引論：我們?yōu)槟砹?3篇非法集資與民間借貸的區(qū)別范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

三是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)是危及金融安全、擾亂金融秩序，這也是非法集資與民間借貸最實質(zhì)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

篇2

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進(jìn)行了風(fēng)險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當(dāng)民間融資機構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設(shè)，重點加強事前風(fēng)險審慎防范，將風(fēng)險消除在風(fēng)險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險的能力。

3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構(gòu)市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機制。保證民間融資機構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇3

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，以維護(hù)銀行系統(tǒng)對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑事規(guī)則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現(xiàn)狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認(rèn)的缺失

目前，我國所有從事金融業(yè)活動的經(jīng)營主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國金融業(yè)特許機關(guān)—央行或銀監(jiān)會的批準(zhǔn)或?qū)徍恕Ｒ虼耍藢哂兄苯有运饺撕贤P(guān)系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會批準(zhǔn)的從事和設(shè)立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認(rèn)內(nèi)容。在這種情況下，可能會導(dǎo)致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認(rèn)的缺失而被認(rèn)列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構(gòu)之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規(guī)定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進(jìn)行了法律規(guī)定和確認(rèn)[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發(fā)分歧。

（三）行政法規(guī)對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國金融監(jiān)管機關(guān)對其是否合法的判斷依據(jù)主要是國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動有關(guān)問題的答復(fù)》、《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個人未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動的機構(gòu)都被視為非法金融活動和非法金融機構(gòu)，一概不被法律所認(rèn)可。[2]

三、民間金融活動入罪標(biāo)準(zhǔn)完善

（一）合理運用前置法認(rèn)定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認(rèn)定過程中，很少注意運用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張在對不作為故意殺人、婚內(nèi)、財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。筆者認(rèn)為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，是否構(gòu)成犯罪？實踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當(dāng)？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定

目前，我國對于非法集資行為進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關(guān)行為從法律要件與實體要件兩個方面進(jìn)行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標(biāo)準(zhǔn)而言，具有較大的進(jìn)步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀況與實踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應(yīng)急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認(rèn)為對非法集資與民間借貸的區(qū)分應(yīng)從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個部分進(jìn)行界定。

在籌資本質(zhì)方面認(rèn)定，應(yīng)把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務(wù)行為，其行為運作特點和運作目的理應(yīng)體現(xiàn)出與銀行等金融機構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學(xué)中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機構(gòu)對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應(yīng)的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，認(rèn)定本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應(yīng)是資金或借款。但當(dāng)籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴(yán)格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。

在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規(guī)則體系完善

（一）制定法律確認(rèn)民間借貸合法地位

現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認(rèn)民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對無盡（合會）的會金總額、運轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進(jìn)行嚴(yán)格限定，從而規(guī)范了無盡的運營。根據(jù)臺灣和日本的民間金融經(jīng)驗：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強法律監(jiān)管。

（二）設(shè)置前置處理程序

在實體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責(zé)任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機關(guān)接到公眾舉報并查證屬實后，可視情況責(zé)令嫌疑人在3至6個月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對與出入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學(xué)博士論文，2011年4月。

[3]胡運鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學(xué)碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學(xué)》，2012年9月第3期。

篇4

一、非法集資的概念和表現(xiàn)形式

非法集資不是一個確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細(xì)的定義：非法集資是指單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

在界定了非法集資的定義后，為了在實踐中具有更好的指導(dǎo)意義，權(quán)威部門又對非法集資活動的各種表現(xiàn)形式進(jìn)行了概括。2000年中國人民銀行認(rèn)定，各類非法集資活動的形式有七種表現(xiàn)形式。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，非法集資行為有了更加多樣的表現(xiàn)形式，在歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，2007年國務(wù)院法制辦又將非法集資活動歸結(jié)為十二種類型。

二、非法集資行為的司法認(rèn)定

（一）非法集資行為并不一定是犯罪

非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產(chǎn)難以變現(xiàn)或根本無資產(chǎn)，極易引發(fā)群體性事件，危及社會穩(wěn)定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或?qū)е铝似渌缸铩５@并不意味著非法集資行為一實施就構(gòu)成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學(xué)上看，兩者之間是交叉關(guān)系。而且我國刑法中并沒有規(guī)定專門的“非法集資罪”，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質(zhì)講，非法集資行為違反了國家對金融行業(yè)的管理秩序，首先適用的法律應(yīng)當(dāng)是《商業(yè)銀行法》等規(guī)范金融行業(yè)秩序的法律法規(guī)，只有當(dāng)行為嚴(yán)重擾亂金融秩序，超出金融法律法規(guī)調(diào)整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護(hù)法的性質(zhì)共同決定的。而且非法集資活動的行政監(jiān)管范圍、行政監(jiān)管態(tài)度以及相關(guān)行政性規(guī)范如何認(rèn)定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。

（二）非法集資行為涉及的罪名

1997年《刑法》修訂時，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和最高人民檢察院的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立案、定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)給予了細(xì)致規(guī)定。

三、當(dāng)前辦理非法集資案件難點問題探析

（一）關(guān)于“公眾”的認(rèn)定

無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構(gòu)成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認(rèn)定“向社會不特定對象吸收資金”，成為區(qū)分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關(guān)鍵點。

對于“社會不特定對象”的認(rèn)定，學(xué)界多在“公眾”一詞上做文章，認(rèn)為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構(gòu)成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對而言。實際上，存在無數(shù)可以對人群加以劃分的標(biāo)準(zhǔn)，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區(qū)分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細(xì)分析，其針對的對象是有富余資金的人群，而不是針對那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？

筆者認(rèn)為“不特定對象”判斷的落腳點應(yīng)放在人員的社會性和不可控性，具體可以從以下兩個方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯(lián)系。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因為個人的親朋好友在數(shù)量上畢竟有限，數(shù)量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關(guān)系在其中，是為“義”，而不是單純?yōu)椤袄薄Ｆ浯纬鲑Y者和集資額可能隨時增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的，這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸，不論其資金數(shù)額的大小，總有一個固定的額度，因此所涉及的出資者實際是有限的，達(dá)到預(yù)期目的后該集資行為在人數(shù)和數(shù)量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預(yù)期數(shù)額，多多益善，沒有上限，只要集資者對出資者不加以控制，那就存在少數(shù)人向多數(shù)人擴散的可能性。

（二）對“吸收存款目的”的考量

篇5

一、民間融資現(xiàn)狀及存在問題

（一）民間融資的界定

一談及民間融資，很多人腦海里浮現(xiàn)的是非法集資、高利貸、地下錢莊等負(fù)面內(nèi)容，而在民間融資與非法集資之間，確實存在著灰色地帶，界定不明確是阻礙民間融資發(fā)展的首要障礙。民間融資是與官方融資相對應(yīng)的概念，是民間金融的組成部分，但國內(nèi)目前并未形成統(tǒng)一的被認(rèn)可的概念。國內(nèi)對于民間金融的概念，從不同的角度進(jìn)行了不同的定義："民間金融就是為了民間經(jīng)濟融通資金的所有非公有經(jīng)濟成分的資金活動"，"民間金融指未在工商部門登記注冊，并從事資金融通活動的組織"，"相對于官方的正規(guī)金融制度和銀行組織而言自發(fā)形成的民間信用部分"。央行則將民間金融定義為：相對于國家依法批準(zhǔn)的設(shè)立的金融機構(gòu)而言的，泛指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他非經(jīng)濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。[1]

筆者認(rèn)為民間融資主要是指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的正式金融機構(gòu)之外，自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間，一方將資金出借給另一方，借款人到期還本付息的一種民事行為。民間融資是游離于國家正規(guī)金融機構(gòu)之外的、以資金籌借為主的融資活動，它作為我國金融體系的一部分，已經(jīng)成為正規(guī)金融的必要補充部分，在我國整個金融體系中占據(jù)巨大的份額。民間融資主要表現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)式的民間借貸、權(quán)益性融資、典當(dāng)融資、有價證券融資和票據(jù)貼現(xiàn)融資、企業(yè)內(nèi)部集資、融資中介、合會融資、私人錢莊等方式。在資金需求量大增的經(jīng)濟發(fā)展形勢下，民間融資滿足了在緊縮的貨幣政策背景下的民營企業(yè)特別是中小企業(yè)的資金需求。但令人憂慮的是，民間融資自身也蘊藏著大量的風(fēng)險，監(jiān)管不當(dāng)也會對經(jīng)濟發(fā)展帶來一定的消極影響，是一把"雙刃劍"。

