引論：我們?yōu)槟砹?3篇刑法學(xué)年論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學(xué)體系，缺乏能夠作為基準(zhǔn)的參考、學(xué)習(xí)法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習(xí)俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學(xué)選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實施教學(xué)。法理依據(jù)缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續(xù)各個環(huán)節(jié)的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學(xué)鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發(fā)式的行政需求，地方和個體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學(xué)時，缺乏可以依附的教學(xué)材料，在學(xué)習(xí)和教學(xué)過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實踐驗證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學(xué)實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學(xué)教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學(xué)展開政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒有得到實際案例的分析和實踐經(jīng)驗指導(dǎo)，加之與其它體系法學(xué)的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準(zhǔn)脫節(jié)，在理論教學(xué)中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學(xué)傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學(xué)的系統(tǒng)性。實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這句話同樣適用于行政教學(xué)理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經(jīng)驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導(dǎo)給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對人才培養(yǎng)還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應(yīng)該取材于法學(xué)案例，成型于社會實踐，才能普法育才。
(三)教學(xué)模式單一短淺
傳統(tǒng)的行政法教學(xué)單一，多年重復(fù)利用陳舊法典案例教學(xué)，課堂設(shè)計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統(tǒng)的教學(xué)缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學(xué)生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學(xué)缺少對當(dāng)代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時甚至與時代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導(dǎo)致枯燥乏味成為法學(xué)課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應(yīng)該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學(xué)生參與到立法或法案的分析中。原有的教學(xué)缺乏學(xué)生的討論參與，生硬無趣，即使學(xué)生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學(xué)，注定是跟不上時代節(jié)奏的。
二、確立人才培養(yǎng)理念
(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當(dāng)前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構(gòu)的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長遠目標(biāo)，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當(dāng)前更加多元復(fù)雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學(xué)。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學(xué)。要將這個崇高的理念作為教學(xué)展開的核心，千方百計地圍繞人才培養(yǎng)開展教學(xué)，設(shè)計教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學(xué)的指導(dǎo)思想，才能讓教學(xué)活動有源可循。因此，從教學(xué)體系各個環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學(xué)有計劃性、有目的性、有時效性。
三、教學(xué)機制鞏固
法學(xué)的教學(xué)機制從學(xué)理上來說是指與法學(xué)相關(guān)的教學(xué)環(huán)節(jié)或教學(xué)系統(tǒng)。一個好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個良好的法學(xué)教學(xué)機制才能最大程度的發(fā)揮教學(xué)的功能，合理調(diào)動資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標(biāo)。對于行政法學(xué)的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學(xué)的教學(xué)地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導(dǎo)向，設(shè)立對課程有完整檢驗檢討的教學(xué)機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學(xué)教案的高質(zhì)量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學(xué)實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學(xué)素質(zhì)，另一方面可以將學(xué)習(xí)的廣度最大化;第四，多元化課堂教學(xué)，增加模式辯論、推導(dǎo)、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養(yǎng)學(xué)生對法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學(xué)
由于缺乏參考法典，加上老舊教學(xué)模式的原因，我國案例教學(xué)能力極其匱乏。而案例教學(xué)恰恰是可以直接讓學(xué)生將理論對應(yīng)實際案例進行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機會。因此，在教學(xué)中必須突出學(xué)生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發(fā)學(xué)生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學(xué)討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學(xué)大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學(xué)的基礎(chǔ)。教中可以通過設(shè)計的多元方式，深入挖掘案例的體現(xiàn)的法理，推動學(xué)生有意識地運用理論知識解答實際問題。
五、促進法學(xué)實踐
總體來講，學(xué)習(xí)的目的是要將理論知識運用于實際生活。作為具有強制約束力的法律，其理論知識更應(yīng)該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養(yǎng)過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學(xué)生其帶出課堂，走向社會，讓所學(xué)理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結(jié)形成結(jié)果，逐漸成為真正的專業(yè)、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強與法學(xué)機構(gòu)合作，讓學(xué)生親身參與行政案例的執(zhí)行，抑或通過創(chuàng)造模擬案例進行案例執(zhí)行演習(xí)等方法，強化學(xué)生作為一個法律人的職業(yè)意識和法學(xué)思維，教會學(xué)生學(xué)會用發(fā)展的眼光看待問題，打破學(xué)習(xí)思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學(xué)生的職業(yè)能力，充分發(fā)揮實踐探索的能力。鼓勵學(xué)生單獨承擔(dān)案例處理等方式建立法學(xué)自信，不斷促進理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質(zhì)。實踐教學(xué)的目的就是要革新理論教學(xué)枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結(jié)。關(guān)于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學(xué)生參與網(wǎng)絡(luò)或國家熱點行政案例的討論，根據(jù)自身掌握的法學(xué)知識，提出思考建議。第二，教學(xué)機構(gòu)需要整合資源，將學(xué)生安排到可以實施法學(xué)理論知識的行政機構(gòu)實習(xí)，并適當(dāng)安排接觸實際案例，驗證學(xué)習(xí)成果。第三，組織學(xué)生定期出到社會，履行作為一名法學(xué)職業(yè)者的義務(wù)，服務(wù)社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國家法制觀念
如果說法學(xué)教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務(wù)社會，服務(wù)未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養(yǎng)高端人才的同時培養(yǎng)他們的法制觀念，從思想上認知法制的根本，從而將精力投入關(guān)乎時展、關(guān)乎社會需求、關(guān)乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻力量。此外，還需要對行政法學(xué)人才進行嚴格的職業(yè)道德考核，要求在執(zhí)法、用法過程中秉持中立態(tài)度，堅守職業(yè)道德不能利用所學(xué)所長危害社會公共利益，傷害民眾。當(dāng)然，樹立正確的職業(yè)道德和法制觀念之外，卓越的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發(fā)展需求的專業(yè)素質(zhì)。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴，嚴守職業(yè)道德，才能成為真正的“卓越人才”。
篇2
本組136例，年齡70～80歲，平均74.5歲，其中橋腦出血2例(1.5%)，丘腦出血41例(30.1%)，小腦出血8例(59%)，內(nèi)囊出血57例(41.9%)，其他出血28例(205%)；死亡42例(30.8%)。
二、早期觀察與護理
2.1正確觀察瞳孔和眼球活動變化瞳孔是受交感神經(jīng)和動眼神經(jīng)中的副交感神經(jīng)支配，當(dāng)腦出血或腦疝時動眼神經(jīng)受壓可使瞳孔的大小、形態(tài)、對光反射發(fā)生改變［1～3］。例如：(1)橋腦出血時雙側(cè)瞳孔極度縮小及眼球固定。(2)丘腦出血時兩眼球向下方或內(nèi)下方注視，亦可出現(xiàn)病灶對側(cè)或同側(cè)凝視麻痹，雙側(cè)瞳孔縮小，對光反射遲鈍或消失。(3)內(nèi)囊出血時常有頭和眼轉(zhuǎn)向出血病灶側(cè)，呈“凝視病灶癥”和“三偏癥”，即偏癱、偏感覺障礙和偏盲。(4)小腦出血時眼球震顫或瞳孔往往縮小，兩眼球向病變對側(cè)同向凝視。(5)小腦幕裂孔疝早期病灶側(cè)一過性瞳孔縮小、對光反射遲鈍，如病情加重瞳孔散大，對光反射消失。(6)枕大孔疝瞳孔縮小后散大。如果有腦疝發(fā)生瞳孔變化最早、最快。因此必須認真觀察，大約5～10min觀察1次瞳孔及眼球活動的變化，為搶救爭得時間，但須注意老年患者有青光眼、白內(nèi)障者可影響觀察須注意鑒別。
2.2早期觀察意識變化意識變化是判斷預(yù)后的一個重要指標(biāo)，腦出血患者都有不同程度的意識改變，如小腦幕裂孔疝可表現(xiàn)為清醒躁動嗜睡朦朧昏迷，而枕大孔疝很快進入昏迷。在腦出血急性期意識的變化是很重要的，特別是70歲以上的患者都有不同程度的腦萎縮，且有一定的緩沖空間相對延長一定的搶救時間，但是老年患者神經(jīng)系統(tǒng)代償能力低下，應(yīng)激狀態(tài)的耐受性降低，對老年患者更應(yīng)密切觀察意識變化。
2.3準(zhǔn)確記錄血壓變化腦出血急性期多伴有高血壓，血壓越高越會加重腦出血及發(fā)生腦疝的可能性，必須及時觀察血壓，也不可忽視低血壓。一般監(jiān)測血壓1次/2h，并做好記錄。
2.4注意呼吸改變腦出血急性期，由于腦組織缺氧、腦水腫使呼吸發(fā)生改變，病情危重時常常出現(xiàn)潮式呼吸、庫氏呼吸、雙吸氣、嘆氣樣下頜呼吸。尤其應(yīng)注意腦干出血壓迫延髓導(dǎo)致呼吸驟停。
2.5觀察體溫丘腦下部是體溫調(diào)節(jié)中樞。當(dāng)丘腦大量出血時往往出現(xiàn)中樞性高熱，如果老年患者出現(xiàn)中樞性高熱預(yù)后更差，因此要做好老年患者高熱的護理。中樞性高熱藥物降溫不明顯，物理降溫效果較好。但應(yīng)注意老年患者肢體活動不靈活、末梢循環(huán)不良，用冰袋、冰帽時須防止發(fā)生凍傷。
三、急性期的護理要點
3.1嚴格掌握靜脈輸液的速度和量
3.1.1迅速降低顱內(nèi)壓快速輸入20%甘露醇和其他脫水藥是預(yù)防腦疝發(fā)生的關(guān)鍵。
3.1.2靜脈補液腦出血急性期患者都有意識障礙，均應(yīng)禁食水，給予靜脈輸液，但是高齡患者多具有多種其他疾病(如冠心病、心梗、腎功不全等)，如果液體輸入過多過快，會因增加循環(huán)血量，增加心臟負荷，加快心率使患者躁動而加重出血，因此必須嚴格掌握靜脈輸液速度、量并做好記錄，為合理用藥，防止水、電解質(zhì)及酸堿平衡失調(diào)提供依據(jù)。
3.2保持呼吸道通暢
3.2.1取出義齒70歲以上患者多裝有義齒，當(dāng)意識有改變時，易松動、脫落而使呼吸道阻塞，因此首先要把義齒取出。
3.2.2吸氧吸氧能改善腦組織的缺氧狀態(tài)，但應(yīng)注意掌握吸氧的濃度，防止高濃度氧引起氧中毒。
3.2.3吸痰老年患者痰較多不易咳出，為防止痰阻塞呼吸道應(yīng)及時吸痰，這對防止肺部感染非常重要，吸痰時動作要輕，吸痰管一定要插到位，做到有效吸痰，注意時間不宜過長。
3.3鎮(zhèn)靜和抗驚厥腦出血急性期可伴有煩躁、譫妄等精神癥狀，如果不加以控制對預(yù)后是不利的，在病情允許的情況下，可以給安定和苯巴比妥，但靜脈給安定時速度一定要慢，因安定對呼吸中樞有抑制作用。高齡患者反應(yīng)遲鈍，用藥更應(yīng)慎重。
3.4臥位在急性期一定要平臥，頭偏向一側(cè)，以防嘔吐物吸入氣管而發(fā)生吸入性肺炎。老年人本身機體的抵抗力弱、耐受力差，加之臥床后局部的血液循環(huán)不暢很易發(fā)生褥瘡。所以在急性期也要做好皮膚護理。
綜上所述，老年腦出血患者在急性期如得到及時治療、做好早期護理及觀察、采取相應(yīng)對策，對降低死亡率有重要意義，對預(yù)后有不可忽視的作用。
【參考文獻】
篇3
我國第一部懲治軍人違反職責(zé)罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學(xué)教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動多年沒有進行過。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導(dǎo)致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學(xué)術(shù)研究異常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責(zé)罪》；盧樹明的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》，本文圍繞“職責(zé)”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責(zé)罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責(zé)罪基礎(chǔ)理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責(zé)罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰(zhàn)”。
我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個犯罪。具體言之：
（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應(yīng)有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。
由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責(zé)構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責(zé)兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當(dāng)行為不符合違法性構(gòu)成要件時，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責(zé)性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責(zé)罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
參考文獻
[1] 黃林異.軍人違反職責(zé)罪[M].人民公安出版社，2003.
