯(cuò)誤判斷，或加深其錯(cuò)誤、保持其錯(cuò)誤，而虛構(gòu)、變更、隱匿事實(shí)之行為。沉默于法律、習(xí)慣或契約有告之義務(wù)的場(chǎng)合，應(yīng)構(gòu)成欺詐行為⑦。因此，欺詐行為既包括經(jīng)營(yíng)者積極編造虛假情況或歪曲事實(shí)，故意告之消費(fèi)者虛假情況，也包括有意隱匿真實(shí)情況，有義務(wù)告知消費(fèi)者而不告知。
所謂故意是指加害人希望或者放任其行為給他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成傷害的主觀心理狀態(tài)。包括兩層含義：一是行為人預(yù)見到行為的后果，二是希望或者放任結(jié)果的發(fā)生，希望是指行為人通過一定的行為努力追求行為后果；放任是指行為人雖然不希望其行為后果的發(fā)生，但并不采取避免損害發(fā)生的措施，以至于造成了損害的后果。故意這種主觀過錯(cuò)常通過民事欺詐行為、故意侵犯專利權(quán)的行為等給社會(huì)造成危害性比較大的外在行為表現(xiàn)出來。
（二）懲罰性賠償?shù)倪m用范圍
筆者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域只要符合前述構(gòu)成要件，就可適用懲罰性賠償制度，在合同領(lǐng)域，原則上也可以適用，但要作出一定的限制。限于以下范圍適用：第一，故意違約，如新《合同法》第113條第2款之規(guī)定。第二，因重大過失而違約。第三，在某些特殊合同關(guān)系中，不論過錯(cuò)與否，一律適用懲罰性賠償，美國(guó)一些法院，己將懲罰性賠償適用于“當(dāng)事人之間具有特殊關(guān)系”的違約案件，如銀行和儲(chǔ)戶，雇主和雇工、律師和當(dāng)事人之間的關(guān)系等，理由是合同一方擁有較強(qiáng)的交易勢(shì)力，另一方無法與之抗衡。第四，在有些情況下，即當(dāng)違約方有機(jī)會(huì)容易逃脫責(zé)任時(shí)，也可適用懲罰性賠償。
（三）懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?/p>
懲罰性賠償金確定的原則是適度威懾。筆者認(rèn)為依適度預(yù)防這一原則，確定懲罰性賠償?shù)慕痤~一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮。
被告的財(cái)產(chǎn)狀況。被告的財(cái)產(chǎn)狀況是法院判處懲罰性賠償并確定金額時(shí)首先應(yīng)考慮的因素。因?yàn)閼土P性賠償金的訴訟目的不只是對(duì)原告進(jìn)行補(bǔ)償，更傾向于懲罰被告，裁決者應(yīng)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)能力確定賠償金額。
實(shí)際損失。筆者認(rèn)為確定懲罰性賠償時(shí)一般應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，依一定比例并考慮其它因素進(jìn)行綜合確定。實(shí)際損失一般依民法的一般規(guī)定確定，它包括所受損失、所失利益及非財(cái)產(chǎn)損失。
除此之外，還有如下幾個(gè)因素應(yīng)予考慮：第一，被告行為的過錯(cuò)程度；第二，被告的行為是否極易逃避懲罰；第三，潛在的傷害，理論上認(rèn)為潛在的傷害越大，懲罰性賠償金越高，因?yàn)橛械男袨楫?dāng)時(shí)沒有引起傷害，但卻是極度危險(xiǎn)的行為，如果主要基于有實(shí)際損害才能施加懲罰就不足以制止此類行為。
三、我國(guó)懲罰性賠償制度的構(gòu)建
（一）對(duì)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的分析
我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)格或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”這一規(guī)定吸收了英美法懲罰性賠償?shù)睦碚摚瑢儆趹土P性賠償而非補(bǔ)償性賠償，意在通過對(duì)方請(qǐng)求人提供較充分的補(bǔ)償，鼓勵(lì)消費(fèi)者同欺詐行為和假貨作斗爭(zhēng)，以維護(hù)全體消費(fèi)者的共同利益不受侵犯。
根據(jù)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中懲罰性賠償金的適用一般應(yīng)具備如下條件：
第一，適用懲罰性賠償金的法律關(guān)系的主體是經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者。消費(fèi)者是請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體，經(jīng)營(yíng)者是懲罰性賠償金的義務(wù)主體，其它人不能成為懲罰性賠償?shù)闹黧w。這里要注意的是，將消費(fèi)者理解為購(gòu)買商品或者接受服務(wù)僅僅是為了滿足自己的消費(fèi)的人的觀點(diǎn)是過于狹窄的，消費(fèi)者的含義本身是相當(dāng)廣泛的，它不僅包括為自己生活需要購(gòu)買商品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購(gòu)買商品的人，還包括替家人、朋友購(gòu)買物品以及他人購(gòu)買生活用品的人。是指非以盈利為目的購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的人。
第二，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，人們看法不一。目前我國(guó)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問題的意見》（試行）第68條規(guī)定“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤的意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”1996年3月15日國(guó)家工商行政管理局的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營(yíng)者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為。”
第三，懲罰性賠償以消費(fèi)者有實(shí)際損失為要件。這里的問題是如何認(rèn)定消費(fèi)者的實(shí)際損失。筆者認(rèn)為消費(fèi)者購(gòu)買商品或接受服務(wù)要支付一定代價(jià)，如果支付一定價(jià)金所得到的商品或者服務(wù)是不真實(shí)的或者質(zhì)量有瑕疵時(shí)，他本身就受到了損害，包括物質(zhì)損失、精神損害以及其他無形的精神損害，可以要求懲罰性賠償金。
第四，必須由受欺詐的消費(fèi)者提出雙倍賠償?shù)囊蟆Ｒ驗(yàn)槊袷仑?zé)任的承擔(dān)遵循“不告不理”的原則，如果消費(fèi)者沒有提出該要求，人民法院不能依職權(quán)主動(dòng)追究經(jīng)營(yíng)者雙倍賠償?shù)呢?zé)任。
（二）我國(guó)建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性
我國(guó)現(xiàn)行損害賠償以補(bǔ)償損失為原則，除《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之外，其它法律尚未規(guī)定懲罰性賠償制度。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》屬于特別法，是否應(yīng)把這一制度引伸到其他損害賠償領(lǐng)域，使之成為損害賠償?shù)囊话阒贫龋抗P者認(rèn)為，在我國(guó)損害賠償領(lǐng)域有必要建立懲罰性賠償制度。
第一、建立懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為，減少惡權(quán)行為的發(fā)生。目前我國(guó)由于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面法律還不完善，很多侵權(quán)事件最終雖通過訴訟的方式解決，但賠償數(shù)額明顯低于原告訴求，對(duì)被告來說，制裁力度不足，難以阻止侵權(quán)行為的再次發(fā)生。加害人的行為又未達(dá)到犯罪的程度，不能通過其它方式對(duì)加害人給予嚴(yán)厲的懲罰以示預(yù)防，即使用一些行政手段如罰款等，也并未使侵權(quán)行為人受到應(yīng)有的處罰。因此，筆者認(rèn)為建立懲罰性賠償制度是必要的。
第二，我國(guó)建立懲罰性賠償制度對(duì)主觀上采取輕率、漠視態(tài)度侵害他人者給予懲罰性賠償，有利于對(duì)加害人的懲罰，對(duì)受害人給子撫慰，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。如在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域，產(chǎn)品責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，過錯(cuò)雖然不是產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu)成要件，但卻可以在決定責(zé)任人的處罰時(shí)發(fā)揮作用，這種情況下，機(jī)械地照價(jià)賠償既不足以懲戒責(zé)任人，也不足以撫慰受害人。對(duì)財(cái)力雄厚的生產(chǎn)者、銷售者而言，根本起不到威懾與預(yù)防作用。所以，筆者認(rèn)為建立懲罰性賠償制度，對(duì)那些無視消費(fèi)者安全、無視社會(huì)利益的廠家判處懲罰性賠償金有利于懲惡揚(yáng)善，恢復(fù)社會(huì)公正。
第三，建立懲罰性賠償制度是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要。我國(guó)1993年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》開了懲罰性賠償制度的先河，但該法調(diào)整的對(duì)象是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間為生活消費(fèi)在購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)中產(chǎn)生的消費(fèi)關(guān)系，這種消費(fèi)關(guān)系是狹義的，不是廣義上的消費(fèi)關(guān)系，即不包括為生產(chǎn)性消費(fèi)需求而購(gòu)買。在當(dāng)前的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展形式下，這種規(guī)定已無法符合保護(hù)廣大消費(fèi)者基本權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體和諧的需要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步調(diào)整。
第四，建立懲罰性賠償制度有利于我國(guó)法制與外國(guó)有關(guān)法制接軌。我國(guó)法屬于大陸法，傳統(tǒng)賠償制度采用同質(zhì)補(bǔ)償方式，但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國(guó)際經(jīng)濟(jì)的一體化，尤其我國(guó)己經(jīng)加入世貿(mào)組織，我國(guó)同英美法系國(guó)家的交往不斷密切，大量外國(guó)商品進(jìn)入我國(guó)，在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的糾紛不斷發(fā)生，特別是國(guó)際消費(fèi)者行為的劇增，如果不建立懲罰性賠償制度，我國(guó)的消費(fèi)者、受害人常常處于不利的被動(dòng)地位。
（三）我國(guó)建立懲罰性賠償制度的設(shè)想
懲罰性賠償制度目前我國(guó)僅在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有所體現(xiàn)，《民法通則》中并無懲罰性賠償制度的一般規(guī)定。懲罰性賠償責(zé)任作為一項(xiàng)法律責(zé)任在我國(guó)民事立法中尚不具有普遍性。但消費(fèi)者保護(hù)法作為特別法，需要得到普通民法的支持，對(duì)于消費(fèi)者保護(hù)法第49條來說，民事責(zé)任制度中有關(guān)規(guī)則的協(xié)同是不可或缺的。