（二）民間融資的現(xiàn)狀

當(dāng)前我國民間融資發(fā)展現(xiàn)狀存在以下特征：一、融資主體多元化。我國民間資本投資渠道相對狹窄，普通個人投資理財能力又相對有限，投資方式主要局限于銀行存款、儲蓄等，但銀行等存款利率相對于經(jīng)濟形勢的發(fā)展以及物價指數(shù)的上升而言較低，使得越來越多的個人（如農(nóng)村人口、城鎮(zhèn)居民、企事業(yè)單位員工、公務(wù)員等）把閑散資金用于參與民間融資以實現(xiàn)增值。此外，一些生產(chǎn)經(jīng)營機構(gòu)也受民間融資中高利率的誘惑，將生產(chǎn)建設(shè)的閑置資金挪用于民間放貸活動中。二、民間融資高利貸化。民間融資的利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正規(guī)金融機構(gòu)的貸款利率，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期銀行貸款利率的4倍。這與我國當(dāng)前的經(jīng)濟形勢有著密切聯(lián)系，一方面是經(jīng)濟迅速發(fā)展對資金的需求不斷增大，另一方面是國家緊縮、穩(wěn)健的貨幣政策，限制銀行對外借貸，加大了民營經(jīng)濟中的中小企業(yè)從正規(guī)金融機構(gòu)中取得貸款的難度。社會資金需求的旺盛致使民間借貸異常活躍，直接導(dǎo)致了民間借貸利率的攀升。三、融資范圍廣，規(guī)模大，區(qū)域性顯著。民間融資的活躍程度與地方的經(jīng)濟總量、民營經(jīng)濟的發(fā)展程度相關(guān)聯(lián)。在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，正規(guī)金融機構(gòu)較多，民營經(jīng)濟較發(fā)達(dá)的城市，如北京、上海、天津等地民間融資比例相對較低。經(jīng)濟欠發(fā)達(dá)地區(qū)民間融資規(guī)模也相對較小。而在一些民營經(jīng)濟較為發(fā)達(dá)地方，如浙江、福建、廣東等地方，民間借貸規(guī)模居全國前列。

（三）民間融資非規(guī)范化的危害性

民間融資活動作為正規(guī)金融活動的必要補充，可以滿足個人、企業(yè)生產(chǎn)以及其他社會發(fā)展中的資金需求，可以有效地彌補銀行等金融機構(gòu)的信貸不足，加速社會資金流動和利用，起到了拾遺補缺的正面作用。但不規(guī)范運作的民間融資活動擴張也會產(chǎn)生很大的危害。

1.容易發(fā)生借貸糾紛，不利社會安定。"民間借貸手續(xù)簡單、缺乏必要的監(jiān)管和法律保障，具有盲目性、不規(guī)范性、不穩(wěn)定性，容易引起借貸雙方的糾紛。而且民間借貸具有金額小，涉及人員廣泛，且多發(fā)生于基層，一旦發(fā)生糾紛，將不利于社會的安定。民間借貸一旦發(fā)生欠債不還的情況，容易出現(xiàn)通過暴力收回借款的現(xiàn)象，使借貸雙方的人身和財產(chǎn)安全受到威脅，對社會產(chǎn)生極大的危害。"[2]

2.干擾正常金融監(jiān)管，擾亂金融秩序。民間融資的隱蔽性較強，它是一種民間自發(fā)形成的"不公開化"的融資關(guān)系，外部監(jiān)管力量難以介入，無法掌握其資金流向動態(tài)，也無法捕捉到借貸雙方的信息。一些不法分子利用民間融資的隱蔽性，使用高息手段直接從社會上融資，誘導(dǎo)民間閑散資金投入高風(fēng)險領(lǐng)域，不利于經(jīng)濟的健康有序發(fā)展，擾亂了金融秩序。

3.加重企業(yè)融資負(fù)擔(dān)，影響實體經(jīng)濟。民間借貸大部分發(fā)生在資金需求迫切、緊張，銀行無法解決的狀況下，基本上是一個賣方市場，利率水平一般都比銀行同期利率高3-4倍。過高的利率水平，加重了企業(yè)的財務(wù)負(fù)擔(dān)。有的企業(yè)難以支付到期債務(wù)，往往拆東墻補西墻，通過吸收新的高息本金來償還到期的高息負(fù)債，企業(yè)資產(chǎn)被挖空并形成惡性循環(huán)，影響實體經(jīng)濟的發(fā)展。

二、非法吸收公眾存款罪的合理認(rèn)定

我國刑法通過"非法吸收公眾存款罪"、"集資詐騙罪"和"欺詐發(fā)行股票、債券罪"三個罪名建構(gòu)打擊非法融資行為的法網(wǎng)。但2003年"孫大午案"發(fā)生后引發(fā)了法學(xué)界和社會各界對于"非法吸收公眾存款罪"的共同思考。隨著近年來集資案件頻發(fā)，涉案值過億、影響面廣的案件屢見報端。2009年"兩高"在其工作報告中都提及要嚴(yán)懲集資詐騙、非法吸收公眾存款等影響社會穩(wěn)定和公共利益的經(jīng)濟犯罪。為此，在打擊集資行為時，出現(xiàn)了"成者王，敗者寇"的尷尬局面，沒事的時候是民間集資，有事的時候是非法集資。對于出于正當(dāng)?shù)娜谫Y需求，將借貸的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只是因為受金融危機影響等原因而出現(xiàn)經(jīng)營困難或資金鏈斷裂，無法填補資金漏洞的情況，就以后果逆推行為時的"非法占有目的"，進(jìn)而以集資詐騙罪論處，如果沒有辦法提供當(dāng)事人"非法占有的故意"方面的證據(jù)，退而求其次認(rèn)定其為非法吸收公眾存款罪。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。為此，有學(xué)者指出，"非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴(yán)重犯罪的'臺階'，它自身擔(dān)負(fù)規(guī)制民間融資商事出格行為之重任的價值被人為地忽略了。"[3]

（一）主體資格的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（簡稱《取締方法》）第4條規(guī)定，非法吸收公眾存款的特征為"未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所謂'變相吸收公眾存款'，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)和吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動"。《刑法》第176條并未突出規(guī)定非法吸收公眾存款罪的主體資格。不具有吸收公眾存款資格的個人、企業(yè)和非金融機構(gòu)從事上述行為當(dāng)然可以成為本罪的主體，但爭議點在于有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu)擅自違規(guī)提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴(yán)重擾亂金融秩序的，能否以本罪論處。即在認(rèn)定本罪時，是否應(yīng)區(qū)分以及從何種程度上區(qū)分體制外的民間融資行為和體制外的擾亂金融秩序行為。

"存款和吸收存款是民事行為，存款人和存款機構(gòu)之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。存款機構(gòu)吸收存款對融通資金，調(diào)節(jié)經(jīng)濟都有極為重要的作用。因此，對存款人的利益和存款秩序的維護(hù)，是關(guān)系到金融信用、社會安定的大問題。我國金融法律對吸收公眾存款行為、吸收公眾存款的機構(gòu)，均作了嚴(yán)格的規(guī)定。"[4]筆者認(rèn)為，吸收公眾存款業(yè)務(wù)作為一個受"嚴(yán)密監(jiān)控"的且?guī)в袎艛嘈再|(zhì)的金融行為，并且從存款的重要性可以推斷立法者設(shè)立本罪的意圖在于懲罰違規(guī)吸收公眾存款的行為，因而本罪的主體不僅僅是不具有吸儲資質(zhì)的非金融機構(gòu)或者個人以及不具有吸收存款資格的金融機構(gòu)，具有吸收存款資格的金融機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。

（二）"公眾存款"的認(rèn)定

"公眾存款"一詞最早見于《商業(yè)銀行法》，但《商業(yè)銀行法》并未明確界定"存款"的法律含義，其他法律規(guī)范也沒有關(guān)于"公眾存款"的外延和內(nèi)涵的界定。1997年刑法將此詞寫入罪名后也未作出解釋。根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院頒布的《取締方法》第4條對"非法吸收公眾存款"所作的解釋，我們可以認(rèn)為將"存款"定義為"將金錢或者其他財產(chǎn)交予他人保管或使用，而后者在一定期限內(nèi)還本付息"。從此定義我們可以看出"存款"的價值在于保證儲戶存款的保值增值，存款的吸收者給予無風(fēng)險承諾。然而，在司法實踐中，被司法機關(guān)以"非法吸收公眾存款罪"定罪處罰的非法集資行為所吸收的資金，是否都具有"存款的性質(zhì)"值得探討。

就以近年來頻繁出現(xiàn)的以委托理財方式進(jìn)行的集資活動為例，一些投資理財工作室打著"私募基金"的旗號向不特定的社會公眾群體募集投資資金，此時集資者并未向出資人承諾在一定期限內(nèi)給予類似于存款利息一樣的固定回報，而是在出資者自負(fù)部分或全部風(fēng)險的前提下，將資金集合性地投資于證券市場。此時出資人的預(yù)期收益是不確定的，他自身承擔(dān)著一定的投資風(fēng)險。除了利用委托理財這種形式吸取公眾資金之外，現(xiàn)實中常見的還有利用"共同果園開發(fā)"吸收公眾資金；通過會員卡、會員證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進(jìn)行非法集資；利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)造的"虛擬"產(chǎn)品等方式進(jìn)行非法集資等等。[5]這些集資行為事實上嚴(yán)重擾亂了我國的金融管理秩序，威脅社會的安定，但這些行為并不能定義為"吸收公眾存款"的行為，并且根據(jù)我國法律當(dāng)前對"股票"和"證券"所作的嚴(yán)格定義，《刑法》并無罪名可以覆蓋這些大量出現(xiàn)的集資行為。因而實踐中，司法機關(guān)為對這些非法集資行為進(jìn)行定罪，任意擴大對于"公眾存款"的解釋，把集資者在并不保證確定回報的前提下所吸收的公眾投資款界定為"公眾存款"的一種類型，以便從刑法上追究集資者的刑事責(zé)任。這一做法與罪刑法定原則相違背，雖然實現(xiàn)了追求實質(zhì)正義的目標(biāo)，但放棄形式正義維護(hù)的做法經(jīng)可以取得短期內(nèi)"打擊犯罪"的效果，但長期以來看存在一些制度患，比如有可能助長立法機關(guān)逃避自己的立法責(zé)任。