篇4
關(guān)于運用儒家文化對大學(xué)生法治理念培養(yǎng)的意義，國內(nèi)早有學(xué)者進行過探討，但如何在新形勢下創(chuàng)造性地利用儒家傳統(tǒng)文化進行大學(xué)生法治教育，提升法律素質(zhì)，是教育工作者和法律工作者面臨的新課題，有必要進行深入思考和研究。本文試從以下幾個方面入手，對這一課題進行簡要的分析：
1轉(zhuǎn)變教育理念，做到文化教育與法治教育并重
高校在辦學(xué)與教學(xué)過程中，要做到文化教育與法治教育并重，文化教育與法治教育相互融合。大學(xué)生法治理念的培養(yǎng)不僅需要德育教育，還需要與高校法治教育以及其他學(xué)科教育相配合。否則，對學(xué)生的法治理念教育就難以有收獲。高校在加強傳統(tǒng)文化道德教育的同時加強法治教育。因此，傳統(tǒng)文化特別是儒家文化教育應(yīng)該作為一個重要學(xué)科納入高校教學(xué)計劃，運用文化教育的手段推進法治教育，使法治教育與德育并重。
在當(dāng)前的大學(xué)教育體系中，學(xué)生接觸法律知識，學(xué)習(xí)法理念的主要途徑還是通過學(xué)校設(shè)立的法律課程，但是其單純作為一門公共課程，很難單獨達到法治理念教育的目標(biāo)，所以必須加強教育內(nèi)容的課程體系建設(shè)，建立起既包含法律知識、法治理念教育，又通過文化道德學(xué)習(xí)來互相補充的一個完善的課程體系，力爭做到在及時把現(xiàn)行法律、當(dāng)代法治理念傳授給學(xué)生的過程中，及時與所學(xué)習(xí)的傳統(tǒng)文化知識相融合。
2合理進行課程設(shè)置，完善教學(xué)教材編排
在當(dāng)前很多高校當(dāng)中，文化教育與法治教育呈現(xiàn)出完全割裂開來的趨勢。高校一般都為低年級學(xué)生開設(shè)了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課。但在實際授課過程當(dāng)中，大多數(shù)教育工作者尚未認識到中國傳統(tǒng)文化教育與法律以及法治教育之間的聯(lián)系性和相輔相成性，在傳授傳統(tǒng)文化時只注重文化知識的傳播，在傳授法律知識和法治理念時只注重法律方面知識的講解，沒有認識到其中的共通性。并且，現(xiàn)行的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課只是機械地將法制教育與思想道德修養(yǎng)相結(jié)合，這種結(jié)合的方式在實踐過程爭議較大，部分教師認為法治教育在一定程度上被淡化了，同時對傳統(tǒng)文化的傳授也不到位，結(jié)果只會讓學(xué)生一知半解。
運用儒家文化對大學(xué)生進行法治理念教育，一方面要突破當(dāng)前大學(xué)課程設(shè)置的局限性，另一方面要盡可能地通過系統(tǒng)學(xué)習(xí)、了解和研究的方式進行有意識的滲透，以突出其目的性和傾向性，增強其積極影響的效應(yīng)。從目前實施的情況看，《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》這門課課時較短，并且將思想道德與法律基礎(chǔ)機械地壓縮在一個科目內(nèi)，不僅使學(xué)生學(xué)習(xí)知識的時間大幅減少，并且沒有將文化教育與法治教育的共通性進行研究分析，是一個亟待解決的矛盾。因此，建議在課程設(shè)置上應(yīng)當(dāng)同時開設(shè)道德文化與法律教育兩門或者更多課程來進行學(xué)習(xí)，并且設(shè)置專門的章節(jié)和課時對二者的聯(lián)系性進行講解。
就學(xué)習(xí)儒家思想文化而言，其進入高校課程的關(guān)鍵是克服我國高校現(xiàn)有的學(xué)科專業(yè)限制。把儒家文化作為通識課，面向所有學(xué)生開設(shè)，提高大學(xué)生對儒家文化的理解，并且在文化傳輸?shù)倪^程中，力爭做到全面、系統(tǒng)，既要傳授儒家道德文化，又要重視儒家文化當(dāng)中關(guān)于法治的理念的學(xué)習(xí)。教材編寫要注意去粗取精、去偽存真，真正選擇儒家文化的精髓，古為今用。在教學(xué)中要把握好思想品德教育與法治理念教育的界線，教學(xué)要適合大學(xué)生的特點，做到在學(xué)習(xí)思想道德文化的同時，傳授儒家關(guān)于法的認識，寓思想教育于文化傳授中，更要注重以古寓今，密切聯(lián)系當(dāng)前社會現(xiàn)實，做到思想性、知識性、趣味性有機結(jié)合。教材要有針對性，不同專業(yè)、不同年級的學(xué)生使用的教材要有所不同。這樣可以培養(yǎng)學(xué)生從學(xué)科專業(yè)入手研究儒家文化，從儒家文化角度研究學(xué)科專業(yè)，真正發(fā)揮儒家優(yōu)秀文化的教育功能。
3培育良好文化氛圍，加強校園法治建設(shè)
校園是一個提供多元文化意識的傳播平臺，對大學(xué)生的思想、意志以及健全人格形成具有很強的導(dǎo)向性和教育性。校園文化作為一種環(huán)境教育力量，對學(xué)生的健康成長有巨大的影響。在校園文化建設(shè)中展示優(yōu)秀儒家文化的途徑和方法應(yīng)體現(xiàn)多樣性、開放性、時代性和民族性。而校園文化是在學(xué)校工作、學(xué)習(xí)和生活的全體人員所創(chuàng)造的，濃郁豐厚的校園文化所滲透彌漫的精神氛圍需要高校師生員工的整體努力。作為將儒家文化融入到對大學(xué)生進行法治理念教育的一種有效形式，教育工作者應(yīng)通過多方面努力將儒家文化糅合于校園文化建設(shè)中，注重營造濃厚的傳統(tǒng)優(yōu)秀文化的學(xué)習(xí)氛圍，培育大學(xué)生法治精神，以良好的文化氛圍為基礎(chǔ)，營造良好的法治氛圍和環(huán)境。
在校園文化建設(shè)中，首先要強化法治文化與儒家文化理念的融合，把法治文化建設(shè)與儒家文化當(dāng)中的傳統(tǒng)精神、理念等全面融合、有機結(jié)合，在濃厚的熏陶中使廣大學(xué)生建立對法治的信仰，營造尊重法律權(quán)威的法治氛圍。其次是強化法治文化的傳播推廣，積極推進學(xué)校法治文化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，創(chuàng)新載體，建設(shè)傳播法治文化的主陣地。充分利用校園文化廣播站、校園網(wǎng)絡(luò)、校園宣傳欄、校報的宣傳功能，擴大法制刊物、節(jié)目的覆蓋面。第三是與傳統(tǒng)儒家文化與法治文化聯(lián)系性的理論研究，切實發(fā)揮學(xué)生自主研究團體、研究會以及各類學(xué)會的作用，通過舉辦有關(guān)儒家文化的學(xué)術(shù)講座、書評會、辯論會，開設(shè)儒家文化宣傳欄、開展知識競賽、名著欣賞等活動可以引導(dǎo)學(xué)生接觸儒家經(jīng)典，逐漸加深對儒家文化的理解，加強法治文化理論研究和傳統(tǒng)文化理念研究，探討法治學(xué)校建設(shè)的新特點和新規(guī)律，并在法治實踐中加深對儒家文化理論的理解，更好地指導(dǎo)學(xué)校的法治實踐。第四是強化儒家思想與法治理念的媒體宣傳工作，選擇學(xué)生關(guān)注、影響力大、富有時代特征、校園特色的事件，設(shè)計和推出各種形式的法治文化活動和法治文藝活動，為廣大學(xué)生提供豐富的法治文化產(chǎn)品，使學(xué)生受到形象生動、潛移默化的法治熏陶。
4豐富社會活動，在實踐中深化傳統(tǒng)文化和法律理念
運用儒家文化對大學(xué)生進行法治理念教育，除了加強理論與知識的研究學(xué)習(xí)外，更要注重社會實踐活動，將所學(xué)習(xí)到的傳統(tǒng)文化與法治理念在社會中得到運用，高校要充分利用校內(nèi)、校外資源，設(shè)立學(xué)生實踐基地，組織義工活動、志愿者活動、參觀、社會調(diào)查等，用儒家文化精神指導(dǎo)實踐，并在實踐中體會儒家文化的內(nèi)涵，使學(xué)生做到知行合一，促進知行轉(zhuǎn)化。同時，通過中國傳統(tǒng)思想文化的熏陶讓法治理念教育貼近大學(xué)生的生活，滿足大學(xué)生的內(nèi)在需要。
在文化與法律知識教育同時推進的過程中，開展豐富多彩的教育形式，注重理論與實踐的結(jié)合。在闡述基本理論的同時，又要結(jié)合社會熱點、典型案例進行綜合分析，要充分利用第二課堂和社會實踐活動，對學(xué)生進行生動、直觀的法律教育以充實、延伸和深化課堂教學(xué)內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)教學(xué)模式———被動的填鴨式到實踐性教學(xué)模式，以主動學(xué)習(xí)為基礎(chǔ)。學(xué)校要引導(dǎo)大學(xué)生深入社會生活，了解傳統(tǒng)儒家文化在現(xiàn)實中的影響，法治觀念在社會生活中
的運用，并結(jié)合自己及身邊發(fā)生的法律實事進行思考，形成多種形式的第二課堂，讓大學(xué)生把在課堂中學(xué)習(xí)到的知識充分地加以應(yīng)用。使學(xué)生能在自覺參與、身臨其境中得到教育和啟迪，同時能夠極大地激發(fā)學(xué)生對社會現(xiàn)象給予關(guān)注的熱情和興趣，增強高校法治理念教育的實效性。這些實踐活動將加深大學(xué)生對法的作用和意義的認識，對大學(xué)生法治理念的深化起到非常重要的作用。通過社會實踐活動不僅可以豐富大學(xué)生的課余生活，同時可以豐富他們的人文知識，提高人文素質(zhì)，陶冶情操，提升道德品位，使儒家文化精髓產(chǎn)生潤物細無聲的思想道德教育作用。
當(dāng)然，通過儒家文化學(xué)習(xí)加強對大學(xué)生的法治理念的學(xué)習(xí)不能僅靠學(xué)校單方面的努力，它需要社會、家庭、學(xué)校的共同努力，如加強大學(xué)生的法律意識和自我防范意識、培養(yǎng)他們健康的心理素質(zhì)、加強校園內(nèi)部管理、營造良好的家庭教育氛圍、充分發(fā)揮教育機構(gòu)和司法機關(guān)的職能等。建立和規(guī)范利益協(xié)調(diào)、矛盾處理、權(quán)利救濟等機制，針對學(xué)生關(guān)注的社會熱點、難點問題，深入開展專項治理活動，回應(yīng)學(xué)生的新期待，全力推進法治建設(shè)實施工程，讓廣大學(xué)生真正感受到法治建設(shè)帶來的實惠。簡言之，只有社會各界共同創(chuàng)造一個有利于大學(xué)生發(fā)展的環(huán)境，大學(xué)生才能通過學(xué)習(xí)取得自身道德意識與法治理念的全面提升。
參考文獻
[1]梁啟超，儒家哲學(xué) [M]，湖南：岳麓書社，2010
篇5
傳銷是中國所特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進入中國內(nèi)地而出現(xiàn)的，其在我國的法律規(guī)制經(jīng)歷了從最初的無法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發(fā)展過程，其內(nèi)涵和外延也一直處于變化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，從而改變了傳銷行為長期以來一直以非法經(jīng)營罪定罪的尷尬局面，但是此條規(guī)定的不周延性，也導(dǎo)致了其與《禁止傳銷條例》的相關(guān)規(guī)定無法精確銜接。本文從經(jīng)濟行政法學(xué)和經(jīng)濟刑法學(xué)的角度出發(fā)，對傳銷行為的法律界定以及法律規(guī)制的邏輯加以分析。
一、傳銷行為的經(jīng)濟行政法學(xué)規(guī)制
（一）經(jīng)濟行政法學(xué)規(guī)制歷程的演變
傳銷這一名詞是伴隨著直銷這一經(jīng)營模式進入中國而產(chǎn)生的，因而傳銷與直銷尤其是多層次直銷長久以來處于糾纏不清的狀態(tài)，兩者的內(nèi)涵及外延也經(jīng)歷了一個不斷變化的過程。有學(xué)者從歷史解釋的角度出發(fā)，將其總結(jié)為以下幾個階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷”之前，有合法傳銷（即直銷）與非法傳銷之分，合法傳銷可以進行登記并開展經(jīng)營，而非法傳銷則與“金字塔銷售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》至2005年國務(wù)院頒布《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》，這段時間內(nèi)禁止一切傳銷經(jīng)營活動，合法傳銷與非法傳銷的區(qū)分不復(fù)存在；第三階段是2005年上述兩個條例頒布之后，《直銷管理條例》將單層次直銷從傳銷中分離出來，并設(shè)置了合法化的行政許可程序，同時在《禁止傳銷條例》的第2條、第7條分別對傳銷進行了概括定義和類型列舉。[1]
《禁止傳銷條例》第2條規(guī)定：“傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”在具體方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時在第7條中規(guī)定了“拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種具體的傳銷行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬，牟取非法利益的行為；“收入門費”是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團隊計酬多層次直銷”是指組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的行為。對于將前兩者納入傳銷加以禁止一般并無異議，而將“團隊計酬多層次直銷”納入傳銷范圍則引起了強烈的批評。
因為在國際市場上，直銷的主流是多層次直銷，即直銷企業(yè)通過發(fā)展兩個層次以上的直銷商，并由直銷商將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種正當(dāng)經(jīng)營方式。直銷商的收入除了個人銷售產(chǎn)品的傭金外，還可以通過推薦發(fā)展新的直銷商建立銷售網(wǎng)，并通過銷售網(wǎng)的銷售業(yè)績，提取一定比例的傭金作為獎金。[2]有學(xué)者認為條例將這一很多國家認為合法的營銷方式作為傳銷一并打擊，有違WTO規(guī)則，與我國入世承諾（入世后三年內(nèi)解除“無固定地點的批發(fā)和零售服務(wù)”的市場準(zhǔn)入限制）相沖突，難免會引起其他成員國的不滿，為貿(mào)易摩擦埋下隱患。[3]筆者對這一觀點持贊同態(tài)度，“多層次直銷”本身并無社會危害性，對于經(jīng)營秩序亦無明顯的破壞作用，相反其在銷售中的激勵作用是迎合市場經(jīng)濟效率追求的，開放“多層次直銷”使之合法化是我國履行入世承諾的必然選擇。
（二）比較法視野的考察
進一步從比較法的角度進行考察，也可以進一步佐證上面的觀點。我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第23條規(guī)定：多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經(jīng)濟利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷售商品或勞務(wù)之合理市價者，不得為之。日本《無限連鎖會防止法》第2條規(guī)定：無限連鎖會是指作為以出資（金錢或財物，包括證明財產(chǎn)權(quán)的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領(lǐng)取自己出資的金額或領(lǐng)取超出自己出資數(shù)額之分紅組織。
由此可見，我國臺灣地區(qū)所禁止的多層次傳銷，強調(diào)的是經(jīng)濟利益基于介紹他人加入而取得；日本的無限連鎖會則強調(diào)組織的無限遞增性，同時上位者的經(jīng)濟利益來源于下位者的出資額。因此不難看出，國際上的非法“傳銷”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門費”兩種，這再一次表明，我國《禁止傳銷條例》第7條將“多層次直銷”規(guī)定為傳銷行為并不是非常恰當(dāng)。
二、傳銷行為的經(jīng)濟刑法學(xué)規(guī)制
（一）非法經(jīng)營罪規(guī)制時期
在《刑法修正案（七）》頒布之前，對于傳銷行為定罪的主要法律依據(jù)是最高人民法院2001年的《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》，該批復(fù)指出對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
此規(guī)定的主要問題在于將“拉人頭”、“收入門費”和“多層次直銷”三種性質(zhì)不同的行為統(tǒng)一適用非法經(jīng)營罪，而前兩者并無正常經(jīng)營活動，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關(guān)規(guī)定更為合適。此外，傳銷行為侵害的客體具有多重性，包括了市場秩序和財產(chǎn)權(quán)及其它，這種客體特征不能為非法經(jīng)營罪“擾亂市場秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經(jīng)營罪以非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而傳銷組織層次、傳銷發(fā)展人員數(shù)量等傳銷行為本身的犯罪情節(jié)無法在定罪量刑中得到體現(xiàn)。最后，傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷，還包括非欺詐的多層次傳銷，對此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷行為的具體結(jié)構(gòu)和社會危害性程度相去甚遠，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]
（二）“雙軌制”的形成