筆者認(rèn)為，我國(guó)在今后制定民法典時(shí)，應(yīng)將懲罰性賠償制度作為損害賠償責(zé)任的一個(gè)組成部分，并加以明確規(guī)定。在制定民事特別法律時(shí)，可以借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法經(jīng)驗(yàn)，在特別法中對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用作出明確的規(guī)定。目前，在民事特別法中可規(guī)定懲罰性賠償?shù)某断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》外，產(chǎn)品質(zhì)量、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、人身權(quán)及部分合同等領(lǐng)域也可以規(guī)定，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用應(yīng)擴(kuò)大至房地產(chǎn)、醫(yī)療事故、共用服務(wù)事業(yè)等領(lǐng)域。
總之，我國(guó)建立懲罰性賠償制度，是我國(guó)民事立法的重大突破，應(yīng)該堅(jiān)持并積極推廣，尤其是在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益中更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決地加以適用，以鼓勵(lì)消費(fèi)者同欺詐行為和假冒偽劣商品作斗爭(zhēng)，鼓勵(lì)全社會(huì)積極參與打假行動(dòng)，建立懲罰性賠償制度也是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，是適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下諸多領(lǐng)域消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的需要。
注釋
①馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學(xué)叢刊》第161期46頁(yè)
②陳富聰：《美國(guó)懲罰性賂償金的發(fā)展趨勢(shì)》，《合大法學(xué)論從》第27卷第1期，第233頁(yè)
③陳富聰：《美國(guó)懲罰性賂償金的發(fā)展趨勢(shì)》，《合大法學(xué)論從》第27卷第1期，第241頁(yè)
④李昌麟、許明月：《消費(fèi)者保護(hù)法》，北京；法律出版社1997年版，第319頁(yè)
⑤盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第191頁(yè)
⑥盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京；中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁(yè)
⑦梁慧星：《民法總論》，北京；法律出版社1997年版，第170頁(yè)
主要參考文獻(xiàn)
1.陳聰富：《美國(guó)懲罰性賠償金的發(fā)展趨勢(shì)》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》，第27卷第1期
2.馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學(xué)叢刊》第161期
篇9
商品房交易中是不是應(yīng)該適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭(zhēng)議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購(gòu)買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購(gòu)買者的權(quán)益。實(shí)際上，早在建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經(jīng)凸現(xiàn)。
問題的究里，實(shí)在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？又如何運(yùn)用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購(gòu)買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對(duì)此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規(guī)定如下：
“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”
司法實(shí)踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)則數(shù)十萬、上百萬，判決雙倍賠償會(huì)導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。但也有個(gè)別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費(fèi)者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。[1]
在學(xué)理上，反對(duì)在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學(xué)者，比如民法學(xué)家梁慧星教授，所給出的最強(qiáng)有力的理由是：“消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因?yàn)榱罕救耸瞧鸩菡咧唬驗(yàn)槠渌鸩菡呒坝懻撜咄耆锌赡艹植煌庖姡且驗(yàn)閺姆l解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費(fèi)者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認(rèn)為消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”。換言之，《消法》第四十九條認(rèn)為，消費(fèi)者購(gòu)買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無價(jià)值，全部是消費(fèi)者的損失。這對(duì)于其他商品也許是真的，但對(duì)于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)”是有道理的。-這實(shí)際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據(jù)時(shí)，并未指明包括《消法》在內(nèi)的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質(zhì)量不合格實(shí)際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實(shí)質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因?yàn)槿魏紊唐芳幢闳繛椤凹倜皞瘟印保灿衅鋸U物價(jià)值。
更加主要的是，既然《消法》沒有像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺(tái)相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨(dú)第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實(shí)上”的反證。-在此強(qiáng)調(diào)是“事實(shí)上”的，即不排除可能會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時(shí)應(yīng)注意，最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下：
“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”
現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對(duì)來說，應(yīng)該比較簡(jiǎn)單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計(jì)劃不如變化”，如果一概認(rèn)定期房變現(xiàn)時(shí)與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實(shí)際沒有兌現(xiàn)，且按一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場(chǎng)中的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮ＷC而實(shí)際未能達(dá)到保證事項(xiàng)的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商已克盡職守，責(zé)任不在自己。
-這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實(shí)際上參考了FIDIC合同條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對(duì)相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)以一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是否能夠預(yù)見為限。[3]FIDIC合同條款風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因?yàn)閮烧邔?shí)立足于共同的物理基礎(chǔ)：土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險(xiǎn)劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問題，還涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實(shí)際上已兼顧了這一點(diǎn)。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計(jì)（不包括詳圖設(shè)計(jì)）致使合同標(biāo)的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、電梯安裝等）或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問題，或因施工質(zhì)量問題達(dá)不到法定或約定的使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對(duì)于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個(gè)人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時(shí)或應(yīng)該預(yù)計(jì)缺陷出現(xiàn)時(shí)未通知買受方有解約或退房的權(quán)利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺詐行為。此時(shí)雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付不該付的房?jī)r(jià)款。
2、質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，⑵質(zhì)量評(píng)定等級(jí)為合格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對(duì)于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計(jì)算基數(shù)進(jìn)行雙倍賠償。對(duì)于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價(jià)上的差距是難以準(zhǔn)確計(jì)算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關(guān)機(jī)構(gòu)）舉證證明工程質(zhì)量等級(jí)不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結(jié)構(gòu)未出現(xiàn)明顯問題時(shí)，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過審核質(zhì)量保證資料是否齊全以及重新評(píng)定觀感質(zhì)量來作出否定證明。