（三）"擾亂金融管理秩序"的認(rèn)定

刑法將非法吸收公共存款罪認(rèn)定為違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。對于"擾亂金融秩序"的認(rèn)定，理論界存在不同的觀點，即對于將非法吸收的公眾存款用于合法經(jīng)營時是否應(yīng)認(rèn)定為犯罪的爭議。目的犯說認(rèn)為上述行為不具有擾亂金融秩序的意圖，將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪違背了主客觀相一致的原則。而行為犯說認(rèn)為只要其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款，無論其是否將所吸收的資金用于非法用途，都構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。在司法實踐中，由于主觀目的在實踐中難以界定，判斷行為人吸收公眾存款時的主觀心理存在較大的難度，而民間融資又具有許多內(nèi)在的缺陷，國家對民間融資抱持審慎的態(tài)度，因而采用的是行為說。"當(dāng)前的司法實踐中基本不區(qū)分吸收資金的目的，也不論是否造成嚴(yán)重后果，一概將非法集資行為當(dāng)做非法吸收公眾存款罪來打擊，認(rèn)為集資的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立，但可以作為酌定情節(jié)。"[6]

筆者認(rèn)為這種入罪做法并非不合法，更多的是不合理。將這種合理行為納入刑法規(guī)制范圍無法為民間融資合法化預(yù)留空間。不能因為籌資者將資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動后，因為出現(xiàn)經(jīng)營風(fēng)險無法兌現(xiàn)合同，歸還借款，使群眾利益蒙受損失就認(rèn)定其情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；而只要在經(jīng)營過程中沒有出現(xiàn)失利，如期兌現(xiàn)承諾，就不認(rèn)定為犯罪，或是經(jīng)人舉報也可被認(rèn)定為"情節(jié)顯著輕微"不認(rèn)為是犯罪。這種"以成敗論英雄"的做法明顯有失公平正義。

三、民間融資領(lǐng)域如何把握刑法規(guī)制的介入程度

（一）明確合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別

從廣義上說，很多非法吸收公眾存款罪的行為也屬于民間借貸的范圍，但屬于非法的民間借貸。在認(rèn)定時，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的行為，在打擊非法集資犯罪的同時，為民間融資合法化留下空間。合法的民間借貸是受國家法律保護(hù)的，法律規(guī)定民間借貸利率在銀行同類貸款利率4倍以下的受法律保護(hù)，但是利率高于4倍并不一定是違法的，法律只是不保護(hù)高于4倍的利率，但是只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，在自愿、合法的借貸基礎(chǔ)上，法律并不禁止。非法吸收公眾存款罪的客觀行為雖然也可以表現(xiàn)為民間借貸的特征，但其借貸范圍具有公眾性，而且要求達(dá)到擾亂國家金融秩序的程度，具有合法的民間借貸不會造成的嚴(yán)重的社會危害性。合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪存在根本的區(qū)別，可以吸收借鑒國內(nèi)外監(jiān)管民間金融運作的經(jīng)驗做法，規(guī)范民間借貸行為。人民銀行、工商管理、銀監(jiān)會等部門加強對民間借貸的協(xié)同管理，在合理的利率范圍內(nèi)允許民間的自由借貸，同時嚴(yán)厲打擊高利貸行為，引導(dǎo)民間借貸進(jìn)行陽光化、規(guī)范化操作，為民間資本的流動給予合法化的空間。

（二）明確非法吸收公眾存款罪的適用范圍

1、對于以集資者與投資者共擔(dān)投資風(fēng)險的方式進(jìn)行集資的，不宜認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。如上文所述，這種集資方式所吸收的資金明顯不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，司法機構(gòu)在實踐中將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪是出于應(yīng)對無法律可以適用的困境的無奈之舉，這種做法雖然對于維護(hù)國家金融秩序和社會安定，保障群眾利益，打擊民間違規(guī)融資有很大的積極作用，但背離了法律的基本原則和精神。當(dāng)然，對于采用這種集資方式，嚴(yán)重危及社會公共利益的，國家也不能置之不理。有學(xué)者提出，借鑒美國1933年《證券法》第二節(jié)（a）（1）對"證券"一詞的界定采取十分寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生產(chǎn)品之外，囊括"投資合同"這一彈性概念。我國現(xiàn)存的大量的集資行為如果按照上述認(rèn)定，可以以"投資合同"的形式納入證券法規(guī)制的范圍內(nèi)，而不再是任意地擴大"存款"的概念。但是，這種方案能否適用于中國，還需考慮我國的制度資源環(huán)境，即我國證券市場的發(fā)展程度、證券監(jiān)管體制與西方的差異。

2、對于吸收公眾存款用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為，應(yīng)排除出非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定范圍。筆者認(rèn)為只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經(jīng)營時，才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。凡是正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動必然會產(chǎn)生風(fēng)險，而經(jīng)營的結(jié)果也并非融資人能夠控制的，只要其履行了自己應(yīng)盡的義務(wù)，合法經(jīng)營，并最大限度力求避免造成出資人的損失，即便結(jié)果給出資人造成了一定的損失，也不能認(rèn)定其為犯罪。因為一旦雙方達(dá)成協(xié)議，出資人自己也要負(fù)擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營過程中的市場風(fēng)險，只要融資人沒有違法行為，遵守合同義務(wù)，并且采取了極力避免造成出資人損失的措施，就應(yīng)認(rèn)定為"情節(jié)顯著輕微"而不認(rèn)為是犯罪；反之，如果融資人在生產(chǎn)經(jīng)營過程中沒有嚴(yán)格遵守合同義務(wù)并且沒有盡最大義務(wù)避免出資人的損失，那么應(yīng)認(rèn)定其為犯罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜旭朝，丁昌鋒.民間金融理論分析：范疇、比較與制度變遷[J].金融研究.2004（8）.

[2]唐吉榮.從溫州民間融資發(fā)展看我國金融改革[J].發(fā)展研究，2012（1）.

[3]邵征宙.從中小企業(yè)融資困境看非法吸收公眾存款罪的立法完善[J].唯實法制建設(shè).2011（6）.

[4]王鳳蕾.金融犯罪研究[M].北京：中國檢察出版社，2008.203

篇6

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，我國民營企業(yè)越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經(jīng)濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業(yè)很難從正規(guī)的金融機構(gòu)獲得資金支持，所以“非法集資”的現(xiàn)象十分普遍。造成現(xiàn)今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現(xiàn)狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關(guān)于我國刑法對民間融資行為的規(guī)制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質(zhì)疑的對象。其具體表現(xiàn)在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。從行為主體看當(dāng)然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業(yè)務(wù)的自然人和金融機構(gòu)才可以構(gòu)成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構(gòu)能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規(guī)定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴(yán)格的規(guī)定，很大程度上是一種結(jié)合個案的經(jīng)驗判斷。因此學(xué)界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數(shù)說。另一種觀點持不特定或多數(shù)說。不論是“不特定”還是“多數(shù)”都仍然是模糊的概念，只有具體結(jié)合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規(guī)定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應(yīng)的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學(xué)者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認(rèn)定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴(yán)重后果才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規(guī)定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結(jié)果？這一點法律并沒有規(guī)定清楚。

（二）法規(guī)、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成的解釋則各執(zhí)一說，甚至前后矛盾標(biāo)準(zhǔn)不一，嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區(qū)別開來，其實質(zhì)是對吸收社會公眾資金的行為嚴(yán)格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。

正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，用三個條文細(xì)化規(guī)定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認(rèn)定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現(xiàn)在兩個方面：

一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關(guān)都不會主動追究，只有當(dāng)大量債務(wù)無法償還引發(fā)借款人上訪、纏訪等群體性事件后，才迫于形勢而追究債務(wù)人的刑事責(zé)任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現(xiàn)在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規(guī)定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質(zhì)性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu)，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴(yán)重擾亂金融秩序，也可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認(rèn)為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應(yīng)當(dāng)過于嚴(yán)苛，而要結(jié)合具體案件的實際情況把握，否則就會出現(xiàn)放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應(yīng)當(dāng)排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第三款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪還應(yīng)具備“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定如果以利息數(shù)量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構(gòu)成“高額回報”。但司法實踐中由于地區(qū)經(jīng)濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標(biāo)準(zhǔn)，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內(nèi)部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內(nèi)部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情把握，而不應(yīng)嚴(yán)格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構(gòu)成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達(dá)到刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區(qū)分其與民間借貸之間的關(guān)系

在筆者看來，兩者最大的區(qū)別其實就是兩點：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進(jìn)行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進(jìn)行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進(jìn)行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數(shù)、范圍、構(gòu)成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數(shù)、范圍、親疏程度、安全系數(shù)、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛

在正確區(qū)分金融犯罪和民事糾紛的關(guān)系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現(xiàn)：一是當(dāng)事人因為民事糾紛解決不當(dāng)，而控告另一方當(dāng)事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關(guān)和偵查人員利用經(jīng)偵職權(quán)，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認(rèn)為，對于第一種情況應(yīng)當(dāng)加強法院對民事糾紛的定紛止?fàn)幾饔茫挥蟹ㄔ鹤プ￡P(guān)鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應(yīng)當(dāng)正本清源加強對偵查人員的職業(yè)道德建設(shè)，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。同時結(jié)合實際制定合理的考核標(biāo)準(zhǔn)，才能發(fā)揮其正確的導(dǎo)向作用。

（三）寬嚴(yán)相濟地適用刑事手段

我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，一方面需要規(guī)范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》而言，筆者認(rèn)為只有寬嚴(yán)相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎(chǔ)上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

