引論：我們?yōu)槟砹?3篇著作權(quán)保護(hù)論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中的一種權(quán)利。目前，教育界知識產(chǎn)權(quán)意識不強(qiáng)，未進(jìn)行有效保護(hù)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較普遍，而受害方未得到知識產(chǎn)權(quán)法律救濟(jì)。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學(xué)之間的教案糾紛是我國首例教案著作權(quán)糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認(rèn)為，教案是個(gè)人智力和創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，學(xué)校檢查之后應(yīng)該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，訴請法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權(quán)為訴訟理由才使本案最終審結(jié)并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務(wù)作品?教案本所有權(quán)與教案著作權(quán)之問的關(guān)系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權(quán)客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機(jī)部門、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、體育教師的知識產(chǎn)權(quán)意識，切實(shí)保護(hù)體育教師的智力成果，激發(fā)體育教師的創(chuàng)新精神，進(jìn)行創(chuàng)造性工作，以實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，提高教學(xué)質(zhì)量。

二、體育教案的含義

體育教案(也稱體育課時(shí)計(jì)劃)是體育教師根據(jù)教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)對象、教學(xué)條件等實(shí)際情況設(shè)計(jì)出的教學(xué)基本結(jié)構(gòu)和過程的書面表達(dá)形式。教案在相當(dāng)程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學(xué)理念，體現(xiàn)了體育教師對學(xué)習(xí)領(lǐng)域的有關(guān)學(xué)習(xí)水平目標(biāo)及其內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和理解，凝聚著體育教師對學(xué)習(xí)對象、教學(xué)條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現(xiàn)了教師的教學(xué)風(fēng)格。體育教案包括紙質(zhì)教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時(shí)安排、教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)手段、教學(xué)方法、板書設(shè)計(jì)、場地利用、教學(xué)組織、教學(xué)進(jìn)程、運(yùn)動(dòng)負(fù)荷、課的密度、學(xué)習(xí)評價(jià)、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學(xué)習(xí)資源、參考書目、體育作業(yè)等具體內(nèi)容。

三、體育教案的著作權(quán)與教案本的所有權(quán)

1．體育教案具有著作權(quán)

著作權(quán)(也稱版權(quán))是指作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品依法享有的專有權(quán)利]。著作權(quán)所保護(hù)的不是作品的思想內(nèi)容，而是表達(dá)該思想內(nèi)容的具體形式，或者說，著作權(quán)是通過保護(hù)作品的表達(dá)形式來達(dá)到保護(hù)作品思想內(nèi)容的目的。作品的著作權(quán)伴隨著作品的創(chuàng)作完成而自動(dòng)產(chǎn)生，無須履行任何注冊登記手續(xù)。

(1)體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品

著作權(quán)法對作品的規(guī)定。著作權(quán)法及其實(shí)施條例沒有對體育教案是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”做出明文規(guī)定，但是，通過對相關(guān)法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權(quán)法保護(hù)的“文字作品”。

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第三條第一款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文學(xué)作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞劇；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實(shí)用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計(jì)圖、草圖和立體品。”《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術(shù)、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計(jì)算機(jī)軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第一章“一般規(guī)定”中第二條：著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。

依據(jù)以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復(fù)制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權(quán)法所說的作品范疇。同時(shí)，體育教案不屬于著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域。《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”《著作權(quán)法》第5條規(guī)定了不適用著作權(quán)法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規(guī)、國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。(2)時(shí)事新聞。(3)歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域之內(nèi)，可以適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。

體育教案是一個(gè)完整的作品，其中的每個(gè)部分如體育繪圖、攝影資料、板書設(shè)計(jì)等可分別作為一個(gè)獨(dú)立的作品來看待，都有著作權(quán)。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動(dòng)畫、錄像等都是作品，對其利用都必須符合法律的規(guī)定，否則就會造成著作權(quán)糾紛。

體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨(dú)創(chuàng)性，其次要看體育教案內(nèi)容能不能以有形形式進(jìn)行保存、復(fù)制。

第一、體育教案具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性是指由作者獨(dú)立構(gòu)思完而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全或基本不同于他人已經(jīng)發(fā)表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。

目前許多國家對于私人之間的通信、日記、律師的辯護(hù)詞、法官的判決詞等進(jìn)行保護(hù)，其立法著眼于作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而不強(qiáng)調(diào)作品的文學(xué)性、藝術(shù)性和科學(xué)性。在我國的著作權(quán)實(shí)務(wù)中，將節(jié)目預(yù)告表、火車時(shí)刻表等列入著作權(quán)保護(hù)范圍，也不是保護(hù)預(yù)告表、時(shí)刻表的內(nèi)容，而在于這些作品的獨(dú)創(chuàng)性編排形式。體育教師教案是體育教師對所教授的動(dòng)作要領(lǐng)理解與表達(dá)，對教學(xué)時(shí)間、課的密度、運(yùn)動(dòng)負(fù)荷等合理的安排，是體育教師個(gè)性化的智力勞動(dòng)成果，具有獨(dú)創(chuàng)性。

新的體育教學(xué)改革更加強(qiáng)調(diào)尊重學(xué)生的主體地位，激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造精神，促使體育教師進(jìn)行體育教學(xué)的創(chuàng)新，體育教師由傳統(tǒng)的“由傳統(tǒng)的‘經(jīng)驗(yàn)辛苦型’向‘研究創(chuàng)新型’轉(zhuǎn)變”。“年年重復(fù)舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經(jīng)沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學(xué)對象——學(xué)生在性別、體育基礎(chǔ)、興趣愛好等方面的差異；《課程標(biāo)準(zhǔn)》實(shí)施后，國家不再制訂、編寫統(tǒng)一的教學(xué)大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進(jìn)行教學(xué)，必須對教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法進(jìn)行選擇、取舍、比較、綜合；教學(xué)空間和形式開放，必須采取有效的教學(xué)組織形式；各地地理境氣候的不同、教學(xué)器材設(shè)施條件的不足等客觀現(xiàn)實(shí)需要體育教師開動(dòng)腦筋，因地制宜等利用好體育教學(xué)資源；在“健康第一”的指導(dǎo)思想之下，許多體育項(xiàng)目需要經(jīng)過改造后才能進(jìn)入課堂，成為學(xué)生的體育鍛煉項(xiàng)目；等等。這些因素決定了體育教師必須進(jìn)行創(chuàng)造性地工作，教案設(shè)計(jì)要切合實(shí)際，實(shí)事求是。體育教案很個(gè)性化，它凝結(jié)著體育教師對體育課的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和對某些問題的獨(dú)特見解，優(yōu)秀教案不僅具有獨(dú)創(chuàng)性，而且可能具有很高的創(chuàng)造性。總之，體育教案是體育教師獨(dú)創(chuàng)性的無形智力成果。

第二、體育教案可以以有形形式復(fù)制。教案分紙質(zhì)教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識產(chǎn)權(quán)的容易被復(fù)制的特點(diǎn)，可以以抄寫、印刷、拓印、復(fù)印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進(jìn)行復(fù)制、保存、出版。電子版教案的復(fù)制甚至無需成本，只需在電腦上點(diǎn)擊“復(fù)制”和“粘貼”按鈕就完成復(fù)制。非法復(fù)制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權(quán)人造成的損失是巨大的。

因此，體育教案可以成為著作權(quán)法所說的作品，體育教師對其教案擁有著作權(quán)，任何單位和個(gè)人不能隨便復(fù)制和出版，體育教師有權(quán)維護(hù)自己教案的版權(quán)。教育出版機(jī)構(gòu)出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復(fù)制。

(2)體育教案是職務(wù)作品

體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權(quán)屬于誰，學(xué)校與教師之間有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，教案著作權(quán)的歸屬取決于該作品的性質(zhì)。

首先，教案不屬于法人作品，法人對其法人作品享有除作品署名權(quán)以外的全部的著作權(quán)。教案是教師為課堂教學(xué)所撰寫的一種作品，是教師思想的結(jié)晶和人格的體現(xiàn)，它不是在學(xué)校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學(xué)校來承擔(dān)責(zé)任，因此教案不符合法人作品的構(gòu)成要件，教案不屬于法人作品。

其次，教案應(yīng)屬于職務(wù)作品。我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。”我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第11條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法第十六條第一款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的‘工作任務(wù)’，是指公民在該法人或者該組織應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。”教師撰寫教案是其本職工作之一，所以教案是職務(wù)作品。但是按照我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬分三種情況：

第一種情況：由法律、行政法規(guī)規(guī)定或者由合同約定作品的著作權(quán)歸屬。但我國目前的法律、法規(guī)中尚沒有明確規(guī)定教案的著作權(quán)歸屬。一般情況下，學(xué)校和教師之間對教案的著作權(quán)歸屬也沒有合同約定。

第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品，作者除了享有署名權(quán)外，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權(quán)歸法人所有，按照當(dāng)時(shí)的立法意圖，主要是因?yàn)樯鲜鰲l件下產(chǎn)生的上述作品不適宜由公民個(gè)人享有著作權(quán)，例如，工程設(shè)計(jì)包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設(shè)計(jì)人享有著作權(quán)顯然是不合適；產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖為工業(yè)用途，同時(shí)受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，如專利法、技術(shù)秘密法等的規(guī)范，由設(shè)計(jì)人享有著作權(quán)也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個(gè)人也不能享有著作權(quán)；企業(yè)投資生產(chǎn)的計(jì)算機(jī)軟件也不能由個(gè)人擁有著作權(quán)。教案顯然不能歸人上述作品。

第三種情況：其余情況下的職務(wù)作品的著作權(quán)都?xì)w個(gè)人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，教案的著作權(quán)只能歸教師本人所有。

綜上所述，在學(xué)校和教師對教案的著作權(quán)歸屬沒有約定的情況下，教案的著作權(quán)應(yīng)歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，學(xué)校依然有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用該教案，比如說學(xué)校將其教師撰寫的優(yōu)秀教案作為示范文本供其他教師作為教學(xué)的參考，就不能認(rèn)為是侵犯了教師的著作權(quán)。同時(shí)，在教案完成兩年內(nèi)，未經(jīng)學(xué)校同意，教師不得許可第三人以與其學(xué)校使用的相同方式使用該教案。

2．體育教師享有教案本所有權(quán)

所有權(quán)是所有人依法排除他人，獨(dú)占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實(shí)現(xiàn)其作為物之所有人之應(yīng)享利益的權(quán)利。空白教案本是一種物品，具有使用價(jià)值，其使用價(jià)值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結(jié)果產(chǎn)生了一個(gè)新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節(jié)課要寫一份教案，教師憑借教案進(jìn)行課堂教學(xué)，完成教學(xué)任務(wù)后，這份教案的使命就完成。隨著教學(xué)任務(wù)的完成(通常為一學(xué)期或一學(xué)年結(jié)束)，教案本由學(xué)校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，由學(xué)校“公有”變成教師“私有”。此時(shí)，教案本的使用價(jià)值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經(jīng)使用轉(zhuǎn)移過來的使用價(jià)值顯得微不足道，可以忽略不計(jì)。從法理上講，只有將教案本的所有權(quán)和教案的著作權(quán)相結(jié)合由教師享有，才能使教師切實(shí)享有著作權(quán)。在執(zhí)行教學(xué)任務(wù)期間，教師作為教案的著作權(quán)人，享有除著作權(quán)法第十六條第一款規(guī)定以外的完全著作權(quán)，學(xué)校作為單位只享有有限的管理權(quán)和優(yōu)先使用權(quán)，不享有所有權(quán)。學(xué)校對教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對教案的所有權(quán)。教學(xué)任務(wù)完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權(quán)。

另根據(jù)《民法通則》第117條第2款的規(guī)定“損壞國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償”，由于教案是一種無形財(cái)產(chǎn)，所以在其受到他人的侵害時(shí)，作為教案的著作權(quán)人，教師有權(quán)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定提起財(cái)產(chǎn)侵權(quán)之訴，可以主張包括請求返還原物、請求恢復(fù)原狀、賠償損失在內(nèi)的民事救濟(jì)。

學(xué)校在一定期限內(nèi)可以行使管理的職責(zé)，對教案進(jìn)行檢查監(jiān)督、質(zhì)量評價(jià)、評優(yōu)評先、優(yōu)秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當(dāng)體育教師教學(xué)任務(wù)完成后，其職務(wù)任務(wù)就結(jié)束了，教案本也變成了教師的所有物。此時(shí)，學(xué)校對體育教案的利用要堅(jiān)持平等原則、意思自治原則、等價(jià)有償原則等民法基本原則。

四、體育教案著作權(quán)保護(hù)的建議

今后在著作權(quán)法修改時(shí)，要明確毀失著作權(quán)的(唯一)物質(zhì)載體同樣構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而在訴訟程序法當(dāng)中則明確證明著作權(quán)物質(zhì)載體非唯一性的舉證責(zé)任由被訴的侵權(quán)人承擔(dān)。

篇2

在麗思卡爾頓酒店“獅頭皇冠圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院支持了異議人麗嘉酒店有限公司對其“獅頭皇冠圖形”享有在先著作權(quán)的主張。該案集中反映了法院在商標(biāo)爭議案件中認(rèn)定在先著作權(quán)并給予保護(hù)時(shí)需考慮的因素。具體而言，北京市第一中級人民法院認(rèn)定，損害他人在先著作權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足下列條件：

（1）他人主張享有著作權(quán)的對象應(yīng)當(dāng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；

（2）該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)；

（3）系爭商標(biāo)申請人或權(quán)利人具有接觸上述作品的可能性；

（4）系爭商標(biāo)標(biāo)識本身與他人主張的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似；

（5）該作品的創(chuàng)作完成時(shí)間早于系爭商標(biāo)。法院根據(jù)查明事實(shí)判決：首先，異議人主張的“獅頭皇冠圖形”是對獅頭的一種藝術(shù)化處理的表達(dá)，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，且具備可復(fù)制性，屬于著作權(quán)法意義上的作品；同時(shí)，該作品尚處于保護(hù)期內(nèi)。其次，在被異議商標(biāo)的申請注冊日前，含有上述作品的商標(biāo)已在其它國家或地區(qū)獲準(zhǔn)注冊并予以了公告，在無其他相反證據(jù)的情況下，可以合理地認(rèn)定被異議人具有接觸涉案作品的可能性。再次，被異議商標(biāo)圖形部分與涉案作品相同，且該作品創(chuàng)作完成的時(shí)間早于被異議商標(biāo)。綜上，法院認(rèn)定被異議商標(biāo)的注冊申請侵犯了異議人的在先著作權(quán)。《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第三部分損害他人在先權(quán)利審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，商標(biāo)法規(guī)定的申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的適用要件為：

（1）系爭商標(biāo)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似。

（2）系爭商標(biāo)注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。

（3）系爭商標(biāo)注冊申請人未經(jīng)著作權(quán)人的許可。根據(jù)上述規(guī)則及司法實(shí)踐，商標(biāo)爭議案件中在先著作權(quán)的保護(hù)至少涉及以下三個(gè)重要問題：

（1）認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度；

（2）認(rèn)定在先著作權(quán)作品的權(quán)利歸屬；

（3）認(rèn)定系爭商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則。下文將重點(diǎn)闡述獨(dú)創(chuàng)性高度以及實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則。

三、認(rèn)定作品享有著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性高度

2014年1月頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第21條規(guī)定：商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定加以認(rèn)定。著作權(quán)法實(shí)施條例第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。可見，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，只有具備獨(dú)創(chuàng)性的作品才能享有著作權(quán)。在“SANYO及N圖形”案中，北京市第一中級人民法院撤銷了商標(biāo)評審委員會的決定，并認(rèn)定引證商標(biāo)中的“N圖形”可以作為美術(shù)作品獲得保護(hù)。在“CAMEL圖形”案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為“CAMEL圖形”沒有獨(dú)創(chuàng)性。但是北京市高級人民法院認(rèn)為：沒有證據(jù)證明該英文字母系印刷體，且上述英文字母有明顯的特點(diǎn)，相互配合以拱形排列，形成了一個(gè)整體上能夠體現(xiàn)作者個(gè)性的圖案，因此在無相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。在“B圖形”案中，商標(biāo)評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認(rèn)定：“B圖形”具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。此外，北京市高級人民法院認(rèn)為：作品無需具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，只要其所蘊(yùn)含的個(gè)性化的印記并非過于細(xì)微，就應(yīng)當(dāng)成為作品受到著作權(quán)法保護(hù)。本案主張著作權(quán)的“B圖形”造型獨(dú)特，是智力創(chuàng)作的成果，且與普通印刷體不同，蘊(yùn)含著不同于慣常表達(dá)方式的個(gè)性化印跡。在“FJ圖形”案中，商標(biāo)評審委員會和北京市高級人民法院認(rèn)為涉案圖形由“富佳”的拼音首字母“FJ”變形構(gòu)成，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。在“Sollatek圖形”案中，北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院撤銷了商標(biāo)評審委員會的決定，并認(rèn)為：手寫體“Sollatek”僅由八個(gè)英文字母構(gòu)成，其表達(dá)方式與通常使用的手寫體的表達(dá)方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習(xí)慣，“Sollatek”因手寫而形成的個(gè)性化印跡過于微不足道。在“ettusais艾杜紗圖形”案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)定：對于“ettusais”中的每個(gè)字母，無法看出其與通常的英文字母的手寫體有何差別；而對于“艾杜紗”中的每個(gè)單字，亦常見于中文手寫體；且上述標(biāo)識中對于文字和字母的組合方式，也是采用常見的由左至右平行排列的方式，在整體造型上與現(xiàn)有的字母或文字的排列并無區(qū)別。據(jù)此，無法看出上述標(biāo)識已產(chǎn)生與以往作品不同的視覺感受。即便可以認(rèn)定上述標(biāo)識與現(xiàn)有中文文字及英文字母的表達(dá)有所差別，但很顯然，這一差別也過于細(xì)微，尚無法達(dá)到美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作性高度。此外，在“és圖形”、“衛(wèi)龍Weilong圖形”案中，商標(biāo)評審委員會及法院均認(rèn)定，上述圖形缺乏獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。

