引論：我們?yōu)槟砹?3篇房產(chǎn)法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購通知書和20__年6月9日還款憑證。律師函主要內(nèi)容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現(xiàn)不良記錄，20__年5月16日，農(nóng)行要求侖山湖公司履行回購義務，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發(fā)出書面告知函，告知該公司將履行回購義務；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農(nóng)行再次向公司發(fā)出《回購責任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農(nóng)行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續(xù)”；“為了結(jié)該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領取崔靜已經(jīng)支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔江蘇侖山湖發(fā)展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權利義務由陳東享有與承擔。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。
一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農(nóng)業(yè)銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當事人賓實意思表示，合法有效。各方當事人均應按合同全面履行各自的義務。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產(chǎn)權證，但崔靜一直未辦理房屋產(chǎn)權證，導致無法按合同約定辦理抵押登記手續(xù)，崔靜已構(gòu)成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續(xù)三期未依約償還農(nóng)行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發(fā)商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為?；刭徹熑螌嶋H上是承擔保證責任的一種形式，是銀行規(guī)避風險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導致解除合同的條件成就，之后經(jīng)貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務，“回購”義務已履行完畢。同時法律規(guī)定，解除合同需履行通知義務。侖山湖公司提供的通知義務的證據(jù)雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當事人，非常清楚其一旦違約，必將導致開發(fā)商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發(fā)生，20__年4月物業(yè)公司也明確告知訴爭房屋有權屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決?，F(xiàn)侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務，行使了解除權。
至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結(jié)合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產(chǎn)權證，進而未能辦理房屋抵押手續(xù)，加重了開發(fā)商應承擔的擔保責任，如果崔靜及時辦理產(chǎn)權證，辦妥房屋抵押手續(xù)，則完全可以避免“回購”情形的發(fā) 生；最后，按揭合同中約定了開發(fā)商不及時回購房產(chǎn)，每天將產(chǎn)生較高的違約金，使得開發(fā)商承擔了更高的風險?，F(xiàn)在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。
陳東不服申請再審稱，三方貸款擔保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權轉(zhuǎn)移為債權人所有，違反流押禁止規(guī)定，應屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務，而非其權利。侖山湖公司即使回購，也不應按原價回購。后法院調(diào)解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。
一、 房產(chǎn)回購之概念
我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉(zhuǎn)讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產(chǎn)回購，是指購房人取得所購房屋的產(chǎn)權證后，開發(fā)商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產(chǎn)（包括期房和現(xiàn)房）予以購回的行為。開發(fā)商回購根據(jù)不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現(xiàn)房回購；根據(jù)開發(fā)商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據(jù)回購時是否根據(jù)事前約定而進行，將房產(chǎn)回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。
二、房產(chǎn)回購屬于請求權抑或形成權
請求權是指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權是相對權的典范，即僅僅相對于某個特定人產(chǎn)生效力。形成權至權利人得以自己一昂的意思表示使法律關系發(fā)生變化的權利。房產(chǎn)回購，至今只是作為開發(fā)商承擔保證責任后或是業(yè)主存在違約責任的情況下，開發(fā)商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協(xié)議，都是開發(fā)商可以選擇的一個合同權利。當條款或協(xié)議約定的條件成立的時候，開發(fā)商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產(chǎn)回購才從紙面上的權利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權的范疇。
三、房產(chǎn)回購條款的性質(zhì)。
對于該回購擔保條款的性質(zhì)，有兩種意見，一種意見認為回購擔保條款實質(zhì)上是一種保證擔保條款，回購擔保條款符合保證擔保的特征。另一種意見認為，開發(fā)商代償債務的約定只是回購擔保條款內(nèi)容的一部分，對抵押物的處理是回購擔保條款的主要內(nèi)容，回購擔保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預先設定的再買賣約定，即由開發(fā)商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現(xiàn)行擔保法律沒有設定回購擔保方式，在回購擔保條款的內(nèi)容包括回購價格、房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和登記費用的承擔和違約責任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔保條款內(nèi)容看，不能認定是開房商提供保證擔保?；刭彄l款是我國現(xiàn)行擔保法律制度中未規(guī)定的擔保方式，這種擔保方式類似于日本擔保法律制度中變更擔保方式的再買賣約定。因此，作為類擔保型回購的開發(fā)商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉(zhuǎn)讓制度。我國擔保法中僅規(guī)定了種擔保方式，即：抵押、保證、質(zhì)押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發(fā)商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發(fā)商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產(chǎn)開發(fā)商提供階段性擔保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質(zhì)押擔保以連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規(guī)定償還借款本息及其他費用時，開發(fā)商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產(chǎn)并支付應付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔保還是（5）中的連帶責任保證，開發(fā)商回購條款都難以歸結(jié)于其中。
有人認為回購條款是銀行與開發(fā)商在合作協(xié)議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉(zhuǎn)讓于開發(fā)商，這種認識是不正確的。首先從轉(zhuǎn)讓對象的性質(zhì)來看，是債權轉(zhuǎn)讓的對象是合同權利而非義務。根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，債權的轉(zhuǎn)讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人。開發(fā)商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發(fā)商回購，開發(fā)商就必須回購，從這個意義上說銀行轉(zhuǎn)移給開發(fā)商的并非權利而是義務，債權轉(zhuǎn)讓也與開發(fā)商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，而抵押權的發(fā)生、移轉(zhuǎn)及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉(zhuǎn)移給開發(fā)商。實際上開發(fā)商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發(fā)商回購因此也不同于債權讓于制度。
上述已經(jīng)提到，開發(fā)商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現(xiàn)抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發(fā)商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發(fā)商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發(fā)商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。
四、房產(chǎn)回購條款的效力及回購的價格如何確定。