在2009年通過的《刑法修正案（七）》中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪作為一個新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉(zhuǎn)了長期以來將傳銷犯罪歸入非法經(jīng)營罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”
本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷行為限定“收取入門費”（要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加）兩種類型，從而將爭議較大的“團隊計酬多層次直銷”排除在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷犯罪行為之外，為今后行政法規(guī)將其還原為直銷并解除市場準(zhǔn)入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時，此罪僅將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為犯罪主體。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會過大。[7]但是從經(jīng)濟行政法學(xué)與經(jīng)濟刑法學(xué)銜接的角度看，此條規(guī)定嚴格限制了行為類型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷條例》的規(guī)定全面對接。
三、傳銷行為經(jīng)濟行政法學(xué)與經(jīng)濟刑法學(xué)規(guī)制的對接
《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定了 “拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種傳銷行為，同時在第24條中規(guī)定具有以上三種傳銷行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，這便產(chǎn)生了“團隊計酬多層次直銷”行為如何定罪處罰的問題。最高人民法院2001年《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》因與刑法規(guī)定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無妨我們將這種經(jīng)營色彩明顯的非法行為解釋為非法經(jīng)營罪，而非法經(jīng)營罪又設(shè)置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這樣的兜底性條款。從而在我國的經(jīng)濟刑法中，對于經(jīng)濟行政法中明確規(guī)定的三種傳銷行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，行為人只要實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的行為即構(gòu)成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會增加其入罪的難度，不利于擴大打擊傳銷的范圍以及司法對于傳銷活動的及時介入，違背了立法初衷。[9]而且根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，此罪的主體僅限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門費”的行政違法行為的區(qū)分，也就僅限于傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的行為才構(gòu)成犯罪。而《禁止傳銷條例》第24條所規(guī)定的行政處罰責(zé)任人范圍更廣，具體包括了以下三類：組織策劃傳銷的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的和參加傳銷的。
而非法經(jīng)營罪為情節(jié)犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點主要體現(xiàn)為非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額的差別。根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，“團隊計酬多層次直銷”行為是否進行立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)如下：1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2、單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；3、雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；4、其他情節(jié)嚴重的情形。顯而易見，這種標(biāo)準(zhǔn)是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷犯罪自身所具有的犯罪情節(jié)，例如傳銷組織層次、傳銷發(fā)展人員數(shù)量等。
四、傳銷行為法律規(guī)制的不足以及完善
基于以上分析，可以發(fā)現(xiàn)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的入罪主體限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；而“團隊計酬多層次直銷”的入罪主體包括了組織策劃傳銷的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，其立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)僅僅要求個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在一萬元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設(shè)置了兩個量刑幅度。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)也相對較低，但是前者的社會危害性明顯大于后者，因而現(xiàn)行“雙軌制”下的法律規(guī)制仍然有違罪刑相適應(yīng)原則。
解決上述問題的關(guān)鍵在于盡快賦予“團隊計酬多層次直銷”以合法地位，實現(xiàn)“雙軌制”向“單軌制”的轉(zhuǎn)變，從而將“團隊計酬多層次直銷”行為與“拉人頭”、“收入門費”此類金字塔式的傳銷行為實現(xiàn)合法與非法的區(qū)分。具體而言，可以從以下幾方面對兩者加以判斷：前者在商業(yè)活動中無義務(wù)發(fā)展下線，后者的層次結(jié)構(gòu)則呈現(xiàn)幾何式增長；前者主要從市場規(guī)模的擴大中獲利，利潤來自于貿(mào)易差價和下線的銷售業(yè)績提成，后者則主要依靠發(fā)展下線獲利。[10]
除此之外，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪主體限于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而《禁止傳銷條例》第24條所規(guī)定的可能構(gòu)成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，對這部分行為人如何定罪法律并沒有明確規(guī)定。筆者認為在此可以采取擴大解釋，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人解釋為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，同時要結(jié)合具體案件事實，在定罪量刑時充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會危害性與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者相比要輕很多。
參考文獻：
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篇6
等大家的論文都交了，課就正式結(jié)束了，而馬嘯作為職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生的第一學(xué)年也將完滿謝幕。其實，馬嘯所在的這個班還有一個更響亮的名字：“反貪碩士班”。
沒有想過辦“反貪碩士班”
2010年5月26日，最高人民檢察院和中國人民大學(xué)簽署合作備忘錄，聯(lián)合培養(yǎng)職務(wù)犯罪偵查方向的碩士研究生。得知該消息后，媒體爭相報道，網(wǎng)友的評論也堆得老高。2010年9月21日的開班儀式，更有來自《人民日報》、《望東方周刊》、《法制日報》等多家知名媒體的記者。而那時，許多學(xué)生都還沒聽過這個班。
關(guān)注的同時也有不少爭議。中央黨校退休教授王貴秀曾公開批評，這像在往“沒用的地方使勁”，對于反腐本身而言只能算是”雞毛蒜皮“的小事；還有評論認為，有關(guān)反腐臺歷、廉政撲克、廉政手冊、廉政公積金、做廉潔自律保健操等等手段，近年來可謂是花樣翻新，但結(jié)果還是治標(biāo)不治本，花拳繡腿的多，“看上去十分熱鬧，但形式反腐是盛行了，真正的反腐敗卻有所疏漏”。
不論是媒體的關(guān)注，還是批評的聲音，都給小小的30人的碩士生班帶來了極大的壓力。對于辦學(xué)的初衷，作為班主任之一的中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授劉品新說：“我們沒有別的想法，也沒有想辦一個反貪碩士班，更沒想吸引媒體的注意。”
5月26日簽署備忘錄后，職務(wù)犯罪偵查方向碩士生班發(fā)起人、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授何家弘30日專門在法律博客上寫了《關(guān)于“聯(lián)合培養(yǎng)職務(wù)犯罪偵查碩士”的自白》一文。“這本來是小事一樁，偏有好事者大講。我在外講學(xué)期間，仍有一些記者追訪，我只好徹底關(guān)機。回來后聽說有記者傳我‘人間蒸發(fā)’了。我趕緊寫了篇博文，也算是個交代。”言語間盡顯無奈。
“我們的老師在不同的場合時反復(fù)說，這個班的叫法其實是媒體加上去的，我們是職務(wù)犯罪偵查方向研究生班。職務(wù)犯罪不僅包括反貪，也包括反瀆，這個概括其實不是太準(zhǔn)確。”馬嘯向《方圓》記者表示。
實際上，這個班的發(fā)起的初衷十分“單純”。 多年研究刑事偵查的何家弘認為，對比公安的成熟的偵查手法、穩(wěn)定的人才培訓(xùn)和教育體系，檢察院的反貪部門卻缺乏成熟的方法；另外，發(fā)端于上世紀90年代末的法律碩士制度發(fā)展至今，培養(yǎng)質(zhì)量不高，許多學(xué)生到畢業(yè)時都找不到自己的關(guān)注方向，他希望在辦學(xué)方式上能有所改變，讓這些學(xué)生從一入學(xué)就有自己的方向。
于此，何家弘產(chǎn)生了與最高檢合作辦學(xué)的想法，隨即他將自己的想法向人民大學(xué)法學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)匯報。同時，他也聯(lián)系了之前自己在最高檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳掛職時認識的廳長，也就是現(xiàn)任反貪污賄賂總局局長陳連福，二人一拍即合。此后，陳連福和他一起找到了最高檢政治部的領(lǐng)導(dǎo)，3人專門討論后確定了合作方案。
這就是“反貪碩士班”的真實由來。何家弘說，“其實最初這只是我們學(xué)校的一個教學(xué)改革，想培養(yǎng)更能夠適應(yīng)職務(wù)犯罪案件偵查需要的人才。”
“反貪碩士”及其導(dǎo)師們
“‘反貪碩士班’，后來叫多了也習(xí)慣了。”馬嘯說。
職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生班由30名學(xué)生組成，6名法學(xué)碩士和24名法律碩士。男女比例剛好一比一。這6名法學(xué)碩士的本科都是法學(xué)專業(yè)，而另外的24名法律碩士本科專業(yè)則來自方方面面，包括了經(jīng)濟、金融、計算機、新聞，甚至動物醫(yī)學(xué)。
一般來說，法學(xué)碩士本科是法學(xué)，它的培養(yǎng)方向主要是學(xué)術(shù)研究、科研教學(xué)，向高等院校、科研院所培養(yǎng)高級理論型學(xué)術(shù)法律人才。而法律碩士本科為非法學(xué)，入學(xué)后不分專業(yè)，一般不設(shè)導(dǎo)師，注重實踐和應(yīng)用。
另外，“就我了解的情況，班里工作過的同學(xué)只有兩三個，比如在IT軟件公司工作過，沒有檢察官。”王立楠說。他是一名法律碩士，本科是人民大學(xué)社會學(xué)專業(yè)，研究生保送本校。
按人大法學(xué)院的培養(yǎng)方案，法學(xué)碩士為兩年制，法律碩士為三年制。
不但學(xué)制不同，培養(yǎng)方案、課程、實習(xí)安排等也不一樣，而這也是這個班面臨的問題之一。何家弘告訴《方圓》記者，“我們覺得，這種法律碩士和法學(xué)碩士一起培養(yǎng)難度比較大，包括安排實習(xí)、學(xué)年也不一樣，在今年就想不招法學(xué)碩士了，這樣從人才培養(yǎng)、教學(xué)安排會比較好。”
首次辦學(xué)、媒體的諸多關(guān)注加之老師們對他們的嚴格要求……除去這些特殊標(biāo)簽，這30個學(xué)生身上也有與其他學(xué)生不同的地方。比如，早先他們走在校園里很容易被認出來，因為他們戴著專門的班徵，上面寫著一個“偵”字，字下一行小的“職務(wù)犯罪偵查方向研究生第一期，2011”。
與學(xué)生接觸較多的劉品新告訴《方圓》記者，“他們對比其他法律碩士的同學(xué)，有三個方面的特點，一個是他們本身素質(zhì)比較高，很多時候不費力他就清楚你要說明的意思，有時甚至都不用語言就可以意會；另一個是組織紀律性強，有點介乎學(xué)生與部隊之間，很有熱情，干什么事都愛抱團；還有，他們各自都有各自的特長，可能與我們當(dāng)時選拔有關(guān)，他們的本科背景比較雜。”
另外，吸引外界關(guān)注的還有這個班華麗的導(dǎo)師陣容。與其他法學(xué)碩士、法律碩士不同，職務(wù)犯罪偵查方向碩士生班實行雙導(dǎo)師制，他們的導(dǎo)師除了人大法學(xué)院的教授之外，還有最高人民檢察院反貪污賄賂總局局長陳連福，副局長徐進輝、馬海濱、孫忠誠、王利民，最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳廳長李文生，北京市檢察院主管反貪工作的副檢察長高保京，國家檢察官學(xué)院副院長楊迎澤，這些都是響當(dāng)當(dāng)?shù)拿帧?/p>
不過，這八名來自實務(wù)部門的導(dǎo)師的課下學(xué)期才開始，同學(xué)們尚未正式與這些導(dǎo)師交流。但是，“有機會也有交流”，何家弘說。
2010年11月25日，由北京市檢察院主辦的“直轄市檢察機關(guān)反貪部門信息引導(dǎo)職務(wù)犯罪偵查專題論壇”在北京召開，職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生班的同學(xué)都參加了。
“他們是專門過去參加那個論壇的，一方面是為了聽聽實務(wù)部門的研究、想法，另一方面也讓他們有機會見到實務(wù)部門的導(dǎo)師，因為平時見到這些導(dǎo)師也不容易，中間唯一的茶歇時我就看到學(xué)生們圍著老師問問題問個不停。”何家弘說。
“反貪碩士班”上什么課？
“其實，這個班只是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院的一個普通班，”該班的校方負責(zé)人，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授李學(xué)軍告訴《方圓》，“對這個班的培養(yǎng)均與其他碩士研究生的培養(yǎng)一樣，嚴格按照研究生培養(yǎng)方案進行。”
對此，馬嘯深有體會：“其實只是課程不一樣，其他的，像學(xué)位證什么的都一樣。”作為法學(xué)碩士，馬嘯有與其他法學(xué)碩士相同的基礎(chǔ)課，包括了刑事訴訟基礎(chǔ)理論、刑事訴訟程序研究等；王立楠法律碩士的基礎(chǔ)課也同其他法律碩士學(xué)生一樣，必須學(xué)民法、刑法、訴訟法等。
一般來說，他們只有在上職務(wù)犯罪偵查方向的課時才坐在同一個課堂。
對于這一年的培養(yǎng)，何家弘表示，“應(yīng)該來說是挺順利的。”
正如職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生班的培養(yǎng)方案顯示的，在過去的一學(xué)年中， 30名學(xué)生必須學(xué)六門該方向的專業(yè)課：第一學(xué)期的物證技術(shù)概論和犯罪心理學(xué)，第二學(xué)期的證據(jù)法學(xué)（職業(yè)犯罪偵查方向）、偵查學(xué)專題（職業(yè)犯罪偵查方向）、刑法學(xué)專題和檢察學(xué)。
這些課程設(shè)置均由導(dǎo)師組討論決定，“討論同時報給學(xué)校和最高檢兩方面，聽取他們的意見后，一起確定的。”何家弘說。
另外，下學(xué)期將有職務(wù)犯罪偵查實務(wù)和職務(wù)犯罪偵查技能這兩門課程，由來自檢察機關(guān)的兼職教授講授。“這是培養(yǎng)方案確定的，不會變動，且這些兼職教授早在去年開班時就已將此課程的備課、講授納入他們的工作計劃。”李學(xué)軍介紹道。
也就是說，按培養(yǎng)方案的規(guī)定，從課程而言，職務(wù)犯罪偵查方向研究生班的學(xué)生與其他學(xué)生唯一不同的就是這八門課程。