四、認(rèn)定系爭商標(biāo)侵犯在先著作權(quán)的實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則

在判定是否侵犯在先著作權(quán)時(shí)，一般采取實(shí)質(zhì)性相似加接觸原則。即系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，系爭商標(biāo)持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。首先，系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。判定的基本原則就是系爭商標(biāo)與著作權(quán)作品的相似程度，是否構(gòu)成混淆性近似。在上述工商銀行行徽案中，商標(biāo)評審委員會、北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認(rèn)為：兩標(biāo)識圖樣均為黑色線條描繪的圖形，從整體視覺效果來看，兩標(biāo)識均呈外圈圓形包圍、中心鏤空“工”字形或者“H”字形的圖形，其主要區(qū)別點(diǎn)“工”字形和“H”字形設(shè)計(jì)風(fēng)格、筆畫細(xì)節(jié)相同，與圓圈的配合比例關(guān)系無實(shí)質(zhì)性差異，一般消費(fèi)者易將兩者識別為90度旋轉(zhuǎn)變換的關(guān)系，二者已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。最高人民法院在該案的再審中也持相同觀點(diǎn)。在“CHICAGOBULLS及公牛圖形”案中，北京市高級人民法院認(rèn)為：被異議商標(biāo)雖然包括文字“華歆”，但其圖形部分所占比例較大，該圖形與他人享有在先著作權(quán)的“公牛圖形”美術(shù)作品在構(gòu)圖方式、表現(xiàn)手法、整體效果等方面極為近似，已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在“KPKIDS’STUFF及舉花小兔子圖形”案中，北京市第一中級人民法院及北京市高級人民法院均認(rèn)為：著作權(quán)作品“舉花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性；爭議商標(biāo)上方兩大寫字母“KP”，在兩字母之間有一個(gè)與在先著作權(quán)作品基本相同的舉花小兔子；商標(biāo)下方為“KIDS’STUFF”字樣。兩者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似。其次，系爭商標(biāo)持有人是否接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。系爭商標(biāo)持有人是否具有接觸著作權(quán)作品的可能性，通常可以通過如下幾個(gè)方面進(jìn)行判定。

（1）作品的獨(dú)創(chuàng)性。如果著作權(quán)作品具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，那么系爭商標(biāo)持有人獨(dú)立創(chuàng)作出相同或?qū)嵸|(zhì)性相似作品的可能性就降低。在無合理解釋或相反證據(jù)的情況下，可以推定系爭商標(biāo)持有人接觸過或者有可能接觸到在先著作權(quán)作品。

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[中圖分類號]G643.8　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生學(xué)位論文是指申請研究生學(xué)位的學(xué)生(碩士、博士)，為獲得不同級別學(xué)位資格，在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，運(yùn)用所學(xué)理論，結(jié)合科研實(shí)踐活動(dòng)，經(jīng)過大量的創(chuàng)造性思維勞動(dòng)撰寫的學(xué)術(shù)研究論文。研究生學(xué)位論文檔案是指在學(xué)位申請活動(dòng)中所形成的檔案材料，包括學(xué)位申請書、答辯通過的學(xué)位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學(xué)位論文具有較高的學(xué)術(shù)價(jià)值、情報(bào)價(jià)值和實(shí)際應(yīng)用價(jià)值，對這一資源進(jìn)行開發(fā)利用有著重要的意義。但是在開發(fā)利用過程中，也面臨著如何使研究生學(xué)位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業(yè)和科學(xué)研究服務(wù)，同時(shí)又確保其著作權(quán)不受到侵犯的問題。探索研究生學(xué)位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。

一、研究生學(xué)位論文檔案著作權(quán)內(nèi)容

著作權(quán)指公民、法人或非法人單位依法對其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的專有權(quán)利。研究生學(xué)位論文檔案一經(jīng)形成，便包含了作者的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(一)研究生學(xué)位論文著作人身權(quán)。研究生學(xué)位論文著作人身權(quán)是與作者人身利益密切相關(guān)的權(quán)利。具體有以下幾種：(1)發(fā)表權(quán)。即研究生學(xué)位論文作者或著作權(quán)人對尚未公開的檔案有權(quán)決定是否將其公之于眾的權(quán)利。(2)署名權(quán)。即研究生學(xué)位論文作者在學(xué)位論文檔案上署名的權(quán)利。署名權(quán)具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結(jié)而取消，不因著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承而發(fā)生變化。(3)完整權(quán)。即任何人不得違反研究生學(xué)位論文作者的意愿，對檔案內(nèi)容進(jìn)行歪曲、篡改、斷章取義等實(shí)質(zhì)性的變更。

(二)研究生學(xué)位論文著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。研究生學(xué)位論文著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分為使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。具體包括：以復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。

二、研究生學(xué)位論文檔案的著作權(quán)歸屬

確定著作權(quán)人，即誰依法享有著作權(quán)，是保護(hù)著作權(quán)的重要前提。《著作權(quán)法》第九條規(guī)定：著作權(quán)人是指創(chuàng)作作品的作者和依法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。研究生學(xué)位論文的完成是一個(gè)較為復(fù)雜的過程，其著作權(quán)人也因此而有所不同，主要有以下幾種：

(一)研究生學(xué)位論文的著作權(quán)完全歸論文作者享有。《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構(gòu)思、寫作、修改到最后定稿，主要由學(xué)生本人完成，其論文的來源既不是導(dǎo)師的科研項(xiàng)目，也不是學(xué)校安排的科研任務(wù)，并且論文內(nèi)容的獲得沒有主要利用學(xué)校的物質(zhì)條件，指導(dǎo)教師雖然也給予指導(dǎo)、修改，但沒有參加直接創(chuàng)作，這種情況下學(xué)生是《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)人。

(二)研究生學(xué)位論文的作者僅享有部分著作權(quán)(如論文的署名權(quán))，其他著作權(quán)歸學(xué)校所有。《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)造的作品是職務(wù)作品。其第二款規(guī)定：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等為職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有。

研究生參加由學(xué)校主持，指導(dǎo)教師承擔(dān)的各類科研項(xiàng)目，許多科研成果便成為研究生的學(xué)位論文。在這種情況下，從論文的選題到創(chuàng)作思路及最后定稿均由指導(dǎo)教師完成，凝聚著導(dǎo)師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔(dān)全部責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，而且還完全利用學(xué)校的各種物質(zhì)條件、技術(shù)條件完成，利用了學(xué)校的資源(實(shí)驗(yàn)設(shè)備、圖書資料等)，研究生學(xué)位論文只是實(shí)現(xiàn)對該項(xiàng)目研究過程和智力活動(dòng)的真實(shí)記錄，是反映科研項(xiàng)目成果的載體。教育部《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第九條規(guī)定：由高等學(xué)校主持、代表高等學(xué)校意志創(chuàng)作、并由高等學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的作品為高等學(xué)校法人作品，其著作權(quán)由高等學(xué)校享有。在這種情況下學(xué)生不具備著作權(quán)人的條件，不能成為權(quán)利主體，法定著作權(quán)人是該生所在的高等學(xué)校。

(三)在職申請學(xué)位人員只享有研究生學(xué)位論文的署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由所在單位享有。《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》第十三條規(guī)定：在高等學(xué)校學(xué)習(xí)、進(jìn)修或者開展合作項(xiàng)目研究的學(xué)生、研究人員，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的本校研究課題或者承擔(dān)學(xué)校安排的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造及其他技術(shù)成果。除另有協(xié)議外，應(yīng)當(dāng)歸高等學(xué)校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學(xué)位其間開展的研究往往與實(shí)際工作相聯(lián)系，在履行工作職責(zé)的同時(shí)，利用工作單位所提供的物質(zhì)條件完成研究工作，其研究當(dāng)屬于職務(wù)作品。

三、研究生學(xué)位論文檔案的合法使用

研究生學(xué)位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利，學(xué)位論文檔案管理部門在開發(fā)利用工作中，為了避免可能發(fā)生的侵權(quán)行為，必須準(zhǔn)確理解著作權(quán)合法使用的范圍、界限、條件等，在保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益的前提下，合法使用研究生學(xué)位論文。

(一)超過著作權(quán)保護(hù)期限的研究生學(xué)位論文檔案的開發(fā)利用情況。我國《著作權(quán)法》對一般作品的作者署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品的完整權(quán)實(shí)行永久保護(hù)，而對作者發(fā)表權(quán)與復(fù)制權(quán)、獲酬權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限為作者有生之年及死后50年。已經(jīng)超過著作權(quán)保護(hù)期限的研究生學(xué)位論文檔案，除人身權(quán)永遠(yuǎn)屬于作者外，可不經(jīng)作者授權(quán)，不付報(bào)酬地查閱、復(fù)制或在網(wǎng)絡(luò)上傳播等自由利用。

(二)著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的研究生學(xué)位論文檔案的開發(fā)利用情況。這里就有一個(gè)合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權(quán)人的許可或同意，不向其支付報(bào)酬。基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。合理使用規(guī)定了三個(gè)必備條件：第一，僅適用于已發(fā)表的作品，未發(fā)表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞或?yàn)榻虒W(xué)、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴(yán)格限制，只能“少量”或“適當(dāng)”，否則視為侵權(quán)行為。

(三)無論著作權(quán)保護(hù)期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權(quán)人依法享有的人身權(quán)等其他權(quán)利，并且必須注明作者姓名、作品名

稱。已存檔的研究生學(xué)位論文有相當(dāng)部分是未發(fā)表作品，按《著作權(quán)法》的規(guī)定不屬于合理使用的范圍。筆者認(rèn)為，之所以這樣規(guī)定，主要從未發(fā)表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權(quán)合理使用制度的目的在于維護(hù)公共利益的需要，對著作權(quán)行使的限制，界定是否合理使用的關(guān)鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應(yīng)充分享受著作權(quán)這一立法實(shí)質(zhì)，應(yīng)將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。

三、侵犯著作權(quán)的行為及法律責(zé)任

所謂侵犯著作權(quán)的行為是指既未經(jīng)著作權(quán)人許可，又無法律認(rèn)可，擅自對他人享有著作權(quán)的作品行使作者或者其他著作權(quán)人的專有權(quán)利，使權(quán)利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學(xué)位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導(dǎo)致侵犯著作權(quán)人權(quán)益的法律事實(shí)的發(fā)生。

學(xué)位論文檔案管理部門在利用活動(dòng)中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自以各種方式(包括網(wǎng)絡(luò)傳播)公布學(xué)位論文檔案，侵犯了著作權(quán)人享有的公布權(quán)；改變作者的署名方式，對作品內(nèi)容進(jìn)行歪曲、修改，侵犯了著作權(quán)人享有的署名權(quán)；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復(fù)制學(xué)位論文檔案并贏利，侵犯了著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)；擅自對學(xué)位論文檔案進(jìn)行編輯、出版、發(fā)行，侵犯了著作權(quán)人享有的出版、發(fā)行權(quán)。在贏利模式下未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，未支付其著作權(quán)人報(bào)酬使用受《著作權(quán)法》保護(hù)的學(xué)位論文，侵犯了著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

用戶在利用學(xué)位論文檔案中容易發(fā)生的侵權(quán)行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學(xué)位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內(nèi)容等；擅自將未公布的學(xué)位論文檔案公布；超出合理使用權(quán)限等侵權(quán)行為。

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從某種程度上講，著作權(quán)所體現(xiàn)出的個(gè)人利益與公共利益相輔相乘，兩者密不可分。一方面，著作權(quán)法的創(chuàng)制源于對保障公共利益的考慮，著作權(quán)法維護(hù)了作者的個(gè)人利益，激勵(lì)了作者的創(chuàng)作積極性。另一方面，則與之相反，根據(jù)公共利益的定義來看，著作權(quán)法的創(chuàng)設(shè)在一定程度上可以看成是對公共利益的有效保障。從英美著作權(quán)的觀點(diǎn)看，著作權(quán)創(chuàng)立的目的不僅是為了作者的利益，更重要的是被權(quán)力所賦予的公共利益，其重點(diǎn)在于要最大程度地保護(hù)合法作品的創(chuàng)作與傳播。從理論上講，公共利益的保護(hù)和對智力作品的創(chuàng)作一樣都是需要足夠的鼓勵(lì)和肯定的，一部完善的著作權(quán)法能帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，對公共利益的保障起到重要作用。公共利益介入下維護(hù)個(gè)人的著作權(quán)有利于社會主義文化發(fā)展和個(gè)人信息采集。公共利益所涉及到文化科學(xué)和信息的流動(dòng)等方面都需要著作權(quán)法來確認(rèn)。為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法在社會群體中的利益平衡，首先就要保證創(chuàng)作者和傳播者之間平衡，只有兩者維持平衡的狀態(tài)，才能促進(jìn)社會的公共利益。公共利益在著作權(quán)法中有不同的視角可以作以下理解:第一點(diǎn)，從增進(jìn)民主目的的視角認(rèn)識。著作權(quán)法的實(shí)施使民主的范圍擴(kuò)大化，同時(shí)也可在實(shí)現(xiàn)信息自由、教育利益和知識的擴(kuò)散等方面達(dá)到促進(jìn)效果。為了鼓勵(lì)作者學(xué)習(xí)、促進(jìn)藝術(shù)發(fā)展和科技文明的傳播，國家以法定形式授予創(chuàng)作者控制和使用處理文章的權(quán)利。由于著作權(quán)法涉及到社會文明的各個(gè)方面，所以著作權(quán)與思想、信息、和知識的表達(dá)、傳播有著密切關(guān)系，言論自由也是作為著作權(quán)中的權(quán)利之一，在民主社會中有重要的價(jià)值，在維護(hù)著作權(quán)和保障公共利益的過程中要體現(xiàn)言論自由的公共利益。對于著作權(quán)言論自由的權(quán)利，其目的是為了公民的公共利益。也就是說，言論自由一樣是一種憲法性的權(quán)利。我國《憲法》規(guī)定，公民有言論自由的權(quán)利，在進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)時(shí)，公民最基本的權(quán)利就是言論自由。第二點(diǎn)，從著作權(quán)法對著作人的激勵(lì)角度來看。在激勵(lì)理論中，著作權(quán)法的目的是通過激勵(lì)作者積極創(chuàng)造文學(xué)作品使其傳播促進(jìn)社會公眾對其思想和知識的學(xué)習(xí)，其次才是對其作品價(jià)值的強(qiáng)調(diào)。從對著作權(quán)的激勵(lì)理論分析中，可得出在定義著作權(quán)法時(shí)所要實(shí)現(xiàn)的公共利益，激勵(lì)理論主張?jiān)趧?chuàng)造性作品中的著作權(quán)利享有時(shí)要以有限的權(quán)利來激勵(lì)著作人對文學(xué)的創(chuàng)造。這種激勵(lì)制度體現(xiàn)了著作權(quán)法的利益平衡原則，是有利于公眾對于創(chuàng)造性作品的學(xué)習(xí)和“公共利益”維持的。第三點(diǎn)，從立法效用的理論角度談。通過不斷探究著作權(quán)法的效用經(jīng)驗(yàn)來看，著作權(quán)立法的是為了維護(hù)作者在創(chuàng)作智力知識作品的專有權(quán)，體現(xiàn)作者個(gè)人價(jià)值，激發(fā)創(chuàng)作的積極性，已達(dá)到實(shí)現(xiàn)社會整體福利的最大化目的。促進(jìn)人民對知識文化的學(xué)習(xí)與進(jìn)步，保障公共利益。在著作權(quán)效用理論的有力實(shí)施下，個(gè)人利益與公共利益兩者都能得到最佳體現(xiàn)。著作權(quán)效用理論是對著作權(quán)中利益平衡的考慮，利益平衡既是對主體利益的最佳調(diào)整和分配，也是對社會整體利益的最大化體現(xiàn)。

篇5

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新的頻率日益加快，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件在我國呈現(xiàn)急速上升的態(tài)勢。僅2012年1～6月份，全國法院受理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件累計(jì)達(dá)27 934件，同比增長3734%。在眾多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中有四成“涉網(wǎng)”，在北京、上海等大城市，這個(gè)比例更是高達(dá)一半以上。這其中電影作品以其高額的成本投入和巨大的社會影響日益成為人們對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)傳播和使用的關(guān)注焦點(diǎn)。