在回購擔保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發(fā)商回購買房人已抵押擔保的房屋，違反了我國《擔保法》第二十八條第一款“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！钡囊?guī)定，應為無效條款。另一種意見認為，回購擔保方式雖在我國現(xiàn)行擔保法律制度中未作相關規(guī)定，但該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據(jù)合同自由原則，應當確認回購擔保條款有效。筆者同意第二種意見。回購擔保條款的效力不能簡單地只適用《擔保法》的有關規(guī)定來判定，再者，《擔保法》第二十八條第一款的規(guī)定是授權性規(guī)范而不是禁止性規(guī)范，它授予了保證人對物的擔保的先訴抗辯權，但據(jù)上述回購擔保條款性質(zhì)分析，回購擔保不屬于《擔保法》中規(guī)定的保證擔保，因此不能簡單地將回購擔保視為保證擔保方式并且適用《擔保法》第二十八條第一款的規(guī)定來否認其效力。當然肯定回購擔保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發(fā)商單獨簽訂回購擔保合同，未經(jīng)抵押人同意時，回購擔保條款就應當認定無效。
對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。
五、實踐中開發(fā)商回購約定存在的法律問題與對策
房產(chǎn)回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發(fā)商承諾：當購房人無力償還貸款，開發(fā)商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經(jīng)過一定的期限后，開發(fā)商可以按一定的投資回報率將該房產(chǎn)予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發(fā)商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發(fā)商回購該房產(chǎn)并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產(chǎn)回購還有助于開發(fā)商銷售房產(chǎn)。
篇2
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。可見，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規(guī)允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現(xiàn)地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應當符合國有資產(chǎn)管理的有關規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產(chǎn)抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產(chǎn)抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產(chǎn)承租權是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權。房地產(chǎn)承租權追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆斩盅簷嗳藢⒌盅悍康禺a(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產(chǎn)承租權設定在先，房地產(chǎn)抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續(xù)存在?！奔热贿B所有權都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效?！币簿褪钦f，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產(chǎn)抵押權設定在先，房地產(chǎn)承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權后，于同一不動產(chǎn)上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據(jù)“先物權優(yōu)于后物權，物權優(yōu)先于債權”的原則，注意維護房地產(chǎn)抵押權優(yōu)先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛鄷r，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產(chǎn)抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產(chǎn)物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權關系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產(chǎn)物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當?shù)錂嗳诵惺沟錂嗌婕暗湮锷显O定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產(chǎn)上設定有典權時，勢必會發(fā)生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產(chǎn)抵押權設定在先，房地產(chǎn)典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設定抵押權后，于同一不動產(chǎn)上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設定抵押權后，復就同一不動產(chǎn)與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償?shù)盅簷啵瑘?zhí)行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛嘤杏鄷r，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優(yōu)先受償權。執(zhí)行法院于發(fā)給權利移轉(zhuǎn)證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優(yōu)于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產(chǎn)典權設定在先，房地產(chǎn)抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發(fā)揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優(yōu)先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發(fā)生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經(jīng)濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷嘤绊懥说錂嗳说臋嗬麜r，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產(chǎn)所有權人將房地產(chǎn)出典后，應可以在該房地產(chǎn)上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現(xiàn)為條件。
三、房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)的問題
（一）房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)的條件和方式
房地產(chǎn)抵押權的本質(zhì)在于擔保債權的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產(chǎn)抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償?shù)?，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協(xié)議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規(guī)定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟?！睋?jù)此，在我國，抵押權人實現(xiàn)抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現(xiàn)抵押權，首先要與抵押人進行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權人的抵押權豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機關發(fā)給產(chǎn)權轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產(chǎn)，無人受買，債權人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權時，由司法機關發(fā)給產(chǎn)權移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯(lián)系，準由債權人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結(jié)果將土地使用權折價，經(jīng)抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續(xù)，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)的復雜性，既與《擔保法》的有關規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權得以實現(xiàn)，應將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權人實現(xiàn)抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產(chǎn)抵押權實現(xiàn)中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產(chǎn)時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當?shù)膬r值以滿足自己的債權，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優(yōu)先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
篇3
1 小產(chǎn)權房概念和類型分析