而這些課程講授的方式也非常自由，有的是按專題講座的形式講授的，比如檢察學(xué)。據(jù)王立楠說，檢察學(xué)是由人大熟悉司法制度的一位副教授李奮飛進行組織教學(xué)的，先由李奮飛講理論；除此之外，還不定期邀請實務(wù)部門的老師來舉辦講座，被邀者包括各地的檢察官、檢察長、學(xué)者、律師，讓他們來講授與檢察實務(wù)有關(guān)的知識。“至少一半的課程由實務(wù)部門的老師講，挺有意思的。”王立楠說。
馬嘯也覺得這門課“挺有趣”，因為他們班的大部分人都沒有工作經(jīng)驗，實務(wù)和他們想象的完全不一樣。“課后互動時同學(xué)們都會提一些問題，集中在檢察官的倫理、檢察工作中遇到的阻力和壓力、如何來克服等，因為我們沒有實踐的經(jīng)歷，可能感受不深刻。”
對于不少學(xué)生好奇的“測謊”，王立楠表示，上課都涉及了，包括原理性的和具體的操作，但并沒有接觸到測謊設(shè)備。另外，何家弘對《方圓》記者說，六月下旬他想安排學(xué)生們到反貪總局去參觀一下，并且在這個學(xué)期結(jié)束之前，請實務(wù)部門的導(dǎo)師和學(xué)生做一個交流，“下個學(xué)期就該他們講課了。”
在接下來的暑假，馬嘯將與其他5名法學(xué)碩士前往北京市檢察院第一分院和第二分院。李學(xué)軍說，“實際上，早在四月，我們即開始為這六名學(xué)生的實習(xí)與最高檢及北京市檢察機關(guān)聯(lián)系，并獲得了檢察機關(guān)的大力支持，且在五月中旬便已落實了具體的實習(xí)安排，只待這六名學(xué)生完成本學(xué)期期末考試后就前往。”
同時，“班上的不少同學(xué)都在準(zhǔn)備九月份的司法考試。”王立楠告訴記者。
課程外的反腐教育
除去課程、實習(xí)與其他碩士研究生不同之外，“這個職務(wù)犯罪偵查的教育是蘊含在他們的生活中的，”何家弘說。
“長風(fēng)吹起戰(zhàn)斗的號角，反貪旗幟迎風(fēng)招展，熱血青年意氣風(fēng)發(fā)，豪邁出發(fā)在起跑線……”這是職務(wù)犯罪偵查方向碩士生班的班歌。
“我們班有一個同學(xué)有作詞的特長，就寫了這樣一首歌。”王立楠說。
反腐倡廉的生活教育其實早在開班的當(dāng)天即開始了。2010年9月21日，何家弘在開學(xué)典禮的最后與學(xué)生“約法三章”：第一，學(xué)生在校期間不得給老師送禮，逢年過節(jié)只能以短信、電郵和明信片的方式祝賀；第二，學(xué)生在校期間不得請老師吃飯，如果師生共餐，一律由老師買單；第三，學(xué)生在校園內(nèi)要注意約束自己的言行，要成為遵紀守法和文明行為的典范。
何家弘還建議學(xué)生發(fā)起“戴徽章行動”，以便在校園內(nèi)接受別人的監(jiān)督。這個“戴徽章行動”是他們的班徽，王立楠說，“我們上課都會戴。剛開始時其他同學(xué)都好奇，都會問，后來就習(xí)慣了。”
“我們要求他們意識到自己是人大法學(xué)院里面比較先進的代表，要以身作則，徽章是要戴的，讓他們無形之中形成一種教育。這是一種更廣泛意義的，但我覺得非常重要，反貪的人才要是品質(zhì)和毅力不行的話，不是一個合格的反貪人員。”何家弘對《方圓》說。
班主任劉品新則大加贊賞他們的讀書會，雖然人大法學(xué)院其他學(xué)生也有讀書會，但像他們這樣能一直堅持下來很少，“并且越做越好。”
讀書會的內(nèi)容與自己所學(xué)專業(yè)密切相關(guān)，加之本班同學(xué)“組織紀律性強”，讀書會也時有老師點評、對表現(xiàn)好的同學(xué)獎勵，大家的參與度很高。
王立楠是讀書會的組織者，他向《方圓》記者介紹道，到目前為止，讀書會進行了十期，每兩個星期一次，雖名為“讀書會”，但會上討論的主題不限于書本，包括了貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》、薩伯的《洞穴奇案》、《刑法》分則第八章貪污賄賂罪、何家弘《反腐敗“六小理論”》及“癡人說夢”系列文章、杜培武案及美國辛普森案、“兩個證據(jù)規(guī)定”，甚至還有藥家鑫案的討論等。
除了讀書會，劉品新也特別推薦這個班的“職務(wù)犯罪偵查論壇”。“我們會討論到香港廉政公署是如何成立的、如何運作的，世界五大洲的反腐組織、事件、動態(tài)等等。”并且，班上的學(xué)生已做成了三份刊物。
“這對于他們自己更自覺、更有效率地進行課堂的學(xué)習(xí)很有幫助。如果不了解世界的大環(huán)境，新的動態(tài)、進展，上課可能就比較盲目。”劉品新說。
畢業(yè)后去哪兒？
反貪碩士班第一學(xué)年過去了。24名法律碩士還有兩年的在校時間，而另外的6名法學(xué)碩士則只剩下一年的時間了，在這一年內(nèi)，他們要實習(xí)、上課、完成畢業(yè)論文……最重要的是，他們將面臨一個現(xiàn)實的問題：找工作。
對此，何家弘也有自己的擔(dān)心：“我們和最高檢簽協(xié)議的時候，國家公務(wù)員招錄的政策也有變化。像中央的部門一般都不能直接從畢業(yè)生中錄招，只能到基層，要看他們愿不愿意，也不知有沒有同學(xué)進這個班的時候想著就能進最高檢。”
篇7
“行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點：
第一，重傷死亡說。這種觀點是從后果上來定義行兇，認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”（注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）
第二，故意傷害說。認為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”之專門規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。
第三，殺傷說。認為“刑法意義的‘行兇’，乃對他人施以致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進一步指出，如果防衛(wèi)人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權(quán)益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權(quán)益，因而也不是行兇。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會論文，第3—4頁。）
第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1998年第6期。）
那么，如何看待以上四種觀點？筆者認為，上述有關(guān)“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對它們進行逐一分析。
關(guān)于第一種觀點。該種觀點認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”顯然，該種觀點是一種循環(huán)解釋，它在結(jié)構(gòu)上實際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”。縱然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對“行兇”量的限定，而不是對“行兇”性質(zhì)的界定，什么是“行兇”仍然不明確。
認為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點存在如下兩個問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會在條文中予以直接規(guī)定。因為，在該條中，立法者已經(jīng)明確規(guī)定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規(guī)定的一種嚴重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，如果需要明確規(guī)定，完全可以直接規(guī)定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費苦心引進一個刑法規(guī)范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規(guī)定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關(guān)系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發(fā)生時又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會嚴重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規(guī)定。根據(jù)這里的“其他”規(guī)定，故意傷害罪當(dāng)然也是包含在內(nèi)的。如果認為“行兇”也是故意傷害，那就會出現(xiàn)這樣的結(jié)果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個法條中前后兩次出現(xiàn)對故意傷害罪的規(guī)定。這種低水平的、毫無意義的立法重復(fù)出現(xiàn)的可能性幾乎是零。因為，一般的人尚且知道同一事物無須重復(fù)地規(guī)定在一個條文之中，更何況具備了基本專業(yè)知識和長期立法實踐經(jīng)驗的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應(yīng)該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規(guī)定一次，又有什么理由對故意傷害罪作前后兩次規(guī)定呢？所以，筆者以為，第二種觀點是不合理的。該種觀點是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？
關(guān)于第三種觀點。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應(yīng)該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價值的命題深入下去，而是在反對第二種觀點的同時又遵循著第二種觀點的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因為，論者所說的“不確定犯意”在內(nèi)容上實際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應(yīng)，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權(quán)益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認為的“行兇”實際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經(jīng)明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點同樣值得商榷。
至于第四種觀點，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個共同的優(yōu)點，即它們突破了第二和第三種觀點總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對較多的合理性。但是，這兩種觀點也有一個共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細的說明和分析，對該種觀點涉及到的有關(guān)問題，諸如如何解釋它與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力的關(guān)系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點認為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規(guī)定一樣，也是一個具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項，完全可以合并。“行兇”就不應(yīng)該以獨立于“其他”的姿態(tài)出現(xiàn)在條文中。而實際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用。這一出發(fā)點無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當(dāng)防衛(wèi)的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時，如果因為不法侵害人未使用兇器就對被害人的防衛(wèi)行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對的解釋顯然不利于保護被害人的權(quán)利，不利于打擊違法犯罪行為。
二、關(guān)于“行兇”可能性解釋之推析
既然以上觀點都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可取？對此，筆者將通過下文的逐步分析推導(dǎo)出自己所認為合理的結(jié)論。
1.從刑法第20條的規(guī)定來看，“行兇”不應(yīng)該也不可能是一個具體罪名。
筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個具體罪名。因為將“行兇”理解為任何一個具體罪名都會帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個罪名，我們都會發(fā)現(xiàn)，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規(guī)定在條文中，而是頗費周折地用“行兇”這樣一個以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個語詞可以替代刑法中的某個具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會存在“行兇”與“其他嚴重危及公民人身安全”的規(guī)定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規(guī)定，而這樣的規(guī)定表明，除了條文中規(guī)定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規(guī)定在該條中的嚴重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力犯罪都是可以包含在內(nèi)的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規(guī)定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復(fù)，而這種立法上的簡單重復(fù)除了表明條文中規(guī)定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。
2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應(yīng)該是指暴力（行）。
既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結(jié)果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個具體罪名。“這說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時候，……，很可能還有其他的含義。”（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？
從漢語對“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）。”認為“行兇”是故意傷害罪的學(xué)者實際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規(guī)定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結(jié)論實際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結(jié)果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對“故意傷害說”的學(xué)者指出，從詞典的角度，我們已經(jīng)無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點是一種人為地從刑法學(xué)角度理解“傷人”的結(jié)果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強制猥褻婦女、妨害公務(wù)等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴格根據(jù)字面含義，我們應(yīng)該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。