在第17屆北京大學(xué)生電影節(jié)上，亞太區(qū)總裁艾理善表示，“隨著數(shù)字時(shí)代的來臨，中國電影的機(jī)遇和挑戰(zhàn)并存。中國作為全世界增長最快的電影市場有著不可限量的發(fā)展空間，但是受到光盤和網(wǎng)絡(luò)盜版的沖擊，中國電影產(chǎn)業(yè)的價(jià)值鏈尚未形成”[1]。隨后，在2012年12月15日由中國傳媒大學(xué)法規(guī)政策研究中心主辦的“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的前沿問題”研討會上，《電子知識產(chǎn)權(quán)》雜志主編助理左玉茹直言，“著作權(quán)法第三次修改啟動(dòng)之后已經(jīng)快兩年了，現(xiàn)在還沒有提交到國務(wù)院法制辦。立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上新技術(shù)發(fā)展的速度”。在她看來，立法的不足，導(dǎo)致法官在審判中要更多考量平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展與權(quán)利人合法權(quán)益問題。[2]

正是在這樣的大背景下，我國電影產(chǎn)業(yè)在迅猛發(fā)展的同時(shí)也遭受著前所未有的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的飛速發(fā)展、國民著作權(quán)保護(hù)意識的持續(xù)滯后、法律執(zhí)行力的不足以及高昂的維權(quán)成本共同構(gòu)成了我國電影著作權(quán)保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)傳播中備受詬病的原因。與此相對應(yīng)，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)侵權(quán)審判的司法實(shí)踐也出現(xiàn)了很多新問題和新情況，諸如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的身份和責(zé)任的確認(rèn)以及搜索引擎、鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)問題等已經(jīng)真真切切地?cái)[在了各級法院審判工作的面前。電影著作權(quán)的保護(hù)正是伴隨著技術(shù)革新與利益博弈的綜合體而更顯復(fù)雜性。

一、網(wǎng)絡(luò)電影傳播中著作權(quán)糾紛的新特點(diǎn)

隨著近些年網(wǎng)絡(luò)影視著作權(quán)侵權(quán)案件的爆發(fā)式增長，其侵權(quán)的特征也越發(fā)明顯，從而形成了這一類侵權(quán)案件在司法實(shí)踐有的模式和特點(diǎn)。

（一）案件類型的前瞻性彰顯了司法實(shí)踐的復(fù)雜性和立法保護(hù)的滯后性

電影著作權(quán)糾紛是伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而日益復(fù)雜的。方式上，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為包括了直接上傳作品、為使用者提供存儲空間、搜索引擎服務(wù)等多種侵權(quán)方式，并且這種方式隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展還在不斷地推陳出新；時(shí)間上呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的前瞻性，有些侵權(quán)類型甚至是由一種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)瞬間轉(zhuǎn)換而來，從而造成在司法實(shí)踐中缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)的尷尬局面，也給各地法院在類似案件的法律適用增加了不確定性。

這就形成了兩種局面，一方面是司法實(shí)踐中法官總是疲于應(yīng)對各種新的傳播模式而帶來的涉嫌侵權(quán)的案件，由于沒有相關(guān)司法判例作參考，因而在摸索中的判決總是免不了引來各種爭議；另一方面，前瞻性的技術(shù)發(fā)展給立法進(jìn)程帶來了嚴(yán)峻的考驗(yàn)，技術(shù)發(fā)展的速度已經(jīng)超越了理論研究和立法程序的速度，使法律內(nèi)容難以擺脫滯后性。

（二）以共同侵權(quán)為主的維權(quán)方式難以體現(xiàn)司法公正，更多的是著作權(quán)人的無奈選擇

由于現(xiàn)實(shí)生活中直接侵權(quán)人往往不好確定，因此司法實(shí)踐中著作權(quán)人通常選擇以網(wǎng)絡(luò)媒介提供商作為間接侵權(quán)的共同被告來進(jìn)行訴訟，這在一定程度上對我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。一方面，互聯(lián)網(wǎng)公司為了更好地開展業(yè)務(wù)必然要在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上推陳出新，設(shè)計(jì)更符合網(wǎng)絡(luò)用戶喜好的用戶體驗(yàn)?zāi)Ｊ剑涣硪环矫妫@種新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在很大程度上成為電影著作權(quán)侵權(quán)案件的重災(zāi)區(qū)。另外，網(wǎng)絡(luò)用戶對電影作品的海量上傳與網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商在法律風(fēng)險(xiǎn)上的避風(fēng)港規(guī)則共同構(gòu)成了當(dāng)今我國電影作品著作權(quán)侵權(quán)泛濫的推手。

（三）法定賠償成為常態(tài)，既是一種便捷，更是網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)保護(hù)的尷尬所在

法定賠償是在無法確定被侵權(quán)人損失和侵權(quán)人所獲利益，并且不能通過其他方法確定侵權(quán)人賠償數(shù)額的情況下，由法院在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度內(nèi)合理確定具體的賠償數(shù)額。這種賠償方法從立法本意來說應(yīng)該是補(bǔ)充性質(zhì)的。但由于現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)侵權(quán)的虛擬性、取證難的現(xiàn)實(shí)性等特點(diǎn)使得這種補(bǔ)充性質(zhì)的賠償模式逐漸演化成為侵權(quán)賠償?shù)闹髁鳌６鞯胤ㄔ涸趨⒄针娪白髌返闹取?chuàng)作費(fèi)用、侵權(quán)時(shí)間等情況時(shí)又含有太多的主觀因素，所以難以形成較為統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)。這在一定程度上增加了著作權(quán)人的維權(quán)成本，不利于網(wǎng)絡(luò)電影著作權(quán)的保護(hù)。

二、電影作品著作權(quán)糾紛產(chǎn)生的根源

（一）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展是電影著作權(quán)糾紛高發(fā)的根本原因

隨著3G技術(shù)的推廣，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在最近10年的發(fā)展可謂是一日千里。不僅是網(wǎng)絡(luò)提供商，甚至每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶都可以成為網(wǎng)絡(luò)軟件的創(chuàng)造者和電影作品的傳播者，這種全民大眾式的傳播模式使得侵權(quán)案件在類型上變得十分復(fù)雜。此外，一些新的傳播媒介的產(chǎn)生也給電影著作權(quán)的保護(hù)提出了新的問題。例如最近幾年出現(xiàn)的智能電視，其自帶的影視單元以及卡拉OK功能內(nèi)置了海量的電影、電視劇及音樂電視作品，而這些作品顯然有涉嫌侵犯電影著作權(quán)的可能。

（二）國民網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)意識的持續(xù)滯后是電影著作權(quán)糾紛高發(fā)的助推者

俗話說，“有需求才有市場”。市場產(chǎn)品的開發(fā)和使用一定是源于市場以外的客戶需求。在一份針對150名四川高校在校大學(xué)生關(guān)于數(shù)字作品的調(diào)查報(bào)告顯示，有92%的被調(diào)查者都采用了通過網(wǎng)絡(luò)下載的方式來使用數(shù)字作品。而通過互聯(lián)網(wǎng)觀看影片經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的則寥寥無幾。[3]甚至著名音樂人高曉松在坐客鳳凰衛(wèi)視“鏘鏘三人行”欄目時(shí)感慨，“人們已經(jīng)習(xí)慣于免費(fèi)獲取作品，誰還會愿意花錢去購買呢”。

（三）法律效力乏力是電影作品著作權(quán)糾紛高發(fā)的外部環(huán)境

雖然近些年涉及電影著作權(quán)的侵權(quán)案件層出不窮，但和海量的侵權(quán)事實(shí)相比卻是杯水車薪，很難起到從根本上遏制侵權(quán)行為的效果。可以說，這些現(xiàn)象產(chǎn)生的根源之一就是法律效力乏力。一方面，面對迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，我國相應(yīng)的保護(hù)電影著作權(quán)的法律規(guī)范總是顯得較為滯后。另一方面，維權(quán)訴訟的高成本也使得很多侵權(quán)受害者在選擇訴訟上總是步履維艱，往往僅就一些知名媒體侵權(quán)事件進(jìn)行，以期能夠起到敲山震虎的作用。

三、電影作品著作權(quán)糾紛的解決思路

針對電影著作權(quán)侵權(quán)案件的新特點(diǎn)，各地法院在適用法律進(jìn)行裁判的時(shí)候缺乏統(tǒng)一性，這給司法實(shí)踐帶來了諸多不便。因此，加強(qiáng)在這方面的理論研究和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)就顯得尤為重要。

（一）關(guān)于電影著作權(quán)的權(quán)利確認(rèn)制度

任何針對侵權(quán)行為的維權(quán)行動(dòng)都起始于對權(quán)利的確認(rèn)，沒有確權(quán)維權(quán)就無從談起。但在電影著作權(quán)侵權(quán)案件中，確權(quán)本身就是個(gè)問題。在我國各地法院受理的有關(guān)電影著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告往往以原告的著作權(quán)主體資格為由提出抗辯。原因是國內(nèi)電影版權(quán)普遍存在不清晰的現(xiàn)象，這已經(jīng)是一個(gè)既定的事實(shí)。一方面，影視作品的署名極不規(guī)范，如制片單位、出品人、聯(lián)合攝制、聯(lián)合制作等；另一方面，權(quán)利人所提交的涉及著作權(quán)人的證據(jù)具有多樣性，尚無規(guī)范性文件加以明確。[4]這不僅在客觀上縱容了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版行為的猖獗，更使得權(quán)利人的維權(quán)行為雪上加霜。若要建立一整套關(guān)于電影著作權(quán)的保護(hù)體系，確權(quán)制度是所有制度建設(shè)的起點(diǎn)。

需要注意的是，這樣的一個(gè)制度并不是一個(gè)部門或是專門的平臺能夠完成的，它需要來自行政管理部門、行業(yè)協(xié)會以及廣大著作權(quán)人的共同努力，同時(shí)也需要法院在適用著作權(quán)法進(jìn)行審判時(shí)對證據(jù)采信規(guī)則的重新審視和界定。為此，對電影著作權(quán)的權(quán)利公示進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范勢在必行。首先，應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)法規(guī)，統(tǒng)一規(guī)定電影著作權(quán)的署名規(guī)范，明確著作權(quán)主體署名方式及程序；其次，將著作權(quán)署名及權(quán)利歸屬協(xié)議納入行政管理部門的審查范疇；再次，在司法審判上，法院應(yīng)更注重對權(quán)利登記證書法定證據(jù)效力的認(rèn)定，讓電影著作權(quán)登記成為電影作品生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的一環(huán)，從而使電影著作權(quán)侵權(quán)受害人在訴訟當(dāng)中更加主動(dòng)和有利。

（二）關(guān)于“法定賠償”的適用

如前文所述，法定賠償是在無法確認(rèn)權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得以及通常的權(quán)利交易費(fèi)用的情況下而采取的補(bǔ)充性質(zhì)的賠償方式。其裁判的理由是侵權(quán)行為的情節(jié)，但這無疑具有非常強(qiáng)的主觀性。新的《著作權(quán)法〈修改草案第二稿〉》中對這一問題除了把法定賠償?shù)纳暇€提高到100萬之外也沒有給出更好的解決方案。

要改變目前在侵權(quán)賠償上權(quán)利人更多選擇法定賠償?shù)默F(xiàn)狀，就必須研究其背后的原因。實(shí)際上，無法提供權(quán)利人受損或侵權(quán)人受益的證據(jù)材料是當(dāng)事人選擇法定賠償?shù)臒o奈選擇。因此，這需要在理論界和實(shí)務(wù)界加強(qiáng)對訴訟證據(jù)的研究，并且把這種研究體現(xiàn)在有關(guān)訴訟證據(jù)的規(guī)范性文件上，讓更多的權(quán)利人知道他們的著作權(quán)受到侵犯的時(shí)候從哪些方面來取證以及證明力的大小。在具體的司法實(shí)務(wù)上，法院在采納證據(jù)環(huán)節(jié)應(yīng)秉承更加寬泛的原則，對證據(jù)的確認(rèn)不益過于嚴(yán)格；同時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)在著作權(quán)侵權(quán)案件中侵權(quán)人的舉證責(zé)任設(shè)置。

（三）關(guān)于“避風(fēng)港規(guī)則”與“紅旗規(guī)則”的適用

網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商利用避風(fēng)港這把“利劍”尋求法律庇護(hù)，進(jìn)而也成為很多侵權(quán)行為的借口。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，避風(fēng)港這把“萬能鑰匙”在平衡網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和版權(quán)人權(quán)益保護(hù)上越發(fā)顯得不合時(shí)宜。在國家版權(quán)局牽頭起草的《著作權(quán)法〈修改草案第二稿〉》中，在確立避風(fēng)港規(guī)則的同時(shí)確立了紅旗標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在應(yīng)知侵權(quán)和明知侵權(quán)兩種情況下應(yīng)當(dāng)和侵權(quán)方共同承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，在最新的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中還把這種應(yīng)知和明知的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加精細(xì)化，使其更具有可操作性。

但面對飛速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，這或許只是開始而遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法結(jié)束。只有建立起快速的立法機(jī)制以及更加靈活高效司法審判規(guī)則或許才能從根本上解決這些問題。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 中美兩國電影著作權(quán)機(jī)構(gòu)共同呼吁數(shù)字版權(quán)保護(hù)[J].版權(quán)周刊，2010（18）.

[2] 俞彥超.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)前沿問題研討會舉行[N].人民法院報(bào)，2012-12-16.

篇6

     隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，世界文化交流融通越來越便捷，而個(gè)性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風(fēng)景，逐漸被統(tǒng)一化、制式化。對待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護(hù)？如果對其予以保護(hù)，必然涉及成本問題，是否得不償失？在對這些問題的思考中，應(yīng)該意識到，民族民間文化是我國的一項(xiàng)“比較優(yōu)勢”，具有巨大的開發(fā)價(jià)值。

2．作品著作權(quán)保護(hù)的基本法律原則

        受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)符合下列原則：（1）思想與表達(dá)相區(qū)分原則，即著作權(quán)保護(hù)的對象限于通過一定載體表達(dá)出來的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類；（2）獨(dú)創(chuàng)性原則，該原則要求作品應(yīng)由作者獨(dú)立創(chuàng)作，能夠體現(xiàn)作者的精神勞動(dòng)和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的匯集；（3）平衡原則。如上所述，著作權(quán)法立法的目的是為了平衡作者和社會利益，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，因此，受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品不應(yīng)當(dāng)損害社會公共利益。

        三 民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之制度設(shè)計(jì)

        根據(jù)上述對著作權(quán)保護(hù)的論述，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的著作權(quán)制度在對民族民間文學(xué)作品保護(hù)上會產(chǎn)生很多問題，比如，著作權(quán)的一般主體是作者，但民族民間文學(xué)作品在通常情況下作者不明；民族民間文學(xué)作品的保護(hù)期限如何認(rèn)定等，基于此，有必要在著作權(quán)法的框架下，就民族民間文學(xué)作品的保護(hù)進(jìn)行新的法律解釋。

        1．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之可能

        正是由于民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之種種困境，有學(xué)者提出，應(yīng)該脫離著作權(quán)法，創(chuàng)制新的法律制度以保護(hù)民族民間文學(xué)作品。筆者不同意這種觀點(diǎn)，認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)的是民族民間文學(xué)作品私權(quán)中的一個(gè)領(lǐng)域，利用現(xiàn)有成熟的版權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)具有可行性，然而這并不意味著民族民間文學(xué)作品除此就沒有其他的保護(hù)方式了，事實(shí)上，對民族民間文學(xué)作品進(jìn)行法律的保護(hù)是多層次的，著作權(quán)保護(hù)只是其中的一個(gè)方面。

        （1）民族民間文學(xué)作品的性質(zhì)決定其著作權(quán)保護(hù)的可能性。

篇7

高校學(xué)生作品是指由高校學(xué)生創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)、自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品，如學(xué)位論文、課外藝術(shù)攝影作品、競賽工程設(shè)計(jì)圖等。然而學(xué)生的作品除了凝結(jié)了學(xué)生辛勤勞動(dòng)外，還會借助學(xué)校的物質(zhì)資料及設(shè)備，導(dǎo)師的輔導(dǎo)，以及第三方單位的出資（如課題組、出版社）等。正是由于學(xué)生作品在創(chuàng)作中的復(fù)雜性，導(dǎo)致了近年來學(xué)生作品的著作權(quán)糾紛案件的增多。①處理糾紛的關(guān)鍵就是理清學(xué)生作品的權(quán)屬問題。只有理清權(quán)屬，才能解決作品的利益分配、許可等其他與著作權(quán)相關(guān)的爭議問題。

（一）高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬現(xiàn)狀

高校著作權(quán)的權(quán)利人一般是教職工和學(xué)生，也有可能是高校和其他組織機(jī)構(gòu)，如課題小組或者院系等。但是，不論權(quán)利的最終歸屬是什么形式，作品的創(chuàng)作者肯定是自然人。從高校作品的自然人作者來分類，將高校作品產(chǎn)生的源頭分為兩類，即教職工作品與學(xué)生作品。由于學(xué)生作品的創(chuàng)作目的和過程不同，又可以分為三類。