近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農(nóng)村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產(chǎn)權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產(chǎn)權房”的概念，理論和實務界均沒有統(tǒng)一的定義，從法律角度看，小產(chǎn)權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規(guī)對小產(chǎn)權進行明確規(guī)定，因而從法律上對小產(chǎn)權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經(jīng)領導小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產(chǎn)權房”的存在，“小產(chǎn)權房”這一概念是媒體誤導的結(jié)果。所以，從黨和國家的政策上看“小產(chǎn)權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產(chǎn)權房”是相對于“大產(chǎn)權”抑或“完全產(chǎn)權”而言的， “大產(chǎn)權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發(fā)建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發(fā)產(chǎn)權證書，并可進行市場流轉(zhuǎn)的住房。
我們認為，“小產(chǎn)權房”是指房屋建設開發(fā)無償取得土地使用權、占用農(nóng)民集體所有土地建造的房屋，持有鄉(xiāng)政府或村委會發(fā)給的產(chǎn)權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外人員流轉(zhuǎn)的住宅，所占用的土地包括農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設用地或農(nóng)用地。包含以下四種類型：
1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員依照法定程序無償取得農(nóng)村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明，農(nóng)民在宅基地上建設住宅，許多農(nóng)民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉(zhuǎn)讓自己的小產(chǎn)權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產(chǎn)權房的典型代表。
1.2 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在符合土地利用規(guī)劃的前提下，由集體成員（集體企業(yè)職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明。
1.3 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員利用無償取得的農(nóng)村宅基地使用權建造的住宅，轉(zhuǎn)讓給非本集體經(jīng)濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明。這是第一種類型流轉(zhuǎn)后的類型。
1.4 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與房地產(chǎn)開發(fā)商從謀取經(jīng)濟利益出發(fā)，占用農(nóng)用地、農(nóng)村建設用地或者農(nóng)村宅基地，變相進行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設的房屋進行銷售，持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權證明。這種類型使得小產(chǎn)權房大規(guī)模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。
小產(chǎn)權房與大產(chǎn)權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質(zhì)不同。大產(chǎn)權房建造于有償出讓取得的國有城鎮(zhèn)土地上的，而小產(chǎn)權房則修建于農(nóng)村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產(chǎn)權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產(chǎn)權房的土地使用權是農(nóng)村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農(nóng)村集體土地使用權不得隨意流轉(zhuǎn)，只能有條件的在該集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流轉(zhuǎn)。③房屋權屬證件頒發(fā)主體不同。小產(chǎn)權房因依附的土地性質(zhì)，不屬于國家政府機關頒發(fā)房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發(fā)放產(chǎn)權證的主體資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)放產(chǎn)權歸屬的證明，因為鄉(xiāng)村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產(chǎn)權房則是法律所規(guī)定頒發(fā)城鎮(zhèn)房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉(zhuǎn)對象的不同。大產(chǎn)權房的流轉(zhuǎn)對象是沒有限制的，而小產(chǎn)權房的流轉(zhuǎn)對象只能是本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員，城鎮(zhèn)等非本集體經(jīng)濟組織以外的人員是不能作為流轉(zhuǎn)對象的，這當然是由小產(chǎn)權房的土地性質(zhì)和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產(chǎn)權房只要符合轉(zhuǎn)讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產(chǎn)。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產(chǎn)權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協(xié)議有效，所形成的該項債權應當作為發(fā)生物權變動的原因；而小產(chǎn)權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所訂立的買賣合同當然無效。
2 小產(chǎn)權房涉及的法律問題
2.1 小產(chǎn)權房土地的法律問題。小產(chǎn)權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優(yōu)勢，在房價持續(xù)上漲的當今社會，即使經(jīng)過中央政府的調(diào)控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產(chǎn)權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產(chǎn)權房也就在情理之中了。雖然小產(chǎn)權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。
小產(chǎn)權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質(zhì)地等要求較小產(chǎn)權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產(chǎn)權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經(jīng)濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當?shù)睦麧?，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。
因此，我們認為探討小產(chǎn)權房的法律問題就必須深入地探討研究小產(chǎn)權房建設的土地法律問題。
根據(jù)我國根本大法《憲法》第十條的規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉(zhuǎn)移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產(chǎn)權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。
出讓土地使用權僅限于城市規(guī)劃以內(nèi)的國有土地，集體所有的土地需經(jīng)政府一發(fā)征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據(jù)《土地管理法》第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：除“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況以外”，“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租，用于非農(nóng)業(yè)建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農(nóng)民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。
《物權法》第一百五十一條規(guī)定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理；《物權法》第一百五十二條規(guī)定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對以上法律規(guī)定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規(guī)劃內(nèi)的國有土地使用權；農(nóng)村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經(jīng)政府依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環(huán)境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經(jīng)濟活動范圍。
因此，無論是對我國城市規(guī)劃區(qū)的國有土地使用權的處置，還是對農(nóng)村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。
政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經(jīng)被推上高位，經(jīng)濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產(chǎn)權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。
據(jù)相關媒體報道，2008年小產(chǎn)權房已經(jīng)占到北京房地產(chǎn)市場的20%，占到西安房地產(chǎn)市場的25～30%，深圳房地產(chǎn)市場的40～50%，小產(chǎn)權房總面積已相當于我國城鎮(zhèn)住宅的40%以上。[2]
“小產(chǎn)權房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治的格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展之間的脫節(jié)——，它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機會的均等，利益的平衡，城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的一種要求”[3]。