3、權(quán)利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時(shí)間較長(zhǎng)，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人的實(shí)際損失作為雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)，實(shí)踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復(fù)賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設(shè)施問題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時(shí)，就涉及公建設(shè)施問題。對(duì)于外銷房而言，公建設(shè)施實(shí)質(zhì)上為房地產(chǎn)購(gòu)買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設(shè)施上未達(dá)到設(shè)計(jì)或合同的要求，房地產(chǎn)購(gòu)買人必然遭到損失。此時(shí)房地產(chǎn)購(gòu)買人全體應(yīng)有權(quán)通過業(yè)主管理委員會(huì)或物業(yè)管理委員會(huì)向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊螅溆?jì)算基數(shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價(jià)（買受方應(yīng)已付該造價(jià)，未付時(shí)為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對(duì)公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生的費(fèi)用。
應(yīng)該說明的是，以上幾方面在具體的個(gè)案中可能會(huì)有所重復(fù)，比如，質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計(jì)算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時(shí)，應(yīng)作技術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計(jì)算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計(jì)賠償?shù)目傤~均不宜超過房?jī)r(jià)款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會(huì)出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結(jié)底是因?yàn)檫@把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時(shí)按上述，嚴(yán)格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應(yīng)該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：
1、由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項(xiàng)。此時(shí)，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第八條、第九條關(guān)于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項(xiàng)關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據(jù)時(shí)，并未指出《消法》是依據(jù)之一，但其實(shí)《消法》必是其依據(jù)中的重點(diǎn)，因?yàn)橐烂穹ㄔ恚瑧土P性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”的規(guī)定，實(shí)已說明最高院已充分意識(shí)到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條第2款關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關(guān)于印發(fā)<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機(jī)，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實(shí)解決老百姓購(gòu)房的后顧之憂。”這說到底，就是要達(dá)到《消法》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。
篇10
商品房交易中是不是應(yīng)該適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中，也不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺(tái)的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭(zhēng)議。
另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購(gòu)買者的權(quán)益，但可能不利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護(hù)商品房購(gòu)買者的權(quán)益。實(shí)際上，早在建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局于2000年聯(lián)合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經(jīng)凸現(xiàn)。
問題的究里，實(shí)在于《消法》第四十九條所規(guī)定的雙倍賠償可稱上是我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？又如何運(yùn)用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發(fā)商及購(gòu)買者兩者的利益平衡，而且關(guān)涉我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范穩(wěn)定的發(fā)展，因此是值得探討的。本文試圖對(duì)此作些許經(jīng)濟(jì)法律分析。
二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？
《消法》第四十九條的規(guī)定如下：
“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”
司法實(shí)踐中，多數(shù)法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)則數(shù)十萬、上百萬，判決雙倍賠償會(huì)導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。但也有個(gè)別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費(fèi)者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。「1
在學(xué)理上，反對(duì)在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學(xué)者，比如民法學(xué)家梁慧星教授，所給出的最強(qiáng)有力的理由是：“消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。”「2梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因?yàn)榱罕救耸瞧鸩菡咧唬驗(yàn)槠渌鸩菡呒坝懻撜咄耆锌赡艹植煌庖姡且驗(yàn)閺姆l解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：
按《消法》第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費(fèi)者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認(rèn)為消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”。換言之，《消法》第四十九條認(rèn)為，消費(fèi)者購(gòu)買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無價(jià)值，全部是消費(fèi)者的損失。這對(duì)于其他商品也許是真的，但對(duì)于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)”是有道理的。-這實(shí)際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據(jù)時(shí)，并未指明包括《消法》在內(nèi)的原因。
但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質(zhì)量不合格實(shí)際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實(shí)質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費(fèi)者“受到的損失”等于“消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受的服務(wù)的費(fèi)用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因?yàn)槿魏紊唐芳幢闳繛椤凹倜皞瘟印保灿衅鋸U物價(jià)值。
更加主要的是，既然《消法》沒有像《產(chǎn)品質(zhì)量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺(tái)相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨(dú)第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實(shí)上”的反證。-在此強(qiáng)調(diào)是“事實(shí)上”的，即不排除可能會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時(shí)應(yīng)注意，最高院《解釋》中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。
三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為，最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下：
“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”
現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對(duì)來說，應(yīng)該比較簡(jiǎn)單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計(jì)劃不如變化”，如果一概認(rèn)定期房變現(xiàn)時(shí)與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實(shí)際沒有兌現(xiàn)，且按一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場(chǎng)中的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮ＷC而實(shí)際未能達(dá)到保證事項(xiàng)的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)商已克盡職守，責(zé)任不在自己。