首先是學(xué)生的個(gè)人作品，指學(xué)生利用自己的業(yè)余時(shí)間，不利用學(xué)校的物質(zhì)條件，個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)造的作品。第二類是學(xué)生的學(xué)業(yè)作品，指學(xué)生為了完成學(xué)校規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)而創(chuàng)作的作品。如日常課程作業(yè)、學(xué)位論文。第三類是學(xué)生的競賽作品和課題作品，是指學(xué)生參與某一課題項(xiàng)目或競賽項(xiàng)目時(shí)，為完成項(xiàng)目而創(chuàng)作的特定的作品。

學(xué)生作品著作權(quán)保護(hù)的依據(jù)是我國著作權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》和相關(guān)的司法解釋。此外，教育部還實(shí)施了《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》，各省（市）、高校也頒布了相關(guān)的高校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法，其中也涉及高校著作權(quán)歸屬的內(nèi)容。②但學(xué)生著作權(quán)糾紛的案件有逐年增多的跡象。2011年教育部對國內(nèi)70所高校進(jìn)行了有關(guān)高校著作權(quán)的問卷調(diào)查。對于學(xué)生學(xué)位論文的調(diào)查表明：99%的高校圖書館（或數(shù)字圖書館）在收錄學(xué)生學(xué)位論文（書面或電子版）時(shí)并不支付報(bào)酬。36%的學(xué)校圖書館會將學(xué)生的學(xué)位論文提交給國內(nèi)某一專門論文數(shù)據(jù)庫，其中32%的高校圖書館獲得金錢報(bào)酬，但報(bào)酬的多少沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，其余高校獲得其他形式的回報(bào)。只有68%的高校在學(xué)生提交作品時(shí)有權(quán)屬聲明。而只有56%的高校有職務(wù)作品的判定標(biāo)準(zhǔn)。可見，高校會將學(xué)生免費(fèi)提交給它的學(xué)位論文以特定形式出售給某一論文數(shù)據(jù)庫，而學(xué)生也常常會在畢業(yè)后將學(xué)位或者出版成書。即使56%擁有高校職務(wù)作品判定標(biāo)準(zhǔn)的高校，在實(shí)際中其因判定標(biāo)準(zhǔn)難以操作而判定困難。因?yàn)楦咝ＵJ(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出自《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》，而該規(guī)定中有關(guān)職務(wù)作品的規(guī)定和《著作權(quán)法》中內(nèi)容一致。

《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”

可見，《著作權(quán)法》第十六條內(nèi)容較為概括，不易操作，在實(shí)際中無法很好的判定學(xué)生創(chuàng)作的作品是否屬于職務(wù)作品。因此，誰有權(quán)利享有學(xué)生作品的著作權(quán)，如何判定三種不同類型的學(xué)生作品的權(quán)屬是高校學(xué)生作品著作權(quán)的核心問題。

（二）高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定問題

對于學(xué)生的個(gè)人作品的著作權(quán)一般歸學(xué)生所有。我國《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定著作權(quán)歸屬，“著作權(quán)屬于作者…創(chuàng)作作品的公民是作者。”《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條也對著作權(quán)法中的“作品”做了規(guī)定，指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。而“創(chuàng)作”是指“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”（《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條）。可見，高校學(xué)生的個(gè)人作品屬于著作權(quán)法保護(hù)范圍，學(xué)生獨(dú)立完成的作品，著作權(quán)一般屬于學(xué)生。高校不享有該作品的著作權(quán)，無權(quán)干涉該學(xué)生個(gè)人作品復(fù)制、出版、發(fā)行等。在實(shí)際中，高校和學(xué)生尚未出現(xiàn)因個(gè)人作品而產(chǎn)生的著作權(quán)歸屬或使用方面的糾紛。

我國高校學(xué)生作品權(quán)屬不清，主要出現(xiàn)在學(xué)業(yè)作品和課題作品中。完成學(xué)生的學(xué)業(yè)作品的目的是為了完成學(xué)習(xí)任務(wù)，并在撰寫時(shí)會使用學(xué)校提供的物質(zhì)資料或設(shè)備。我國沒有關(guān)于學(xué)生與導(dǎo)師對學(xué)位論文著作權(quán)歸屬的規(guī)定，但有些高校制定了相應(yīng)學(xué)位論文著作權(quán)歸屬和分享辦法，如《**大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明》、《**大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明》。對于未發(fā)表的碩、博士學(xué)位論文而言，在實(shí)踐中，作為學(xué)位授予單位的高校一般都在碩士生和博士生的學(xué)位論文中聲明，授予學(xué)位的高校擁有或使用一定范圍內(nèi)的著作權(quán)。不同的是，有的具有有限使用權(quán)，有的則直接將高校作為著作權(quán)人。[1]2008年教育部對我國38所高校的調(diào)查中，有28所高校規(guī)定在學(xué)生授權(quán)后學(xué)校對學(xué)位論文有有限使用權(quán)，占“985高校”的73.7％，僅有4所高校規(guī)定學(xué)位論文屬于高校，占“985高校”的10.5％。有3所高校規(guī)定學(xué)位論文的知識產(chǎn)權(quán)單位為學(xué)校，學(xué)校有一些使用權(quán)，其他學(xué)校則未聲明。如某大學(xué)在該學(xué)校碩士學(xué)位論文尾頁的“學(xué)位論文知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬聲明”中以約定的形式將學(xué)位論文的所有權(quán)歸屬于學(xué)校，并規(guī)定“學(xué)校享有以任何方式發(fā)表、復(fù)制、公開閱覽、借閱以及申請專利等權(quán)利”。另外，該聲明還以學(xué)生的名義宣告“我們提交的學(xué)位論文及相關(guān)的職務(wù)作品，知識產(chǎn)權(quán)歸屬學(xué)校”。在這樣的語境中，學(xué)位論文基本等同職務(wù)作品。此外，無論是否存在類似的權(quán)屬聲明，實(shí)踐中授予學(xué)位的高校都具有將學(xué)位論文數(shù)字化的權(quán)利和將數(shù)字化的學(xué)位論文授予他人使用的權(quán)利，各種論文數(shù)據(jù)庫經(jīng)營者幾乎都是從高校，而不是從論文作者手里直接獲得學(xué)位絡(luò)傳播權(quán)。

由此可見，實(shí)際中學(xué)校在學(xué)位論文上享有的是作品的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并對自然人作者的人格權(quán)進(jìn)行了大量的限制，學(xué)生作為自然人作者就其職務(wù)作品僅僅享有非常有限的權(quán)利。導(dǎo)致糾紛的根本問題是將學(xué)生的畢業(yè)論文作為職務(wù)作品，但卻沒有高校對這種認(rèn)定給出明確標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)生一般無法獨(dú)立完成課題作品或競賽作品，學(xué)生作為課題組一員或競賽小組成員共同創(chuàng)作課題作品或競賽作品。在以上過程中，學(xué)生需要導(dǎo)師指導(dǎo)，并利用學(xué)校提供的物質(zhì)技術(shù)條件，如學(xué)校的前期研究成果、特定的研究設(shè)備等。對于此類學(xué)生作品可具體分為兩種情形。一種情況是學(xué)生依照合同進(jìn)行創(chuàng)作，合同中已明確規(guī)定作品權(quán)屬。當(dāng)自然人、法人或其他組織委托某個(gè)或某幾個(gè)學(xué)生為合同而進(jìn)行某一作品的創(chuàng)作時(shí)，作品的著作權(quán)歸屬由雙方訂立的委托合同決定。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。”這種情況下雙方有明確的雇傭關(guān)系，因合同而創(chuàng)作出的某作品，委托方就可以根據(jù)合同取得由自然人創(chuàng)作的作品著作權(quán)。這種合同中有明確約定的“委托作品”，其權(quán)屬清晰。另一種情況是合同未作明確約定，即學(xué)生創(chuàng)作的競賽作品或課題作品并沒有明確規(guī)定著作權(quán)人，那么法律依舊是傾向保護(hù)作品的實(shí)際自然人，即作者――《中華人民共和國著作權(quán)法》第十七條規(guī)定“合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”需要特別注意的是，如果學(xué)生在課題組或者競賽組中只是為“他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，或者提供咨詢意見，或者進(jìn)行其他輔助工作”，這些都不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，學(xué)生不是該作品的著作權(quán)人，因?yàn)檫@些“工作”不屬于著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”，是我國《著作權(quán)實(shí)施條例》第三條中“創(chuàng)作”的排除條款。但如何區(qū)分“輔助工作”和“創(chuàng)作”，又是一個(gè)問題。

可見，不是所有高校學(xué)生在提交的論文中都有權(quán)屬聲明，而現(xiàn)行的著作權(quán)管理辦法中對于學(xué)生論文的權(quán)屬規(guī)定各有差異，更重要的是沒有權(quán)屬判定標(biāo)準(zhǔn)或判定標(biāo)準(zhǔn)不明確，這是造成高校、學(xué)生之間著作權(quán)爭議的原因。因此，汲取國外高校對學(xué)生作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)將大有裨益。

二、國外高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬

國外高校對于學(xué)生著作權(quán)歸屬的規(guī)定常見于“高校的著作權(quán)政策”、“高校圖書館論文收錄管理辦法”中。另外，國外學(xué)生的學(xué)業(yè)作品，特別是學(xué)位論文常常依托于某一競賽或者課題完成。

（一）歐洲大陸――德國、法國、奧地利

學(xué)位制度起源于中世紀(jì)的歐洲，1180年法國巴黎授予世界上第一批博士學(xué)位；而德國是最早啟用學(xué)位論文答辯制度的國家。通過分析法國、德國、奧地利（主要施行德國教育體制）三國高校關(guān)于學(xué)生學(xué)位論文的政策，以了解歐洲大陸高校對學(xué)生著作權(quán)權(quán)屬的態(tài)度，即以保護(hù)作者和作品為核心。

首先通過對法國、德國、奧地利高校在讀本科生、碩士生、博士生發(fā)放調(diào)查問卷了解歐洲高校在解決著作權(quán)歸屬的具體辦法。調(diào)查的高校包括：德國明斯特大學(xué)、德國不萊梅大學(xué)、德國漢堡大學(xué)，德國拜羅伊特大學(xué)；法國的國立高等工程技術(shù)學(xué)院（ENSAM）、薩瓦大學(xué)(Universite Savoie)、法國高等師范大學(xué)、法國IPAG大學(xué)；奧地利維也納農(nóng)業(yè)大學(xué)、維也納經(jīng)濟(jì)與管理大學(xué)、維也納科技大學(xué)、維也納醫(yī)科大、維也納大學(xué)等工科、文科、理科學(xué)生。調(diào)查結(jié)果表明：95%的高校圖書館在收錄學(xué)生論文時(shí)，并不會支付給學(xué)生報(bào)酬。但100%的高校圖書館在校內(nèi)免費(fèi)開放學(xué)位論文（包括電子版的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫），并可免費(fèi)借閱或復(fù)印給本校學(xué)生學(xué)習(xí)使用。同時(shí)高校圖可書館將電子版的學(xué)生學(xué)位論文提交給國家圖書館（或國家學(xué)術(shù)圖書館）。60%的高校要求學(xué)生在提交論文時(shí)，與高校簽訂授權(quán)合同（及規(guī)定論文收益分配和等級）。此外，學(xué)生和高校圖書館、專門論文數(shù)據(jù)庫之間出現(xiàn)論文收錄或合理使用等糾紛，55%的高校是由學(xué)生會或者其他著作權(quán)集體管理組織解決爭議。另外，歐洲大陸對于研究生的學(xué)生作品與本科的學(xué)生作品的處理方法不同。碩士論文，特別是工科碩士論文多是基于扎實(shí)的實(shí)習(xí)報(bào)告，在此基礎(chǔ)上稍加整理形成的。因?yàn)槎鄶?shù)的德法高校（特別是高等技術(shù)學(xué)校）都與實(shí)習(xí)單位、學(xué)生在實(shí)習(xí)前就簽訂三方合同，學(xué)生需要到某一企業(yè)進(jìn)行1年甚至更長時(shí)間的實(shí)習(xí)，參與具體的項(xiàng)目，最終完成實(shí)習(xí)報(bào)告，因而該學(xué)生的學(xué)位論文的權(quán)屬、使用及保密性都會在合同里做詳細(xì)規(guī)定。而博士培養(yǎng)更強(qiáng)調(diào)因材施教、重視個(gè)體培養(yǎng)。博士生跟博士生導(dǎo)師在博士學(xué)習(xí)階段開始就簽訂一對一的不公開的“培養(yǎng)合同”，合同對博士生的學(xué)習(xí)年限、待遇及學(xué)位論文的發(fā)表和收益都等做了詳細(xì)的具體的規(guī)定，而德國文科博士生學(xué)位論文一般都要求出版發(fā)行。這些做法有效的避免了學(xué)生因?qū)W位論文產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛。而德法本科生的學(xué)士論文，一般也不會出現(xiàn)著作權(quán)糾紛問題。因?yàn)閷W(xué)生將通過答辯的論文提交給高校圖書館保存，而高校圖書館只會將論文提交給非盈利性的公共機(jī)構(gòu)，如國家圖書館或國家學(xué)術(shù)圖書館，而不是給盈利性的商業(yè)數(shù)據(jù)庫（商業(yè)數(shù)據(jù)庫一般不收錄本科論文，主要還是因?yàn)橐话愕谋究普撐牡膶W(xué)術(shù)性不強(qiáng)，不夠具有商業(yè)的購買價(jià)值。）

（二）英國

英國的著作權(quán)法律制度不同于歐洲大陸，是以保護(hù)商業(yè)使用為中心，被稱為版權(quán)法律制度。牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)關(guān)于學(xué)生作品歸屬的規(guī)定極具代表性。

1. 劍橋大學(xué)。首先認(rèn)為學(xué)生并非學(xué)校的雇員而享有版權(quán)。但有兩個(gè)因素影響學(xué)生對于版權(quán)的獲得，即有相關(guān)的版權(quán)歸屬合同或有相關(guān)的科研資助人時(shí)，學(xué)生作品就相當(dāng)于特定合同下的雇用作品。劍橋大學(xué)詳細(xì)規(guī)定了三種排除學(xué)生版權(quán)所有的特例：（1）學(xué)生的贊助人提供關(guān)于相關(guān)作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（2）創(chuàng)作該作品的學(xué)生與學(xué)校或者其他第三方有關(guān)于作品版權(quán)歸屬的協(xié)議；（3）學(xué)生的作品是就某一問題與他人合作的研究成果，這時(shí)就版權(quán)問題要另外協(xié)商，不能簡單的定為學(xué)生是版權(quán)的首位所有人。[2]

2. 牛津大學(xué)。牛津大學(xué)對于高校著作權(quán)的規(guī)定又有所不同。大學(xué)圖書館管理規(guī)章中將著作權(quán)分為不同種類――版權(quán)、作者權(quán)利和物的所有權(quán)。依據(jù)其具體解釋可知，版權(quán)等同于我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)部分；作者權(quán)是我國著作權(quán)理論中人身權(quán)利部分；物的所有權(quán)是特指圖書館對于自身藏書就其著作權(quán)載體所享有所有權(quán)。對于學(xué)生作品的著作權(quán)，牛津大學(xué)首先肯定自然人作者作為作品的直接創(chuàng)作人成為版權(quán)所有人或者版權(quán)第一所有人，但是版權(quán)本身可以轉(zhuǎn)讓，因此作者會喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)利而僅僅享有作者權(quán)利。其次，對于本身屬于“受雇傭”期間的學(xué)生作品創(chuàng)作，且“為了完成日常工作”，此時(shí)作品的所有權(quán)歸高校。再次，關(guān)于學(xué)生的學(xué)術(shù)作品，按照版權(quán)法和本校的規(guī)章，學(xué)術(shù)作品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于學(xué)校，但是在牛津大學(xué)實(shí)際操作中并不主張權(quán)利，默認(rèn)由創(chuàng)作者行使權(quán)利。[3]

（三）美國

美國高校學(xué)生作品如果符合雇傭作品的規(guī)定，學(xué)生作品的著作權(quán)屬于學(xué)校。在沒有其他例外情況，比如事先約定的情況下，作品的著作權(quán)一般屬于學(xué)生個(gè)人。

麻省理工大學(xué)著作權(quán)政策對于學(xué)生作品著作權(quán)歸屬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很具有代表性。[4]學(xué)生作品在不同情形下分別有不同歸屬：（1）作品來自某項(xiàng)研究，而該研究全部或部分來自學(xué)校的資助，學(xué)生不論是以工資，薪金，補(bǔ)助或其他資助形式獲得資助，則根據(jù)協(xié)議確定著作權(quán)歸屬，如無協(xié)議則著作權(quán)屬于學(xué)校。（2）作品產(chǎn)生過程中，部分或全部使用了學(xué)校提供的設(shè)備，如果學(xué)校因此對著作權(quán)有所要求，根據(jù)其要求確定著作權(quán)。（3）如果學(xué)校沒有對著作權(quán)歸屬進(jìn)行限制，學(xué)生就對其論文享有著作權(quán)，但應(yīng)該免費(fèi)授權(quán)學(xué)校復(fù)制和公開其論文。（4）作品中如果含有或披露了某些計(jì)算機(jī)軟件代碼、可以申請專利的內(nèi)容和其他知識產(chǎn)權(quán)，倘若符合重大使用學(xué)校資源的情形，學(xué)校是著作權(quán)人。