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(二)融資范圍不斷擴大

抽樣調(diào)查顯示:中小企業(yè)民間借貸約77%是用于解決生產(chǎn)經(jīng)營流動資金不足,約23%用于固定資產(chǎn)投產(chǎn);農(nóng)戶得到民間借貸在生產(chǎn)及生活中的分配比例是58∶42;城鎮(zhèn)居民民間借貸資金約74%用于投資經(jīng)商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現(xiàn)在三大領(lǐng)域。一是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查的100家龍頭企業(yè)資金需求達(dá)83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業(yè)得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查,在自籌資金中房地產(chǎn)開發(fā)商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農(nóng)民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉(zhuǎn)為居住借貸。三是新型工業(yè)領(lǐng)域的需求。

(三)交易活動由暗轉(zhuǎn)向公開或半公開化

民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認(rèn)可,逐步演變成私營業(yè)主、個體工商戶和民營企業(yè)緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變?yōu)榘牍_或公開化。

(四)借貸形式呈現(xiàn)多樣化趨勢

隨著民間資本規(guī)模擴大,專業(yè)放債人和中介人應(yīng)運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔(dān)保公司為民間借貸者提供擔(dān)保,從中收取擔(dān)保費;有的企業(yè)或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構(gòu)或?qū)I(yè)放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現(xiàn)了白條轉(zhuǎn)借貸的形式。與此同時,在社會上涌現(xiàn)了一批食利群體。其中:包括在職行政機關(guān)、企事業(yè)單位的干部職工。

二、當(dāng)前民間融資動向及發(fā)展趨勢

近幾年,隨著民營經(jīng)濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現(xiàn)了新的動向。

(一)民間融資替代化

據(jù)樣本點監(jiān)測顯示:民間融資與正規(guī)金融互為替代的特征較明顯。據(jù)監(jiān)測的10戶企業(yè)(主要是當(dāng)?shù)刂攸c企業(yè))數(shù)據(jù)顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業(yè)民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。

(二)融資性質(zhì)股權(quán)化

據(jù)樣本監(jiān)測點顯示,近幾年,股權(quán)性融資在企業(yè)籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業(yè)有限責(zé)任公司,現(xiàn)有入股會員2358人,企業(yè)融資規(guī)模達(dá)680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業(yè)飼養(yǎng)技術(shù)和產(chǎn)、供、銷一條龍服務(wù)帶來的實惠。

(三)農(nóng)村融資趨于產(chǎn)業(yè)化

龍頭企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟專業(yè)合作組織(協(xié)會)作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的載體,近年來得到了較快的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,益陽市現(xiàn)有各類農(nóng)民專業(yè)合作組織756個,擁有資產(chǎn)39億元,民間融資規(guī)模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農(nóng)戶39萬戶,占到了全市農(nóng)戶總數(shù)的39%。問卷調(diào)查顯示,農(nóng)信社基本上滿足了農(nóng)戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業(yè)和專業(yè)大戶的大額資金需求,有80%的企業(yè)和專業(yè)大戶都有民間借貸,一些龍頭企業(yè)或協(xié)會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緊密地連在一起,緩解了企業(yè)大額的相對穩(wěn)定的長期性資金需求。

(四)借貸行為趨于理性化

隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區(qū)民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據(jù)信用、風(fēng)險、期限等進(jìn)行定價。二是融資方式更趨規(guī)范。據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示,以書面協(xié)議方式發(fā)生的融資額占86%,以擔(dān)保或抵押方式發(fā)生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結(jié)息方式來執(zhí)行。

三、區(qū)域比較民間借貸風(fēng)險分析

(一)部分資金流向不符合國家產(chǎn)業(yè)政策

益陽市是一個農(nóng)業(yè)大市。長期以來,工業(yè)基礎(chǔ)較薄弱,原計劃經(jīng)濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業(yè),通過改制轉(zhuǎn)為民營企業(yè)后,因長期得不到正規(guī)金融的支持,積累了大量的風(fēng)險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產(chǎn)企業(yè),年產(chǎn)量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經(jīng)營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調(diào)控的狹縫中求生存,企業(yè)發(fā)展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達(dá)到5000多萬元。

(二)進(jìn)入成熟期后的民營企業(yè)仍達(dá)不到正規(guī)金融所需的信貸條件

據(jù)了解,為了適應(yīng)民營企業(yè)貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業(yè)貸款難問題,近幾年工總行、農(nóng)總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執(zhí)行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業(yè)企業(yè)19865家,其中:規(guī)模以上企業(yè)764家,規(guī)模以下小企業(yè)2566家,個體經(jīng)營戶16811家。調(diào)查顯示:目前中小企業(yè)獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業(yè)高達(dá)77.3%,占到了企業(yè)融資規(guī)模的50%左右。

(三)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)定義模糊

目前,在我國《刑法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等法律法規(guī)中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規(guī)定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融取締辦法》中有關(guān)規(guī)定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規(guī)定,非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定,公民與非金融企業(yè)之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應(yīng)的司法解釋。

(四)民間借貸趨利性極易導(dǎo)致經(jīng)濟結(jié)構(gòu)性風(fēng)險

民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業(yè)。微觀經(jīng)濟實體投資的非理性極易導(dǎo)致熱點行業(yè)內(nèi)部企業(yè)林立,難以形成適度競爭和合理聯(lián)合,導(dǎo)致行業(yè)生產(chǎn)規(guī)模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當(dāng)社會投資邊際效益為負(fù)時,民間借貸的風(fēng)險就會加大。

四、防范和化解民間借貸風(fēng)險的有效途徑

(一)制定相關(guān)法律,在法律上明確區(qū)別民間借貸行為的合法性和非法性

目前我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認(rèn)民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發(fā)為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸健康發(fā)展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構(gòu)和中介業(yè)務(wù)管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設(shè)計上為民間借貸雙方構(gòu)建法律保障。

(二)加強政策輿論導(dǎo)向,規(guī)范民間融資行為

各級政府應(yīng)盡快明確相應(yīng)的管理部門,通過行政手段來規(guī)范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風(fēng)險教育,提高廣大群眾風(fēng)險防范意識;二是根據(jù)民間借貸的性質(zhì),區(qū)別對待,加強管理。對于數(shù)額小、參與人員少、不跨地區(qū)、用于互助解困等合法用途的,應(yīng)允許其存在,并加以引導(dǎo)和規(guī)范。三是嚴(yán)厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經(jīng)濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴(yán)厲打擊;對于擅自設(shè)立非法金融機構(gòu)和違法從事銀行存貸款業(yè)務(wù)的要堅決取締。

(三)建立科學(xué)監(jiān)測體系,跟蹤民間借貸變化

一是建立民間借貸業(yè)務(wù)登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監(jiān)管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規(guī)模較大企業(yè)要實行強制性登記備案,未經(jīng)登記的可視同為非法行為。二是建立科學(xué)的民間借貸監(jiān)測指標(biāo)體系。監(jiān)測內(nèi)容應(yīng)包括民間借貸規(guī)模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規(guī)模較大的企業(yè)或個體經(jīng)營戶,主管部門應(yīng)時實定期跟蹤調(diào)查,及時掌握其動態(tài)變化,并實施有效地風(fēng)險控制和管理。三是依托各級民間借貸監(jiān)測登記部門建立全國性民間借貸監(jiān)測體系。區(qū)(縣、市)一級負(fù)責(zé)收集轄內(nèi)民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關(guān)部門,全國、省(市)監(jiān)測部門通過整理分析,為相關(guān)部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。超級秘書網(wǎng)

(四)加強產(chǎn)業(yè)引導(dǎo),優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)

各級政府要根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策,結(jié)合本地實際,加強民間借貸的引導(dǎo)和服務(wù),選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)。嚴(yán)禁民間資本投向受國家宏觀調(diào)控政策影響較大的高能耗、高污染行業(yè);鼓勵中小企業(yè)以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化資金投入,形成利益共享,風(fēng)險共擔(dān),互惠互利的合作機制;有關(guān)部門要創(chuàng)造政策條件,幫助有發(fā)展?jié)摿Φ凝堫^企業(yè)直接進(jìn)入資本市場,逐步減少民間借貸比重。

(五)培育征信市場,加快信用體系建設(shè)

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    (二)融資范圍不斷擴大

    抽樣調(diào)查顯示:中小企業(yè)民間借貸約77%是用于解決生產(chǎn)經(jīng)營流動資金不足,約23%用于固定資產(chǎn)投產(chǎn);農(nóng)戶得到民間借貸在生產(chǎn)及生活中的分配比例是58∶42;城鎮(zhèn)居民民間借貸資金約74%用于投資經(jīng)商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現(xiàn)在三大領(lǐng)域。一是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查的100家龍頭企業(yè)資金需求達(dá)83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業(yè)得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查,在自籌資金中房地產(chǎn)開發(fā)商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農(nóng)民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉(zhuǎn)為居住借貸。三是新型工業(yè)領(lǐng)域的需求。

    (三)交易活動由暗轉(zhuǎn)向公開或半公開化

    民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認(rèn)可,逐步演變成私營業(yè)主、個體工商戶和民營企業(yè)緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變?yōu)榘牍_或公開化。

    (四)借貸形式呈現(xiàn)多樣化趨勢

    隨著民間資本規(guī)模擴大,專業(yè)放債人和中介人應(yīng)運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔(dān)保公司為民間借貸者提供擔(dān)保,從中收取擔(dān)保費;有的企業(yè)或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構(gòu)或?qū)I(yè)放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現(xiàn)了白條轉(zhuǎn)借貸的形式。與此同時,在社會上涌現(xiàn)了一批食利群體。其中:包括在職行政機關(guān)、企事業(yè)單位的干部職工。