-這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實(shí)際上參考了FIDIC合同條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對(duì)相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)以一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是否能夠預(yù)見為限。「3FIDIC合同條款風(fēng)險(xiǎn)劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因?yàn)閮烧邔?shí)立足于共同的物理基礎(chǔ)：土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險(xiǎn)劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問題，還涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實(shí)際上已兼顧了這一點(diǎn)。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計(jì)（不包括詳圖設(shè)計(jì)）致使合同標(biāo)的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、電梯安裝等）或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問題，或因施工質(zhì)量問題達(dá)不到法定或約定的使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對(duì)于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個(gè)人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時(shí)或應(yīng)該預(yù)計(jì)缺陷出現(xiàn)時(shí)未通知買受方有解約或退房的權(quán)利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺詐行為。此時(shí)雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付不該付的房?jī)r(jià)款。
2、質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，⑵質(zhì)量評(píng)定等級(jí)為合格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對(duì)于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計(jì)算基數(shù)進(jìn)行雙倍賠償。對(duì)于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價(jià)上的差距是難以準(zhǔn)確計(jì)算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關(guān)機(jī)構(gòu)）舉證證明工程質(zhì)量等級(jí)不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結(jié)構(gòu)未出現(xiàn)明顯問題時(shí)，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過審核質(zhì)量保證資料是否齊全以及重新評(píng)定觀感質(zhì)量來作出否定證明。
3、權(quán)利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，「4比如，因過戶時(shí)間較長(zhǎng)，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人的實(shí)際損失作為雙倍賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)，實(shí)踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復(fù)賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設(shè)施問題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時(shí)，就涉及公建設(shè)施問題。對(duì)于外銷房而言，公建設(shè)施實(shí)質(zhì)上為房地產(chǎn)購(gòu)買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設(shè)施上未達(dá)到設(shè)計(jì)或合同的要求，房地產(chǎn)購(gòu)買人必然遭到損失。此時(shí)房地產(chǎn)購(gòu)買人全體應(yīng)有權(quán)通過業(yè)主管理委員會(huì)或物業(yè)管理委員會(huì)向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊螅溆?jì)算基數(shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價(jià)（買受方應(yīng)已付該造價(jià)，未付時(shí)為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對(duì)公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生的費(fèi)用。
應(yīng)該說明的是，以上幾方面在具體的個(gè)案中可能會(huì)有所重復(fù)，比如，質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計(jì)算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時(shí)，應(yīng)作技術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計(jì)算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計(jì)賠償?shù)目傤~均不宜超過房?jī)r(jià)款的二倍。
四、雙倍賠償適用的方式
《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會(huì)出現(xiàn)見仁見智的局面，歸根結(jié)底是因?yàn)檫@把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時(shí)按上述，嚴(yán)格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應(yīng)該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：
1、由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。
2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償?shù)木唧w事項(xiàng)。此時(shí)，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。
最高院的《解釋》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第八條、第九條關(guān)于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項(xiàng)關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據(jù)時(shí)，并未指出《消法》是依據(jù)之一，但其實(shí)《消法》必是其依據(jù)中的重點(diǎn)，因?yàn)橐烂穹ㄔ恚瑧土P性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”的規(guī)定，實(shí)已說明最高院已充分意識(shí)到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。
《商品房買賣合同示范文本》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條第2款關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關(guān)于印發(fā)<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機(jī)，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實(shí)解決老百姓購(gòu)房的后顧之憂。”這說到底，就是要達(dá)到《消法》關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。
篇11
(一)大陸
大陸于1993年公布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中首度對(duì)消費(fèi)欺詐行為規(guī)定了懲罰性賠償金，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”
長(zhǎng)期以來，大陸立法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)臈l款僅見于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，直到2003年最高人民法院在司法解釋中對(duì)商品房買賣中的欺詐行為也明確規(guī)定了懲罰性賠償，但這三個(gè)涉及條款可以視為是對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條在商品房買賣欺詐領(lǐng)域的司法解釋。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：(一)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(二)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”
第9條：“出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：(一)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；(三)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。”
第14條第2項(xiàng)：“房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內(nèi)(含3％)部分的房?jī)r(jià)款及利息由出賣^返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。”
(二)臺(tái)灣地區(qū)
臺(tái)灣于1988年修改“證券交易法”時(shí)，于其增訂條文中，對(duì)內(nèi)線交易的行為，如其情節(jié)重大者，法院得依善意從事相反買賣之人的請(qǐng)求，將限額提高至三倍。這一條文乃是臺(tái)灣懲罰性賠償立法之濫觴。從此以后，臺(tái)灣多部法律在修訂中陸續(xù)引進(jìn)了懲罰性賠償?shù)母拍睿澚信e如下：
1、“消費(fèi)者保護(hù)法”第51條：“依本法所提之訴訟，因企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之故意所致之損害，消費(fèi)者得請(qǐng)求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請(qǐng)求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。”
2、“消費(fèi)者保護(hù)法”第32條第1項(xiàng)：“法院因前條被害人之請(qǐng)求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”
3、“消費(fèi)者保護(hù)法”第13條第2項(xiàng)：“依前項(xiàng)規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請(qǐng)求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”
4、“消費(fèi)者保護(hù)法”第157條之一第2項(xiàng)：“違反前項(xiàng)規(guī)定者，應(yīng)就消息未公開前其買入或賣出該股票的價(jià)格，與消息公開后十個(gè)營(yíng)業(yè)日收盤平均價(jià)格之差額限度內(nèi)，對(duì)善意從事相反買賣之人負(fù)損害賠償責(zé)任，其情節(jié)重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請(qǐng)求，將責(zé)任限額提高至三倍。”
5、“利法”第85條第3項(xiàng)：“依前二項(xiàng)規(guī)定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。”
6、“著作權(quán)法”第88條第3項(xiàng)：“依前項(xiàng)規(guī)定，如被害人不易證明其實(shí)際損害額，得請(qǐng)求法院依侵害情節(jié)，在新臺(tái)幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺(tái)幣500萬元。”
二、兩岸懲罰性賠償制度的比較