《土地管理法》第十條，對集體土地產(chǎn)權作了明確的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地，依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由本村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村解題經(jīng)濟組織的或者村民小組經(jīng)營管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理。從該規(guī)定中我們可以看出：集體土地產(chǎn)權有四級主體，村集體經(jīng)濟組織，村民委員會，村民小組，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。
法律的這一規(guī)定已不能適應我國經(jīng)濟發(fā)展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經(jīng)濟組織比如村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，早已經(jīng)名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經(jīng)具有政府智能，除了發(fā)展本村的生產(chǎn)、經(jīng)濟，協(xié)調(diào)民間糾紛等，更多的是協(xié)調(diào)政府完成計劃生產(chǎn)、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農(nóng)村土地資產(chǎn)這一農(nóng)民最為重要的財產(chǎn)管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經(jīng)濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的規(guī)定很不明確，其他農(nóng)業(yè)經(jīng)濟組織在農(nóng)村有很多個，特別是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，農(nóng)、工、商、貿(mào)平行開發(fā)經(jīng)營，到底由哪個農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理是不明確的。
由于我國長期城鄉(xiāng)分治，城鄉(xiāng)發(fā)展嚴重失衡，農(nóng)村在基礎設施建設、經(jīng)濟發(fā)展等方面滯后，大部分農(nóng)村地區(qū)醫(yī)療、養(yǎng)老保險等社會保障措施十分匱乏，在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農(nóng)村宅基地制度是保障農(nóng)民居住權的一種帶有福利性質(zhì)的保障制度”[4]，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)為解決職工居住問題，在經(jīng)過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委員會單獨開發(fā)建設房屋，或者將土地發(fā)包出去，由開發(fā)商建設，或者約定利潤分配比例與開發(fā)商聯(lián)合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發(fā)商也獲得部分建設開發(fā)利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當?shù)卮迕瘢獾氐皆摰貐^(qū)打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉(xiāng)法杖不平衡首先受損害的是鄉(xiāng)村。因此，在這種情況下建成的小產(chǎn)權房使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發(fā)展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發(fā)商在建設過程中獲益的是正常標準的行業(yè)利潤就可以，我們不能茍求開發(fā)商參建無利可圖，只要和經(jīng)濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩(wěn)定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發(fā)探索集體土地流轉(zhuǎn)的一種形式。
對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規(guī)劃，在農(nóng)村集體建設用地上違規(guī)建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續(xù)。以上兩種情況在執(zhí)行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。
2.2 小產(chǎn)權房處分的法律問題。小產(chǎn)權房的占有、使用權利在業(yè)主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉(zhuǎn)讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產(chǎn)權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產(chǎn)權房沒有土地使用權證，沒有國家統(tǒng)一頒發(fā)的房產(chǎn)證，僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的房產(chǎn)權屬證，甚至沒有房產(chǎn)證，沒有法律意義上的物權，在流轉(zhuǎn)過程中極易產(chǎn)生糾紛，糾紛產(chǎn)生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規(guī)，存在法律風險。
由于小產(chǎn)權房全力本身的不清楚，不充分，小產(chǎn)權房買賣協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，在農(nóng)村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產(chǎn)權房的農(nóng)民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產(chǎn)權糾紛成為全國性的司法難題。
北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產(chǎn)權房發(fā)展迅猛，小產(chǎn)權房的糾紛也頻頻發(fā)生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規(guī)定，農(nóng)村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據(jù)拆遷補償所獲利益，和房屋現(xiàn)值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。
我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規(guī)定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。
2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協(xié)議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農(nóng)村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內(nèi)騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效的判決，李玉蘭必須在90天內(nèi)騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農(nóng)民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區(qū)人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經(jīng)濟補償金共計48萬元。經(jīng)審理，通州區(qū)人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經(jīng)濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現(xiàn)值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區(qū)人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經(jīng)濟的損失約占房屋評估價的70%。
如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產(chǎn)權房買賣就截然相反了，因為農(nóng)民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農(nóng)民集體所有只能在同村村民之間轉(zhuǎn)讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產(chǎn)權房，外來的居民不具備購買小產(chǎn)權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規(guī)定而無效的情況下，合同自始不產(chǎn)生效力，農(nóng)民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農(nóng)民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經(jīng)濟回報。因此，小產(chǎn)權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產(chǎn)權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產(chǎn)權手續(xù)，不在政府部門的監(jiān)管范圍內(nèi)的，一旦產(chǎn)生房屋質(zhì)量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉(zhuǎn)困難，小產(chǎn)權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。
2.3 小產(chǎn)權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據(jù)。近年來小產(chǎn)權房迅速發(fā)展，現(xiàn)行法律存在諸多急需完善地方，了解小產(chǎn)權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。
1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產(chǎn)權房買賣。該通知規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”正是該通知使得城市居民在農(nóng)村購買的房屋無法辦理產(chǎn)權登記，而成為小產(chǎn)權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規(guī)不允許在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售。如果非集體經(jīng)濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權登記，合法權益難以得到保護。