    二、當(dāng)前民間融資動向及發(fā)展趨勢

    近幾年,隨著民營經(jīng)濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現(xiàn)了新的動向。

    (一)民間融資替代化

    據(jù)樣本點監(jiān)測顯示:民間融資與正規(guī)金融互為替代的特征較明顯。據(jù)監(jiān)測的10戶企業(yè)(主要是當(dāng)?shù)刂攸c企業(yè))數(shù)據(jù)顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業(yè)民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。

    (二)融資性質(zhì)股權(quán)化

    據(jù)樣本監(jiān)測點顯示,近幾年,股權(quán)性融資在企業(yè)籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業(yè)有限責(zé)任公司,現(xiàn)有入股會員2358人,企業(yè)融資規(guī)模達(dá)680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業(yè)飼養(yǎng)技術(shù)和產(chǎn)、供、銷一條龍服務(wù)帶來的實惠。

    (三)農(nóng)村融資趨于產(chǎn)業(yè)化

    龍頭企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟專業(yè)合作組織(協(xié)會)作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的載體,近年來得到了較快的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,益陽市現(xiàn)有各類農(nóng)民專業(yè)合作組織756個,擁有資產(chǎn)39億元,民間融資規(guī)模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農(nóng)戶39萬戶,占到了全市農(nóng)戶總數(shù)的39%。問卷調(diào)查顯示,農(nóng)信社基本上滿足了農(nóng)戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業(yè)和專業(yè)大戶的大額資金需求,有80%的企業(yè)和專業(yè)大戶都有民間借貸,一些龍頭企業(yè)或協(xié)會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緊密地連在一起,緩解了企業(yè)大額的相對穩(wěn)定的長期性資金需求。

    (四)借貸行為趨于理性化

    隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區(qū)民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據(jù)信用、風(fēng)險、期限等進(jìn)行定價。二是融資方式更趨規(guī)范。據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示,以書面協(xié)議方式發(fā)生的融資額占86%,以擔(dān)保或抵押方式發(fā)生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結(jié)息方式來執(zhí)行。

    三、區(qū)域比較民間借貸風(fēng)險分析

    (一)部分資金流向不符合國家產(chǎn)業(yè)政策

    益陽市是一個農(nóng)業(yè)大市。長期以來,工業(yè)基礎(chǔ)較薄弱,原計劃經(jīng)濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業(yè),通過改制轉(zhuǎn)為民營企業(yè)后,因長期得不到正規(guī)金融的支持,積累了大量的風(fēng)險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產(chǎn)企業(yè),年產(chǎn)量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經(jīng)營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調(diào)控的狹縫中求生存,企業(yè)發(fā)展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達(dá)到5000多萬元。

    (二)進(jìn)入成熟期后的民營企業(yè)仍達(dá)不到正規(guī)金融所需的信貸條件

    據(jù)了解,為了適應(yīng)民營企業(yè)貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業(yè)貸款難問題,近幾年工總行、農(nóng)總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執(zhí)行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業(yè)企業(yè)19865家,其中:規(guī)模以上企業(yè)764家,規(guī)模以下小企業(yè)2566家,個體經(jīng)營戶16811家。調(diào)查顯示:目前中小企業(yè)獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業(yè)高達(dá)77.3%,占到了企業(yè)融資規(guī)模的50%左右。

    (三)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)定義模糊

    目前,在我國《刑法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等法律法規(guī)中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規(guī)定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融取締辦法》中有關(guān)規(guī)定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規(guī)定,非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定,公民與非金融企業(yè)之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應(yīng)的司法解釋。

    (四)民間借貸趨利性極易導(dǎo)致經(jīng)濟結(jié)構(gòu)性風(fēng)險

    民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業(yè)。微觀經(jīng)濟實體投資的非理性極易導(dǎo)致熱點行業(yè)內(nèi)部企業(yè)林立,難以形成適度競爭和合理聯(lián)合,導(dǎo)致行業(yè)生產(chǎn)規(guī)模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當(dāng)社會投資邊際效益為負(fù)時,民間借貸的風(fēng)險就會加大。

    四、防范和化解民間借貸風(fēng)險的有效途徑

    (一)制定相關(guān)法律,在法律上明確區(qū)別民間借貸行為的合法性和非法性

    目前我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認(rèn)民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發(fā)為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸健康發(fā)展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構(gòu)和中介業(yè)務(wù)管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設(shè)計上為民間借貸雙方構(gòu)建法律保障。

    (二)加強政策輿論導(dǎo)向,規(guī)范民間融資行為

    各級政府應(yīng)盡快明確相應(yīng)的管理部門,通過行政手段來規(guī)范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風(fēng)險教育,提高廣大群眾風(fēng)險防范意識;二是根據(jù)民間借貸的性質(zhì),區(qū)別對待,加強管理。對于數(shù)額小、參與人員少、不跨地區(qū)、用于互助解困等合法用途的,應(yīng)允許其存在,并加以引導(dǎo)和規(guī)范。三是嚴(yán)厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經(jīng)濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴(yán)厲打擊;對于擅自設(shè)立非法金融機構(gòu)和違法從事銀行存貸款業(yè)務(wù)的要堅決取締。

    (三)建立科學(xué)監(jiān)測體系,跟蹤民間借貸變化

篇9

以上是現(xiàn)階段我國刑法對集資詐騙罪的法律規(guī)定，從該規(guī)定可以看出我國對除集資詐騙罪以外的金融犯罪沒有規(guī)定死刑的最高刑法。從立法上看，修改后的第一百九十二條規(guī)定：犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。不包括“第一百九十四金融票據(jù)詐騙、第一百九十五信用證詐騙，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”，在金融犯罪領(lǐng)域內(nèi)的死刑立法單獨保留集資詐騙罪的死刑限制，從這一點可以看出我國的刑事政策傾向于廢除或減少死刑立法。至于單獨對集資詐騙罪設(shè)置死刑是否合理，筆者的觀點是：集資詐騙罪不宜適用死刑。首先，集資詐騙罪與其他金融犯罪一樣不屬于暴力犯罪。集資詐騙罪屬于圖利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破壞性和社會危害性都相當(dāng)有限。對不具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪采取最嚴(yán)格的死刑刑罰，與我國刑事政策不相符。更重要的是雖然集資詐騙罪在很大程度上體現(xiàn)的是一種詐騙、不誠信的行為，但是在一定程度上也是基于集資詐騙人與投資者之間的一種“利益換交換”關(guān)系，集資人以高額利潤為條件誘導(dǎo)投資人投資，而投資人又期望高額回報。這正是集資詐騙人很容易得手的根源，作為投資人應(yīng)該了解投資的一般風(fēng)險，這是常識。投資人出于高額回報的報酬預(yù)期，愿意支付財產(chǎn)，其愿意支付財產(chǎn)的動機也有待考量。其次，對集資詐騙不適用死刑，是當(dāng)今世界各國的通常做法。從世界立法來看，對集資詐騙罪不適用死刑是通常做法。當(dāng)今世界各國對死刑是趨向于廢除或限制。在一些保留死刑的國家，一般只對謀殺這種性質(zhì)極其嚴(yán)重的犯罪適用死刑，對經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪并不適用死刑。我國已于1998年10月簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，該公約第6條規(guī)定，不得任意剝奪人的生命，并強調(diào)，在未廢除死刑的國家，只能對犯有“最嚴(yán)重罪行”的人判處死刑。履行承諾，承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)，是我國作為世界大國的一項重要責(zé)任，雖然在我國，目前不能實現(xiàn)完全廢止死刑的限制，但是對于非暴力、不具有嚴(yán)重罪行的集資詐騙行為應(yīng)當(dāng)廢止死刑限制，這是實現(xiàn)立法與國際接軌的一個重要的進(jìn)程。法國刑法典中第313、312條規(guī)定對金融詐騙犯罪和普通詐騙罪都是最高處到7年監(jiān)禁并科500萬法郎罰金，而我國刑法規(guī)定集資詐騙罪可以適用死刑。參照各我國對集資詐騙罪的處罰實際上我國刑法是加重了對集資詐騙犯罪人的處罰。

二、集資詐騙罪的犯罪形態(tài)與死刑限制

集資詐騙犯罪的停止形態(tài)，“所謂故意犯罪過程中的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中的不同階段，由于主客觀原因所發(fā)生的各種犯罪停止形態(tài)。”故意犯罪的停止形態(tài)，按其停止下來時犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未在中途停止下來而得以進(jìn)行到終點，行為人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中居于中途停止下來，犯罪未進(jìn)行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形。“在犯罪未完成的這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或其距離犯罪完成等情況的不同，進(jìn)一步區(qū)分為犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和終止形態(tài)。”既遂是指犯罪行為人已經(jīng)達(dá)到了實施犯罪行為的目的，客觀上造成客體的侵害，未遂指犯罪行為人已經(jīng)著手犯罪，但是由于行為人意志以外的客觀原因?qū)е碌姆缸镂吹贸训耐Ｖ剐螒B(tài)。刑法第一百九十九條規(guī)定“犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”在本條規(guī)定中，明確了對集資詐騙犯罪人處以無期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二條規(guī)定，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”。其中包含兩層含義：第一，數(shù)額特別巨大。第二，并且給國家和人民利益造成特別重大損失。這二者之間是一種并列關(guān)系，不是一種選擇結(jié)果，必須二者同時兼具才可以適用第一百九十九條的法律規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，集資詐騙罪的犯罪形態(tài)無論是處在何種形態(tài)，只要不具備以上兩個法定的條件，都不可以適用本條的規(guī)定對犯罪嫌疑人適用死刑。