(一)適用范圍不同
大陸目前適用懲罰性賠償金的法律僅見于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，最高人民法院關(guān)于商品房買賣糾紛的司法解釋對(duì)于懲罰性賠償金的適用，實(shí)際上也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條在商品房消費(fèi)領(lǐng)域的延伸。因此，大陸目前有關(guān)于懲罰性賠償金的適用僅限于存在欺詐的消費(fèi)合同上。也就是說，必須以合同關(guān)系為前提，發(fā)生違約方欺詐行為的條件下始得適用懲罰性賠償金。而臺(tái)灣目前關(guān)于懲罰性賠償除了在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域以外，尚延伸至知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公平交易領(lǐng)域，適用的范圍明顯比大陸要來得廣。以臺(tái)灣現(xiàn)行的立法來看，適用懲罰性賠償金多以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，即使在契約責(zé)任的場(chǎng)合，也必須以契約責(zé)任兼具侵權(quán)責(zé)任的特征的條件下始得適用。筆者以為，大陸宜借鑒臺(tái)灣立法，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與公平交易領(lǐng)域也引進(jìn)懲罰性賠償。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，由于受害人往往無法計(jì)算實(shí)際損害金額，傳統(tǒng)的損害賠償制度于司法救濟(jì)上顯得十分無力，宜引進(jìn)懲罰性賠償加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的遏制，以改變目前大陸盜版猖厥的現(xiàn)狀；另外，在公平交易領(lǐng)域同樣存在這樣的問題，超大型企業(yè)(如跨國(guó)公司)與小企業(yè)的關(guān)系類似于商家面對(duì)消費(fèi)者的關(guān)系，二者之間經(jīng)濟(jì)地位的懸殊，導(dǎo)致超大型企業(yè)在與小企業(yè)的交易過程中很難真正做到平等，宜在這一領(lǐng)域也適當(dāng)引進(jìn)懲罰性賠償金以控制超大型企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位，確保市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序。
大陸的消費(fèi)者根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條提起懲罰性賠償金的請(qǐng)求，并不要求以到法院訴訟為前提，可直接向經(jīng)營(yíng)者提出；而臺(tái)灣現(xiàn)行的“消費(fèi)者保護(hù)法”第51條關(guān)于懲罰性賠償金的適用是以“依本法所提之訴訟”為
前提，即必須由消費(fèi)者向法院正式提起告訴才可向企業(yè)經(jīng)營(yíng)者主張懲罰性賠償金。臺(tái)灣現(xiàn)行立法的規(guī)定顯然限制了消費(fèi)者的求償渠道，加大了消費(fèi)者的索賠成本，已有不少學(xué)者提出來要在日后修法中將這個(gè)條款改為“依本法所提之請(qǐng)求”。
(二)舉證責(zé)任不同
大陸《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》因?yàn)橐院贤?zé)任為基礎(chǔ)來適用懲罰性賠償責(zé)任，所以原告在舉證時(shí)的證明責(zé)任在于經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了欺詐行為。而所謂“欺詐行為”的標(biāo)準(zhǔn)化定義為工商行政管理局1996年3月的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條：“經(jīng)營(yíng)者在提供商品或者服務(wù)中，采取了虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為”。《辦法》進(jìn)一步在第3條與第4條列舉了18種可以適用懲罰性賠償?shù)钠墼p行為。至于最高人民法院關(guān)于商品房糾紛的司法解釋，關(guān)于可以構(gòu)成雙倍返還的條件也是采用了列舉式的定義。綜上，大陸的懲罰性賠償金制度將欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化，而沒有對(duì)其主觀心理狀態(tài)是故意、重大過失、一般過失或無過失進(jìn)行區(qū)別。這種立法的好處在于，減輕了消費(fèi)者的舉證責(zé)任，只需要證明經(jīng)營(yíng)者存在欺詐行為，而不必須證明經(jīng)營(yíng)者主觀上惡意的存在與惡意的程度。由于舉證責(zé)任上的方便，甚至在大陸造就了一批“知假買假”的職業(yè)打假者，通過故意買假貨再向商家索取雙倍的賠償來獲得利益。而這種立法的弊端在于，加大了經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)成本與經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，但在假貨泛濫的大陸市場(chǎng)采取這種對(duì)經(jīng)營(yíng)者較為嚴(yán)苛的手段，不失為維護(hù)市場(chǎng)秩序端正市場(chǎng)風(fēng)氣的良法。
反觀臺(tái)灣立法，無論“消費(fèi)者保護(hù)法”或其他有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，無一例外要求原告需要舉證證明被告存在故意或者過失。在科技高度發(fā)達(dá)、市場(chǎng)全球化的今天，最終產(chǎn)品發(fā)生損害的環(huán)節(jié)往往遠(yuǎn)離消費(fèi)者可認(rèn)知的范圍，因此消費(fèi)者與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，要求消費(fèi)者舉證證明商品在哪一個(gè)環(huán)節(jié)出了問題，經(jīng)營(yíng)者對(duì)此問題存在怎樣的過錯(cuò)，是非常困難的。這種舉證責(zé)任的壓力客觀上造成了臺(tái)灣司法實(shí)務(wù)上適用懲罰性賠償金的案件比較少。因此，雖然臺(tái)灣的懲罰性賠償金可適用的范圍要比大陸廣泛得多，但實(shí)際執(zhí)行的效果卻不如大陸。
(三)賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不同
大陸《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)懲罰性賠償金額的計(jì)算是以消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍為標(biāo)準(zhǔn)。雖然第49條規(guī)定適用的條件是應(yīng)消費(fèi)者的要求“增加賠償其受到的損失”，但實(shí)務(wù)的操作中，并不要求消費(fèi)者受到實(shí)際損失為前提，只要能證明經(jīng)營(yíng)者存在欺詐行為，即使消費(fèi)者沒有遭受任何損失，同樣可以要求經(jīng)營(yíng)者雙倍賠償。同樣，在最高人民法院關(guān)于商品房買賣糾紛的司法解釋中，對(duì)懲罰性賠償金的適用也是以“已付購(gòu)房款的一倍”來計(jì)算。像這樣以消費(fèi)金額為標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方法有其優(yōu)越性：(1)免除消費(fèi)者證明自身?yè)p失的舉證責(zé)任；(2)方便計(jì)算賠償金額；(3)體現(xiàn)懲罰性賠償金本身的功能――懲罰與威懾，與消費(fèi)者本身所受損失大小沒有直接關(guān)系，只在于體現(xiàn)法律對(duì)欺詐行為的譴責(zé)與防范。當(dāng)然，這種略顯簡(jiǎn)單化的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)自有其不利的一面：(1)在消費(fèi)金額太小而實(shí)際損失較大的情況下，懲罰性賠償金的雙倍返還顯然太少，不足以起到懲罰與威懾的作用，甚至?xí)土P性賠償?shù)囊饬x。例如電信運(yùn)營(yíng)商在客戶不知情的情況下多收1元錢，即使有客戶因此索賠成功，獲得2元的懲罰性賠償金，而大多數(shù)消費(fèi)者尚蒙在鼓中，電信運(yùn)營(yíng)商不會(huì)因?yàn)橹С?元錢懲罰性賠償金而在亂收費(fèi)行為上有所收斂；(2)在消費(fèi)金額較大而實(shí)際損失較小的場(chǎng)合，如商品房買賣中因欺詐行為導(dǎo)致退房，消費(fèi)者除了獲得退房金額利息與其他損害賠償以外，仍可獲得已付購(gòu)房款一倍以下的懲罰性賠償金，這對(duì)于開發(fā)商來講似乎過于苛刻，對(duì)購(gòu)房的消費(fèi)者來講卻有獲取暴利之嫌。
而臺(tái)灣的懲罰性賠償金除了“著作權(quán)法”第88條不易證明損害額的情形下適用定額的賠償金以外，其余一律以實(shí)際損害額為計(jì)算基礎(chǔ)，在一倍至三倍的范圍內(nèi)由法官酌定賠償。這種立法的好處在于對(duì)加害人與被害人雙方較為公平合理，不致于出現(xiàn)判得太高或太低的情形；不利之處在于加重了原告的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，如果不能證明其所受到的實(shí)際損失，則無法獲得懲罰性賠償。同時(shí)，對(duì)于法官來講，自由裁量的幅度相當(dāng)大，可供參酌的因素又沒有法律明文規(guī)定，有可能出現(xiàn)類似案件判處懲罰性賠償金額大不相同的情況。再有，與大陸方面立法存在同樣困擾的是，在特別小額的損害事件中，無論是雙倍賠償還是三倍賠償，都不足以解決對(duì)加害人的懲罰與嚇阻問題。
三、兩岸關(guān)于懲罰性賠償制度的主要爭(zhēng)議
(一)大陸方面對(duì)懲罰性賠償?shù)闹饕獱?zhēng)議焦點(diǎn)
1、懲罰性賠償責(zé)任是否妥當(dāng)?
在大陸訂立《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條之前與之后，關(guān)于懲罰性賠償金妥當(dāng)性的爭(zhēng)論始終沒有停止過。一種意見認(rèn)為：懲罰性賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)取消。主要理由是：(1)該條規(guī)定缺乏充分的法理依據(jù)，混淆了民事法與刑事法的界限；(2)該條規(guī)定過分加重了經(jīng)營(yíng)者的賠償責(zé)任，有悖于公平原則；(3)該條規(guī)定并不能達(dá)到有效懲罰欺詐行為的目的；(4)對(duì)欺詐行為的懲罰不應(yīng)采取民事責(zé)任的形式，懲罰權(quán)是一種公權(quán)力，只能由國(guó)家而不宜交由私法主體行使。
對(duì)懲罰性賠償責(zé)任持肯定意見的學(xué)者認(rèn)為：(1)該條款具有充足的法理依據(jù)，懲罰性賠償是一種特殊的民事責(zé)任，在民事責(zé)任中居于附屬的地位，其適用范圍受到嚴(yán)格的限制。傳統(tǒng)的損害賠償責(zé)任是以補(bǔ)償為目的，而懲罰性賠償主要以懲罰為目的。還有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償是一種經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法責(zé)任，是結(jié)合了公法責(zé)任與私法責(zé)任的一種特殊法律形態(tài)，以私人執(zhí)法的手段達(dá)成維護(hù)公共利益、對(duì)違法行為進(jìn)行制裁和懲罰的目的；(2)該條的規(guī)定更能充分體現(xiàn)民法的公平、正義規(guī)則。原因是消費(fèi)者面對(duì)商家時(shí)的實(shí)質(zhì)地位是不平等的，商家的財(cái)力、專業(yè)能力均大大超過消費(fèi)者，只有加大商家對(duì)消費(fèi)者的賠償責(zé)任，扶弱抑強(qiáng)，才能實(shí)現(xiàn)二者之間真正的地位平等；(3)該條規(guī)定能達(dá)到有效懲罰欺詐行為的目的。通過懲罰性賠償將商家進(jìn)行欺詐時(shí)的違法成本提高，使其不敢違法，才能真正有效遏制商業(yè)欺詐現(xiàn)象；(4)行政處罰不能代替懲罰性賠償。行政資源總是有限的，行政效率與私人效率相比也不見得有優(yōu)勢(shì)。只有發(fā)動(dòng)廣大消費(fèi)者積極打假，才能在最廣泛的范圍內(nèi)抑制商業(yè)欺詐行為。而提高消費(fèi)者打假積極性的辦法，莫過于懲罰性賠償，因?yàn)閼土P性賠償能帶給消費(fèi)者高于實(shí)際損害金額的賠償，這樣就保證了消費(fèi)者的打假行為如不是有利可圖，至少不會(huì)太虧本。
2、知假買假是否適用懲罰性賠償?