（四）新西蘭

新西蘭坎特伯雷大學(xué)學(xué)術(shù)委會員對于研究生在其研究階段創(chuàng)造的智力成果（如學(xué)位論文），認(rèn)定學(xué)生擁有所有權(quán)。[5]但是對于“充分利用了學(xué)校的資源（不包括例行支撐服務(wù)，如計(jì)算機(jī)、圖書館等）”的智力成果，在通過與大學(xué)、導(dǎo)師、第三方的書面協(xié)議的方式下，研究生事實(shí)上轉(zhuǎn)讓了自己的著作權(quán)。

總之，不管是歐洲大陸高校以保護(hù)作者作品為中心的高校著作權(quán)政策，還是英美以版權(quán)為中心的高校著作權(quán)政策，國外高校對學(xué)生作品的權(quán)屬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定相對清晰，考慮了學(xué)生論文創(chuàng)作中的三種不同情況，以及不同情況下學(xué)生作品的權(quán)屬的差異。一是學(xué)生本人享有完全的作品的著作權(quán)，即個(gè)人作品的著作權(quán)一般歸學(xué)生個(gè)人所有。二是作品為“雇傭作品”，雇主（如高校或?qū)嵙?xí)企業(yè)）享有著作權(quán)。三是學(xué)生作品的歸屬依合同約定而取得，合同里會清楚約定著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利的分配情況。而在如何區(qū)分哪些情況下屬于“雇傭作品”，哪些屬于學(xué)生個(gè)人作品的問題上，國外高校的具體做法也給予我們借鑒。首先是考慮創(chuàng)作目的――只要是為完成學(xué)校規(guī)定或課題、競賽任務(wù)而創(chuàng)作的作品都是雇傭作品，該作品產(chǎn)生的原因是學(xué)校或課題的特定要求，版權(quán)歸學(xué)校或者課題組而不是學(xué)生個(gè)人。其次考慮創(chuàng)作過程――是否主要利用了學(xué)校提供的物質(zhì)技術(shù)條件；是否配備了專門的學(xué)校人員或課題導(dǎo)師直接參與指導(dǎo)，而不是一般泛泛規(guī)定于目標(biāo)責(zé)任書中。再次考慮課題組或?qū)W校為學(xué)生是否提供了專門創(chuàng)作的時(shí)間、資金和資源，這種支持超出了學(xué)校能給予學(xué)生的平常待遇。如果答案都是肯定的，在這種情況下該作品就會被認(rèn)定為雇傭作品，而非學(xué)生個(gè)人作品。

三、對我國高校學(xué)生作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的建議

通過對比中外高校著作權(quán)歸屬可知我國高校學(xué)生作品的類型和國外高校對于學(xué)生作品的分類基本相似，只是國外高校著作權(quán)政策中的雇傭作品判定標(biāo)準(zhǔn)有效地區(qū)分了學(xué)生個(gè)人作品和雇傭作品，給學(xué)生作品的權(quán)屬做了合理的規(guī)定。而我國教育部的《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》對于學(xué)生著作權(quán)的規(guī)定僅起到了宏觀的指導(dǎo)作用。因此，各高校在制定各自的《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》時(shí)，可借鑒國外高校著作權(quán)政策，按三種類型學(xué)生作品，結(jié)合作品創(chuàng)作過程中的差異因素，分情況考慮作品的權(quán)屬問題。

總體來說，學(xué)生對其獨(dú)立完成的作品應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。如學(xué)生在課外進(jìn)行創(chuàng)作的小說、攝影、軟件、設(shè)計(jì)圖等。對于學(xué)生的學(xué)位論文，除學(xué)校另有規(guī)定外，其著作權(quán)屬于學(xué)生。但是，在校期間參與導(dǎo)師承擔(dān)的研究課題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)課題合同的約定決定學(xué)生是否享有其著作權(quán)。

在考慮學(xué)位論文的除外情況和沒有約定的課題作品時(shí)，要具體分析“職務(wù)作品”的判定標(biāo)準(zhǔn)，具體建議如下：(1)如果學(xué)生完成的作品是課題的一部分，是其承擔(dān)課題安排的任務(wù)，那學(xué)生享有著作權(quán)，但課題組可以優(yōu)先使用，作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，學(xué)生不得許可第三人使用。該作品屬于一般職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條。（2）如果學(xué)生主要利用課題組（學(xué)校）物質(zhì)技術(shù)條件進(jìn)行創(chuàng)作，如大型機(jī)器設(shè)備或課題前期成果等――學(xué)生僅享有署名權(quán)，其他著作權(quán)屬于課題組（學(xué)校）。或者，如果課題組（學(xué)校）為學(xué)生提供了專門用于創(chuàng)作的時(shí)間、資金和資源，超出了學(xué)校能給予學(xué)生的一般待遇，這種使用屬于“主要利用物質(zhì)技術(shù)條件的行為”――學(xué)生享有作品的署名權(quán)，但其他著作權(quán)屬于課題組（學(xué)校），該作品屬于特殊職務(wù)作品，符合《著作權(quán)法》第十六條第（1）（2）款規(guī)定。

最后，制定適合自己高校特點(diǎn)的學(xué)生著作權(quán)管理政策時(shí)，爭議解決也可以借鑒國外優(yōu)先通過校內(nèi)（如學(xué)生會、工會等）協(xié)商解決的辦法。可以先在高校相關(guān)著作權(quán)管理部門（如科研處和學(xué)院學(xué)術(shù)委員會）協(xié)調(diào)解決學(xué)生、高校及第三方之間的著作權(quán)爭議。在校內(nèi)解決糾紛，不僅方便高效，更重要的是高校對于何謂“有效利用物質(zhì)技術(shù)條件”有更為準(zhǔn)確的判定。在協(xié)調(diào)不能解決時(shí)，依據(jù)著作權(quán)協(xié)議中的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁。如未達(dá)成仲裁協(xié)議或仲裁條款的，向人民法院請求訴訟解決。

注釋：

①主要有何春中的近千名博士碩士萬方公司侵犯論文著作[EB/OL].[2011-4-20]..

②主要有《湖北省高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》、《上海市高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)管理辦法》、《大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》、《北京郵電大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理辦法》、《北京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理規(guī)定》等。

參考文獻(xiàn)：

[1]教育部科技發(fā)展中心.中國高校知識產(chǎn)權(quán)報(bào)告（2008）[R].高等教育出版社出版,2009.180.

篇8

論文摘要 保護(hù)作者的合法權(quán)利是著作權(quán)法的核心問題。著作權(quán)侵權(quán)則直接侵犯了作者的權(quán)利，因而作者通常會采用采取各種方式維護(hù)自身權(quán)利。而其中，著作權(quán)訴訟往往是解決該糾紛的最終方式。司法實(shí)踐中，顯而易見的著作權(quán)侵權(quán)行為不少，處于“模糊地帶”的侵權(quán)案例也日漸增多。著作權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)出多樣化、不確定的特點(diǎn)，審判活動(dòng)中很多問題的解決需要豐富的專業(yè)知識來支撐，這給司法審判工作帶來了挑戰(zhàn)，而專家證人制度開始發(fā)揮應(yīng)有的作用。

論文關(guān)鍵詞 著作權(quán)保護(hù) 侵權(quán) 專家證人

三百多年前，英國議會頒布的《安娜法》（Statute of Anne ） ，揭開了著作權(quán)保護(hù)的序幕。此后，著作權(quán)制度日趨完善，其蘊(yùn)含的重要價(jià)值已逐漸被社會大眾所認(rèn)可，并得到尊重與保護(hù)。伴隨著全球化、信息化的滾滾浪潮，作品不論是形式還是數(shù)量，都呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展的趨勢。這給著作權(quán)人創(chuàng)造了巨大財(cái)富的同時(shí)，也給他們帶來諸多困擾。同時(shí)，由于互聯(lián)網(wǎng)、出版等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，以及著作權(quán)侵權(quán)簡單易行、成本低廉、范圍廣泛的特點(diǎn)給了不法分子可乘之機(jī)，侵權(quán)問題越發(fā)嚴(yán)重，因而著作權(quán)人對作品加強(qiáng)保護(hù)的需求亦是與日俱增。

篇9

1　前言

開放獲取(Open Access，簡稱OA)是國內(nèi)外學(xué)術(shù)界和出版界旨在推動(dòng)科研成果免費(fèi)共享、及時(shí)傳播的交流模式。目前，能夠有效實(shí)現(xiàn)開放獲取的是機(jī)構(gòu)知識庫(Institutional Repository)。機(jī)構(gòu)知識庫是指由某一個(gè)機(jī)構(gòu)建立的，以收集、整理、檢索并保存本機(jī)構(gòu)成員的研究成果，并在網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)共享的知識庫。機(jī)構(gòu)知識庫有別于基于學(xué)科或?qū)ｎ}的知識庫，它具有地域性、開放性、互操作性、動(dòng)態(tài)性和綜合性等特點(diǎn)。研究者通過把自己的學(xué)術(shù)論文、研究報(bào)告等研究成果存繳到自己所屬的機(jī)構(gòu)知識庫，無償公開，以此擴(kuò)大其研究成果的開放獲取程度，提高其學(xué)術(shù)影響力。

后印本論文(Postprint Thesis)是指經(jīng)同行專家嚴(yán)密評審之后，已經(jīng)在期刊或其他公開出版物上發(fā)表的研究成果。后印本論文若在機(jī)構(gòu)知識庫中能夠得以公開，可以保證機(jī)構(gòu)知識庫的學(xué)術(shù)情報(bào)資源質(zhì)量，促進(jìn)學(xué)術(shù)研究與交流。但是，刊登在學(xué)術(shù)雜志上的論文的著作權(quán)大多數(shù)是從著者手中轉(zhuǎn)移到出版發(fā)行機(jī)構(gòu)或者學(xué)會，如果著者希望在Web網(wǎng)頁或者機(jī)構(gòu)知識庫上存繳自己的論文，就必須向出版發(fā)行機(jī)構(gòu)確認(rèn)其論文的著作權(quán)，也就是確認(rèn)其著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)、公開利用等權(quán)利。著者若對每篇論文都要向出版發(fā)行機(jī)構(gòu)確認(rèn)其著作權(quán)，是一個(gè)很繁雜的事情，這在一定程度上阻礙學(xué)術(shù)論文在機(jī)構(gòu)知識庫的存繳。為了省略這種繁雜的手續(xù)，促進(jìn)機(jī)構(gòu)知識庫的建設(shè)，出版發(fā)行機(jī)構(gòu)或?qū)W會應(yīng)該積極公開OA方針，以便作者對后印本論文的非商業(yè)性公開利用。

日本國立情報(bào)研究所針對日本的大學(xué)等研究機(jī)構(gòu)，為其機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)提供了技術(shù)和資金上的支持。目前，日本已建設(shè)的機(jī)構(gòu)知識庫已經(jīng)達(dá)到162個(gè)(截止到2010年11月13日)，共存繳學(xué)術(shù)情報(bào)資源1041 944件(其中后印本論文占15.4％)，已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)比較成熟的機(jī)構(gòu)知識庫系統(tǒng)。

以下從兩個(gè)方面介紹日本機(jī)構(gòu)知識庫存繳后印本論文的著作權(quán)策略。

首先，作為機(jī)構(gòu)知識庫的推進(jìn)者大學(xué)圖書館，建設(shè)了收集各學(xué)會開放獲取方針的數(shù)據(jù)庫SCPJ(SocietyCopyright Policies in Japan)。其次，科學(xué)技術(shù)振興機(jī)構(gòu)JST(Japan Science and Technology Agency)為支持各個(gè)學(xué)會制定OA方針，在對各個(gè)學(xué)會著作權(quán)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，制作著作權(quán)規(guī)定(相當(dāng)于我國的版權(quán)協(xié)議)模板，提供給各個(gè)學(xué)會，作為學(xué)會制定OA方針的參照體系。

2　SCPJ數(shù)據(jù)庫

2.1　概要和特征

為促進(jìn)后印本論文能在機(jī)構(gòu)知識庫系統(tǒng)中得以公開，豐富機(jī)構(gòu)知識庫的學(xué)術(shù)情報(bào)資源，日本筑波大學(xué)、千葉大學(xué)、神戶大學(xué)、東京工業(yè)大學(xué)等大學(xué)圖書館，參照英國諾丁漢大學(xué)建設(shè)的SHERPA／RoMEO數(shù)據(jù)庫，建設(shè)了一個(gè)能夠簡單地確認(rèn)有關(guān)日本學(xué)會OA方針的數(shù)據(jù)庫SCPJ。SCPJ數(shù)據(jù)庫建設(shè)是國立情報(bào)研究所支持機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)的重點(diǎn)研究項(xiàng)目之一，該項(xiàng)目總稱是“關(guān)于開放獲取和自動(dòng)保存的著作權(quán)管理研究項(xiàng)目”，主要是調(diào)查并收集各學(xué)會的OA方針，并將調(diào)查收集結(jié)果進(jìn)行整理、分類后，在SCPJ數(shù)據(jù)庫中公開。在SCPJ數(shù)據(jù)庫中利用5種顏色對各個(gè)學(xué)會的OA方針進(jìn)行分類，通過學(xué)會名稱或者學(xué)術(shù)雜志名稱可以檢索到各學(xué)會的OA方針，如表1所示：

SCPJ數(shù)據(jù)庫建設(shè)項(xiàng)目的特征：①除了通過學(xué)會名錄對日本國內(nèi)幾乎全部的2000多個(gè)學(xué)會的OA方針進(jìn)行調(diào)查外，對新增加的學(xué)會也都進(jìn)行跟蹤調(diào)查，具體的調(diào)查方式是通過網(wǎng)頁訪問、電子郵箱、問卷調(diào)查等；②對“沒有制定OA方針”的學(xué)會或者“未回答”的學(xué)會歸在同一類，這一類就是表1中Gray顏色所表示的部分，該部分在SHERPA／RoMEO數(shù)據(jù)庫中是沒有的。在OA方針調(diào)查結(jié)果中有半數(shù)以上學(xué)會的回答是“沒有制定OA方針”或者“研究中”，對于這部分學(xué)會需要繼續(xù)跟蹤調(diào)查，為了使原有的這些調(diào)查數(shù)據(jù)能夠?yàn)橐院蟮母櫿{(diào)查帶來幫助，于是，在SCPJ數(shù)據(jù)庫中設(shè)置Gray顏色來表示這部分學(xué)會。SCPJ數(shù)據(jù)庫建設(shè)項(xiàng)目對這部分學(xué)會繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查的同時(shí)，積極向這些學(xué)會宣傳OA政策，使各學(xué)會明確OA的目的和意義，便于其盡快制定OA方針。

2.2　基于SCPJ數(shù)據(jù)庫的日本學(xué)會OA方針的現(xiàn)狀

SCPJ數(shù)據(jù)庫是在機(jī)構(gòu)知識庫中存繳后印本論文時(shí)確認(rèn)著作權(quán)所不可缺少的工具，也是能夠俯瞰日本學(xué)會OA方針趨向的唯一工具。SCPJ數(shù)據(jù)庫平均每月的訪問人次可達(dá)到28 000以上，大多數(shù)訪問者是為確認(rèn)學(xué)術(shù)情報(bào)資源OA方針的大學(xué)圖書館機(jī)構(gòu)知識庫的相關(guān)負(fù)責(zé)人。

從表l的結(jié)果來看，允許公開的學(xué)會接近25％，其中20.9％的學(xué)會允許公開后印本論文。根據(jù)SCPJ數(shù)據(jù)庫中實(shí)行OA的學(xué)會數(shù)的態(tài)勢圖可以看出，允許公開后印本論文的學(xué)會呈逐漸增加的態(tài)勢，2009年一年間增加了50個(gè)學(xué)會，這是一個(gè)可喜的進(jìn)展結(jié)果。

從科學(xué)技術(shù)振興機(jī)構(gòu)項(xiàng)目組調(diào)查報(bào)告書的結(jié)果來看，直接或者間接地影響開放獲取方針的主要因素是：①學(xué)會雜志的收入是否是學(xué)會的主要財(cái)源；②學(xué)會所屬的學(xué)科領(lǐng)域。

首先，從學(xué)會雜志的收入問題來看，不是把學(xué)會雜志的收入作為主要財(cái)源的學(xué)會，相對來說，允許公開利用的范圍廣，這是因?yàn)樗粫?dān)心論文通過機(jī)構(gòu)知識庫的免費(fèi)公開利用后會影響學(xué)會雜志的收入。也有一部分學(xué)會雖然學(xué)會雜志的收入是其主要財(cái)源，但是它積極支持通過機(jī)構(gòu)知識庫將其論文公開，其原因可以分析為，允許著者免費(fèi)公開論文能夠吸引更多的學(xué)會會員，會員數(shù)量的增多能夠帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，這樣即使是學(xué)會雜志的論文免費(fèi)公開，也不會直接影響到學(xué)會收入的減少。有這種意識的學(xué)會，雖然學(xué)會雜志收入是其主要財(cái)源，但是其論文可以被允許廣泛地公開利用。