三、集資詐騙罪的認(rèn)定與死刑限制

（一）數(shù)額認(rèn)定與死刑限制

法定數(shù)額，對集資詐騙的數(shù)額規(guī)定，在刑法上有數(shù)額較大，數(shù)額巨大，數(shù)額特別巨大的區(qū)別，主要是衡量犯罪所造成的社會危害程度，以此作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，我國刑法并沒有對法定構(gòu)成本罪的數(shù)額做出規(guī)定，僅有2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中的第四十一條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：個人集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的；單位集資詐騙的，數(shù)額在50萬元以上的。也就是說刑法上并沒有對第一百九十二條中數(shù)額較大做出明確規(guī)定。因此，數(shù)額較大的法律規(guī)定只能參照《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。個人進(jìn)行資詐騙數(shù)額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；個人進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。單位進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在50萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；單位進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在250萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。當(dāng)集資詐騙的數(shù)額達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額特別巨大的規(guī)定的時，不能僅僅因為數(shù)額特別巨大就對犯罪人采取死刑的刑罰處罰，還必須考慮是否由于集資詐騙的行為直接造成了嚴(yán)重的社會危害。這一點在下文中將繼續(xù)論述。

（二）給國家和人民利益造成特別重大損失的理解

我們說物質(zhì)文明和精神文明的高度發(fā)展，使人們的認(rèn)識發(fā)生了改變。這一點在法律層面也得到了體現(xiàn)。首先是由于人類所創(chuàng)造的物質(zhì)大于犯罪對社會的危害，形成強烈的反差時，人們在物質(zhì)和生命的選擇上就會選擇生命而輕物質(zhì)。這樣一來，在物質(zhì)高度發(fā)展或經(jīng)濟發(fā)達(dá)的地區(qū)，同一法律規(guī)定的數(shù)額特別巨大給投資人造成的損失所帶來的社會破壞是不一致；在我國一直都有“欠債還錢，殺人償命”的傳統(tǒng)觀念，從報應(yīng)的角度來分析，對集資詐騙人無須進(jìn)行死刑的處罰，只要對其進(jìn)行自由刑罰和處以罰金就可以達(dá)到報應(yīng)的目的。對集資詐騙罪的社會危害性認(rèn)識很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅僅以社會普遍認(rèn)識和判斷來作為評判其危害性或者以某些法官的觀點來判斷這其中的危害性，對于犯罪人而言是不公平的，同時也失去了罪行法定的意義，破壞了法律的存在的基礎(chǔ)。因此，筆者認(rèn)為，“給國家和人民利益造成特別巨大的損失”只是一個法律上的概念，在實踐中并沒有很大的可操作性。以此作為依據(jù)判處犯罪人死刑，很難體現(xiàn)罪行法定的法律原則。

四、集資詐騙罪此罪與彼罪的認(rèn)定與死刑限制

（一）集資詐騙罪與非罪的認(rèn)定

區(qū)別集資詐騙罪與非罪的關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有非法占有的目的，是否采取了詐騙手段，以及集資數(shù)額是否達(dá)到了較大，對于數(shù)額較大，或者籌措資金時雖有某些虛假成分，但不是將集資款據(jù)為己有的非法集資行為，則不足以構(gòu)成犯罪。

（二）集資詐騙罪與非罪的認(rèn)定

集資詐騙的認(rèn)定過程中此罪與彼罪的認(rèn)定，是對死刑限制的重要途徑和法律適用準(zhǔn)確性的要求。在實踐中如果將非集資詐騙罪的案件認(rèn)定為集資詐騙罪就有適用死刑的可能。因此，實踐中嚴(yán)格區(qū)別此罪與彼罪非常重要。在這里我們要討論的是容易與集資詐騙相混淆的幾種金融犯罪，并且涉及數(shù)額特別巨大，社會影響特別嚴(yán)重的情形。其意義在于深刻認(rèn)識各種金融犯罪構(gòu)成與集資詐騙的區(qū)別，從而在實踐中避免法律適用錯誤而導(dǎo)致誤殺的情形。

篇10

一､民間融資對農(nóng)村金融生態(tài)的負(fù)面影響 

 

(一)民間融資､社會集資管理缺位 

目前,我國法律規(guī)定,社會集資未經(jīng)有關(guān)管理部門批準(zhǔn),就是“非法集資”｡盡管國務(wù)院已明確由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)對非法集資的認(rèn)定､查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作,但對社會集資如何審批､審批內(nèi)容､審批標(biāo)準(zhǔn)以及對非法集資認(rèn)定的依據(jù)等問題,尚沒有從法律層面上加以解決｡ 

 

(二)影響貨幣政策的順暢傳導(dǎo)和實施 

民間融資的自發(fā)性､信息滯后性和趨利性,難以順應(yīng)國家貨幣政策和產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)控要求｡民間資金在支持中小企業(yè)發(fā)展壯大的同時,也極易流入受政策限制的行業(yè),為低水平重復(fù)建設(shè)和不合理的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)提供資金支持,削弱了國家宏觀調(diào)控的政策效果｡而且,民間融資的存在客觀上形成了民間融資與正規(guī)金融兩個不同的價格體系,易產(chǎn)生錯誤的價格信號,增加央行宏觀調(diào)控的難度｡ 

 

(三)加大了融資風(fēng)險 

一般來說,在出現(xiàn)多重負(fù)債的情況下,借入者往往優(yōu)先償還民間融資款,民間融資風(fēng)險最終有可能轉(zhuǎn)嫁給銀行承擔(dān)｡由于民間融資缺乏有效的管理與規(guī)范,無法掌握借款人的實際情況,一旦借款人出現(xiàn)經(jīng)營嚴(yán)重虧損或支付困難,往往無法收回｡而且,民間融資利率相對較高,誘惑力較強,在缺乏必要的法律約束和有效跟蹤監(jiān)測的條件下,容易被投機者利用,居民也可能被誤導(dǎo)從事高風(fēng)險投資或投機,加大金融風(fēng)險｡ 

 

(四)影響社會的和諧和區(qū)域穩(wěn)定 

民間融資具有追求高盈利而冒險的特征｡一是由于利益所致很容易導(dǎo)致家庭､親朋矛盾,甚至釀成禍患｡二是在追欠資金易引發(fā)不規(guī)范行為,如通過暴力收貸,在一些地方甚至出現(xiàn)了帶有黑社會性質(zhì)的討債公司等,借貸雙方人身安全受到威脅｡三是有的民間融資用于賭博､吸毒等嚴(yán)重違法行為,對社會的危害性頗大｡四是過高的利率使部分高收入者逐步形成食利階層,而迫于生計的借款人因承受高額的融資利息而可能繼續(xù)貧困或返貧,造成社會貧富差距進(jìn)一步拉大｡ 

 

二､規(guī)范和完善民間金融法律制度的幾點建議 

 

(一)修訂和完善民間融資法律法規(guī) 

一是進(jìn)一步完善《中國人民銀行法》,明確中國人民銀行對民間金融的管理職責(zé)｡人民銀行要加強對民間融資的監(jiān)測分析,從總體上把握銀行融資､民間融資及其它形式融資的比例與規(guī)模,及時掌握民間融資的發(fā)展動向､規(guī)模､特點,加大宣傳力度,利用“窗口指導(dǎo)”､風(fēng)險提示等手段使社會公眾了解有關(guān)政策規(guī)定,引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展｡二是修訂《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》,明確銀行業(yè)監(jiān)督管理部門在非法集資的認(rèn)定､查處､取締等方面的職責(zé),對未經(jīng)批準(zhǔn)的社會集資應(yīng)密切關(guān)注､合理認(rèn)定并加強與公安､工商等部門的協(xié)作,予以堅決打擊和取締等,積極引導(dǎo)中小企業(yè)依法合規(guī)地向社會公眾籌集資金｡ 

 

(二)適度放松農(nóng)村金融市場準(zhǔn)入條件 

要從滿足縣域經(jīng)濟發(fā)展的需求出發(fā)重新設(shè)計農(nóng)村金融的制度安排,由市場選擇農(nóng)村信用社改革模式及國有商業(yè)銀行的金融服務(wù)方式｡要對農(nóng)村金融市場采取較為寬松的監(jiān)管政策,適度放松農(nóng)村金融的市場準(zhǔn)入條件,允許民間金融組織合法化,以民間融資為基礎(chǔ)支持發(fā)展農(nóng)民自主參與的各種形式的合作金融,實現(xiàn)農(nóng)村多種金融主體并存,和有序競爭,促進(jìn)縣域經(jīng)濟金融的可持續(xù)發(fā)展｡ 

(三)積極推動地區(qū)信用環(huán)境建設(shè) 