自從大陸立法中在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條引入雙倍賠償概念，而且相對(duì)而言，構(gòu)成雙倍賠償責(zé)任的法律要件比較簡(jiǎn)單，只要消費(fèi)者證明商家存在欺詐行為本身，不需要發(fā)生
實(shí)際損失，就可以直接向商家索賠。而且國(guó)家工商局又對(duì)欺詐行為的認(rèn)定采用類型化的解釋，更加方便與有利于消費(fèi)者適用該條款。正因?yàn)槿绱耍袊?guó)大陸就很快出現(xiàn)了以王海為首的一批知假買假者，這些人相對(duì)于一般消費(fèi)者，具有較多的消費(fèi)知識(shí)，并且具有識(shí)別真貨假貨的本領(lǐng)，他們以專業(yè)打假的身份利用第49條，故意知假買假再進(jìn)行雙倍索賠獲得利益。
對(duì)于知假買假行為是否可以適用第49條懲罰性賠償，一直也是大陸法學(xué)界的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。反對(duì)者認(rèn)為，知假買假超出了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條關(guān)于消費(fèi)者的界定，超出了生活消費(fèi)需要的范圍，不屬于該法所保護(hù)的消費(fèi)者，并進(jìn)而指出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，即以一般人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，來判斷購(gòu)買商品的數(shù)量是否符合生活消費(fèi)的需求。贊成者則認(rèn)為，不論是否知假買假，以及購(gòu)買數(shù)量多少，只要他購(gòu)買商品不是為了再次投入市場(chǎng)銷售，即他不是作為一個(gè)商人或者為交易而購(gòu)買的人，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)他的消費(fèi)者身份，使他受到第49條的保護(hù)。況且，何為“生活消費(fèi)”本身沒有嚴(yán)格的界定，如果與“生產(chǎn)消費(fèi)”作為一個(gè)對(duì)應(yīng)的概念的話，只要不是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而消費(fèi)，都可以歸類于“生活消費(fèi)”。另一方面，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定主要是為了制裁經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為，保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)體利益和集體利益，將知假買假者視為消費(fèi)者來保護(hù)的話，有助于本條立法目的的實(shí)現(xiàn)。
(二)臺(tái)灣方面對(duì)懲罰性賠償?shù)闹饕獱?zhēng)議焦點(diǎn)
1、是否違反一事不二罰的程序性原則?
無論是民事訴訟法，還是刑事訴訟法，都有所謂“一事不再理”或“一事不二罰”的原則。同一個(gè)犯罪行為不應(yīng)被多次追訴，同一個(gè)違法行為不應(yīng)被處以多次處罰或被課以多次賠償。而在適用懲罰性賠償金的的問題上，由于懲罰性賠償金是在填補(bǔ)性損害賠償之外的額外賠償，似有悖于“一事不二罰”的原則。
持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償金可以視作與刑罰、行政處罰、填補(bǔ)性賠償不同性質(zhì)的一種法律制裁手段。當(dāng)同一行為被課以刑罰、行政處罰與懲罰性賠償金，是依據(jù)不同法律作出的不同性質(zhì)的法律制裁，可以并行處罰，相互之間并無沖突；當(dāng)同一行為既被判決承擔(dān)填補(bǔ)性損害賠償，同時(shí)又被課以懲罰性賠償時(shí)，因?yàn)閷?duì)原告而言，此系兩個(gè)不同的請(qǐng)求權(quán)標(biāo)的，前者是對(duì)被害人精神與財(cái)產(chǎn)損害的補(bǔ)償，后者是對(duì)加害人行為的懲罰與嚇阻，功能與目的不同，因此并不違反“一事不二罰”的原則；在多數(shù)人被侵權(quán)提起集體訴訟的情況下，加害人因同一行為被多次處以懲罰性賠償，似乎也有一事多罰的嫌疑。但由于每個(gè)被害人所受的損害是分別獨(dú)立的，所提起的請(qǐng)求權(quán)也是各自獨(dú)立的，針對(duì)不同請(qǐng)求權(quán)所課處的懲罰性賠償金也不違反“一事不二罰”的原則。
2、是否導(dǎo)致“民事法”與“刑事法”的混淆?
臺(tái)灣的法律體系乃是沿襲大陸法的傳統(tǒng)，對(duì)于民事賠償采用填補(bǔ)損害的原則，對(duì)于刑事犯罪始有懲罰性的罰金一說。而懲罰性賠償金制度乃是在民事法律體系內(nèi)適用準(zhǔn)刑事責(zé)任的懲罰性質(zhì)的賠償金，似乎公民個(gè)人也具有了“司法機(jī)關(guān)”的權(quán)力，有權(quán)制裁加害人對(duì)其課以罰款，并且將這筆款項(xiàng)裝入私人的腰包，而不是如刑事責(zé)任的罰金一樣納入公庫(kù)。因此，反對(duì)懲罰性賠償金制度的一種觀點(diǎn)就是認(rèn)為，懲罰性賠償金混淆了“民事法”與“刑事法”的不同功能。
客觀地來講，懲罰性賠償金確實(shí)與大陸法傳統(tǒng)的“民事法”與“刑事法”的功能區(qū)分相違背。但如果為滿足理論上的協(xié)調(diào)性而犧牲有價(jià)值的法律制度，則顯得過于古板。懲罰性賠償金的確難以用傳統(tǒng)的理論來解釋，但它所具有的優(yōu)越性卻是不可否認(rèn)的。以傳統(tǒng)的民事賠償責(zé)任來看，只具有補(bǔ)償性，不具有制裁違法行為的功能，只考慮對(duì)被害人損失的補(bǔ)償，卻沒有考慮對(duì)公共利益的保護(hù)。而懲罰性賠償金則修正了這種補(bǔ)償性民事責(zé)任的缺點(diǎn)，鼓勵(lì)私人對(duì)嚴(yán)重侵害他人利益的行為進(jìn)行民間執(zhí)法，一方面捍衛(wèi)自身的權(quán)益，另一方面可對(duì)違法者進(jìn)行制裁，從而對(duì)潛在的違法者有嚇阻的示范作用。民間執(zhí)法的好處在于，可以彌補(bǔ)司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法上效率上的落后與資源上的限制。
3、違反契約是否可以適用懲罰性賠償金?