其次，從學(xué)會所從事學(xué)科領(lǐng)域的情況來看，基礎(chǔ)研究領(lǐng)域的學(xué)會相對來說比應(yīng)用研究領(lǐng)域的學(xué)會允許免費(fèi)公開的范圍廣。具體的說像數(shù)學(xué)、哲學(xué)等這樣的接近基礎(chǔ)研究的學(xué)會一般允許公開其論文，而應(yīng)用開發(fā)領(lǐng)域的學(xué)會一般不允許公開其論文，這主要是因?yàn)閼?yīng)用研究領(lǐng)域的研究成果基本是用于商業(yè)性，這些學(xué)會擔(dān)心研究成果的公開利用會影響它的商業(yè)利益。

3　JST對學(xué)會制定開放獲取方針的支持

實(shí)際上學(xué)會所發(fā)行的學(xué)術(shù)雜志的有關(guān)著作權(quán)規(guī)定，大多數(shù)是所謂的“A學(xué)會雜志刊登的論文的著作權(quán)屬于A學(xué)會”，而關(guān)于著作權(quán)轉(zhuǎn)讓等事項(xiàng)基本沒有明確規(guī)定，我國也同樣存在類似的問題，這種做法不是很完備。表1中“未定方針或者未回答”的學(xué)會占

66.4％，說明很多學(xué)會在制定OA方針時(shí)面臨著各種各樣的問題。另外，作為學(xué)術(shù)雜志出版發(fā)行機(jī)構(gòu)的學(xué)會，實(shí)際上也很難通過律師來一一咨詢或解決有關(guān)版權(quán)方面的糾紛問題，于是，很多學(xué)會希望在著作權(quán)和版權(quán)處理問題上能夠得到合理有效的支持。

3.1　JST制作的著作權(quán)規(guī)定模板概況

科學(xué)技術(shù)振興機(jī)構(gòu)(JsT)是以振興科學(xué)技術(shù)為目的而設(shè)立的日本文部省(相當(dāng)于中國的教育部)所屬的一個(gè)獨(dú)立行政法人。JST為了使學(xué)術(shù)情報(bào)資源能夠被順利地開放獲取，對日本國內(nèi)學(xué)術(shù)研究群體中發(fā)行日本語學(xué)術(shù)雜志的50所雜志社的著作權(quán)處理方式進(jìn)行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果制作了著作權(quán)規(guī)定模版，提供給各個(gè)學(xué)會。JST制作著作權(quán)規(guī)定模版的主要目的是為了支持各學(xué)會順利制定OA方針，以擴(kuò)充機(jī)構(gòu)知識庫學(xué)術(shù)情報(bào)資源。此著作權(quán)規(guī)定模板是以學(xué)會廣泛允許開放獲取的寬松規(guī)定為基本原則，經(jīng)過律師的確認(rèn)，驗(yàn)證了法律上的妥當(dāng)性，才得以在互聯(lián)網(wǎng)上公開利用并推廣普及。

著作權(quán)規(guī)定模板可分為5個(gè)部分：對著作的看法，如目的、定義等；有關(guān)著作權(quán)關(guān)聯(lián)的基本事項(xiàng)，如著作權(quán)的歸屬、著者人身權(quán)的不行使等；有關(guān)由著者利用著作的部分，此部分涉及到了有關(guān)著者把后印本論文存繳到所屬機(jī)構(gòu)知識庫的問題；對學(xué)會來說需要著者擔(dān)保的問題，如著者的保證、禁止重復(fù)轉(zhuǎn)讓等；最后是訓(xùn)示規(guī)定性問題，需學(xué)會以及著者協(xié)助解決的部分。除了最后兩個(gè)部分以外，其他部分的每條規(guī)定都設(shè)了可選項(xiàng)，學(xué)會在采用此著作權(quán)規(guī)定模板時(shí)，可根據(jù)自身的情況刪除選項(xiàng)中的某條，也可適當(dāng)?shù)奶砑悠渌枰臈l目。

3.2　對JST著作權(quán)規(guī)定模板的解析

JST制作著作權(quán)規(guī)定模板的宗旨是：目前的狀況下能使更多的學(xué)會廣泛地接受這個(gè)著作權(quán)規(guī)定模板，以促進(jìn)學(xué)術(shù)情報(bào)資源的開放獲取。JST對所有可能引起的著作權(quán)糾紛問題進(jìn)行了合理安排和精心設(shè)計(jì)，向?qū)W會或出版發(fā)行機(jī)構(gòu)免費(fèi)提供此著作權(quán)規(guī)定模板。采用該模板時(shí)，由權(quán)利人自己對其著作的使用權(quán)做合理的決定，既可決定放棄哪些權(quán)利，也可保留哪些權(quán)利。

3.2.1　法律依據(jù)與指導(dǎo)思想著作權(quán)規(guī)定模板是建立在著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，利用了著作權(quán)法中的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及著作權(quán)法中所允許范圍內(nèi)的著者利用等規(guī)定。指導(dǎo)原則是自愿采用該著作權(quán)規(guī)定模板，沒有強(qiáng)制性。指導(dǎo)思想是支持開放獲取并且促進(jìn)學(xué)術(shù)情報(bào)資源的廣泛交流，如在著者的著作利用部分中，允許著者把自己的著作在網(wǎng)頁或者機(jī)構(gòu)知識庫中公開時(shí)，可以選擇“不需要申請手續(xù)可以公開利用”一項(xiàng)，簡化了復(fù)雜的申請手續(xù)。

3.2.2　創(chuàng)作共用協(xié)議(CC協(xié)議)的體現(xiàn)著作權(quán)規(guī)定模板中的第5條第2項(xiàng)明確規(guī)定：在不違反學(xué)會的目的或者活動(dòng)宗旨的前提下，可以允許著者申請利用著作。雖然大部分學(xué)會的學(xué)術(shù)雜志論文的著作權(quán)屬于學(xué)會，但是并不等于所有的權(quán)利都由著者轉(zhuǎn)讓給學(xué)會，而是留給了著者一部分權(quán)利，這充分說明靈活運(yùn)用著作權(quán)，可以從一定程度上為機(jī)構(gòu)知識庫公開后印本論文消除法律屏障。

3.2.3　可操作性和靈活性著作權(quán)規(guī)定模板的制作主要是在對各個(gè)學(xué)會的著作權(quán)規(guī)定進(jìn)行調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，充分考慮不同學(xué)會的不同的著作權(quán)規(guī)定策略來進(jìn)行設(shè)計(jì)。在模板中設(shè)置了很多選項(xiàng)的目的就是為學(xué)會的實(shí)際采用留有空間。若學(xué)會不希望采用選項(xiàng)中某條，可以刪除不同意的條目，也可根據(jù)自己學(xué)會的情況選擇適合自己的著作權(quán)規(guī)定，這樣即有利于著作的開放獲取，又可以保護(hù)學(xué)會的某些利益。

3.3　關(guān)于日本《情報(bào)管理》雜志的著作權(quán)管理策略

首先要說明的是，日本《情報(bào)管理》雜志是JST發(fā)行的雜志，有關(guān)該雜志的編輯、發(fā)行、公開所需要的一切費(fèi)用都是由JST來承擔(dān)。JST積極推進(jìn)開放獲取，《情報(bào)管理》雜志的學(xué)術(shù)情報(bào)資源都從發(fā)行日期(公開日期)起免費(fèi)公開(http：//johokanri.jp/journal/)。JST根據(jù)這次制作的著作權(quán)規(guī)定模板，特意變更了《情報(bào)管理》雜志的原有著作權(quán)管理規(guī)定，主要目的就是方便著者向有關(guān)機(jī)構(gòu)知識庫存繳論文。考慮到目前希望轉(zhuǎn)載PDF文件的著者頗多的情況，著作權(quán)規(guī)定變更為著者在文件轉(zhuǎn)載時(shí)只要能明確文件的出處，就不再需要申請?jiān)试S在個(gè)人網(wǎng)頁或者所屬機(jī)構(gòu)知識庫中進(jìn)行PDF文件的轉(zhuǎn)載。新的著作權(quán)規(guī)定由2010年4月起已經(jīng)適用。

4　日本后印本論文的著作權(quán)策略對我國的啟示

日本的SCPJ數(shù)據(jù)庫收集了各學(xué)會的OA方針，成為在機(jī)構(gòu)知識庫中存繳后印本論文時(shí)了解各學(xué)會OA方針和確認(rèn)著作權(quán)的有效工具。JST為支持各個(gè)學(xué)會制定OA方針，制作了著作權(quán)規(guī)定模版，幫助學(xué)會解決著作權(quán)等問題。雖然我國在國情、體制等方面與日本不同，但是日本的這些舉措可以為我國的機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)帶來啟發(fā)。

4.1　有助于我國機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)中著作權(quán)問題的解決

近幾年，雖然我國在機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)和開放獲取領(lǐng)域中的理論與實(shí)踐研究取得了進(jìn)步，但是我國的機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)依舊處于起步階段，與許多國家存在明顯的差距。目前國內(nèi)僅有廈門大學(xué)、香港科技大學(xué)、浙江大學(xué)、北京航天航空大學(xué)、中國科學(xué)院資源環(huán)境科學(xué)信息中心、中國科學(xué)院國家科學(xué)圖書館等機(jī)構(gòu)構(gòu)建有機(jī)構(gòu)知識庫系統(tǒng)。建設(shè)機(jī)構(gòu)知識庫的主要目的是為了開放獲取，而著作權(quán)問題是一個(gè)很大的阻礙因素，能否正確處理著作權(quán)問題是機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)的關(guān)鍵因素之一。日本開放獲取策略數(shù)據(jù)庫SCPJ的建設(shè)和JST對學(xué)會制定開放獲取方針的支持等項(xiàng)目促進(jìn)了日本的機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)。其主要是通過著作權(quán)策略和開放獲取策略，使部分后印本論文能夠在機(jī)構(gòu)知識庫系統(tǒng)中得以公開，依此豐富機(jī)構(gòu)知識庫的學(xué)術(shù)情報(bào)資源，提高學(xué)術(shù)情報(bào)資源的開放獲取和利用程度。我們應(yīng)借鑒日本機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)創(chuàng)造有利條件，逐步解決其建設(shè)中的著作權(quán)等問題，推進(jìn)我國的機(jī)構(gòu)知識庫建設(shè)以及開放獲取策略的制定。

4.2　靈活運(yùn)用著作權(quán)規(guī)定，為后印本論文的開放獲取創(chuàng)造條件

篇10

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）02-104-01

一、微博著作權(quán)的認(rèn)定

《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。那么，微博內(nèi)容是否屬于作品？答案不是絕對的，屬于微博著作權(quán)保護(hù)范圍的微博作品必須符合以下條件：

首先，一條140字內(nèi)的微博文字想成為著作權(quán)法的作品，必須具有思想性，如果單單陳述事實(shí)、隨便圖畫，沒有傾入智力，很難認(rèn)定為作品。如“我好餓”“好想家”“又下雨了”等，這類文字沒有思想，很難成為作品。

其次，微博文字內(nèi)容的表達(dá)必須具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性，即獨(dú)立性和創(chuàng)造性.是指一件作品的完成應(yīng)當(dāng)是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱手法）推演而來。

再者，微博作品必須能以某種形式進(jìn)行復(fù)制。如果作品可以某種方式或某種載體進(jìn)行再現(xiàn)，一般可以認(rèn)為可以復(fù)制。

二、微博著作權(quán)的侵權(quán)行為方式

（一）微博用戶原文轉(zhuǎn)發(fā)行為

微博除了關(guān)注和收藏外，還有一項(xiàng)重要的功能，那就是轉(zhuǎn)發(fā)，轉(zhuǎn)發(fā)行為具有兩個(gè)主要特征：第一，可在顯示原帖子內(nèi)容的同時(shí)，還可看到原發(fā)帖人的微博昵稱；第二，轉(zhuǎn)發(fā)不可以更改原帖子的內(nèi)容，只能完全按原文轉(zhuǎn)發(fā)。這種轉(zhuǎn)發(fā)行為從法律層而考慮，涉及到微博作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。而從當(dāng)前的研究成果可以發(fā)現(xiàn)，微博用戶均對此轉(zhuǎn)發(fā)行為持包容態(tài)度，認(rèn)為上述轉(zhuǎn)發(fā)行為不侵犯著作權(quán)。而理論上對微博原文轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵權(quán)有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，微博的原文轉(zhuǎn)發(fā)行為屬于合理使用，因?yàn)榇宿D(zhuǎn)發(fā)行為并沒有改變原作品內(nèi)容，并指出了作者姓名和作品名稱，所以沒有侵犯著作權(quán)。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，微博的原文轉(zhuǎn)發(fā)行為屬于微博用戶之間的默示許可，轉(zhuǎn)發(fā)得到了博主的授權(quán)，所以不侵權(quán)。但是，如果微博作品作者在作品明確注明“不可轉(zhuǎn)發(fā)”，那我們就必須尊重作者的意愿，即使符合合理使用也不可轉(zhuǎn)發(fā)，否則侵犯微博作品作者的著作權(quán)。可見，雖然認(rèn)定轉(zhuǎn)發(fā)行為不侵權(quán)的結(jié)論更符合微博的特點(diǎn)，能夠滿足用戶信息共享的需求，但仍有必要對不同的法理依據(jù)進(jìn)行分析。

（二）微博用戶的抄襲行為

所謂的抄襲行為，就是將其他博主的作品內(nèi)容當(dāng)作白己的微博內(nèi)容予以。我們知道微博平臺上的抄襲行為包括微博用戶平臺內(nèi)抄襲、跨平臺抄襲和將傳統(tǒng)作品數(shù)字化復(fù)制等二種情況。第一，微博平臺上的抄襲就是同一微博平臺上不同微博用戶間的抄襲；第二跨平臺抄襲，就是將原作者在其他平臺上的作品照搬到白己的微博上；第二，將傳統(tǒng)作品數(shù)字化復(fù)制，就是將以前的傳統(tǒng)作品比如紙質(zhì)報(bào)紙上的內(nèi)容數(shù)字化后發(fā)表在自己的微博上。

抄襲行為是一種非常明顯的侵權(quán)行為，在沒有征得微博著作權(quán)人許可的情形下使用其作品，即不屬于合理使用，也不屬于默示許可，侵犯了微博作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。

三、對保護(hù)微博著作權(quán)的建議

（一）細(xì)化微博用戶注冊協(xié)議

建議細(xì)化微博用戶注冊協(xié)議。將微博范圍內(nèi)可以為哪些行為，不得為哪些行為進(jìn)行更加明確的約定。例如，明確約定微博用戶允許其他用戶原文轉(zhuǎn)發(fā)自己的博文，但是抄襲的行為應(yīng)當(dāng)禁止等。如此，變默示許可為明示許可，可以使得授權(quán)明晰，避免糾紛發(fā)生。

（二）完善微博著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)立法

在立法層而，對微博作品進(jìn)行立法保護(hù)是行之有效的最好手段。首先，我國有必要制定專門的單行法來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)，在此基礎(chǔ)上添加章節(jié)來明細(xì)微博著作權(quán)侵權(quán)主體、客體、責(zé)任承擔(dān)等有關(guān)規(guī)定。明確微博內(nèi)容符合作品的滿足條件。這樣在司法實(shí)踐中對微博著作權(quán)的保護(hù)有法可依有章可循。其次，加強(qiáng)有關(guān)法律的構(gòu)建與完善，《著作權(quán)法》作為保護(hù)作品著作權(quán)最基本的法律，應(yīng)當(dāng)明確微博作品的法律地位，否則權(quán)利人的法權(quán)無法確定。

（三）確立后臺實(shí)名制

后臺實(shí)名制度不是才流行的制度，在借鑒國外解決微博著作權(quán)侵權(quán)的機(jī)制制度中相關(guān)國外的國家就實(shí)行了，回頭看國內(nèi)實(shí)名制度的提出大概是在博客廣泛被應(yīng)用的時(shí)候，確立后臺實(shí)名制有利于微博事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。首先，從明確侵權(quán)被告上考慮，實(shí)名制的實(shí)施使確定被告不在是司法實(shí)踐中的難事。被侵權(quán)人不用在擔(dān)心無法確定被告而擔(dān)負(fù)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這樣不僅在一定程度上有利于提高司法行政效率，提高便民形象同時(shí)也會給存在侵權(quán)牟利僥幸心理的用戶以警示。其次，從有利于微博服務(wù)提供方考慮，通過實(shí)名制定準(zhǔn)確位到侵權(quán)用戶，這樣就減少了很大一部分微博服務(wù)提供商不得不承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。