2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞開發(fā)。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權房”，“其他任何單位和個人進行非農(nóng)業(yè)建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”
從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規(guī)，但可以看出中央政府是禁止小產(chǎn)權房流轉(zhuǎn)的，如果小產(chǎn)權房不能流轉(zhuǎn)，只能限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員才擁有，那么小產(chǎn)權房就沒有發(fā)展空間，還要面臨已建成已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權房如何處理的問題，在當前情況下，小產(chǎn)權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。
3 對小產(chǎn)權房合理制度安排的建議
3.1 長期安排：農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)使得小產(chǎn)權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產(chǎn)權房的問題，首先要妥善解決農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)問題。
長期以來，我國城鎮(zhèn)土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態(tài)狀態(tài)之下，土地不能按照價值規(guī)律發(fā)揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產(chǎn)市場，因而土地資源也難得到合理的配置。
我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現(xiàn)了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉(zhuǎn)變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產(chǎn)市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規(guī)定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農(nóng)民的致富問題，建設社會主義新農(nóng)村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農(nóng)村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發(fā)展過程，許多農(nóng)村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農(nóng)村住房已無必要，但如果房產(chǎn)不能流轉(zhuǎn)，就抑制物的效用，也剝奪了農(nóng)民自住籌措資金發(fā)展的權利，人為加劇了農(nóng)民的貧困。也有許多農(nóng)村人口沒有進程務工，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)發(fā)展必須通過機械化、產(chǎn)業(yè)化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級。農(nóng)村土地必須有效正和，進行流轉(zhuǎn)，才能打破戶戶割據(jù)、村村占有的局面。
2008年黨的明確提出，允許農(nóng)民按照自愿有償?shù)脑瓌t，以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、個分合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶，家庭農(nóng)場，農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模主體，《中央推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決策》中規(guī)定：土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，不得改變土地集體所有權性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規(guī)定了集體土地流轉(zhuǎn)的底限。
現(xiàn)在城市居民享有社會保障，農(nóng)村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變；鼓勵農(nóng)民將承包地向?qū)I(yè)大戶，農(nóng)業(yè)園區(qū)流轉(zhuǎn)，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營；建立流轉(zhuǎn)土地登記制度，對轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押集體土地的行為統(tǒng)一登記，集中管理，逐步實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地一體化，當農(nóng)村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現(xiàn)了“同地同價”的時候，小產(chǎn)權房的主要問題自然就迎刃而解了。
3.2 近期安排：區(qū)別類型、逐步消化、避免強拆。
3.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優(yōu)先考慮收購，不能夠補辦手續(xù)的，作為廉租房使用，能夠補辦手續(xù)的就作為經(jīng)濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經(jīng)濟適用房建設方面的不足。
3.2.2 以后能逐步流轉(zhuǎn)，規(guī)定同村村民享有優(yōu)先受讓權，就賦予了農(nóng)民處分權，幫助農(nóng)民盤活資產(chǎn)，最大限度地發(fā)揮物的效能。集體土地包括：農(nóng)地（耕地和其他種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的土地）、建設用地（宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地）
3.2.3 對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)過審批為職工建造的住宅，應當規(guī)定集體企業(yè)內(nèi)部員工享有優(yōu)先受讓權，以后也可以逐步流轉(zhuǎn)
3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農(nóng)地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續(xù)進而不斷調(diào)整。我國的改革始于農(nóng)村，經(jīng)過城市化的發(fā)展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農(nóng)村，只有立足農(nóng)村，逐步消除城鄉(xiāng)差距，開展城鎮(zhèn)化建設，建設社會主義新農(nóng)村，才具有規(guī)劃時代的現(xiàn)實意義！
參考文獻
1 楊宇著.農(nóng)民土地權益與農(nóng)村基層民主建設研究：試論農(nóng)村土地產(chǎn)權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007
篇4
(一)房地產(chǎn)證券化的含義和性質(zhì)
以住房抵押貸款證券化為代表的房地產(chǎn)證券化最早出現(xiàn)于上個世紀70年代的美國。房地產(chǎn)證券化(RealEstateSecuritization)，是指把流動性較低的、非證券形態(tài)的房地產(chǎn)的投資轉(zhuǎn)化為資本市場上的證券資產(chǎn)的金融交易過程，從而使投資人與房地產(chǎn)投資標的物之間的物權關系轉(zhuǎn)化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房地產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式。房地產(chǎn)投資權益證券化即商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化。
因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產(chǎn)證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產(chǎn)證券化的理解也存在著很大的分歧：
有的學者認為房地產(chǎn)證券化是指通過發(fā)行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產(chǎn)上市公司，從而使一般房地產(chǎn)企業(yè)與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產(chǎn)企業(yè)等形式進入房地產(chǎn)業(yè)，從而使上市公司與房地產(chǎn)業(yè)結(jié)合，發(fā)行股票或債券。這種觀點意味著房地產(chǎn)證券化，既可以解決開發(fā)企業(yè)流動資金不足的問題，又可分散房地產(chǎn)開發(fā)投資的風險。有的學者認為房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)開發(fā)項目融資的證券化，即以某具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目為投資對象，由投資方或開發(fā)企業(yè)委托金融機構(gòu)發(fā)行有價證券籌集資金的活動。
實際上，房地產(chǎn)證券化產(chǎn)生的背景及實踐表明，房地產(chǎn)證券化是指房地產(chǎn)投資由原來的物權轉(zhuǎn)變?yōu)橛袃r證券的股權或債券，是指房地產(chǎn)投資權益的證券化和房地產(chǎn)抵押貸款的證券化，而并非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)行股票或債券的籌資活動，也不是房地產(chǎn)開發(fā)項目融資證券化。
房地產(chǎn)證券化實質(zhì)上是不同投資者獲得房地產(chǎn)投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產(chǎn)本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產(chǎn)證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉(zhuǎn)化為債權或股權。其實質(zhì)上是物權的債權性擴張。房地產(chǎn)證券化體現(xiàn)的是資產(chǎn)收入導向型融資方式。傳統(tǒng)融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產(chǎn)證券化則是憑借原始權益人的一部分資產(chǎn)的未來收入能力來融資，資產(chǎn)本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。