政府應(yīng)積極采取措施,在農(nóng)村地區(qū)落實“誠信鄉(xiāng)鎮(zhèn)”的建設(shè)工作｡要花大力氣解決擔(dān)保難､費用高､手續(xù)繁的問題,構(gòu)建金融支持農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的中介服務(wù)組織｡人民銀行應(yīng)切實擔(dān)負(fù)起管理信貸征信業(yè)的職責(zé),規(guī)范征信行業(yè)秩序,通過提高信息的對稱性､公開性與透明度來約束經(jīng)濟主體的行為｡商業(yè)銀行要借鑒民間融資的操作經(jīng)驗,改革信貸管理制度,適當(dāng)下放貸款審批權(quán)限,確保企業(yè)和銀行的經(jīng)營目標(biāo)的同時實現(xiàn)｡企業(yè)要加快改革發(fā)展步伐,爭取銀行信貸的主動支持｡通過各方努力,共同促進(jìn)農(nóng)村金融生態(tài)環(huán)境的改善｡ 

 

(四)合理確定民間融資和社會集資的界限 

在規(guī)范發(fā)展民間金融工作上,應(yīng)實行區(qū)別對待的原則,社會集資由于規(guī)模大､涉及面廣､資金出借人的不特定性,往往是社會不穩(wěn)定的重要因素,應(yīng)作為行政管理的重點并與民間融資區(qū)分開來｡建議國家出臺《社會集資管理條例》,從法律上界定社會集資與民間融資｡要嚴(yán)格限定社會集資的集資條件､集資范圍和操作流程,明確集資者､監(jiān)管者的行為規(guī)范,確保社會集資申報和審批渠道的暢通,促進(jìn)其規(guī)范健康發(fā)展｡對于民間融資,應(yīng)規(guī)范其內(nèi)在運作機制,積極保護(hù)開發(fā)其中的合理成分,糾正其扭曲部分｡ 

 

篇11

    民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進(jìn)行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔(dān)保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當(dāng)行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進(jìn)入“全城借貸”態(tài)勢。

    中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達(dá)到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。

    二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題

    (一)民間借貸的法律法規(guī)不完善

    現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、國務(wù)院的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。

    (二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范

    民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業(yè)之間借款是不認(rèn)可的。按照1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準(zhǔn)“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應(yīng)融資的概念和實踐的主體概念。

    (三)民間借貸的監(jiān)管缺失

    事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經(jīng)濟發(fā)展尤其是民營經(jīng)濟發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關(guān)部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務(wù)院明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會開展有關(guān)工作。《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中對銀行業(yè)管理的非法金融活動的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機構(gòu)不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。

    (四)民間借貸的利率問題

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件作適當(dāng)?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護(hù)。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我國民間借貸立法的建議

    (一)制定民間借貸的法律

    根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進(jìn)行的經(jīng)營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù),不會對其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預(yù)。因為從某種程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)。

    按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機構(gòu)之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的經(jīng)營性民間借貸行為。而第三部分應(yīng)是當(dāng)前民間借貸立法的重點之一。規(guī)制經(jīng)營性民間借貸的專門立法,應(yīng)重點對放貸主體的準(zhǔn)入、資金來源、借貸利率等進(jìn)行規(guī)范。

    (二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則

    通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復(fù)雜,單個機構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導(dǎo)致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規(guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗。總體來說,落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé),也是未來民間借貸立法的重點。

    (三)放松民間借貸的限制

    目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式,既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應(yīng)像對待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻,而應(yīng)分類定性,區(qū)別對待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號),明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認(rèn)可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時,仍然應(yīng)當(dāng)保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。

    (四)有效界定民間借貸與非法集資的界限

篇12

(一)融資管道的有限性。首先，為保障一國金融穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展，國家設(shè)立銀行以方便個人、企業(yè)以及其他組織籌集資金，銀行貸款這種間接融資形式，成為融資最為常用的渠道。然而，目前四大國有商業(yè)銀行擁有全國70%左右的信貸資金，在信貸市場上處于壟斷地位，這本是中小企業(yè)尋求信貸支持的主要來源之一，但由于國有商業(yè)銀行一直在行政過分干預(yù)的準(zhǔn)財政運作體制下運作，導(dǎo)致了其對中小企業(yè)的“歧視”現(xiàn)象。［1］根據(jù)我國現(xiàn)有金融體系制度的特點，銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)以風(fēng)險控制為原則，想要順利讓銀行放貸需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查，對于資金短缺需要增加資本而自身資金又短缺的中小企業(yè)而言，只能被拒之門外，籌集資金難便使中小企業(yè)發(fā)展陷入僵局。銀行為防范風(fēng)險的“惜貸”行為一直困擾著中小企業(yè)，據(jù)吳英本人透露，不管用于何種目的，購置固定資產(chǎn)的目標(biāo)還是想從銀行借款。當(dāng)時也曾到銀行借貸，但極難從銀行系統(tǒng)融資。吳英貸款幾乎都來自熟人介紹，其背后關(guān)鍵的原因之一就是銀行貸款難。其次，股票融資、企業(yè)債融資、私募股權(quán)融資等直接融資方式占所融資比例遠(yuǎn)非間接融資方式比例。我國直接融資比例還很低而初創(chuàng)期的科技型中小企業(yè)也不具備直接上市融資的條件。在當(dāng)前美國金融危機和歐債危機的影響下，全球經(jīng)濟處于疲軟狀態(tài)，外商直接投資呈現(xiàn)縮減態(tài)勢。中國商務(wù)部表示，2012年2月份中國吸引的海外直接投資金額為77億美元，比去年同期減少了0．9%，也低于1月份的100億美元。這是海外對華直接投資連續(xù)第4個月出現(xiàn)下跌。可見，直接融資方式當(dāng)下在中小企業(yè)之間也行不通。由此看來，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。

(二)民間借貸存在與發(fā)展的合理性。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”筆者認(rèn)為，民間借貸之所以存在而且長期存在亦有其合理性。從根本上講，民間借貸的產(chǎn)生終究要歸于生產(chǎn)力的發(fā)展上。社會生產(chǎn)力的發(fā)展導(dǎo)致私有制的出現(xiàn)，進(jìn)一步出現(xiàn)貧富分化的現(xiàn)象。假如每一個社會成員的財富多少相同，就沒有必要產(chǎn)生借貸關(guān)系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財?shù)娜讼蛴绣X財?shù)娜私栀J。但是，社會生產(chǎn)力的發(fā)展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產(chǎn)力足夠發(fā)達(dá)，以至于滿足每個人的物質(zhì)需要那么民間借貸便不會產(chǎn)生。所以，從另一個方面來說，生產(chǎn)力發(fā)展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。從更為直觀的角度看，現(xiàn)階段的民間借貸主要反映了現(xiàn)階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關(guān)系。具體來說，主要有以下兩點原因:1．我國金融體制管制“嚴(yán)”與融資需求“大”之間存在矛盾。隨著市場經(jīng)濟體制的確立和不斷完善，市場在資源配置中發(fā)揮的作用愈發(fā)明顯。與此同時，市場的不斷擴大意味著市場需求的擴大。既然追求利潤的最大化是商事主體經(jīng)營活動的宗旨，那么其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當(dāng)下對民間借貸活動的規(guī)范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應(yīng)有的權(quán)利無法得以保障，不得不在法律與現(xiàn)實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。由此看來，我國當(dāng)前金融體制對于民間借貸的嚴(yán)格規(guī)制與對于來自民間借貸資金的需要產(chǎn)生矛盾。2．民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。俗話說，有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發(fā)形成的民間信用，并不是在改革開放之后才出現(xiàn)的，早在私有制產(chǎn)生之后，隨著社會貧富差別的加劇就已經(jīng)存在了。根據(jù)我國已有的歷史文獻(xiàn)考證，《周禮》中有關(guān)借貸的記載就既有私人信用，也有國家信用，并且民間借貸一直伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而綿延存續(xù)著，與正規(guī)金融共同構(gòu)筑了一國的金融體系。［6］特別是20世紀(jì)80年代之后，隨著我國的改革開放，民間借貸規(guī)模不斷壯大，對民營經(jīng)濟乃至整個國民經(jīng)濟的增長發(fā)揮了重要作用。不管是從歷史的角度，還是改革開放后的眼光來看，民間借貸在歷史上一直存在于廣泛的商業(yè)活動交往中，并且成為推動我國國民經(jīng)濟增長的不可否認(rèn)、不可或缺的資金來源。“相對來說，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點。”從吳英的這段話可以看出中小企業(yè)對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優(yōu)異性。從現(xiàn)實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內(nèi)容比較自由，利率彈性較大等優(yōu)點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應(yīng)當(dāng)獲得法律的肯定。

二、民間借貸潛在風(fēng)險性

民間借貸雖然有其存在的合理性，但是其潛在的問題是不能掩蓋的。這些消極影響也是當(dāng)下金融體制對其嚴(yán)格管制的主要原因之一。總體來看，民間借貸主要容易引發(fā)兩方面的問題。一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負(fù)擔(dān)，從而引發(fā)資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用。現(xiàn)在回顧，她認(rèn)為，還在起步階段，其實每個項目都是虧的，因為融資成本太高。吳英案表明民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成別人加以利用牟取暴利的工具和手段。這種民間借貸所附帶的缺陷給當(dāng)時帶來資金運轉(zhuǎn)上的風(fēng)險，嚴(yán)重者會像吳英被指控與集資詐騙有關(guān)經(jīng)濟犯罪的罪名。另一方面，所借之債如不能按約定的內(nèi)容和方式兌現(xiàn)容易引發(fā)侵權(quán)甚至刑法上的責(zé)任。民間借貸建立的基礎(chǔ)是信用，主要是放貸人對于借貸人的信用。商業(yè)活動充滿變化與風(fēng)險，一旦借貸人信用因此喪失將會引發(fā)一系列的問題。社會上存在以追討債務(wù)為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質(zhì)。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務(wù)。這樣便會引起新的民事侵權(quán)糾紛，甚至刑事上的責(zé)任承擔(dān)問題。法庭上，吳英再次披露，2006年12月21日，資金七掮客之一的楊志昂跟她謊稱“有一筆20多億美元的業(yè)務(wù)”，將她騙至溫州王朝大酒店后，逼迫她簽署了大量空白文件，取走了本色集團的營業(yè)執(zhí)照及公章。后得知，楊志昂與吳英的借貸關(guān)系是由于楊在得知有部門要核查吳英的本色集團資金來源引起的逼迫提前還款。楊志昂“綁架”一事形象地說明了民間借貸容易引發(fā)惡性追債的問題。此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發(fā)某些行為風(fēng)險，促使某些投機者冒險挪用金融機構(gòu)貸款來償還或參與民間高息融資，導(dǎo)致潛在的風(fēng)險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規(guī)金融機構(gòu)難以標(biāo)準(zhǔn)化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量，影響了正常的金融秩序。