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篇12

網(wǎng)上電子期刊是在計(jì)算機(jī)技術(shù)、通訊技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與結(jié)合之下產(chǎn)生的新型出版物。網(wǎng)上電子期刊還可以提供遠(yuǎn)程服務(wù)，實(shí)現(xiàn)資源共享。因此，網(wǎng)上電子期刊深受用戶歡迎。網(wǎng)上電子期刊尤其是網(wǎng)上電子學(xué)術(shù)期刊數(shù)量隨著社會的進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展正在逐年遞增。目前，網(wǎng)上電子期刊已經(jīng)為科研人員利用豐富的網(wǎng)絡(luò)電子期刊資源進(jìn)行科學(xué)研究、課題立項(xiàng)、撰寫論文或跨部門、跨地區(qū)進(jìn)行遠(yuǎn)距離合作研究，帶來許多實(shí)惠和便利，但與此同時(shí)，網(wǎng)上電子學(xué)術(shù)期刊的侵權(quán)現(xiàn)象也日益嚴(yán)重。如通過網(wǎng)絡(luò)任意下載、拷貝、復(fù)制電子期刊上的文章。侵權(quán)者利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)保護(hù)措施不健全和法律制度不完善，造成許多侵權(quán)事件，引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛。使著作權(quán)人和作品使用者、出版者之間的利益關(guān)系受到?jīng)_擊。

1　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊是否涉及著作權(quán)問

著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)容之一，其權(quán)利客體必須是精神產(chǎn)品作品。我國《著作權(quán)法》所稱的作品，是指“文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性，并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果”。并非所有作品均能成為其客體。作品要成為著作權(quán)的法律關(guān)系的客體必須具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。獨(dú)創(chuàng)性是指由作者獨(dú)立構(gòu)思而成的，作品內(nèi)容或表現(xiàn)形式完全不是或基本不是同他人已經(jīng)發(fā)表的作品相同。抄襲、復(fù)制、剿竊、篡改他人作品不是創(chuàng)作，不具有獨(dú)創(chuàng)性。網(wǎng)上電子期刊具有表達(dá)思想、普及知識和積累文化的功能，是人們智力勞動(dòng)創(chuàng)造的成果，與印刷版書刊一樣，屬精神產(chǎn)品或知識產(chǎn)品，只是出版形態(tài)和載體發(fā)生了變化，同樣具有獨(dú)創(chuàng)性。可復(fù)制性是指作品必須以一定的可為他人直接或間接感知的形式表現(xiàn)出來或者固定下來。存在于作者頭腦中的智力成果是不能被他人感知的，著作權(quán)法是無法對其實(shí)施保護(hù)的，在著作權(quán)管理及司法實(shí)踐中也缺乏鑒別根據(jù)。而網(wǎng)上電子期刊是以可感知的形式存在的，可被下載、拷貝，也能打印，是可以復(fù)制的，具有傳播性。除法律明確規(guī)定的，如法律、法規(guī)、時(shí)事新聞和歷法數(shù)表、通用表格等外，其余作品只要符合獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的特點(diǎn)，均受著作權(quán)法保護(hù)。網(wǎng)上作品和傳統(tǒng)作品區(qū)別在于載體和傳播媒介不同。著作權(quán)法保護(hù)的是作品不是載體。如一種英語刊物由印刷出版發(fā)行改為用光盤發(fā)行或網(wǎng)絡(luò)傳輸，載體發(fā)生了變化，但作品仍只有一部。據(jù)此可以認(rèn)定網(wǎng)上電子期刊是受著作權(quán)法保護(hù)的客體。

2　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊著作權(quán)保護(hù)期的問

我國著作權(quán)法第21條對作品著作權(quán)的保護(hù)期作了明確規(guī)定：如果是公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者，死亡后第50年的12月31日；由法人或者非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日。我國著作權(quán)法實(shí)施條例第23條規(guī)定“著作權(quán)自作品完成創(chuàng)作之日起產(chǎn)生，并受著作權(quán)法的保護(hù)”。有人認(rèn)為，網(wǎng)上作品不斷地創(chuàng)作與更新，甚至是經(jīng)常進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容與形式的改變，則“創(chuàng)作之日”的確定就十分困難，由于難以確定首次發(fā)表時(shí)間，網(wǎng)上作品的保護(hù)期的計(jì)算就存在問題。 網(wǎng)上電子學(xué)術(shù)期刊上的文章，凝結(jié)了作者辛勤的勞動(dòng)和汗水，具有文化的繼承性、思想性與學(xué)術(shù)性，應(yīng)象印刷型期刊上的文章一樣享受保護(hù)期限。現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的作品保護(hù)期，同樣適應(yīng)網(wǎng)上電子學(xué)術(shù)期刊的情況。

3　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊的合理使用問

現(xiàn)行的著作權(quán)法在保障著作權(quán)人的合法權(quán)益的同時(shí)，也規(guī)定了使用限制。使用限制是對著作權(quán)人行使其權(quán)利的一種限制，使用限制分為合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可3種形式，通過這些形式，使用已發(fā)表作品，不構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵權(quán)和犯罪。合理使用是指在某些情況下，用戶可以不必征得著作權(quán)持有者的許可，也不向其支付報(bào)酬，而使用享有著作權(quán)的作品，但是使用人應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。法定許可是指在法定條件下使用他人受著作權(quán)保護(hù)的作品，可不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)向其支付報(bào)酬的法律制度。強(qiáng)制許可是指如果作品的著作權(quán)人在作品已發(fā)表后一定時(shí)期內(nèi)，沒有授權(quán)他人以某種方式使用其作品，作品使用者可向政府有關(guān)部門提出使用作品的申請，政府部門根據(jù)申請頒發(fā)使用許可證，但使用人應(yīng)按規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。要正確處理合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可之間的關(guān)系。合理使用范圍隨著新技術(shù)的發(fā)展正不斷進(jìn)行修改，世界知識產(chǎn)權(quán)組織現(xiàn)已對原允許的某些合理使用加以限制，如為個(gè)人使用目的而借助現(xiàn)代化設(shè)備復(fù)制享有版權(quán)的作品以及圖書館、檔案館及教育單位的一些復(fù)制活動(dòng)，均不再被視為合理使用。即可以復(fù)制，但必須征得著作權(quán)人同意并支付報(bào)酬。在我國司法實(shí)踐中，一般均將網(wǎng)絡(luò)傳輸行為認(rèn)作是使用作品的一種方式。因此，作者在使用他人網(wǎng)上電子期刊上的文章時(shí)，除著作權(quán)法規(guī)定的“合理使用”等情況外，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)人的許可或向著作權(quán)行政管理組織申請請求批準(zhǔn)，并支付報(bào)酬。

4　關(guān)于網(wǎng)上電子期刊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對策

重視和加強(qiáng)網(wǎng)上電子期刊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，修改完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和新的立法工作，尋求一條與國際接軌的保護(hù)體系，這是一項(xiàng)長期而又艱巨的任務(wù)。

1)增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。圖書館作為網(wǎng)絡(luò)信息資源的組織者和知識導(dǎo)航員，在網(wǎng)絡(luò)信息資源開發(fā)和利用過程中，應(yīng)樹立強(qiáng)烈的著作權(quán)意識，努力避免構(gòu)成對他人著作權(quán)的侵犯。應(yīng)限制讀者下載、拷貝、復(fù)制，只提供屏幕閱覽服務(wù)。作為著作權(quán)人也應(yīng)樹立自我保護(hù)意識，在將自己的論文在網(wǎng)上電子期刊上發(fā)表時(shí)，注意采用技術(shù)手段加以保護(hù)；

篇13

我國國家自然科學(xué)基金委于2014年5月19日《關(guān)于受資助項(xiàng)目科研論文實(shí)行開放獲取的政策聲明》，這是我國官方機(jī)構(gòu)的第一份開放獲取（Open Access）政策。開放獲取運(yùn)動(dòng)肇始于2002年2月的《布達(dá)佩斯開放獲取計(jì)劃》。其宗旨在于通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾免費(fèi)提供特定文獻(xiàn)，公眾可以通過閱讀、下載、復(fù)制、傳遞、打印、搜索、建立超鏈接和索引的方式使用這些文獻(xiàn)，從而最大限度地促進(jìn)科學(xué)知識的傳播。《布達(dá)佩斯開放獲取計(jì)劃》提出了開放獲取的兩種實(shí)現(xiàn)形式，即開放出版和開放存儲。前者指期刊出版后，在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)對作品全文的免費(fèi)開放，即公眾可以免費(fèi)獲取期刊中的文章，這類期刊也被稱為開放獲取期刊（即OA期刊）。后者指作者在傳統(tǒng)期刊后，將論文存儲到機(jī)構(gòu)知識庫或?qū)W科知識庫，立即或延遲一段時(shí)間（一般為6～12個(gè)月）后免費(fèi)向公眾開放。根據(jù)英國諾丁漢姆大學(xué)主辦的OpenDOAR的統(tǒng)計(jì)，開放獲取機(jī)構(gòu)知識庫從2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。開放獲取的主要推動(dòng)者是科研項(xiàng)目財(cái)政資助機(jī)構(gòu)和教育科研機(jī)構(gòu)，少數(shù)國家和地區(qū)已經(jīng)通過立法方式推進(jìn)開放獲取。美國伊利諾伊斯州的開放獲取法已經(jīng)于2013年8月9日生效，秘魯、阿根廷分別于2013年3月和11月通過了推行開放獲取的相關(guān)法律。

對于財(cái)政資助科研項(xiàng)目產(chǎn)生的期刊論文等作品（下稱“財(cái)政資助科研論文”）實(shí)行開放獲取，涉及作者、作者雇主單位、財(cái)政資助機(jī)構(gòu)、出版者等不同主體，各主體的著作權(quán)和相關(guān)權(quán)益是不一致的。這些權(quán)益沖突是開放獲取發(fā)展所面臨的最大障礙。因此，探尋解決這些利益沖突的有效機(jī)制，是促進(jìn)開放獲取發(fā)展的必然途徑。本文嘗試對此問題進(jìn)行研究。

1 財(cái)政資助科研論文的權(quán)利歸屬分析

2002年2月的《布達(dá)佩斯開放獲取計(jì)劃》將開放獲取的對象重點(diǎn)放在科學(xué)文獻(xiàn)上。2003年10月，在德國馬普學(xué)會發(fā)起召開的柏林會議上通過了《關(guān)于自然科學(xué)與人文科學(xué)知識的開放獲取的柏林宣言》，提出開放獲取的對象是經(jīng)科學(xué)界認(rèn)可的人類知識和文化遺產(chǎn)的綜合性信息資源。世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織2006年12月頒布的《開放獲取公共資助研究數(shù)據(jù)的原則和指南》，公共財(cái)政資助的科學(xué)研究數(shù)據(jù)也是開放獲取的對象。從數(shù)量上說，開放獲取的對象主要是受版權(quán)保護(hù)的科研論文等作品。財(cái)政資助項(xiàng)目科研論文包括期刊論文、學(xué)位論文等論文，由于開放獲取主要是針對期刊論文，故本文主要以財(cái)政資助項(xiàng)目期刊論文的開放獲取為研究對象。下文將結(jié)合我國《著作權(quán)法》和《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》等法律法規(guī)，對開放獲取所涉及的不同主體對財(cái)政資助科研論文所享有的著作權(quán)和其他權(quán)益進(jìn)行分析。

1.1 作者的權(quán)利

科研人員申請并完成財(cái)政資助科研項(xiàng)目，是履行其作為雇主單位工作人員的職責(zé)。開展這種項(xiàng)目研究所產(chǎn)生的論文、著作屬于職務(wù)作品或雇傭作品。學(xué)術(shù)界通常將我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定的職務(wù)作品分為普通職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品兩種。特殊職務(wù)作品著作權(quán)由單位享有，普通職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但是其雇主單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。財(cái)政資助科研項(xiàng)目產(chǎn)生的期刊論文等作品屬于普通職務(wù)作品，其著作權(quán)由作者享有，但是作者的著作權(quán)要受其雇主單位優(yōu)先使用權(quán)的制約。

1.2 作者雇主單位的權(quán)利

作者雇主單位對特殊職務(wù)作品和普通職務(wù)作品的權(quán)利是不同的。根據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第二款的規(guī)定，對于特殊職務(wù)作品，作者雇主單位享有除署名權(quán)以外的其他著作權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第一款的規(guī)定，對于論文、著作等普通職務(wù)作品，雖然著作權(quán)由作者享有，但是作者雇主單位有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。這項(xiàng)優(yōu)先使用權(quán)的內(nèi)容是，在普通職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。法律對雇主單位優(yōu)先使用普通職務(wù)作品的方式并沒有明確限制，應(yīng)當(dāng)理解為雇主單位有權(quán)以法律允許的任何方式使用這類作品。雇主單位對作者普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)，為對這類作品實(shí)施開放獲取留下了操作空間。

1.3 科研項(xiàng)目財(cái)政資助機(jī)構(gòu)的權(quán)利

《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第二十條第一款規(guī)定：“利用財(cái)政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)基金項(xiàng)目或者科學(xué)技術(shù)計(jì)劃項(xiàng)目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得。”但此款規(guī)定并不適用于解決財(cái)政資助項(xiàng)目論文、著作等普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬問題。所以，不能依據(jù)此條規(guī)定得出科研項(xiàng)目財(cái)政資助機(jī)構(gòu)或者項(xiàng)目承擔(dān)者對一般職務(wù)作品享有著作權(quán)的結(jié)論。財(cái)政資助機(jī)構(gòu)對財(cái)政資助科研論文不享有法定的著作權(quán)，卻可以依照約定對這類作品享有一定的著作權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”科研項(xiàng)目財(cái)政資助機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目承擔(dān)者之間的關(guān)系本質(zhì)上是委托研究合同關(guān)系。財(cái)政資助機(jī)構(gòu)可在資助合同中約定資助機(jī)構(gòu)對財(cái)政資助科研論文享有某些著作權(quán)。

1.4 出版者的權(quán)利

出版者對論文、著作提供編輯出版服務(wù)，為傳播作品做出了貢獻(xiàn)，因而有理由要求對其出版的作品享有一定的權(quán)利。但是，這種權(quán)利并不是法定的權(quán)利，而是源自作者的授權(quán)。根據(jù)德國《出版法》，出版者享有的排他性的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)均需要取得作者的許可。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.132-1條規(guī)定，出版合同是作者或其權(quán)利繼受人，以一定條件向出版者轉(zhuǎn)讓制作一定數(shù)量作品復(fù)制件，并由出版人負(fù)責(zé)出版和發(fā)行的合同。這說明在法國，出版者對其出版的作品的權(quán)利也來自于作者的同意。我國《著作權(quán)法》第三十一條規(guī)定：“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品。”出版者對非圖書作品所享有的著作權(quán)，也應(yīng)當(dāng)來自出版者與作者的約定。由此可見，出版者對其所出版作品的權(quán)利類型和期限都取決于作者的授權(quán)。

概括地說，對于財(cái)政資助科研項(xiàng)目產(chǎn)生的一般職務(wù)作品，著作權(quán)一般歸作者享有。作者雇主單位對普通職務(wù)作品享有兩年的優(yōu)先使用權(quán)。財(cái)政資助機(jī)構(gòu)對普通職務(wù)作品不享有著作權(quán)，但可以通過約定享有一定的著作權(quán)，并有權(quán)對作者向境外出版商轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可著作權(quán)進(jìn)行控制。出版者僅僅依據(jù)其與作者間的出版合同享有一定的著作權(quán)。

2 財(cái)政資助科研論文開放獲取導(dǎo)致的利益沖突

開放獲取推動(dòng)者希望財(cái)政資助科研論文盡可能廣泛地傳播，免費(fèi)供公眾使用，促進(jìn)文化科學(xué)事業(yè)的發(fā)展。但是，由于利益存在差異，不同的權(quán)利主體對開放獲取的態(tài)度有明顯差別，從而在財(cái)政資助科研論文開放獲取問題上產(chǎn)生利益沖突。

2.1 財(cái)政資助機(jī)構(gòu)、教育科研機(jī)構(gòu)與作者的直接利益沖突

當(dāng)財(cái)政資助機(jī)構(gòu)和作為作者雇主單位的教育科研機(jī)構(gòu)強(qiáng)制性要求作者參與開放獲取時(shí)，就可能與作者產(chǎn)生直接的利益沖突。這可從科研人員對開放獲取的態(tài)度上體現(xiàn)出來。中科院文獻(xiàn)情報(bào)中心研究人員于2005年就科研人員對科技信息開放獲取的態(tài)度進(jìn)行了一個(gè)調(diào)查，向中科院位于北京的16個(gè)研究所的科研人員共發(fā)放問卷262份，回收有效問卷223份，問卷回收率85.1%。調(diào)查顯示，對于是否愿意在開放獲取期刊上，愿意并且已經(jīng)發(fā)表過的科研人員僅有8.3%，愿意但未發(fā)表過的科研人員比例高達(dá)60.6%，明確表示不愿意的占31.2%；對是否愿意將經(jīng)過同行評議的、擬在傳統(tǒng)期刊上發(fā)表的論文（預(yù)印本）自行存儲到機(jī)構(gòu)知識庫中，僅有9%的科研人員有過向機(jī)構(gòu)知識庫自行存儲論文預(yù)印本的經(jīng)歷。上海交通大學(xué)、浙江工業(yè)大學(xué)的研究人員于2009年初就科研人員對機(jī)構(gòu)知識庫的認(rèn)知程度和使用情況進(jìn)行了在線調(diào)查。調(diào)查表明，超過60%的科研人員對開放獲取只是了解，而沒參與。這表明科研人員對機(jī)構(gòu)知識庫的認(rèn)知程度和實(shí)際使用情況存在很大反差。科研人員排斥開放獲取的原因包括現(xiàn)行學(xué)術(shù)評價(jià)體系不看重開放出版論文、開放出版論文和傳統(tǒng)期刊的預(yù)印本論文質(zhì)量不高、作者對開放出版論文需要支付出版費(fèi)用、擔(dān)心預(yù)印本開放后受到剽竊、擔(dān)心在機(jī)構(gòu)知識庫存儲傳統(tǒng)期刊論文與出版商發(fā)生權(quán)利沖突等等。