與其他資產(chǎn)證券化相比，房地產(chǎn)證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產(chǎn)投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產(chǎn)投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產(chǎn)項目。所以房地產(chǎn)證券化包括房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化和房地產(chǎn)投資權益的證券化兩種形式。
房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎發(fā)行抵押貸款證券的結(jié)構(gòu)性融資行為。
房地產(chǎn)投資權益的證券化又稱商業(yè)性房地產(chǎn)投資證券化，是指以房地產(chǎn)投資信托為基礎，將房地產(chǎn)直接投資轉(zhuǎn)化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權關系。
房地產(chǎn)證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構(gòu)將其擁有的房地產(chǎn)債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放房地產(chǎn)貸款;另一方面是從非金融機構(gòu)出發(fā)，房地產(chǎn)投資經(jīng)營機構(gòu)將房地產(chǎn)價值由固定資本形態(tài)轉(zhuǎn)化為具有流動的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
總之，房地產(chǎn)證券化是一種資產(chǎn)收入導向型融資，以房地產(chǎn)抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產(chǎn)市場資金的投融資過程，包括房地產(chǎn)抵押債權證券化和房地產(chǎn)投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產(chǎn)動產(chǎn)化、細分化，利用證券市場的功能，實現(xiàn)房地產(chǎn)資本大眾化、經(jīng)營專業(yè)化及投資風險分散化，為房地產(chǎn)市場提供充足的資金，推動房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)快速發(fā)展。它既是一種金融創(chuàng)新，更是全球性經(jīng)濟民主化運動的重要組成部分。
(二)房地產(chǎn)證券化的特征
1、基礎資產(chǎn)的法律形式是合同權利。無論是房地產(chǎn)抵押貸款債權的證券化還是房地產(chǎn)投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產(chǎn)都被法律化為一種合同權利。
2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產(chǎn)的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產(chǎn)生縱橫交錯的法律關系網(wǎng)，其涉及面之廣是其他資產(chǎn)證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV(特設機構(gòu))和原始權益人的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構(gòu)提供的服務而產(chǎn)生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規(guī)定。任何一個法律規(guī)定的忽視都將影響證券化的實施效果。
3、獨特的融資模式。這主要體現(xiàn)在兩個方面，一方面體現(xiàn)在融資結(jié)構(gòu)的設計上。房地產(chǎn)證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結(jié)構(gòu)，通過這個交易結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)融資目的。另一方面體現(xiàn)在負債結(jié)構(gòu)上。利用證券化技術進行融資不會增加發(fā)起人的負債，是一種不顯示在資產(chǎn)負債表上的融資方法。通過證券化，將資產(chǎn)負債表中的資產(chǎn)剝離改組后，構(gòu)造成市場化的投資工具，這樣可以提高發(fā)起人的資本充足率，降低發(fā)起人的負債率。
4、安全系數(shù)高。在由其他機構(gòu)專業(yè)化經(jīng)營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產(chǎn)現(xiàn)金流的收入自身，非以發(fā)起人的整體信用為擔保，并且和發(fā)起人的破產(chǎn)風險隔離，和SPV(特設機構(gòu))的破產(chǎn)風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產(chǎn)實行專項管理，SPV的經(jīng)營范圍不能有害于證券化，對基礎資產(chǎn)的現(xiàn)金流收入委托專門的金融機構(gòu)?？顚?。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數(shù)。另外，證券化的信用級別也不受發(fā)起人影響，除了取決于自身的資產(chǎn)狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產(chǎn)的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產(chǎn)證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發(fā)生。
5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產(chǎn)證券本身就根據(jù)不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質(zhì)各異的證券，有過手證券，有轉(zhuǎn)付證券，有債券，有收益憑證，等等。
6、政策性強。房地產(chǎn)證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經(jīng)濟金融部門相比，房地產(chǎn)市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發(fā)起設立三大政府機構(gòu)--聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會、聯(lián)邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協(xié)會參與到證券化業(yè)務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發(fā)展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規(guī)來規(guī)范和引導市場的發(fā)展：美國政府調(diào)整了法律、稅務、會計上的規(guī)定和準則，包括通過《稅收改革法案》;以FAS125規(guī)則替代FAS77規(guī)則，重新確定了“真實銷售”的會計標準;通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產(chǎn)證券化市場受政府政策導向影響大。
三、海外房地產(chǎn)證券化的立法體例
海外房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定，從體例上看，可以分為分散立法型和統(tǒng)一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯(lián)系的。
(一)分散立法型國家的法律規(guī)定。
1、美國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
美國是最早進行房地產(chǎn)證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經(jīng)驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產(chǎn)投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業(yè)控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經(jīng)營房地產(chǎn)投資信托業(yè)務管理規(guī)則的基本框架?！兜?25號財務會計準則》(FAS125)、《轉(zhuǎn)讓、提供金融資產(chǎn)服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質(zhì)”的缺陷，該法還對房地產(chǎn)證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規(guī)定，有利于保護投資者的合法權益。在地產(chǎn)投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT。
2、英國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
英國自1987年開始發(fā)行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產(chǎn)建立出借機構(gòu)。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構(gòu)投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發(fā)行抵押支撐證券;1991年《流動資產(chǎn)咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資;1989年2月《貸款轉(zhuǎn)讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調(diào)控與監(jiān)督的作用;此外《關于統(tǒng)一國際資本衡量和資本標準的協(xié)議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產(chǎn)證券化也有約束的作用。
3.采用分散型立法的國家和地區(qū)還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區(qū)。
(二)統(tǒng)一立法型國家的法律規(guī)定。
1、日本關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
日本的房地產(chǎn)證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產(chǎn)品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現(xiàn)實環(huán)境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產(chǎn)流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產(chǎn)證券化的同時，我們?nèi)匀徊荒芎鲆曇韵路稍谧C券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業(yè)規(guī)制法》、《信托法》、《信托業(yè)法》、《特定債權事業(yè)規(guī)制法》。這些法相較《資產(chǎn)流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。