三、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀

借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有:在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規(guī)定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規(guī)定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定:非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動:(1)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(2)非經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資;(3)非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣;(4)中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效:(1)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;(2)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;(3)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;(4)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種:(1)金融借款合同糾紛;(2)同業(yè)拆借糾紛;(3)企業(yè)借貸糾紛;(4)民間借貸糾紛。

篇13

一、中國民間借貸概述

1.民間借貸的內(nèi)涵。關(guān)于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經(jīng)濟學(xué)界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規(guī)金融,是相對于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用。”[1] 法學(xué)家陶百川、王澤鑒等認(rèn)為,“謹(jǐn)按消費借貸者,當(dāng)事人約定一方轉(zhuǎn)移金錢或其他代替物之所有權(quán)于他方,而他方于消費后,以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還之契約也。各國習(xí)慣上多有此事,且為實際上所必不可少者。”[2]筆者認(rèn)為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構(gòu)的法人、其他組織與公民之間產(chǎn)生的資金(資本)信貸關(guān)系,以地緣、血緣為基礎(chǔ),是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關(guān)系來控制信貸風(fēng)險。

2.民間借貸現(xiàn)狀分析。近年來,民間借貸根據(jù)市場需要發(fā)展得較為迅猛,呈現(xiàn)出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經(jīng)濟水平差異而規(guī)模不一,但是在各個地區(qū)普遍存在,并且已經(jīng)滲透到城鄉(xiāng)經(jīng)濟生活的各個角落,規(guī)模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產(chǎn)經(jīng)營為主,生活消費為輔。當(dāng)前民間借貸已從生活消費轉(zhuǎn)向以生產(chǎn)經(jīng)營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經(jīng)很少了,現(xiàn)在民間融資的范圍和用途發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變,主要用來解決企業(yè)、各種農(nóng)村專業(yè)戶、個體工商戶等的生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足[3]。(3)由于地區(qū)經(jīng)濟的差異、行業(yè)對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區(qū)甚至相差較大,高利貸現(xiàn)象突出。(4)手續(xù)日趨完備,借貸本金回收率較高,風(fēng)險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續(xù)趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協(xié)議,有的還有訂立擔(dān)保協(xié)議,還有的會設(shè)置抵押等。

二、民間借貸制度的缺陷

1.現(xiàn)行的民間借貸法律制度不成體系。當(dāng)前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規(guī)范民間借貸行為的法律法規(guī),各地對管理和規(guī)范民間借貸行為所依據(jù)和遵守法律規(guī)則和原則也各有不同,難以統(tǒng)一。當(dāng)前對民間借貸的規(guī)制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關(guān)于審理借貸案件若干意見的規(guī)定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關(guān)于一些具體問題的批復(fù)。如此琳瑯滿目的法律法規(guī)給監(jiān)管部門、司法部門在執(zhí)法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監(jiān)管的難度。

2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發(fā)展。中國現(xiàn)行的民間借貸制度中關(guān)于民間借貸與“非法經(jīng)營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯(lián)系和區(qū)別沒有清楚的界限。實務(wù)中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經(jīng)塵埃落定數(shù)年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進(jìn)行的圍堵與非議,認(rèn)為錯的不在孫大午,而在于法律[4]。《刑法》第176條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應(yīng)的司法解釋。一些法院根據(jù)國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則,也容易導(dǎo)致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪[5]。

3.民間借貸的法律責(zé)任不明。現(xiàn)行法律中關(guān)于非法民間借貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及利率的確定規(guī)定不明,存在沖突。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任應(yīng)否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等,立法均未予以明確。

三、中國民間借貸法律制度的完善

當(dāng)前的民間借貸法律制度已經(jīng)提供了立法基礎(chǔ),法律規(guī)則的創(chuàng)新和完善是在立法上作出回應(yīng)的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關(guān)系,筆者建議從主體、客體、內(nèi)容、責(zé)任等方面進(jìn)行立法完善。

(一)民間借貸的主體規(guī)制

民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權(quán)請求借用人依據(jù)借用合同和法律的規(guī)定履行償還義務(wù);而借用人負(fù)有實施該行為的義務(wù),民間借貸的主體應(yīng)為一般主體。在私法領(lǐng)域,依據(jù)《民法通則》具有民事行為能力和民事權(quán)利能力,有獨立的財產(chǎn)和責(zé)任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規(guī)定,“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會,不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”可以說,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當(dāng)前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規(guī)的金融機構(gòu)法人而言,其從事專門的金融業(yè)務(wù),有專門的法律進(jìn)行調(diào)整,理應(yīng)排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創(chuàng)造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應(yīng)該屬于行使所有權(quán)的行為,應(yīng)該支持,給予其自由。

(二)民間借貸的客體規(guī)制

民間借貸的客體又稱為標(biāo)的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關(guān)于債的客體,理論上存在不同的認(rèn)識,王利明認(rèn)為其客體應(yīng)為債務(wù)人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權(quán),筆者認(rèn)為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應(yīng)滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應(yīng)該在債務(wù)履行前是確定的,應(yīng)該以能夠?qū)崿F(xiàn)的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)適于作為民間借貸的客體。

民間借貸的標(biāo)的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現(xiàn)在與生產(chǎn)生活密切相關(guān)的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標(biāo)的。但是民間借貸標(biāo)的物的來源應(yīng)是合法的,防止洗錢行為,嚴(yán)格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標(biāo)的的流向也應(yīng)該是合法的,標(biāo)的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護(hù)國家的金融安全。

(三)民間借貸的內(nèi)容規(guī)制

1.民間借貸法律關(guān)系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應(yīng)本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據(jù)、協(xié)議、合同等等。內(nèi)容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數(shù)額、利率、期限和償還方式等條款。標(biāo)的物的交付,民間借貸成立后,出借人應(yīng)按照約定及時將標(biāo)的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應(yīng)遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關(guān)系成立的要件,理應(yīng)認(rèn)定其有效成立。

2.利息的確定。《意見》第6條規(guī)定,用于生產(chǎn)的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù)),超出此限度的,超出部分的利息不予保護(hù)。這一規(guī)定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內(nèi)的民間借貸關(guān)系為合法、有效。《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的規(guī)定,“小額貸款公司按照市場化原則進(jìn)行經(jīng)營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規(guī)定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定。”從這一規(guī)定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發(fā)展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規(guī)定的上限和下限之間自主確定,以適應(yīng)市場要求。這里涉及到一個問題,對于發(fā)現(xiàn)有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規(guī)定精神的。這種“超利率”的借貸關(guān)系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關(guān)系處理為妥。

3.擔(dān)保的設(shè)定。民間借貸可以設(shè)定擔(dān)保,包括擔(dān)保物擔(dān)保和保證人擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保的規(guī)制應(yīng)依《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》的規(guī)定,其方式有保證、抵押、質(zhì)押和定金。留置權(quán)不適用民間借貸。民間借貸設(shè)定擔(dān)保的實踐早已存在,法律應(yīng)在尊重習(xí)慣的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)制。在實踐中,民間借貸抵押的設(shè)定一般都沒有經(jīng)過登記,這與抵押權(quán)經(jīng)登記才生效的制度是不符的,筆者認(rèn)為,民間借貸相對于正規(guī)金融的優(yōu)勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產(chǎn)生不利影響。所以,立法應(yīng)對原有的抵押制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚?以適應(yīng)民間借貸的發(fā)展。

(四)民間借貸的法律責(zé)任

民間借貸的法律責(zé)任以民事責(zé)任為主,嚴(yán)重者還要追究刑事責(zé)任。主要包括:(1)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。實踐中存在因標(biāo)的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應(yīng)該對民間借貸的瑕疵擔(dān)保責(zé)任作出規(guī)定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償?shù)拿耖g借貸,出借人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,對于無償?shù)?除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。(2)違約責(zé)任。當(dāng)事人違法借貸合同約定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式有四種:繼續(xù)履行、承擔(dān)違約金、定金責(zé)任和賠償損失。對于民間借貸的法律責(zé)任規(guī)定應(yīng)根據(jù)民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結(jié)合,充分發(fā)揮傳統(tǒng)道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。

參考文獻(xiàn):

[1]高小瓊.制度背景、經(jīng)濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137.

[2]陶百川,王澤鑒,劉宗榮,葛克昌.最新綜合六法全書[M].臺灣:臺灣三民書局,2001:319.

[3]高小瓊.制度背景、經(jīng)濟運行與民間借貸[J].金融研究,2004,(12):135-137