但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個問題，一是“傷人”的內(nèi)涵過寬。根據(jù)漢語詞典中的有關(guān)釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，實施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是發(fā)生了嚴重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，換言之，是那些能夠?qū)θ说纳眢w造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規(guī)范性尚存一定的距離。那么，究竟應(yīng)該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質(zhì)特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據(jù)西語中關(guān)于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence。”（注：北京外國語學(xué)院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實施物理性的傷害或謀殺；實施暴力。”在德語中，關(guān)于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外國語學(xué)院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務(wù)印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實施殘暴行為。”雖然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時，英語中也將“行兇”定義為“實施暴力（行）”，這一點與德語中對“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對人造成物理性損傷的行為。商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強制的力量，武力”。一般來說，純粹對人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質(zhì)和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對人身體的強制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結(jié)論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對“行兇”文字含義的誤解。
3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規(guī)定中的暴力，前者是無法判斷為某個具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。
從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力則有重復(fù)之虞。如果這兩種“暴力”表達的意思相同，即都是對未能列舉在條文中犯罪的概括性規(guī)定，那么，這兩個規(guī)定就完全是一種立法上的重復(fù)。如前所述，二者作為同類項就應(yīng)該合并，“行兇”就不應(yīng)該獨立出現(xiàn)在該條款中，問題是，“行兇”又確確實實單獨規(guī)定在了條文中，所以，應(yīng)該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質(zhì)上并非如同“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。同時，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應(yīng)該陷入與“其他”這一概括性規(guī)定中規(guī)定的暴力相等同的結(jié)論，而應(yīng)該有它自己的內(nèi)涵。
那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應(yīng)該是一種什么樣的內(nèi)涵？筆者以為，從第3款的規(guī)定來看，“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規(guī)定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個概括性、省略式規(guī)定。從條文表述來看，“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個包容性的規(guī)定以表示對諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規(guī)定表明的是對概括性規(guī)定所概括的內(nèi)容的提示，而概括性規(guī)定表達的則是對類似于明示性規(guī)定的內(nèi)容的概稱和省略。（注：也許立刻會有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規(guī)定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實踐中反復(fù)探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因為“行兇”這種立法上較為例外的現(xiàn)象，而否定一般情況下我們對法條的理解，因為后者才是我們適用法條的恒定基礎(chǔ)。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個罪名之中，也不是與“其他”規(guī)定緊密相連。在筆者看來，這實際上在某種程度表明，“行兇”不是某個具體罪名，它與其后半部分規(guī)定的內(nèi)容有些不同。“行兇”在法條中比較顯然而又特殊的位置實際為我們從另外一個角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規(guī)定在法典里，一是明示的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如強迫交易罪、尋釁滋事罪等。當(dāng)然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規(guī)定，只有那些嚴重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴重”性，有學(xué)者提出了三個標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體罪名來確定，根據(jù)案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定，根據(jù)法定刑來確定。這三個標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實施的時候其暴力就一定是嚴重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴重的；具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個犯罪性質(zhì)是否嚴重之前，還存在一個關(guān)于“嚴重危及人身安全”中是否嚴重的判斷，而后一個判斷又是缺乏標(biāo)準(zhǔn)難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴重不嚴重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質(zhì)不同，發(fā)生侵害行為的環(huán)境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認定為不是“嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結(jié)論。因此，情境地理解嚴重與不嚴重，是我們在判斷第20條第3款規(guī)定的“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴重程度時特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對這些嚴重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規(guī)定。以此實現(xiàn)法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化。可見，第3款中的“其他”規(guī)定所概括的、省略的是一個個具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應(yīng)該解釋為具體個罪名，這一點如前已述。因此，作為“行兇”之內(nèi)涵的暴力（行）不是任何一個具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個暴力犯罪的構(gòu)成要件，無法準(zhǔn)確確定為任何一個具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現(xiàn)的則是一個個具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。
綜上所述，筆者認為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。
三、關(guān)于“行兇”最后結(jié)論之分析
為了有助于理解關(guān)于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細分析一下本人所認為的“行兇”行為的特點，以及這樣理解“行兇”的價值。
（一）“行兇”行為之特點
為了更好地把握上述關(guān)于“行兇”的結(jié)論，還應(yīng)該對作為“行兇”的暴力行為的特點作一個大致的界定。總體說來，理解“行兇”時應(yīng)注意以下幾點：
第一，行為內(nèi)容的暴力性。“行兇”的字面意義以及第20條第3款規(guī)定的實施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。
第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內(nèi)容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。
第三，暴力程度的嚴重性。“行兇”中的暴力（violence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實質(zhì)上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力行為。
第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴重暴力一方面是客觀存在的，對被害人的人身威脅也是急迫而現(xiàn)實的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個暴力犯罪的罪名都不是非常恰當(dāng)，也不是非常有說服力。因為，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準(zhǔn)確的知道、也沒有證據(jù)充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達了，這種表達的真實性也是一個問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規(guī)定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強迫罪中的強迫行為。再如，夜間以實施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實施進一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會實施正當(dāng)防衛(wèi)并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個暴力犯罪罪名的構(gòu)成要件時，這種暴力行為在罪名性質(zhì)上當(dāng)然也就不確定，不好判斷了。
另外，需要指出的是，筆者對“行兇”所作的上述界定，在實踐中是存在著相應(yīng)的案例可對此項結(jié)論作相互應(yīng)證的說明的。（注：司法實踐中不乏類似案例。筆者專門就實踐中發(fā)生的一個案例，分析了案件中防衛(wèi)人的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)。而該案的焦點就在于如何理解刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？——關(guān)于“行兇”的一次實證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對于理解筆者所提倡的關(guān)于“行兇”的觀點或許能夠提供更為實證的說明和支持。）
（二）“行兇”最后結(jié)論之意義
筆者以為，綜合前文論述以及司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)的實際情況和立法者的意圖，本人關(guān)于“行兇”的上述結(jié)論具有以下積極意義：
首先，實現(xiàn)了邏輯合理性。這體現(xiàn)在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個具體罪名的結(jié)論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關(guān)“行兇”的解釋來看。前述關(guān)于“行兇”的一些觀點，尤其是前三種觀點，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環(huán)解釋，譬如既然可以直接規(guī)定為某個具體犯罪，為何舍簡就繁規(guī)定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規(guī)定性質(zhì)相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會不復(fù)存在。
其次，體現(xiàn)了實踐合理性。從正當(dāng)防衛(wèi)的情形來看，如果只規(guī)定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當(dāng)時的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時，而防衛(wèi)人又對之實施了防衛(wèi)行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對防衛(wèi)人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)的急迫情況下，對不法侵害人的侵害行為并非都能有一個簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個需要判斷的問題，在正當(dāng)防衛(wèi)的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當(dāng)時的情景又表明，行為人的行為具有嚴重侵犯他人人身的危險性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準(zhǔn)確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質(zhì)之后，再進行防衛(wèi)顯然是不恰當(dāng)?shù)摹６鴮ⅰ靶袃础崩斫鉃闊o法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據(jù)。如此一來，如果防衛(wèi)人的行為造成了不法侵害人傷亡，當(dāng)然應(yīng)該適用第20條第3款的規(guī)定，以正當(dāng)防衛(wèi)論。如果沒有“行兇”這樣一個既體現(xiàn)了行為內(nèi)容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，而會當(dāng)作犯罪處理。可以說，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛(wèi)行為針對的是何種具體的暴力犯罪時被定性為防衛(wèi)過當(dāng)。
篇8
一、“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的具體界定
“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”是構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的前提要件，滿足此要件才能充足犯罪構(gòu)成。同時其又是刑法規(guī)定的開放性構(gòu)成要件，只有借助于作為前置法的調(diào)整勞資關(guān)系的勞動法等法律規(guī)范才能對其內(nèi)涵作出明確地界定。這一限制性要件包含作為責(zé)令支付主體的政府有關(guān)部門、責(zé)令支付方式以及責(zé)令支付仍不支付的期限等三個方面的內(nèi)容，而這三方面的準(zhǔn)確認定對于整體上把握該要件具有重要意義。
（1）政府有關(guān)部門
《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 4 條規(guī)定，“經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報酬后……”，這就將拒不支付勞動報酬罪中的“政府有關(guān)部門”界定為人力資源社會保障部門和政府其他有關(guān)部門。那么如何界定“政府其他有關(guān)部門”？本文認為從《勞動保障監(jiān)察條例》、《勞動法》、《勞動合同法》等調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)范可知，該罪中的“政府其他有關(guān)部門”應(yīng)指縣級以上地方人民政府勞動行政部門。具體包括縣級以上勞動保障行政部門設(shè)立的勞動保障監(jiān)察行政機構(gòu)和勞動保障行政部門依法委托實施勞動保障監(jiān)察的組織。雖然人民法院可以支付令、生效判決書等形式責(zé)令用人者支付勞動者的勞動報酬， 但人民法院同《解釋》中的政府其他有關(guān)部門有著根本的性質(zhì)不同，在此不宜被解釋為政府其他有關(guān)部門。
（2）責(zé)令支付的方式
政府有關(guān)部門責(zé)令用人單位支付勞動報酬的方式，一般是指具有勞動行政監(jiān)管職責(zé)的部門將限期整改指令書、行政處理決定書等文書送達給用人單位，由用人單位簽字發(fā)還的過程。在用人單位負責(zé)人沒有逃匿的情形下，其收到責(zé)令支付勞動報酬的通知書后逾期仍不支付的情形，被認定符合政府有關(guān)部門責(zé)令支付的方式較為容易。但在用人單位負責(zé)人逃匿的情況下，又該如何判斷用人單位已經(jīng)知悉政府有關(guān)部門責(zé)令支付的行政裁決呢？本文認為責(zé)令支付方式不僅僅可以通過當(dāng)場直接責(zé)令用人單位責(zé)令支付實現(xiàn)，采取應(yīng)為公眾或者所在單位其他管理人員所知曉的方式限期責(zé)令行為人支付勞動報酬亦可達成。《最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部關(guān)于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》對責(zé)令支付文書的多種送達方式業(yè)已作了明確細致的規(guī)定。