就懲罰性賠償金適用的案件來看，傳統(tǒng)上都是以侵權(quán)案件為限，因契約產(chǎn)生的責(zé)任原則上不適用懲罰性賠償金。但《消費(fèi)者保護(hù)法》第51條適用懲罰性賠償金的訴訟為“因本法所提之訴訟”，而因《消費(fèi)者保護(hù)法》所提起的訴訟，包括商品責(zé)任、服務(wù)責(zé)任、定型化契約、特種買賣與不實(shí)廣告等，可見，不僅包括侵權(quán)案件，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的消費(fèi)合同案件亦可能適用懲罰性賠償金，只要經(jīng)營(yíng)者主觀上因故意或過失給消費(fèi)者造成了損害。因此，立法上已經(jīng)對(duì)懲罰性賠償金只能適用于侵權(quán)案件的原則作了突破。
但持相反意見者認(rèn)為，如果僅僅構(gòu)成單純的違約責(zé)任是不可以請(qǐng)求懲罰性賠償金的，必須在違約的同時(shí)亦構(gòu)成侵權(quán)，方可請(qǐng)求懲罰性賠償金。以《消費(fèi)者保護(hù)法》第51條來看，契約案件適用51條的前提也必須是違約方主觀上存在故意或過失，客觀的行為上表現(xiàn)為締約或違約過程中的詐欺，以致于危害到消費(fèi)者的健康與安全。也就是說，違約行為必須同時(shí)具備侵害消費(fèi)者健康權(quán)或安全權(quán)的性質(zhì)，始得適用第51條的懲罰性賠償金。
4、懲罰性賠償金數(shù)額上的爭(zhēng)議?
填補(bǔ)性損害賠償?shù)墓δ茉谟谘a(bǔ)償被害人受到的損害，其計(jì)算依據(jù)為被害人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失；而懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟趹土P與嚇阻，那究竟應(yīng)當(dāng)適用多大數(shù)額的懲罰性賠償金，才能符合懲罰與嚇阻的目的，則沒有一個(gè)可以明確的計(jì)算方法。
臺(tái)灣現(xiàn)行有關(guān)懲罰性賠償金的立法都采用了限定賠償金上限的辦法，但這只是保證懲罰性賠償金不致于過高，使加害人受到過分的苛責(zé)，也不致于使原告獲得過分的“橫財(cái)”。但由于臺(tái)灣立法未規(guī)定在大規(guī)模集體訴訟的情況下，每一個(gè)事故獲賠的最高限額，仍然有可能發(fā)生因被害者眾多，累計(jì)的懲罰性賠償金額過分巨大使得加害人不堪負(fù)擔(dān)的情形。另外，這種規(guī)定上限的辦法仍沒有給出可以計(jì)算懲罰性賠償金數(shù)額的公式。法官在判定懲罰性賠償金時(shí)，仍需要參酌每個(gè)個(gè)案的諸多因素，以最后確定賠償數(shù)額。這些需要參酌的因素可以考慮：(1)加害人不法行為可被非難的程度或其嚴(yán)重性(包括對(duì)公眾危害的嚴(yán)重程度)；(2)被害人所受損害的性質(zhì)、范圍及填補(bǔ)性損害的數(shù)額，懲罰性賠償金與填補(bǔ)性損害賠償金額之間理應(yīng)有合理的關(guān)系；(3)加害人因不法行為所獲得的利益；(4)加害人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力；(5)加害人主觀上的惡性大小，對(duì)危險(xiǎn)是否明知，對(duì)超過危險(xiǎn)的程度大小的認(rèn)知狀況，侵權(quán)行為發(fā)生后加害人的行動(dòng)與態(tài)度；(6)加害人侵權(quán)行為存續(xù)期間的長(zhǎng)短；加害人因不法行為已經(jīng)受到的刑事懲罰與行政處罰；被害人所支出的訴訟費(fèi)用與律師費(fèi)等。
5、對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的過失適用懲罰性賠償金是否公平?
篇12
一、商家不知是“問題車”，可否主張雙倍賠償？
案例：閆小姐以11.8萬元從某汽車專賣服務(wù)公司購(gòu)買了一輛某品牌轎車。使用一段時(shí)間后，閆小姐將轎車開到一家汽車服務(wù)公司進(jìn)行保養(yǎng)時(shí)，發(fā)現(xiàn)車輛此前曾因撞傷進(jìn)行過維修。閆小姐當(dāng)即找到專賣公司，以其有欺詐行為為由，要求退車并按購(gòu)車款雙倍賠償。專賣公司則稱，該車是他們從某市一家該品牌轎車專賣中心選購(gòu)的一批車中的一輛，確實(shí)不知有過維修的情況，公司不是故意欺詐，而是不知情，可退貨，但不應(yīng)承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。
維權(quán)提示：我國(guó)民法認(rèn)定“欺詐”是以故意為前提，即“故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況”，若是有證據(jù)證明并非故意、確實(shí)屬于不知情，則不能認(rèn)定為欺詐行為。但本案有證據(jù)證明該轎車確實(shí)曾因撞傷維修過，這說明商家將維修過的車充新車賣給消費(fèi)者。那么依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。在無法弄清該專賣公司是否存在欺詐行為的情況下，閆小姐可以該專賣公司、該“問題車”的上一賣家及廠家為共同被告，要求共同承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。
二、降價(jià)促銷告知不足，是否構(gòu)成欺詐？
案例：金某在某4S店銷售中心購(gòu)買一輛促銷降價(jià)的轎車。銷售人員告訴他，這輛車是銷售展品，只是經(jīng)長(zhǎng)時(shí)間的太陽(yáng)照射車漆美觀程度差點(diǎn)而已，并無其他質(zhì)量問題。金先生將購(gòu)置的新車開到單位，同事看后發(fā)現(xiàn)車身外側(cè)車油漆不協(xié)調(diào)，明顯色變。經(jīng)一家修理中心專業(yè)人員察看，該車局部位置曾做重新噴漆處理。金先生找到銷售中心要求退貨并按欺詐性質(zhì)雙倍賠償。而商家則認(rèn)為車輛不是不合格產(chǎn)品，只是因展放時(shí)間過長(zhǎng)，對(duì)車身進(jìn)行局部補(bǔ)漆處理是允許的，所以才降價(jià)促銷，不同意退貨，更拒絕雙倍賠償。降價(jià)促銷告知不足，屬于欺詐嗎？
維權(quán)提示：4S店銷售中心已明確告知了該車是銷售展品，且經(jīng)長(zhǎng)時(shí)間太陽(yáng)照射車漆美觀程度差這一重要情況，對(duì)于降價(jià)原因及所存在的瑕疵已經(jīng)盡了主要告知義務(wù)，只是對(duì)車身局部重新噴漆處理這一事實(shí)告知不足，存有一定的過錯(cuò)，但尚未達(dá)到欺詐程度。金先生主張按合同欺詐予以雙倍賠償之要求雖然不會(huì)得到法律的支持，但依據(jù)《合同法》第四十二條關(guān)于“違背誠(chéng)實(shí)信用原則，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的規(guī)定，金先生可要求退貨，并賠償購(gòu)車過程中的交通費(fèi)、誤工費(fèi)等實(shí)際發(fā)生的損失。
三、定金約定不對(duì)等，一方違約可否適用定金罰則？
案例：張女士于春節(jié)前在某4S店訂購(gòu)了一款轎車，雙方在銷售店事先準(zhǔn)備好的購(gòu)車合同中約定，張女士交定金款5000元，于2月1日前按銷售方通知補(bǔ)交全額款提車。若購(gòu)車方未按時(shí)交款提車，可按違約處理，5000元定金不予退還。可到了提車日（2月1日）當(dāng)天上午，銷售店電話通知張女士，因供貨出現(xiàn)短缺，春節(jié)前暫時(shí)不能到貨。張女士本來節(jié)前購(gòu)車就是為了節(jié)日能用車方便，既然購(gòu)車不成，張女士提出解除合同，并雙倍返還定金。4S店以雙方所簽訂合同并未有店家雙倍返還定金之約定為由予以拒絕。張女士提出雙方的購(gòu)車合同之約定有違背公平原則，權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，該約定無效，4S店則認(rèn)為，若合同定金的約定無效，就更不應(yīng)該適用定金罰則。
維權(quán)提示：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。依據(jù)上述法律規(guī)定，銷售店事先準(zhǔn)備的格式合同條款只對(duì)購(gòu)車單方約定了定金，顯然是“對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定”，屬于無效條款。
雙方關(guān)于定金的約定無效后，張女士可否以銷售方違約要求適用定金罰則呢？回答是肯定的。《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》規(guī)定：因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。可見適用定金罰則有兩種情形，一是雙方約定在先；二是雙方無約定，一方違約后致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。本案，張女士急著購(gòu)車的目的是為了節(jié)日用車方便，因銷售方的違約導(dǎo)致其目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，完全可以追究銷售方的違約責(zé)任，要求解除合同并雙倍返還定金。
四、因車不能過戶，合同解除，已付中介費(fèi)誰(shuí)承擔(dān)？
案例：經(jīng)一家中介機(jī)構(gòu)居間介紹，曹先生與何某簽訂了購(gòu)置一輛二手大型貨車買賣合同。三方還簽訂了居間服務(wù)合同，約定由曹先生向中介機(jī)構(gòu)支付居間中介費(fèi)600元。合同簽訂后，曹先生又向中介機(jī)構(gòu)支付600元現(xiàn)款，向何某支付定金2000元。一周后，曹先生帶著8萬元購(gòu)車款與何先生辦理過戶手續(xù)時(shí)，因該車此前被何某的妻子為朋友擔(dān)保辦理了抵押登記，不能過戶。雙方只好解除購(gòu)車合同，何某按“定金規(guī)則”雙倍退還曹先生定金4000元。事后，曹先生要求中介方退還中介費(fèi)遭拒絕，找何先生補(bǔ)償中介費(fèi)損失亦遭拒絕。未實(shí)現(xiàn)的合同，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)否收取中介費(fèi)？若是，這筆中介費(fèi)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？