2、韓國關于房地產(chǎn)證券化的法律規(guī)定。
韓國的資產(chǎn)證券化實踐主要出現(xiàn)在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產(chǎn)證券化業(yè)務，也沒有制定相關的法規(guī)，而僅允許離岸資產(chǎn)的跨國界證券化。金融危機爆發(fā)后，韓國的金融業(yè)暴露出許多問題，在嚴格的金融監(jiān)管下，韓國的金融機構(gòu)都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構(gòu)進行有效的資產(chǎn)負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調(diào)整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產(chǎn)證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。
3、采取統(tǒng)一立法型的國家和地區(qū)還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區(qū)。
四、我國推行房地產(chǎn)證券化的必要性和可行性
(一)我國房地產(chǎn)證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
房地產(chǎn)證券化是當代經(jīng)濟、金融證券化的典型代表，是一國經(jīng)濟發(fā)展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業(yè)發(fā)生了重大變化，一直占據(jù)金融業(yè)主導地位的銀行業(yè)面臨著挑戰(zhàn)，而證券化卻在競爭中得到了迅速發(fā)展，成為國際金融創(chuàng)新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產(chǎn)證券化成了金融銀行業(yè)實踐結(jié)構(gòu)變化和新的國際金融工具創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一。我國目前對于房地產(chǎn)證券化還處于研討和摸索階段。
1、房地產(chǎn)抵押債權證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
房地產(chǎn)證券化從銀行金融機構(gòu)的角度看，表現(xiàn)為金融機構(gòu)出于單純的融資目的，將其擁有的房地產(chǎn)抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產(chǎn)二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發(fā)展尚為一片空白。主要表現(xiàn)為：(1)抵押貸款的規(guī)模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產(chǎn)信貸部所經(jīng)辦的抵押貸款業(yè)務僅占到房貸部貸款總額的10.7%，占總行貸款總額的比例還不到1%。由于沒有相當規(guī)模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行;(2)我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市推薦閱讀：中國房地產(chǎn)證券化場結(jié)構(gòu)單一，仍處在放貸一還款的簡單循環(huán)階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發(fā)展。
2、房地產(chǎn)投資權益證券化的發(fā)展現(xiàn)狀
我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發(fā)育，房地產(chǎn)投資權益證券化也得到了一定程度的發(fā)展，并成為我國當前房地產(chǎn)證券化發(fā)展的主體格局。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)房地產(chǎn)股票市場的發(fā)展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80%左右的企業(yè)，其從股票市場上發(fā)行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產(chǎn)業(yè)。有條件的房地產(chǎn)企業(yè)，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續(xù)上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統(tǒng)上市。這都為房地產(chǎn)融資業(yè)務的進一步擴展創(chuàng)造了極為有利的條件;(2)房地產(chǎn)債券市場的發(fā)展。我國目前的債券市場上，為房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)行的債券已有兩種：第一種是房地產(chǎn)投資券。第二種是受益?zhèn)?。如農(nóng)業(yè)銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發(fā)行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產(chǎn)和工商業(yè)等項目。
(二)我國推行房地產(chǎn)證券化的可行性和必要性
1、房地產(chǎn)證券化的必要性
(1)有利于提高銀行資產(chǎn)的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業(yè)銀行資金來源以短期為主，因而產(chǎn)生了由于“短存長貸”引發(fā)的流動性問題。雖然目前我國商業(yè)銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業(yè)務發(fā)展的不平衡，個人住房抵押貸款發(fā)展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，我國的住房抵押貸款業(yè)務還有很大的增長空間，銀行資產(chǎn)的流動性風險逐漸顯現(xiàn)出來。房地產(chǎn)證券化有利于釋放由此產(chǎn)生的金融風險。
(2)有利于拓展房地產(chǎn)業(yè)資金來源，構(gòu)建良好的房地產(chǎn)運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業(yè)銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現(xiàn)有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產(chǎn)證券化，直接向社會融資并且融資的規(guī)模可以不受銀行等中介機構(gòu)的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。
(3)有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產(chǎn)證券化作為重要的金融創(chuàng)新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創(chuàng)新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產(chǎn)證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。
2、房地產(chǎn)證券化的可行性
(1)我國已經(jīng)具備了進行房地產(chǎn)證券化的良好經(jīng)濟環(huán)境。從整個國家的宏觀經(jīng)濟基礎而言，我國經(jīng)濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產(chǎn)的證券化創(chuàng)造了一個穩(wěn)定的大環(huán)境。
(2)我國已經(jīng)初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩(wěn)定，安全性高，各國的資產(chǎn)證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經(jīng)初步形成規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計，1998年底，商業(yè)銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數(shù)字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。
(3)我國房地產(chǎn)市場體系和證券市場體系初具規(guī)模。首先，國家金融政策的適當調(diào)整和完善，使我國房地產(chǎn)市場已發(fā)展成為包括房地產(chǎn)開發(fā)、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系;其次，我國證券市場經(jīng)過幾年的發(fā)展逐步走向成熟和規(guī)范，證券市場監(jiān)管力度正在加大，法規(guī)體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發(fā)展證券市場的經(jīng)驗，為實行房地產(chǎn)證券化提供了較好的金融市場基礎。
五.我國房地產(chǎn)證券化的立法體例探討
眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創(chuàng)新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。
我國關于房地產(chǎn)證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產(chǎn)貸款證券化(MBS)與房地產(chǎn)投資信托(REIT)相結(jié)合的特點。2003年國內(nèi)第一支住宅產(chǎn)業(yè)基金，“精瑞”房地產(chǎn)信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產(chǎn)證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產(chǎn)證券化的各個環(huán)節(jié)集中起來統(tǒng)一立法還是將各個環(huán)節(jié)提出來分散立法?目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。
采用分散型立法體例的國家和地區(qū)中，美國最早從事房地產(chǎn)證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現(xiàn)一個問題就出臺或修改一個規(guī)則，最終通過不同的法律形成了對房地產(chǎn)證券化的規(guī)制，因此不存在統(tǒng)一立法。而且美國是一個崇尚金融創(chuàng)新的國家，統(tǒng)一立法可能會給房地產(chǎn)證券化產(chǎn)品的創(chuàng)新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統(tǒng)更注重的是事后評價，因此可以給金融創(chuàng)新創(chuàng)造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產(chǎn)證券化進行規(guī)范。澳大利亞和我國香港的立法傳統(tǒng)受英國的影響很深，分散立法就是一個表現(xiàn)。至于德國、法國等傳統(tǒng)的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發(fā)達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產(chǎn)貸款證券化(MBS)的動力;至于房地產(chǎn)投資信托(REIT)，由于大陸法系沒有信托的傳統(tǒng)，對信托缺乏具體規(guī)定，因此這方面的規(guī)定基本空白。可以說，房地產(chǎn)證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統(tǒng)一立法的成本要大于效益。