（3）責(zé)令支付的期限要求
勞動保障行政部門責(zé)令用人單位在允許的期限內(nèi)支付勞動報酬，用人單位逾期未支付的才可能構(gòu)成此罪。那么容許的期限怎樣規(guī)定才算合理？該期限的設(shè)置是否需要考慮用人單位在收到責(zé)令支付的通知后提起行政復(fù)議或行政訴訟的事由？對于第一種情況，由于地域、行業(yè)情況的錯綜復(fù)雜，再加上用人單位情況不同，本文認為責(zé)令用人單位支付勞動報酬的期限可以由責(zé)令主體依具體情況確定，便宜行事。對于第二種情況，有學(xué)者認為，“責(zé)令行為本身包含了政府有關(guān)部門對欠薪行為的審查……只要有關(guān)部門作出了責(zé)令行為，就要首先承認責(zé)令行為的合法性和正當(dāng)性，就認為完成了認定拒不支付勞動報酬罪所必需的前置程序”①。本文并不贊同此說法。這種假定否定了行政相對人對此原本享有的行政復(fù)議和行政訴訟權(quán)利，而且實際上行政復(fù)議或者行政訴訟的提起也不影響拒不支付勞動報酬罪前置條件的認定。首先，行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)是行政法規(guī)明文規(guī)定賦予給行政相對人的權(quán)利，其行使該權(quán)利無可厚非。其次，在行政復(fù)議與行政訴訟期間，并不停止具體行政行為的執(zhí)行。也就是說勞動保障行政部門作出責(zé)令支付的具體行政行為之后，即使用人單位對該具體行政行為不服，依然要支付勞動報酬。無論提出復(fù)議或訴訟與否，其不支付勞動報酬的行為都足以表征其拒不支付勞動報酬的故意。
二、責(zé)令支付仍不支付的構(gòu)成要件地位
目前學(xué)界對該條件的地位有兩種不同的意見。一種是“構(gòu)成要件論”②認為該條件是構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪的必備條件。另一種觀點是“客觀處罰條件論”③認為該條件是客觀的處罰條件。這兩種論斷其實質(zhì)討論的問題就是“責(zé)令支付仍不支付的”罪狀描述同犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。而對于該罪狀同犯罪構(gòu)成關(guān)系的不同回答即是導(dǎo)致分歧的主要原因。構(gòu)成要件論認為該條件修飾“數(shù)額較大”，后面緊跟基本犯罪下的第一量刑檔次。在第二量刑檔次下也是“造成嚴重后果”的前提條件，是兩個量刑檔次下的共同條件，因此該條件應(yīng)是具體犯罪的基本構(gòu)成要件。而客觀處罰條件論認為該條件只是基本法定刑下的處罰條件，并且不適用于升格條件“造成嚴重后果”下的量刑規(guī)則，因而應(yīng)是客觀處罰條件。
“責(zé)令支付仍不支付的”不同于具體犯罪基本構(gòu)成要件的罪狀描述，它既非不作為犯的實行行為，也不是實行行為的犯罪結(jié)果，而是摻雜了第三人行為的定罪情節(jié)。它符合客觀處罰條件的形式特征，但并非是實質(zhì)意義上的德日刑法理論下的客觀處罰條件。綜合客觀處罰條件理論的域外考察、我國犯罪構(gòu)成體系的展開以及罪狀同犯罪構(gòu)成關(guān)系的分析，本文認為，“責(zé)令支付仍不支付”是拒不支付勞動報酬罪的客觀構(gòu)成要件。首先，客觀處罰條件是德日刑法理論下探討的內(nèi)容，在我國刑法理論中一般表現(xiàn)為附隨情狀。這種理論割裂了“犯罪是可罰的行為”這一定義，在犯罪成立之外討論行為的可罰性問題。④而我國犯罪論通說也認為犯罪和刑罰是整體評價的模式，不存在在犯罪之外討論可罰性的問題。這樣客觀處罰條件在我國犯罪構(gòu)成體系中根本無法找到理論定位，也意味著認為罪狀是客觀處罰條件的說法并不成立。再者，“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處…”，這種“…的”后面規(guī)定法定刑的罪狀表明針對具體犯罪基本構(gòu)成要件的表述已經(jīng)完結(jié)。這樣，“責(zé)令支付仍不支付的”條件同之前的要件都應(yīng)是基本構(gòu)成要件。而且從“造成嚴重后果”這一法定刑升格條件來看，它的具體內(nèi)容都是使實行行為不法程度增加的后果，因而應(yīng)屬于加重的構(gòu)成要件。換言之，“造成嚴重后果”的加重構(gòu)成要件適用必須以符合基本構(gòu)成要件為條件，即逃避支付和拒不支付勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”無疑屬于構(gòu)成要件，但其同基本構(gòu)成要件又存在顯著的差別。“責(zé)令支付仍不支付的”構(gòu)成要件并非是可歸責(zé)于實行行為的犯罪結(jié)果，也非故意認識和意志的內(nèi)容，但這種特征并不妨礙將其歸置于客觀的構(gòu)成要件。在本文看來，這種凸顯了行為人的惡意及將拒不支付勞動報酬的違法性提升到刑事可罰的程度的定罪情節(jié)，被稱之為客觀的構(gòu)成要件是合理的。
三、對該構(gòu)成要件設(shè)置的質(zhì)疑
學(xué)界關(guān)于該要件的懷疑主要有兩個論斷。一是認為為增加司法的可操作性，發(fā)揮刑法的指引功能，將“責(zé)令支付仍不支付的”要件改為時間條件。⑤另一種認為，“該規(guī)定在某種程度上虛置了拒不支付勞動報酬罪的構(gòu)成要件，使得本罪保護勞動者合法權(quán)益的立法目的之實現(xiàn)大打折扣，建議將來立法時刪除此規(guī)定。”⑥究其理論根據(jù)，兩者對該要件的質(zhì)疑主要是基于以下幾方面內(nèi)容。首先，拒不支付勞動報酬犯罪在某種程度上依賴政府有關(guān)部門的作為。只有經(jīng)過政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍然不支付的才能構(gòu)成此罪。但是如果出現(xiàn)勞動保障部門懶政，不責(zé)令支付的情況，則會導(dǎo)致責(zé)令支付的前置程序虛置，該罪名也會成為“稻草人”罪名。其次，政府有關(guān)部門依據(jù)生效的裁決責(zé)令用人者支付，仍不支付的，那么拒不支付勞動報酬罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪便存在立法沖突。對此，本文認為盡管該要件是成立拒不支付勞動報酬罪的消極要件，但這并不意味著勞動報酬的權(quán)益保障需要消極等待政府有關(guān)部門的責(zé)令支付行為。該要件的設(shè)置只能說明犯罪構(gòu)成的消極性，行政救濟的消極性并不是其應(yīng)有之義。責(zé)令支付仍不支付的情形也僅是表明了行政救濟不能的犯罪后果。對于第二種說法，其根據(jù)也是存在問題的。一是政府有關(guān)部門責(zé)令支付的依據(jù)并不包括生效判決、裁定。政府有關(guān)部門若依據(jù)生效的裁決責(zé)令用人者支付會違反了一事不再理原則和司法終局原則。二是勞動者通過生效裁決即使不能獲取勞動報酬，符合條件的，檢察機關(guān)可以拒不執(zhí)行判決、裁定罪提起公訴。兩罪名不可能存在立法沖突的。
四、構(gòu)成要件設(shè)置的合理性
（一）原則層面：刑法謙抑精神的彰顯
關(guān)于刑法謙抑性，一般認為刑法謙抑主義有三個方面內(nèi)容：一是補充性。刑法是保護法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律手段不能充分保護法益時才適用刑罰進行保護。二是不完整性。盡管其他法律不能規(guī)制的違法行為由刑法規(guī)制，但刑法并不是對所有可罰的行為進行處罰。三是寬容性。如果從維持社會秩序的立場以及保障國民行動自由的角度出發(fā)，那么犯罪行為也可能會因缺乏處罰的必要性而不受處罰。⑦在拒不支付勞動報酬罪中，該前置條件的設(shè)置即體現(xiàn)了刑法謙抑的補充性含義。“責(zé)令支付仍不支付的”構(gòu)成要件實現(xiàn)意味著規(guī)制惡意欠薪行為的行政手段失效。這種后果使得惡意欠薪行為因為處罰的必要性而被推入刑法評價的范圍，完成了行為從違法到犯罪的轉(zhuǎn)變。我國現(xiàn)行的勞動規(guī)范雖然對于拖欠和不足額支付勞動報酬有所規(guī)定，但對于惡意欠薪行為仍不足以規(guī)制，只能借助刑事規(guī)范最后保障勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利。《勞動合同法》和《勞動法》規(guī)定用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金。《勞動保障監(jiān)察條例》也賦予勞動保障監(jiān)察部門勞動保障執(zhí)法的權(quán)力。但這種事后的監(jiān)管并非解決惡意欠薪行為的有效手段，在他們規(guī)制不力的情況下，刑法也就成了規(guī)制惡意欠薪行為的必然之道。
（二）違法性層面：將違法性提升到可罰的違法性程度
符合構(gòu)成要件違法且有責(zé)的自然犯都是值得刑法處罰的行為，或者說是達到刑事違法性的行為。而行政犯在違法性層面具有雙重違法性的要求，不僅要具備刑事違法性，而且還需具備行政違法性特征。行政犯的這種違法性特征反映在構(gòu)成要件上一般表現(xiàn)為違反行政法規(guī)，情節(jié)嚴重或者后果嚴重的行為。即除了一般違法行為外，還必須具有情節(jié)嚴重等用以提升違法性程度的要件。拒不支付勞動報酬罪作為行政犯即是如此，只不過遞進違法性程度的情節(jié)以消極要件來表述――“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”。該要件即是一種反映違法性內(nèi)容的要件。具體表現(xiàn)為缺乏此要件，則逃避支付和拒不支付勞動報酬的行為只是一般違法行為;符合該要件，惡意欠薪行為則具備刑事違法性，達到可罰的程度。
（三）罪名體系：嚴密勞動者權(quán)益保護的法網(wǎng)
惡意欠薪行為入罪化，不僅可以解決勞動保障部門責(zé)令支付的乏力問題，實現(xiàn)勞動者經(jīng)由勞動保障渠道獲取報酬的終局權(quán)利保障，又可以協(xié)同拒不執(zhí)行判決、裁定罪嚴密勞動者權(quán)益救濟的法網(wǎng)。勞動爭議發(fā)生后，法律明文規(guī)定的救濟途徑有：協(xié)商、勞動爭議調(diào)解委員會調(diào)解、仲裁和訴訟。前兩者是爭議雙方基于自愿原則進行兩方協(xié)商或者介入第三方的調(diào)解過程。如果雙方?jīng)]有達成一致協(xié)議的，最終會進入仲裁和訴訟的渠道。經(jīng)過裁決后，用人單位仍不支付，情節(jié)嚴重的，則以拒不執(zhí)行判決、裁定罪受領(lǐng)刑事責(zé)任。勞動者也可以用人單位拒不支付勞動報酬的事由向勞動保障部門投訴。經(jīng)勞動部門責(zé)令支付仍不支付的行為如果沒有入罪的話，爭端解決最終還是要回歸仲裁和訴訟。這樣，將情節(jié)嚴重的惡意欠薪行為納入刑法規(guī)制，既可以威懾用人單位實現(xiàn)積極預(yù)防的目的，又可以避免所有勞動爭議案件集中在勞動訴訟的渠道，節(jié)省了司法資源。拒不執(zhí)行判決、裁定罪雖然以裁決執(zhí)行秩序為保護客體，實質(zhì)上卻有著拒不支付勞動報酬罪一樣保護勞動者權(quán)益的異曲同工之處。反過來說，勞動者救濟方式的選擇，最終會影響到用人單位可能承擔(dān)的刑事責(zé)任。客觀上兩種刑事責(zé)任也在構(gòu)織著勞動者勞動報酬權(quán)利保障的刑事法網(wǎng)。
結(jié)語
本文表面上討論的是犯罪構(gòu)成要件設(shè)置的合理性問題，但實質(zhì)上是關(guān)于民生領(lǐng)域刑法保障勞動者權(quán)益引發(fā)的一些刑法謙抑性思考。在當(dāng)前民生為本的社會政策下，刑事政策自應(yīng)對嚴重破壞社會秩序和侵犯民生法益的行為作出反應(yīng)。但所有的安排都應(yīng)符合刑事規(guī)范的自身屬性，只有窮盡其他非刑事手段后仍不能救濟權(quán)利的，刑法才能介入。與此同時，我們也應(yīng)清醒地認識到民生問題更多的是社會管理方式落后和治理乏力的結(jié)果，創(chuàng)新方式和提升能力才是根本，要始終警惕和避免刑法成為社會管理的手段。現(xiàn)階段惡意欠薪行為入罪雖然符合刑法的謙抑性要求，具有合理性，但是未來民生領(lǐng)域隨著前置手段規(guī)制的有效性發(fā)展，謙抑性的討論將是另一個方面的問題。（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)）
注解：
①謝天長：《拒不支付勞動報酬罪的法律適用問題探討》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。
②蔡英：《拒不支付勞動報酬罪的理解與適用》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學(xué)年會論文集。
③姜濤：《拒不支付勞動報酬罪若干問題研究》，載《社會管理創(chuàng)新與刑法變革》2011年刑法學(xué)年會論文集。
④松原芳博著、王昭武譯：《客觀的處罰條件》，河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2010年第一期。
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近年來，法學(xué)專業(yè)學(xué)生的就業(yè)狀況每況愈下，法學(xué)專業(yè)也因此成了教育部的“紅牌”專業(yè)。法學(xué)是理論性和實踐性都很強的一門學(xué)科，在教授學(xué)生基本理論的同時必須兼顧實踐應(yīng)用能力的提高，以提高學(xué)生在實踐中熟練運用理論知識的能力。理工科院校的人才培養(yǎng)目標(biāo)要求其致力于強化實踐教學(xué)，注重實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，形成理工科院校的實踐教學(xué)模式。與其相適應(yīng)，法學(xué)專業(yè)的實踐教學(xué)亦是如此。
一、法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)的基本內(nèi)涵
法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)是在傳統(tǒng)教育的基礎(chǔ)上，為配合法學(xué)專業(yè)理論的教學(xué)而進行的與課堂教學(xué)、理論教學(xué)、教師講授相對應(yīng)的一種教學(xué)模式。具體而言，所謂實踐教學(xué)就是讓學(xué)生走出課堂步入社會，到社會中去鍛煉、學(xué)習(xí)、觀察，把所學(xué)的理論知識應(yīng)用到實踐當(dāng)中，做到理論聯(lián)系實際，把書本上學(xué)到的知識靈活應(yīng)用于社會實踐之中。
目前，各理工科院校為發(fā)展自己的專業(yè)特色，提升理工科院校文科專業(yè)的知名度，各院校在講授理論課之余，利用大量時間進行專業(yè)實踐教學(xué)，加大實踐教學(xué)力度，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決法律實際問題的能力。為此，專門設(shè)置了大量的實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，其中主要有法律咨詢、社會調(diào)查、社會實踐、模擬法庭、法律診所、到公檢法實習(xí)、法院聽庭、疑案討論、畢業(yè)實習(xí)以及結(jié)合法學(xué)專業(yè)特點專門安排學(xué)生參與法律援助等等。
法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)應(yīng)包括課堂內(nèi)的實踐教學(xué)及課堂外的實踐教學(xué)，它是以培養(yǎng)法律實用型人才為目標(biāo)的各種教學(xué)方法的有機整體。課堂內(nèi)的實踐教學(xué)極為豐富，包括一些與生活息息相關(guān)的實踐課程，其著眼點是讓學(xué)生掌握當(dāng)前的熱點問題及其解決的方法，做到理論聯(lián)系實際，學(xué)有所用。它的課外實踐教學(xué)通常是到各地法院、檢察院、律師事務(wù)所等現(xiàn)場實習(xí)，并且還組織學(xué)生志愿者由教師帶隊到偏遠山區(qū)進行法律咨詢，既滿足了農(nóng)民需求又得到了鍛煉，使學(xué)生綜合實踐能力得到提高。
二、理工科院校法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)現(xiàn)狀
目前主要有案例教學(xué)、模擬法庭教學(xué)、診所式教學(xué)等幾種實踐教學(xué)模式。(1)案例教學(xué)。這是應(yīng)用最早也最為廣泛的一種課堂實踐教學(xué)模式。它主要是以虛擬方式重現(xiàn)現(xiàn)實中的法律案例，將所發(fā)生的法律實踐帶入課堂，引導(dǎo)學(xué)生進入特定的法律情景，獲得真實感受，使學(xué)生通過對法律事件的親身體驗、閱讀和分析，提高解決實際問題的能力，掌握蘊含其中的法學(xué)理論。(2)模擬法庭教學(xué)。主要是指把課堂教學(xué)活動轉(zhuǎn)化為虛擬的法庭審判的一種教學(xué)模式。它以案例為載體、以學(xué)生為主體、以教師為主導(dǎo)、公開有序運行，為學(xué)生提供一種真實、系統(tǒng)和全面的法律訓(xùn)練，使枯燥乏味的課堂生動活潑起來，可以彌補傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)方法的不足。(3)診所式教學(xué)。我國自2000年起在美國福特基金會的支持下，有10所高等院校在傳統(tǒng)法律實習(xí)的基礎(chǔ)上，引進了診所式法學(xué)實踐教學(xué)模式，在法學(xué)理論學(xué)習(xí)與實踐應(yīng)用能力的結(jié)合方面進行了有益的探索。診所式教學(xué)旨在培養(yǎng)學(xué)生的洞察力、學(xué)習(xí)態(tài)度、職業(yè)技巧和責(zé)任感，讓學(xué)生在行動中學(xué)習(xí)，不僅習(xí)得法律活動的技能、職業(yè)道德、法律與社會知識，而且學(xué)會如何從實踐中學(xué)習(xí)的方法。