維權(quán)提示：《合同法》第四百二十
六條規(guī)定：居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。只要合同成立，中介公司已完成其居間義務(wù)，收取中介費(fèi)是有法律依據(jù)的。至于事后因賣方原因?qū)е潞贤茨苈男校c中介機(jī)構(gòu)無關(guān)。《合同法》第一百零七條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。本案是賣車人何某的原因?qū)е沦?gòu)車合同不能履行，過錯(cuò)在何某。那么，曹先生在支付居間費(fèi)后，有權(quán)要求違約人何某承擔(dān)中介機(jī)構(gòu)的相應(yīng)損失。
篇13
一、商品房買賣合同的主體。
商品房買賣合同糾紛案件的主體是出賣方和買受人。出賣方限于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。買受人則是企事業(yè)法人(或分機(jī)構(gòu))、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、自然人等等。
二、商品房買賣合同的效力問題
對(duì)商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)該規(guī)定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強(qiáng)。但對(duì)于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對(duì)現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實(shí)踐中對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)。若將《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強(qiáng)制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無效的其它事實(shí)，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，因?yàn)闆]有行政法規(guī)和法律對(duì)商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國(guó)法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機(jī)構(gòu)作出補(bǔ)充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定結(jié)合起來作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會(huì)公共利益為由，援引《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)其無效。如此補(bǔ)充現(xiàn)有法律的漏洞。
三、商品房買賣合同的分類
這是每個(gè)審判員審理商品房買賣合同案件時(shí)首先要解決的問題。 關(guān)于商品房買賣合同的分類，對(duì)行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時(shí)間對(duì)商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對(duì)上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售
給買受人，并由買受人支付房?jī)r(jià)款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房?jī)r(jià)款的行為。對(duì)于已竣工未驗(yàn)收和驗(yàn)收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國(guó)法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國(guó)人對(duì)現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實(shí)際隱含著已竣工未驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。
四、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件
房屋主體質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格應(yīng)解除合同，因法有明文規(guī)定，現(xiàn)在審判實(shí)踐中已是共識(shí)。但對(duì)一般房屋質(zhì)量問題達(dá)到什么程度，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院解除合同，實(shí)踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。該條顯然是對(duì)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的解除合同的條件，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應(yīng)用，但商品房質(zhì)量問題到什么程度為“嚴(yán)重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強(qiáng)，依賴于法官的自由裁量。有人認(rèn)為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標(biāo)準(zhǔn)，只要房屋能安全的居住使用，其它質(zhì)量問題不會(huì)嚴(yán)重影響居住使用；其他人認(rèn)為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀亦是正常居住使用的標(biāo)準(zhǔn)，如房屋不具備與其價(jià)值相應(yīng)的舒適和美觀程度，亦應(yīng)認(rèn)定為嚴(yán)重影響居住使用。筆者同意第二種觀點(diǎn)。
五、關(guān)于商品房買賣合同締結(jié)過程中欺詐行為的認(rèn)定
在商品房買賣活動(dòng)中進(jìn)行欺詐和惡意違約的要承擔(dān)最高至雙倍購(gòu)房款的懲罰性賠償責(zé)任，是最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定中的亮點(diǎn)。上述規(guī)定是根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定確定的，明確了雙倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍，防止其運(yùn)用的任意性，對(duì)于正確維護(hù)開發(fā)商和消費(fèi)者雙方的利益起到了一定作用。實(shí)踐中，因惡意違約行為客 觀性較強(qiáng)，較易審查和認(rèn)定；而對(duì)于欺詐行為如何認(rèn)定，實(shí)踐中審判人員的認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為，上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)欺詐行為的規(guī)定。根據(jù)上述法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實(shí)情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強(qiáng)，當(dāng)事人舉證不易，但法院認(rèn)定不難，在此不作論述。對(duì)于故意隱瞞真實(shí)情況如何理解和認(rèn)定，爭(zhēng)論很多。根據(jù)王利明教授的觀點(diǎn)（見王教授所著《違約責(zé)任論》有關(guān)內(nèi)容），有義務(wù)告知對(duì)方真實(shí)情況而故意不告知，應(yīng)認(rèn)定為故意隱瞞，并提出認(rèn)定故意隱瞞的關(guān)鍵是確定是否有義務(wù)向?qū)Ψ疥愂稣鎸?shí)事實(shí)。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)從理論上為我們確認(rèn)隱瞞行為，提供了簡(jiǎn)明和可操作的規(guī)則。但王教授未對(duì)如何認(rèn)定“故意”發(fā)表意見。筆者認(rèn)為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應(yīng)該承認(rèn)，存在由于過失而隱瞞真實(shí)情況的可能。這就要求查明當(dāng)事人的主觀情況，如是否知道或應(yīng)當(dāng)知道真實(shí)情況，結(jié)合法律是否確定其有告知此真實(shí)情況的義務(wù)，若均是確定的，而當(dāng)事人未告知，并造成對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，則可認(rèn)定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認(rèn)定，但筆者認(rèn)為，有關(guān)的法條上有“故意”二字，就應(yīng)該如此理解和操作，查明不了，依法不予認(rèn)定即可，但不能推定。
六、審判實(shí)踐中的幾點(diǎn)做法：