上述調(diào)查研究表明，科研人員對開放獲取的參與程度還比較低。科研人員作為作者，有權(quán)決定以何種方式，也有權(quán)決定是否向機(jī)構(gòu)知識庫存儲論文。如果財(cái)政資助機(jī)構(gòu)、作者雇主單位利用權(quán)力或其他資源強(qiáng)制性要求作者參與開放獲取，就與作者的權(quán)利發(fā)生了矛盾和沖突。這種沖突是制約開放獲取發(fā)展的一種重要因素。

2.2 財(cái)政資助機(jī)構(gòu)、教育科研機(jī)構(gòu)與傳統(tǒng)出版者之間的間接沖突

如前所述，開放獲取的主要途徑是開放出版和開放存儲。根據(jù)開放程度劃分，開放出版可分為多種類型。按期刊是否需要付費(fèi)訂閱，可將開放出版分為全開放出版和復(fù)合開放出版。根據(jù)論文開放時(shí)間劃分，開放出版可分為立即開放出版和延遲開放出版。雖然傳統(tǒng)出版者對開放獲取的態(tài)度越來越開明，開放獲取的進(jìn)展也越來越大，但是，根據(jù)2011年的一個(gè)統(tǒng)計(jì)，開放出版的論文僅占17%。可見，多數(shù)出版者還是排斥開放出版的。一般說來，開放獲取推動(dòng)者沒有權(quán)力要求傳統(tǒng)出版者參與開放獲取，但是其通過對作者施加參與開放獲取的強(qiáng)制性要求，與傳統(tǒng)的出版者產(chǎn)生了間接的利益沖突。這種沖突最終是通過作者與傳統(tǒng)出版者的直接利益沖突體現(xiàn)出來的。

2.3 作者與傳統(tǒng)出版者的直接沖突

開放存儲要求作者將期刊論文的預(yù)印本或印刷本存儲在機(jī)構(gòu)知識庫中，供公眾免費(fèi)獲取。這對科技期刊出版的傳統(tǒng)商業(yè)模式造成了沖擊。傳統(tǒng)出版模式是出版者不向作者收取出版費(fèi)用，但是要求作者轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可論文的版權(quán)，再通過收取訂購費(fèi)用的方式獲取收益。出版者出于獲利之目的，不同意免費(fèi)公開或過早免費(fèi)公開論文。作者受盡快發(fā)表作品、建立學(xué)術(shù)聲譽(yù)動(dòng)機(jī)的驅(qū)使，就傾向于向出版者轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可論文的版權(quán)。因此，當(dāng)作者遵循財(cái)政資助機(jī)構(gòu)或其雇主單位的強(qiáng)制性要求，將論文的預(yù)印本或者印刷本存儲在機(jī)構(gòu)知識庫時(shí)，就會侵犯作者在出版協(xié)議中已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或獨(dú)占性許可給出版者的版權(quán)，從而發(fā)生沖突。

上述三種利益沖突是開放獲取推行過程中發(fā)生的主要沖突，依法妥善解決這些利益沖突，是推動(dòng)開放獲取所不可逾越的一關(guān)。

3 財(cái)政資助科研論文開放獲取利益沖突的解決途徑

從開放獲取的發(fā)展進(jìn)程中可以看出，開放獲取利益沖突的解決實(shí)際上采取了多種途徑并舉的解決機(jī)制。下文分別闡述：

3.1 財(cái)政資助機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性開放獲取政策

科研項(xiàng)目財(cái)政資助機(jī)構(gòu)是開放獲取最重要的推動(dòng)力量。越來越多的國家財(cái)政科研資助機(jī)構(gòu)頒行了自己的開放獲取政策。科研人員向機(jī)構(gòu)知識庫提交論文是其接受資助的一項(xiàng)先決條件。比如美國國家衛(wèi)生研究院、英國研究理事會、澳大利亞國家衛(wèi)生和醫(yī)學(xué)研究委員會及其他國家的一些財(cái)政資助機(jī)構(gòu)都有類似的資助政策。我國國家自然科學(xué)基金委于2014年5月19日的《關(guān)于受資助項(xiàng)目科研論文實(shí)行開放獲取的政策聲明》也屬于強(qiáng)制性開放獲取政策。我們認(rèn)為，特定財(cái)政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策雖然對向本機(jī)構(gòu)申請研究資助的科研人員具有約束力，但是這種約束力難以通過科研人員作用于出版商，況且其約束力也不是普遍性的，即一個(gè)財(cái)政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策不能約束獲得其他財(cái)政資助的科研人員。

3.2 教育科研機(jī)構(gòu)的開放獲取制度

科研教育機(jī)構(gòu)也成為開放獲取運(yùn)動(dòng)的重要推動(dòng)力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育機(jī)構(gòu)了自己的強(qiáng)制存儲政策，即教育科研機(jī)構(gòu)內(nèi)部的開放獲取制度。哈佛大學(xué)是較早建立機(jī)構(gòu)知識庫的大學(xué)，制定了相應(yīng)的開放獲取政策。哈佛大學(xué)法學(xué)院教師理事會于2008年5月1日通過決議，明確要求每個(gè)教員允許院長和其他教員接觸其學(xué)術(shù)作品。

哈佛大學(xué)其他一些學(xué)院也有相同的開放獲取政策。麻省理工大學(xué)于2009年3月18日由全體教師投票一致通過與哈佛大學(xué)相同的政策。相比西方發(fā)達(dá)國家，我國內(nèi)地教育科研的機(jī)構(gòu)知識庫起步較晚。北京大學(xué)要求教員將其學(xué)術(shù)作品無償提供給北京大學(xué)機(jī)構(gòu)知識庫使用。但是沒有強(qiáng)制要求。清華大學(xué)機(jī)構(gòu)知識庫鼓勵(lì)師生向機(jī)構(gòu)知識庫提交作品，同時(shí)不要求作者轉(zhuǎn)讓版權(quán)，只要求提交許可協(xié)議。中國科學(xué)院于2014年5月19日了開放獲取的政策，要求接受財(cái)政資助的科研論文必須實(shí)現(xiàn)開放獲取。實(shí)際上，中科院文獻(xiàn)情報(bào)中心機(jī)構(gòu)知識庫在2007年已經(jīng)開始運(yùn)行，中科院一些研究機(jī)構(gòu)也建立了自己的機(jī)構(gòu)知識庫。

與國外教育科研機(jī)構(gòu)強(qiáng)制性要求作者向機(jī)構(gòu)知識庫存儲作品相比，國內(nèi)教育科研機(jī)構(gòu)的開放獲取制度大都是鼓勵(lì)性的。這導(dǎo)致知識庫收錄的作品數(shù)量較少，且很多作品只收錄元數(shù)據(jù)，而不是全文。這顯示出國內(nèi)教育科研機(jī)構(gòu)的開放獲取制度無法有效解決上述利益沖突。

3.3 與出版者的協(xié)議機(jī)制

機(jī)構(gòu)知識庫的建立對出版商的利益沖擊較大，因此在機(jī)構(gòu)知識庫建立的早期，出版商大都持反對態(tài)度。出版商若能同意作者將經(jīng)其出版的作品實(shí)施開放獲取，無疑可以大力促進(jìn)開放獲取的發(fā)展。目前，取得出版商對開放獲取的同意是通過作者與出版商的協(xié)議以及財(cái)政資助機(jī)構(gòu)或教育科研機(jī)構(gòu)與出版商的協(xié)議實(shí)現(xiàn)的。

3.3.1 作者與出版商之間的出版協(xié)議。作者在時(shí)會與出版商簽訂出版協(xié)議，而國內(nèi)外很多專業(yè)學(xué)術(shù)期刊都會要求作者無償轉(zhuǎn)讓版權(quán)或許可期刊對經(jīng)其發(fā)表的論文擁有無期限限制的專有使用權(quán)。作者為了使自己的科研成果能夠及時(shí)在具有較高學(xué)術(shù)聲譽(yù)的期刊上發(fā)表，往往只能接受這種條件。因?yàn)樽髡咴趩适О鏅?quán)的情況下，已無權(quán)再許可機(jī)構(gòu)知識庫傳播其作品，這種出版協(xié)議就給開放獲取帶來了極大難題。因此，作者必須在出版協(xié)議中保留通過機(jī)構(gòu)知識庫對作品進(jìn)行開放獲取的權(quán)利，才能將作品存繳機(jī)構(gòu)知識庫中，供公眾免費(fèi)

獲取。

3.3.2 教育科研機(jī)構(gòu)與出版商之間的協(xié)議。教育科研單位作為高質(zhì)量學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的產(chǎn)出單位，在與出版商的談判中有更多的話語權(quán)，完全有可能獲得出版商允許本單位科研人員對論文實(shí)現(xiàn)開放獲取的授權(quán)。例如，哈佛大學(xué)、麻省理工學(xué)院等機(jī)構(gòu)已經(jīng)與部分出版社簽訂了允許開放存儲的協(xié)議。2010年10月27日，中國科學(xué)院也與Springer科技與商業(yè)媒體集團(tuán)簽署了開放存儲合作框架協(xié)議。因此，即使作者將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給具體期刊的出版商，也不會影響作者單位的知識庫對作品進(jìn)行存儲和開放獲取。

3.3.3 財(cái)政資助機(jī)構(gòu)與出版商之間的協(xié)議。作為開放獲取運(yùn)動(dòng)的推行者之一，財(cái)政資助機(jī)構(gòu)也多方尋求在現(xiàn)有的出版模式下促進(jìn)開放獲取的途徑。財(cái)政資助機(jī)構(gòu)資助的科研論文在所有出版的期刊論文中也占據(jù)了很大的比例，因此，財(cái)政資助機(jī)構(gòu)與出版商談判也是有一定的地位的。針對開放出版模式中要求作者支付論文處理費(fèi)的形式，財(cái)政資助科研論文部分是由財(cái)政資助機(jī)構(gòu)替作者支付。因此財(cái)政資助機(jī)構(gòu)可以與出版商簽訂關(guān)于財(cái)政資助科研論文的開放獲取協(xié)議。例如，美國國家衛(wèi)生研究院（NIH）與Elsevier出版集團(tuán)就接受NIH資助的作品的開放獲取問題達(dá)成協(xié)議，要求接受NIH資助的作者的作品在Elsvier期刊上發(fā)表后12個(gè)月都允許存儲在機(jī)構(gòu)知識庫中。這種形式與教育科研機(jī)構(gòu)與出版商的協(xié)議有異曲同工之處，都可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)對作品的開放獲取。

3.3.4 開放獲取專門立法。鑒于上述解決機(jī)制均有不足，一些國家在嘗試通過專門立法的方式推動(dòng)開放獲取。美國曾就開放獲取問題提出過數(shù)個(gè)法案。2003年6月26日，美國國會眾議院議員馬丁?奧拉夫?薩博（Martin Olav Sabo）向美國國會提交了《公共獲取科學(xué)法案》（Public Access of Science Act，簡稱Sabo法案）的議案。

2005年12月14日，又有議員提出CURES法案，法案要求對財(cái)政資助科研論文實(shí)施強(qiáng)制性開放獲取，要求作者在論文被期刊錄用時(shí)即進(jìn)行存儲。2006年美國第109屆國會上，參議院的兩位議員John Cornyn和Joseph Lieberman提出了聯(lián)邦科學(xué)研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，簡稱FRPAA）。美國的這三個(gè)法案雖然都沒有獲得通過，但對開放獲取還是起到了積極推動(dòng)作用。美國的伊利諾伊斯州已經(jīng)率先通過該州的開放獲取法，要求所有的伊利諾伊州公立大學(xué)都必須制定對研究成果的開放獲取政策，并建立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)以確保開放獲取的推進(jìn)。另外，阿根廷、秘魯制定了全國性的開放獲取法律。阿根廷的法律規(guī)定受財(cái)政資助的研究成果應(yīng)當(dāng)開放存取，存儲在機(jī)構(gòu)知識庫中。國家提供資金支持開放獲取，受公共財(cái)政資助的研究人員、技術(shù)人員、教師、博士生及碩士生的研究論文，要在論文正式發(fā)表后的6個(gè)月內(nèi)存儲到機(jī)構(gòu)知識庫中。秘魯?shù)姆梢笏薪邮茇?cái)政資助產(chǎn)生的研究成果，都必須提供開放獲取。秘魯建立一個(gè)全國性的網(wǎng)絡(luò)平臺，收集財(cái)政資助研究成果的數(shù)字檔案。

比較而言，上述四種機(jī)制都有不足。財(cái)政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策通常直接約束受其資助的科研人員，其約束力不具有普遍性，而且會因?yàn)榭蒲腥藛T相對于出版商的絕對弱勢談判地位而大打折扣。與此相似的是，教育科研機(jī)構(gòu)自身的開放獲取制度更不具有普遍性，亦會因?yàn)榭蒲腥藛T的弱勢談判地位而不能作用于出版商。至于與出版商的協(xié)議解決方式，作為個(gè)體的科研人員不可能做到讓出版商同意開放存儲，倒是教育科研機(jī)構(gòu)可以利用自身的學(xué)術(shù)影響力與出版商達(dá)成協(xié)議，允許其科研人員將通過該出版商發(fā)表的論文進(jìn)行開放存儲。開放獲取專門立法可以具有普遍的強(qiáng)制約束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了專門立法再實(shí)施開放獲取。因此，我們必須在現(xiàn)有法律環(huán)境中探尋出解決開放獲取利益沖突、促進(jìn)開放獲取發(fā)展的途徑。

4 關(guān)于解決開放獲取利益沖突、促進(jìn)我國開放獲取的路徑思考

我們認(rèn)為，我國在制定開放獲取專門立法之前，應(yīng)通過如下途徑促進(jìn)開放獲取：

第一，我國所有的財(cái)政資助機(jī)構(gòu)都應(yīng)制定具有相同效果的強(qiáng)制性開放獲取政策，從而對所有的項(xiàng)目承擔(dān)單位、進(jìn)而對科研人員產(chǎn)生普遍的約束力。根據(jù)我國著作權(quán)法，財(cái)政資助機(jī)構(gòu)對財(cái)政資助科研論文不享有著作權(quán)。所以，資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策應(yīng)寫入科研項(xiàng)目合同或在合同中載明其開放獲取政策構(gòu)成科研項(xiàng)目合同的一部分。

第二，財(cái)政資助科研項(xiàng)目的承擔(dān)單位應(yīng)制定開放獲取制度，以貫徹財(cái)政資助機(jī)構(gòu)的開放獲取政策，具體可以通過行使對普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)來實(shí)現(xiàn)。教育科研機(jī)構(gòu)是財(cái)政資助科研項(xiàng)目的承擔(dān)單位，科研人員開展項(xiàng)目研究產(chǎn)生的論文屬于普通職務(wù)作品，其著作權(quán)歸科研人員所有，但是作為雇主單位的教育科研機(jī)構(gòu)享有優(yōu)先使用權(quán)，因此其有權(quán)利通過機(jī)構(gòu)知識庫對該作品實(shí)行開放獲取，也有權(quán)要求科研人員將該作品存儲至指定的機(jī)構(gòu)知識庫。

第三，鑒于科研人員不能通過協(xié)商取得出版商對開放存取的授權(quán)，我國科研教育機(jī)構(gòu)，尤其是國家級科研機(jī)構(gòu)和研究型大學(xué)應(yīng)積極與世界主要出版商協(xié)商，取得允許其科研人員對經(jīng)由該出版商發(fā)表的論文實(shí)施開放存取的許可。

同時(shí)，我國應(yīng)啟動(dòng)開放獲取立法工作。如果將財(cái)政資助科研論文界定為不受著作權(quán)保護(hù)的政府作品或者將資助機(jī)構(gòu)視為財(cái)政資助科研論文的作者，從而可以任意實(shí)施開放獲取，將對現(xiàn)行的著作權(quán)制度造成很大的沖擊。因此，我國的開放獲取立法應(yīng)立足于在現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度框架中進(jìn)行。我們建議，未來的開放獲取立法應(yīng)規(guī)定開放存取的作品文本類型（預(yù)印文本還是印刷文本）并針對不同文本的開放存取規(guī)定最長的延遲期限；開放獲取是財(cái)政資助項(xiàng)目承擔(dān)單位和科研人員的法律義務(wù)；財(cái)政資助科研論文只能在開放出版期刊和出版商同意開放獲取的期刊上發(fā)表。在這種法律制度之下，將會有越來越多的出版商同意對其發(fā)表的我國財(cái)政資助科研論文實(shí)行開放存取。

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