但是，各高等院校尤其是理工科院校對于法學(xué)本科實踐教學(xué)的認識各不相同，每所理工科院校對于培養(yǎng)方案中的教學(xué)實踐環(huán)節(jié)要求也不一致，致使有些院校理論與實踐教學(xué)處于相對脫節(jié)的狀態(tài)。主要體現(xiàn)在：一是實踐環(huán)節(jié)缺乏科學(xué)性、系統(tǒng)性。在理工科院校文科學(xué)院安排實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，既想依托理工背景取長補短，又想?yún)⒄站C合院校文科實踐教學(xué)特點，來制定自己的實踐教學(xué)方案，結(jié)果造成指導(dǎo)教師在操作中理解的偏差，致使實踐環(huán)節(jié)缺乏系統(tǒng)性。二是實踐環(huán)節(jié)安排單一化。在進行實踐環(huán)節(jié)操作過程中，比如說社會調(diào)查、社會實踐基本上都是在校園內(nèi)進行，對校園內(nèi)的問題進行調(diào)查，每學(xué)期都是一樣的安排，沒有實質(zhì)性改變。三是實踐環(huán)節(jié)形式化。各學(xué)院每學(xué)期都有實踐環(huán)節(jié)，但是，都沒有踏踏實實地去做，指導(dǎo)教師敷衍了事，給學(xué)生一個成績，實踐環(huán)節(jié)即告結(jié)束。
三、理工科院校法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)體系的重構(gòu)
據(jù)統(tǒng)計，目前我國開設(shè)法學(xué)本科教育的高校已達到600多所，除了綜合性大學(xué)和專門的政法院校外，大多是理工類大學(xué)，這些理工類院校的文科專業(yè)建立較晚，學(xué)科特色不明顯，教學(xué)規(guī)模較小，教育層次不高。但是，理工科院校又具有其獨特的專業(yè)優(yōu)勢，在專業(yè)背景和實踐基礎(chǔ)上都有其獨有的特點和優(yōu)勢，所以，理工科院校的法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)值得深入研究。
(一)確定法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)的基本內(nèi)容
教學(xué)內(nèi)容是法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)模式建立的核心，旨在解決法學(xué)教育“教什么”的問題。在不少人看來，法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)就是模擬法庭、案例討論、法院庭審旁聽、社會調(diào)查、教學(xué)實習(xí)等活動。但這些活動不等于法學(xué)實踐教學(xué)的全部，不能將二者等同。筆者根據(jù)多年的教學(xué)經(jīng)驗及調(diào)查研究，針對不同階段學(xué)生的特點，對理工科院校培養(yǎng)方案中法學(xué)實踐教學(xué)環(huán)節(jié)提出如下構(gòu)想：
1 一年級學(xué)生的實踐環(huán)節(jié)。第一學(xué)期，除學(xué)習(xí)理論課及軍訓(xùn)以外，在培養(yǎng)方案中實踐環(huán)節(jié)沒有具體要求。要想為以后的實踐環(huán)節(jié)打好基礎(chǔ)，就要在學(xué)習(xí)理論課同時，增加一些實踐內(nèi)容。比如：組織學(xué)生到法院旁聽案件的審理，使學(xué)生盡早熟悉法律思維；組織學(xué)生觀摩高年級學(xué)生的模擬法庭演練，使學(xué)盡很快進入法律角色；邀請法學(xué)專家和法律事務(wù)工作者到學(xué)校講學(xué)，使學(xué)生了解一般的法律實務(wù)。第二學(xué)期，學(xué)生對法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課程已有所掌握，如民法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)等。這一學(xué)期實踐環(huán)節(jié)主要有社會實踐及讀書報告。社會實踐要求指導(dǎo)教師首先對實踐環(huán)節(jié)做出具體計劃，按照計劃規(guī)定的時間、地點進行實踐活動，可以到法院旁聽審理，也可以到市內(nèi)各監(jiān)獄進行參觀，還可以到市內(nèi)各社區(qū)或法律援助機構(gòu)進行法律咨詢。同時，教師要進行指導(dǎo)，認真審閱實踐報告，掌握學(xué)生的實踐情況，對所開展的實踐活動要進行審查。讀書報告是要求學(xué)生按照指導(dǎo)教師規(guī)定的必讀書目進行認真研讀，使學(xué)生掌握課本以外的知識，拓展學(xué)生的視野，在此基礎(chǔ)上寫出讀書心得。
2 二年級學(xué)生的實踐環(huán)節(jié)。這一學(xué)年的實踐環(huán)節(jié)可以有社會調(diào)查、模擬法庭演練等。社會調(diào)查可由指導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)生去各個社區(qū)、婦女聯(lián)合會、法律援助機構(gòu)及監(jiān)獄等實地考察。模擬法庭演練要求指導(dǎo)教師在組織模擬法庭時，一方面要按照真正的法庭進行布局，嚴格按照法庭的規(guī)格設(shè)置；另一方面，選擇有理論探討價值、涉及多方面法律關(guān)系的案例。在模擬法庭訓(xùn)練課程中要以較復(fù)雜的案例為素材，組織學(xué)生在一定范圍內(nèi)通過比賽獲取如同律師那樣處理、分析實際案例以及出庭辯論等經(jīng)驗和技巧。在做模擬法庭訓(xùn)練之前，要求學(xué)生認真閱卷，使學(xué)生從總體上了
解案件的案由及法律關(guān)系的發(fā)生、變更、終止的事實，從中找出證據(jù)、有關(guān)法律的要點及適用法律規(guī)范，并形成自己的意見等。下一步工作是做好開庭前的準(zhǔn)備工作，為開庭打好基礎(chǔ)。接下來就是開庭，即對真實的法庭做一次全程的演示，讓學(xué)生現(xiàn)場感受到法律程序和法律適用的基本方法，使學(xué)生從中學(xué)會尋找法律、分析法律、解釋法律的方法。模擬法庭教學(xué)的重點之一是模擬法庭之后的講評，要告訴學(xué)生哪些地方做得好，哪些地方知識欠缺，哪些需要改進，從而幫助學(xué)生認識和提高自己的評判能力。
3 三年級學(xué)生的實踐環(huán)節(jié)。這一年學(xué)生主要是對法律診所的學(xué)習(xí)及模擬法庭的演示。其中法律診所式教學(xué)是這學(xué)期的實踐重點，診所式法律教學(xué)如同醫(yī)學(xué)院學(xué)生實習(xí)一樣，要使學(xué)生在接觸真實當(dāng)事人和處理真實案件中運用法律知識。學(xué)生通過實際體驗，不僅學(xué)到實際技能，而且培養(yǎng)了學(xué)生分析和判斷的思維能力。另外，學(xué)生必須學(xué)會權(quán)衡法律，掌握當(dāng)事人的利益關(guān)系，使其在足夠的壓力環(huán)境中練出會談、咨詢、辯論、寫作等各項能力。這學(xué)期主要任務(wù)是使學(xué)生將理論知識與實踐活動有機結(jié)合起來。
4 四年級學(xué)生的實踐環(huán)節(jié)。這一年主要是對以上實踐環(huán)節(jié)的鞏固，主要方式是畢業(yè)實習(xí)，要求學(xué)生必須到公檢法部門去實習(xí)，可與當(dāng)?shù)毓珯z法部門合作建立實習(xí)基地，輸送學(xué)生去基地實習(xí)，在現(xiàn)實中了解公訴、審判等法律程序。另外一項主要任務(wù)就是論文寫作，這是四年大學(xué)生涯的結(jié)晶，學(xué)生都非常重視，教師也非常認真，以求論文盡善盡美。
(二)實現(xiàn)法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)目標(biāo)的路徑
理工科院校應(yīng)不斷更新實踐教學(xué)理念，確立與時俱進的實踐教學(xué)目標(biāo)，在此基礎(chǔ)上探尋實現(xiàn)目標(biāo)的有效途徑。一是掌握社會對人才需求的信息。根據(jù)目前的人才需求，理工科院校要加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的實踐能力。二是掌握理工科院校人才培養(yǎng)規(guī)格。社會對人才的需求日趨多樣化，為此，理工科院校應(yīng)結(jié)合自身實際，根據(jù)師資隊伍的能力和優(yōu)勢來決定實踐教學(xué)內(nèi)容，從而實現(xiàn)實踐教學(xué)的最優(yōu)化，培養(yǎng)更多寬口徑、復(fù)合型的法學(xué)人才，最大限度地滿足社會發(fā)展的需要。
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篇10
教育部、中央政法委員會《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》（教高[2011]10號）規(guī)定：培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才，是實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點。要適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求，堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，強化學(xué)生法律職業(yè)倫理教育、強化學(xué)生法律實務(wù)技能培養(yǎng)，提高學(xué)生運用法學(xué)與其他學(xué)科知識、方法解決實際法律問題的能力，促進法學(xué)教育與法律職業(yè)的深度銜接。該規(guī)定所謂“應(yīng)用型”，指的是法律人才所具有的法律實務(wù)技能；所謂“復(fù)合型”指的是法學(xué)知識與其他學(xué)科知識的結(jié)合。“應(yīng)用型”與“復(fù)合型”的法律職業(yè)人才的培養(yǎng)過程，涉及到建立“國內(nèi)—海外聯(lián)合培養(yǎng)機制”、“高校—實務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機制”，教師實務(wù)知識更新、課程與教學(xué)內(nèi)容改革、教學(xué)方法、實踐教學(xué)環(huán)節(jié)設(shè)置、教學(xué)管理改革等一系列工作。筆者認為，“課程和教學(xué)內(nèi)容改革”是以上諸項工作之核心。因為“課程和教學(xué)內(nèi)容”直接決定了教師的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法，也決定了教學(xué)管理制度的配套。而前兩個培養(yǎng)機制的建立并非高校自身能解決的問題。所以，當(dāng)前高校實施卓越法律人才培養(yǎng)教育計劃，必須把“課程和教學(xué)內(nèi)容改革”置于重中之重，用最大的力量來抓出成效。
一、跨學(xué)科課程設(shè)置是“復(fù)合型”人才培養(yǎng)的重要途徑
對于法科學(xué)生而言，“復(fù)合型”知識指的法科知識與非法科知識的結(jié)合。對于法科學(xué)生進行“復(fù)合型”知識的培養(yǎng)和教育，是當(dāng)今世界主要國家法學(xué)教育的潮流。在美國，法學(xué)教育是本科后教育。其法學(xué)院的入學(xué)條件之一是已經(jīng)完成大學(xué)本科學(xué)業(yè)，已取得一個非法律專業(yè)的文科或理科學(xué)士學(xué)位。這種模式把一般意義上的人文教育與法律職業(yè)教育有機結(jié)合起來，從入學(xué)環(huán)節(jié)保證法律教育的跨學(xué)科性。美國法學(xué)院的這種“本科”被稱為J.D。在美國，要想從事律師等法律事務(wù)工作，只能讀法學(xué)院的J.D，而且大部分州的律師資格考試只對有J.D學(xué)位的人開放。政府部門、律師事務(wù)所、公司企業(yè)的法律部門在招聘時更看重的是J.D教育[1]。英國法學(xué)本科教育大致與我國相同，是高中升大學(xué)后的本科起點教育。英國高等教育質(zhì)量保證署QAA（Quality Assurance Agency in Higher Education）是獨立于政府的非營利性教育質(zhì)量保證機構(gòu)，每6年對全英的高等院校進行審計和質(zhì)量評估。其頒布的學(xué)科基準(zhǔn)聲明（Subject enchmark Statement）是對學(xué)科教育質(zhì)量進行監(jiān)督和維護的標(biāo)準(zhǔn)。其于2007年頒布的法律《學(xué)科基準(zhǔn)聲明》之附錄A把法學(xué)專業(yè)分為四種：純法律專業(yè)、法律與其他學(xué)科混合學(xué)位專業(yè)、兼/輔修法律學(xué)位專業(yè)、法律適用技能型專業(yè)[2]。由此可見，英國把法律學(xué)科與其他學(xué)科結(jié)合的兩種教育方式——混合學(xué)位、兼/輔修學(xué)位視為法學(xué)的兩種學(xué)位模式。澳大利亞法學(xué)院提供三種本科教育模式：一種是三年制的法學(xué)學(xué)士，這是對已經(jīng)獲得非法學(xué)專業(yè)的學(xué)士學(xué)位的人員提供的一種法學(xué)教育，其需要專職學(xué)習(xí)三年（兼職6年），各科成績合格可獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位（Bachelor of Laws，LLB）；第二種是四年制法學(xué)學(xué)士學(xué)位，與我國的基本相同。第三種是五年制法學(xué)學(xué)士學(xué)位，即雙學(xué)位教育（雙LLB），學(xué)生獲得法學(xué)與另外一專業(yè)混合的學(xué)士學(xué)位，這種教育模式是絕大多數(shù)學(xué)生所選擇的。澳大利亞法學(xué)教育的顯著特征就是這種雙學(xué)位模式[3]。在混合法律課程要求的背后，其基本思想是為法律學(xué)生提供一個廣泛的文科教育，以擴展他們的知識范圍和技能。因此，大多數(shù)提供法律課程的澳大利亞大學(xué)作出規(guī)定，要求學(xué)習(xí)法律的學(xué)生必須將法律學(xué)位與另一個學(xué)士學(xué)位綜合起來，除非已經(jīng)完成了先前的大學(xué)學(xué)業(yè)。最受歡迎的傳統(tǒng)混合課程包括藝術(shù)、科學(xué)、商業(yè)或經(jīng)濟。而在幾所大學(xué)里，學(xué)習(xí)法律同時攻讀的學(xué)位有：社會科學(xué)、媒體研究、金融實務(wù)、亞洲研究、新聞學(xué)、旅游、通訊和信息技術(shù)。商業(yè)方向的學(xué)位并非是唯一的可與法律混合的職業(yè)性學(xué)位，然而他們在混合法律學(xué)位課程中是最受歡迎的[4]。日本法學(xué)本科教育既是職業(yè)教育，又是法律知識和素養(yǎng)的教育。據(jù)此，日本形成了“法學(xué)部”和“法科大學(xué)院”兩大法學(xué)教育機構(gòu)為載體的法學(xué)教育格局。“法學(xué)部”屬于本科層次的法學(xué)教育；以向?qū)W生傳授法律知識、培養(yǎng)學(xué)生法律素養(yǎng)為目的；“法科大學(xué)院”屬碩士研究生層次的法學(xué)教育，以法律職業(yè)教育為主。學(xué)生由“法學(xué)部”畢業(yè)生和“非法學(xué)部”大學(xué)畢業(yè)生組成，其比例為7∶3。學(xué)制分別為2年和3年。“法科大學(xué)院”以法學(xué)理論和法律實務(wù)教育為主，現(xiàn)行司法考試內(nèi)容是根據(jù)“法科大學(xué)院”的課程而設(shè)計，只有法科大學(xué)畢業(yè)的學(xué)生才有資格參加司法考試。“法學(xué)部”注重基礎(chǔ)和素質(zhì)教育，學(xué)制為四年，前兩年很少學(xué)習(xí)專業(yè)課程，基本上是通識教育，后兩年才進行專業(yè)教育。[5]。其法學(xué)職業(yè)教育的任務(wù)留給“法科大學(xué)院”完成。法國對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生特別強調(diào)在通識教育的基礎(chǔ)上進行漸進式的專業(yè)教育，注重理論聯(lián)系實際，力求使受教育者經(jīng)過3至5年逐步細化的法學(xué)學(xué)習(xí)，成為能夠勝任某一法律領(lǐng)域工作的人員。其學(xué)生在法學(xué)本科3年修業(yè)過程中，前2年的教育基本上屬于通識教育。所有學(xué)生學(xué)習(xí)內(nèi)容相同，從第3年開始，學(xué)生可以根據(jù)個人偏好選擇不同的專業(yè)方向，規(guī)劃個人未來職業(yè)發(fā)展道路。法國法傳統(tǒng)上實行公、私法分立。法學(xué)教育也因此劃分為公法類學(xué)位與私法類學(xué)位。但從全國看，法國法學(xué)基礎(chǔ)教育的課程主要包括法學(xué)及鄰近學(xué)科的基礎(chǔ)理論與方法、主要部門法學(xué)、外語和計算機等應(yīng)用知識與技能三大類。為了增強法學(xué)教育的跨學(xué)科性，法國最近幾年加大了基礎(chǔ)理論課程的多樣性。目前，這類課程主要包括法學(xué)導(dǎo)論、法學(xué)方法論、法制史、法哲學(xué)、比較法、經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟史、會計學(xué)、貨幣與金融問題、政治思想史、比較政治體制、政治社會學(xué)、政治史、國際關(guān)系史等綜合性基礎(chǔ)課程。目前，法律就業(yè)市場不僅特別需要“術(shù)業(yè)有專攻”的學(xué)生，而且格外青睞“復(fù)合型人才”，如要成為知名律師事務(wù)所的商事律師，除了要具有律師資格外，通常還要具有在工商管理學(xué)校、政治學(xué)院等大學(xué)學(xué)習(xí)的經(jīng)歷，最好是取得工商管理碩士文憑[7]。法就是社會生活的事理、道理，或者說，法是用專業(yè)文字表達出來的生活道理。廣泛掌握和理解社會生活的知識，深入體悟生活道理，是理解法律的基礎(chǔ)。所以，法學(xué)人才必須是掌握復(fù)合型知識的人才。根據(jù)以上世界各主要法律教育發(fā)達國家的做法，我國必須把培養(yǎng)具有復(fù)合型知識結(jié)構(gòu)法學(xué)人才，作為當(dāng)前卓越法律人才教育與培養(yǎng)的重要任務(wù)。考慮到我國高等教育的高度行政統(tǒng)一化體制，高校的教學(xué)自較小，各高校的法學(xué)院目前在學(xué)生入學(xué)條件（例如是否要求學(xué)生已經(jīng)具有一個非法學(xué)學(xué)位等）和學(xué)制方面（在校學(xué)習(xí)期限）不能進行太大改動，在這樣的條件下，對于法科學(xué)生進行“復(fù)合型”知識培養(yǎng)之途徑就只有兩條：一是在16門主干課之外增加非法學(xué)課程，將非法學(xué)課程納入本科人才培養(yǎng)方案之中。但是，這方面的可操作幅度很小。二是引導(dǎo)、鼓勵法學(xué)本科生輔/兼修二專業(yè)學(xué)位。這方面的可操作性較大。學(xué)生可利用周六周日和寒暑假時間來再修一個非法學(xué)專業(yè)的學(xué)位。如果在校四年修不完另一專業(yè)的學(xué)位，可以在法學(xué)本科畢業(yè)后的1年時間里繼續(xù)攻讀該非法學(xué)專業(yè)學(xué)位，同時準(zhǔn)備司法考試。法科學(xué)生攻讀另一個非法科學(xué)士學(xué)位，是以上所列國家法學(xué)本科培養(yǎng)的潮流。現(xiàn)在，中國有些大學(xué)的法學(xué)院已經(jīng)開始了跨學(xué)科的學(xué)位教育，其模式各有不同。
二、案例研討課是學(xué)生真正掌握法學(xué)理論的唯一途徑
卓越法律人才除了具有寬廣的知識面、復(fù)合型的知識結(jié)構(gòu)以外，還必須扎實地掌握法學(xué)基礎(chǔ)理論和基本知識。學(xué)生扎實地掌握法學(xué)專業(yè)知識是其具有法律應(yīng)用技能的前提。沒有專門知識，何談專業(yè)技能。所以，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都無一例外地特別重視法學(xué)基礎(chǔ)理論和基本知識教學(xué)，都是采用“案例研討”的方式來闡釋法學(xué)理論，來進行法學(xué)基本知識的教學(xué)。這些國家都是采取“先總括、后具體”，“先理論講授、后案例討論”的配套教學(xué)模式。仔細分析可知，用案例研討的方法進行法學(xué)基礎(chǔ)理論和基本知識的教學(xué)活動，是完全符合法律知識發(fā)生規(guī)律的。法學(xué)理論來源于對生活案例的總結(jié)，或者說是對生活案例的類型化。法律調(diào)整就是從具體案例上升為類型指導(dǎo)的過程。自然的、具體的、不定型的生活案例，只有經(jīng)過立法者的定型后，才能上升為法律規(guī)定。立法者將生活案例上升為法律規(guī)定的過程，實際就是一種抽象和概括的過程。立法的抽象和概括過程具有如下特點：（1）它舍掉生活行為個案的某些外部環(huán)節(jié)、非本質(zhì)特點、差異，而抽取出其共同的東西。（2）它在思維中將生活行為個案的不同方面隔離開來、剝離開來，將所要著重研究的那一方面抽取出來，而將其他方面暫時地舍棄掉。（3）它將生活行為個案的現(xiàn)實復(fù)雜關(guān)系“簡化”為邏輯上的關(guān)系，著重研究這種簡化了的關(guān)系的變動情況及其制約條件。根據(jù)立法的這一本質(zhì)，人們對于抽象、概括的法律規(guī)定講授、學(xué)習(xí)，只有將它（該法律規(guī)定）還原到生活案例的情境中，才能真正地理解它，才能清楚地解釋它，才能學(xué)習(xí)到它的本來面目和實質(zhì)內(nèi)涵。既然立法是由具體到抽象的過程，那么學(xué)習(xí)法律就必須是一個由抽象到具體的展現(xiàn)過程，必須將一條條抽象的法律規(guī)定，展現(xiàn)為它所原本來自的生活案例。法律的教學(xué)活動必須遵循這一規(guī)律。美國的案例教學(xué)模式主要訓(xùn)練學(xué)生識別爭議的精確要點及順利解決爭議的能力。這種方式首先要求學(xué)生面對爭論時，能夠通過篩選判例找出切合案例的法律規(guī)則，然后以此為切入點，為有利于己方的解決方案據(jù)理力爭。美國的判例教學(xué)法是與學(xué)徒制、講授制教學(xué)法進行了長時間的競爭并最終取得勝利的，是與從個案中尋找法律規(guī)則這一普通法體制取得優(yōu)勢地位分不開的。普通法的唯一特性就是實踐性需要[8]。在英國法學(xué)本科教學(xué)中，教師可以根據(jù)每一門課教學(xué)的內(nèi)容，采取不同的教學(xué)形式，可以分為主講課（Lecture）、討論（Seminar）、案例分析課（Workshop）等形式。主講課一般為每周1次，每次55分鐘，多數(shù)情況下，大班上課（30～60人），在教師主講課上，學(xué)生會獲得復(fù)印的書面材料或者視聽材料內(nèi)容的學(xué)綱，在學(xué)綱中列有每章推薦的參考書、文章等。課程內(nèi)容一般是介紹該課程的基本概念、課程結(jié)構(gòu)、重難點等。主講課的教學(xué)難度不大，是為學(xué)生深入學(xué)習(xí)和研究而指導(dǎo)學(xué)生的導(dǎo)修性課程。討論課一般為每兩周1次，每次55分鐘。小班上課，通常每個班12名學(xué)生左右，并配有一名指導(dǎo)教師，有時指導(dǎo)教師也是該課程的主講教師。指導(dǎo)教師指揮和控制討論課的內(nèi)容以及進度。教師對每位學(xué)生的發(fā)言進行評論和記分，有時甚至點名讓學(xué)生發(fā)言，通過分數(shù)的杠桿調(diào)整和調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和積極性。案例分析課，一般每兩周或者三周一次，每次55分鐘，小班上課（不超過20人）。5人一組圍成圈，一般分為4小組。每小組選出本組代表進行小組總結(jié)性的發(fā)言，教師在黑板上記錄每組分析的事實問題、法律問題、有無責(zé)任、理由、辯護結(jié)論和依據(jù)等。教師針對每組結(jié)論進行分析和評價。[9]在澳洲大學(xué)的法學(xué)院，案例研討也是教學(xué)的基本形式之一。例如在西悉尼大學(xué)麥卡瑟分校法學(xué)院，法律學(xué)士學(xué)位為全日制學(xué)習(xí)，包含有24門持續(xù)一學(xué)期的課程。其中16門核心課。核心課每周4學(xué)時，原則上是這樣分配的：1學(xué)時講授，2學(xué)時討論，1學(xué)時技能指導(dǎo)[10]。討論課內(nèi)容基本上是案例研討。在德國法學(xué)本科教育中，學(xué)生所修課程類型包括課堂講授、練習(xí)課、專題研討課三部分。（1）課堂講授。承擔(dān)課堂講授工作的教授注重授課的理論性和系統(tǒng)性，旨在向?qū)W生全面?zhèn)魇诜▽W(xué)基礎(chǔ)知識。教學(xué)時比較注重抽象。法學(xué)教材也注重對抽象的概念和原理進行解釋和分類。學(xué)生聽完教授的某門課程后，期末時并不需要考試。（2）練習(xí)課。該課是必須通過考試拿學(xué)分的課。練習(xí)課主要是案例分析，考試方式包括閉卷考試和擬定論文兩個方面。閉卷考試進行3次，擬定論文進行2次。閉卷考試的時間通常為3小時，內(nèi)容為案例分析。論文則可拿回家去寫，為期3周時間。學(xué)生只要通過一次閉卷考試和一次論文，即可取得這門課程的學(xué)分。通常情況下，閉卷考試的及格率為1/3。（3）研討課。一般選擇某個專題進行討論，主要面向高年級學(xué)生開設(shè)。專題時寬時專，無一般規(guī)律可循，但總的來說比較專。學(xué)生須在參加研討課之前的較長時間內(nèi)擇定題目并撰寫論文。然后在研討課開始之前提交論文，并向參加研討課的同學(xué)分發(fā)。上研討課時，由學(xué)生宣講論文，介紹自己的觀點和論證思路，并進行論證，，然后在教授的主持下由其他同學(xué)發(fā)表意見，進行評論和批評，展開討論。教授實際扮演主持人的角色。這種研討課經(jīng)常到外地甚至國外舉行[11]。
在法國的法學(xué)本科教學(xué)中，講授課和輔導(dǎo)課、討論課是教學(xué)的基本形式。講授課一般在幾百人的階梯教室進行，以教師講授為主，無指定課本，但開學(xué)之初教師會列出參考書目，學(xué)生如有疑問，可以在課堂上隨時舉手或以便條形式提出，也可以在課間或課后與老師單獨交流、討論。講授課的教師一般由具有一定年資、威望的教授擔(dān)任。授課內(nèi)容以概念、原理、理論為主。但多穿插經(jīng)典案例和最新案例。輔導(dǎo)課則采用小班制，一般在20人左右，任課教師通常為年輕教師，在讀的博士生或校外聘請的法律實務(wù)工作者，如律師、公證人、法官等，輔導(dǎo)課以案例教學(xué)為主，夾雜實例分析。如果說講授課側(cè)重法學(xué)理論、法律原則的講解，那么輔導(dǎo)課則重在原理的應(yīng)用和發(fā)現(xiàn)原則的例外。在輔導(dǎo)課上，教師不僅通過具體案例向?qū)W生解釋相關(guān)法律原理、原則，而且引導(dǎo)學(xué)生運用所學(xué)的法律原則對法院的判決進行分析、評判。輔導(dǎo)課的學(xué)生則必須課前認真準(zhǔn)備，課堂上積極發(fā)言，輔導(dǎo)課課堂表現(xiàn)通常占期末成績的30%，因此單純從取得學(xué)分、完成學(xué)業(yè)的角度看，學(xué)生也要在課前認真做好準(zhǔn)備[12]。通過上述舉例可知，案例研討課是各主要法學(xué)教育發(fā)達國家向?qū)W生傳授法學(xué)原理、講授法學(xué)基本知識的主要形式。在上述國家的法學(xué)教育中，講授課在一門課的教學(xué)中所占用的學(xué)時并不多，一般占1/3左右，也不需要考試。學(xué)生要想拿到該門課的學(xué)分，必須花大力氣參加該門課的案例研討課或輔導(dǎo)課。案例研討課或輔導(dǎo)課要考試，是該門課學(xué)習(xí)任務(wù)的最核心部分。這種教學(xué)方式是符合法律知識發(fā)生規(guī)律的。
如前文所述，案例分析或案例研討是掌握某一抽象法律規(guī)定或法學(xué)理論的唯一方法。沒有相對應(yīng)的案例分析，根本無法理解或掌握相應(yīng)法學(xué)原理。所以，我國應(yīng)當(dāng)確立以案例教學(xué)為核心的多元教學(xué)模式。在案例教學(xué)中，學(xué)生在對案件事實的討論中感悟、領(lǐng)會法學(xué)知識，培養(yǎng)自身對法律事實的認識和處理能力，與單純的經(jīng)院說教相比往往會事半功倍。因此，在把握傳統(tǒng)講授式教學(xué)方式的基礎(chǔ)上，探究案例的實現(xiàn)方式，并以案例教學(xué)為中心，探索多元化的教學(xué)模式將對法律職業(yè)人才的培養(yǎng)具有重要的促進意義[13]。
然而，我國法學(xué)院當(dāng)前的做法與此背道而馳，一門課全部是講授課，沒有與之配套的案例研討課。這種情況必須改革。改革的最佳方案是：在課程內(nèi)容設(shè)置上，必須為每一門主干課程配套《案例輔導(dǎo)教材》。我國法學(xué)本科的16門主干課往往都是統(tǒng)編教材，各高校法學(xué)院各自編教材往往也很難突破統(tǒng)編教材的框架和內(nèi)容。但是，各高校法學(xué)院自編為主干課配套的《案例輔導(dǎo)教材》，將其作為案例研討課的參考教材，是切實可行的。為了進行此項教學(xué)內(nèi)容的改革，必須對于本科教學(xué)方式進行改革。改革講授課獨打天下的局面。每一門課的講授課所占課時不能超過該課時的一半，另一半課時必須進行案例研討。老師通過學(xué)生在案例研討課上的表現(xiàn)和考試成績來評定其本門課的成績。這是世界法學(xué)教育的通行做法。所以，當(dāng)前各高校法學(xué)院的每門主干課的教師組，必須收集典型、疑難案例，根據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)課的知識點加以分類，并根據(jù)對應(yīng)的知識點提出問題，并匯編成書，作為每一門法學(xué)基礎(chǔ)課的強制性的配套教學(xué)內(nèi)容。
三、強化法律思維與方法、法律應(yīng)用技能和社會能力的教學(xué)內(nèi)容
法律思維與方法課，主要指《法學(xué)理論》、《法制史》、《法律思想史》、《法律邏輯》、《法律方法論》等課程。現(xiàn)在，世界法學(xué)教育的發(fā)展趨勢是強化法律思維與方法課的教學(xué)。法律應(yīng)用技能包括法律分析和推理能力、協(xié)商和爭端解決能力、法律調(diào)查方法的能力、辯論和說服能力等。社會能力包括學(xué)生將來融入社會的能力，包括職業(yè)道德、溝通與交流能力、團隊協(xié)作能力等。現(xiàn)在，法律教育代表性的國家的法學(xué)教育都大幅度地增加了教養(yǎng)學(xué)生上述能力的課程。美國法律教育屬于典型的職業(yè)教育，學(xué)生側(cè)重于實用課程的學(xué)習(xí)，對理論性課程關(guān)注較少。除選修課和必修課之外，各法學(xué)院均要求學(xué)生在三年的學(xué)習(xí)期間每年都要學(xué)習(xí)法律寫作和職業(yè)道德課程。法學(xué)院注重培養(yǎng)學(xué)生的十大技能：法律分析和推理能力、協(xié)商和爭端解決能力、法律調(diào)查方法的能力、法律通訊和信息利用的能力、溝通和談判的能力、組織開展法律工作的能力等。為了保證未來律師的素質(zhì)，有的法學(xué)院還非常重視法律職業(yè)道德課程設(shè)置和學(xué)習(xí)，如俄亥俄州在1975年要求各法學(xué)院院長宣誓學(xué)生已經(jīng)接受了10個小時的《職業(yè)責(zé)任法典》的教育。印第安納州要求學(xué)生必修“法律倫理學(xué)”之類的課程[14]。在英國法學(xué)本科教育中，第一學(xué)年學(xué)生要學(xué)習(xí)的四個模塊均是必修課：職業(yè)技能、法律程序和法律制度、公法、合同法、刑法；第二學(xué)年，學(xué)生要學(xué)習(xí)四個模塊：三個是必修課，包括土地法、侵權(quán)法、歐盟法，選修一門；第三學(xué)年，學(xué)生要學(xué)習(xí)四個模塊：只有一門必修課是衡平和信托法，其他三門均為選修課，而選修課內(nèi)容各個法學(xué)院各不相同。[15]這些課程都要注意培養(yǎng)學(xué)生的如下能力：一是專業(yè)知識；二是專業(yè)知識應(yīng)用/問題處理；三是專業(yè)資料收集和研究；四是分析、評價批評性判斷和綜合分析；五是自主學(xué)習(xí)；六是與人交流和文字表達；七是其他技巧。澳大利亞的法學(xué)院現(xiàn)在也日益將重心放在所謂的“技術(shù)”課程上。在法律學(xué)士學(xué)位教育中學(xué)院教授給學(xué)生的技能主要包括：（1）多領(lǐng)域的一般技能，如會見顧客、洽談和糾紛調(diào)處、分析和解決問題、書面和語言交流。（2）特殊技能，包括辯護、起草文件、法律研究（特別是集中在有關(guān)計算機化研究方面）、倫理學(xué)和職業(yè)責(zé)任。（3）學(xué)生實習(xí)計劃，使學(xué)生有機會接觸廣泛的法律工作環(huán)境，如私人法律服務(wù)、政府部門、公司法律部門、法庭、社區(qū)法律機構(gòu)等。（4）目前法學(xué)院正在力圖推出法律實踐訓(xùn)練計劃（PLT），將其并入法律學(xué)士學(xué)位教學(xué)計劃中[16]。總之，上述所列國家的法學(xué)院不斷地增加了職業(yè)道德和職業(yè)技能類的課程。這些課程被稱為社會能力培養(yǎng)課。這些社會能力包括：會見顧客能力、洽談和糾紛調(diào)處能力、分析和解決問題能力、口頭表達能力、書面寫作能力、辯護技巧、起草文件、出具法律意見能力、團隊能力等。這些國家的法學(xué)課程不斷向培養(yǎng)這些能力的方向拓展，甚至專門為培養(yǎng)上述某一項能力而專門開設(shè)課程。為了順應(yīng)法學(xué)職業(yè)教育的趨勢，我國高校的法學(xué)教育的課程必須向培養(yǎng)職業(yè)道德和職業(yè)技能方向拓展。其基本方式有兩種：一是在一些部門法、專項法的教學(xué)中，把法律職業(yè)技能培養(yǎng)貫穿其中，針對某一專門法，講授一項專門技能；二是開發(fā)培養(yǎng)某一種法律職業(yè)技能的專門課程，并將其納入課程體系之中，引導(dǎo)學(xué)生選修。另外，我國的法學(xué)院還要開發(fā)一批法律思維與法律方法課程。這一課程群主要承擔(dān)改變學(xué)生的傳統(tǒng)思維方式的任務(wù)。要使學(xué)生的思維方式與方法發(fā)生如下變化：變“傳承性思維”為“創(chuàng)新性思維”；變“過度抽象思維”為“經(jīng)驗、例證型思維”；變“過度邏輯思維”為“發(fā)散、跳躍、非邏輯思維”；變“尋找必然性思維”為“破除標(biāo)準(zhǔn)答案思維”。教師也要改變教育思維，變“培養(yǎng)學(xué)術(shù)大師目標(biāo)定位”為“培養(yǎng)能工巧匠的目標(biāo)定位”。承擔(dān)上述法律思維與方法教育的課程群包括《法哲學(xué)》、《法律思維和法律方法》、《法律解釋學(xué)》、《律師辦案技巧》、《法律知識應(yīng)用技能》、《思維觀念和方法論哲學(xué)》、《知識發(fā)生學(xué)》、《法律邏輯》《西方法律思想史》等課程。在這些課程的教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)注意培養(yǎng)學(xué)生對于前一階段所學(xué)的法律基礎(chǔ)知識的綜合歸納能力，讓學(xué)生理解法律知識是怎樣產(chǎn)生的、應(yīng)當(dāng)如何用法律知識解決實際問題，從而加深其對法學(xué)基礎(chǔ)知識、理論、制度和規(guī)則的認識，提高其法律職業(yè)意識、職業(yè)技能和職業(yè)素養(yǎng)。
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