采用統(tǒng)一立法體例的國家和地區(qū)中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個共同的特點，即這些國家和地區(qū)都處于亞洲，立法的時間都發(fā)生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產(chǎn)證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統(tǒng)一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構(gòu)的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發(fā)展資產(chǎn)證券化勢在必然，而制定統(tǒng)一的資產(chǎn)證券化法案，對于房地產(chǎn)證券化的操作和規(guī)范運行是必要的。
由此可以得出我國房地產(chǎn)證券化的立法體例：統(tǒng)一立法型。理由在于：
1.我國有大力發(fā)展資產(chǎn)證券化的客觀要求。我國金融機構(gòu)的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協(xié)議》8%的要求，應當說，我國沒有出現(xiàn)類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改推薦閱讀：中國房地產(chǎn)證券化
觀的話，爆發(fā)金融危機的可能性非常大。因此發(fā)展資產(chǎn)證券化是大勢所趨，而進行統(tǒng)一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。
篇5
由于B藥業(yè)有限公司沒有依約定全額償還A辦事處兌付的400萬元。1999年10月12日，A辦事處根據(jù)武農(nóng)銀承兌協(xié)字第040021號協(xié)議的約定向B藥業(yè)有限公司和C制革廠發(fā)催收通知，要求B藥業(yè)有限公司和C制革廠抓緊還所欠銀行為其墊付的資金，本息合計299.6萬元沒能實現(xiàn)的債權。依據(jù)相關金融政策與措施將其債權剝離轉(zhuǎn)讓給中國長城資產(chǎn)管理公司D辦事處。
2002年8月，C制革廠以1997年3月7日B藥業(yè)有限公司與A辦事處所簽的武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040011號協(xié)議沒有生效，也沒有實際履行其債權不成立，因而其抵押擔保也不成立為由，將D辦事處告上法庭，請求將岸房他97字第026房屋他項權證予以注銷。
在審理過程中，原、被告對04001號抵押合同及岸房他97字第026號房屋他項權證以及該協(xié)議未履行的真實性均無異議。但對040011號抵押合同的效力產(chǎn)生了重大的分歧。原告主張既然040011號合同沒有履行，擔保沒有擔保債權，抵押無效應當撤銷，040021號抵押合同沒有抵押物，沒有設定抵押。被告主張兩份抵押合同都是有效的，040011號抵押合同是040021號合同的前置程序，依銀行慣例要先辦理好房屋抵押的他項權證之后才能開出承兌匯票款。
法院認為：1997年3月7日，原告（C制革廠）與A辦事處為武農(nóng)銀承兌協(xié)字第040011號協(xié)議所簽訂的武農(nóng)銀抵合字97第040011號抵押合同，是雙方的真實意思表示，并依法辦理抵押登記，領取了房屋他項權證，抵押合法有效。但由于武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040011號協(xié)議作為主合同根本沒有履行且已超過履行期限，作為主合同的武農(nóng)銀抵合字97年第040011號抵押合同的擔保責任也就隨之消滅，遂判決準予其請求。
【案例分析】
本案爭議的焦點是房地產(chǎn)抵押權的法律效力，他項權證的法律地位如何界定。
一、房地產(chǎn)抵押
在我國房地產(chǎn)的抵押由《中華人民共和國擔保法》作出相關規(guī)定：《擔保法》第三十三條，抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，第三十六條；以依法取得的國有土地上的房屋抵押的該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這是我國法律對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為采取的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，也是因為土地使用權和房屋所有權之間存在著依附關系習慣上稱謂“房屋抵押”即包括土地使用權和房屋所有權的抵押。
二、抵押登記
1、抵押合同的簽訂
首先抵押合同的形式依《擔保法》第三十八條之規(guī)定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。
其次抵押合同的內(nèi)容也由該法第三十九條作了明確的規(guī)定，抵押合同應當包括以下內(nèi)容：
（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額。
（二）債務人履行債務的期限。
（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量狀況所在地、所有權權屬或
者使用權權屬。
（四）抵押擔保的范圍。
（五）當事人認為需要約定其他事項。
筆者認為上述四項必須具備的要件是抵押合同的重要內(nèi)容缺一不可，即使不完全具備可以補正，這里可以補正同樣是必須的，其第五項是備用性的、選擇性的即雙方當事人共同認可的。
2、抵押合同的效力
抵押合同經(jīng)雙方簽字后，即對雙方具有約束力，對于不動產(chǎn)、特定物的生效條件是經(jīng)登記才能生效?！稉７ā返谒氖粭l，當事人以本法第四十二規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，第四十二條列舉了必須登記的抵押物及登記部門。辦理抵押物登記的部門如下：
（一）以無地上定作物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用
權證書的土地管理部門。
（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押
的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。
（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。
（四）以航空器、船舶、車輛抵押的為運輸工具的登記部門。
（五）以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。
凡是以房地產(chǎn)作為抵押物是必須進行登記的，不登記的抵押合同是沒有法律效力的。但我之理解抵押合同只要雙方一簽字即對雙方具有約束力，登記行為是我國對不動產(chǎn)、特定物設定的一種公示制度。抵押登記也是這種公示制度延伸，它的目的與在于保護第三人的合法權益。
關于抵押權登記最高人民法院對此作了解釋。
法釋（2000）44號第五十六條抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定，抵押不成立。法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽定后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。這項規(guī)定主要解決擔保法關于抵押合同中兩個方面補遺，一是對于簽訂的抵押合同不符合擔保法第三十九條所列舉的內(nèi)容之后由第二款規(guī)定可以補正的方面，而沒能補正的，這樣的情形下抵押行為不成立；二是符合前述內(nèi)容應當?shù)怯浂鴽]能登記的原因是抵押人違背了誠實信用原則、拒絕辦理，那么在這種情況下使債權人受到損失的，抵押人應當承擔責任。
A辦事處與C制革廠簽訂的040021號抵押合同內(nèi)容不符合法律的規(guī)定，簽訂合同后也沒能及時補證，所以C制革廠的主張是能夠成立的，當然就不適用解釋的第二款了。
三、其他方面幾個問題
1、關于抵押物的價值
篇6
關于住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權說、租賃權說、共有權說和他物權說。
（一）單獨所有權說
有的學者認為，住房部分產(chǎn)權屬于受到特殊限制的單獨所有權。其基本理由：
一是把住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)設計為單獨所有權有利于穩(wěn)定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。
二是把住房部分產(chǎn)權設計成單獨所有權，符合住房商品化的目標，有利于住房進入市場，有利于房地產(chǎn)市場的發(fā)展。
單獨所有權說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)，有現(xiàn)實意義和可取之處。但該學說也存在值得商榷的地方。首先，該學說未看到將住房部分產(chǎn)權設計為單獨所有權不公平的一面。標準價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學說未注意到通過房改獲取的住房部分產(chǎn)權與發(fā)展商完全按市場規(guī)律運作開發(fā)的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產(chǎn)價值構(gòu)成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權的理論設計不符合我國房改的實際情況。盡管現(xiàn)在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產(chǎn)權，在很多方面受到限制，特別是收益權和處分權都是有限的。
（二）租賃權說
有的學者認為，住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)為租賃權。其基本理由：
一是購房人與原產(chǎn)權單位之間存在著行政隸屬關系或勞動關系，購房人對所購住房支付的標準價，仍有福利性質(zhì)，故屬租金而非價款。
二是有的地方房改政策規(guī)定，原產(chǎn)權單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務。如《長春市住房制度改革方案》規(guī)定："住房的供水系統(tǒng)和住房暖氣費用，在政府沒有新的規(guī)定之前，仍由原渠道解決。"租賃權說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產(chǎn)權的真正特征。第一，住房部分產(chǎn)權是一種新型物權，而不屬于債權范疇，租賃權是債權。住房部分產(chǎn)權包括占有權、使用權、有限的收益權和處分權，可以繼承。而租賃權不含有收取租賃物孳息之權，也無處分租賃物之權，只有占有權、使用權和享受租賃物的自然效用之權。購房人所付標準價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產(chǎn)稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產(chǎn)權證書，而非租賃合同書。第三，租賃權說僅僅是根據(jù)個別地方的暫時政策得出來的結(jié)論，不具有全面性、代表性和科學性。
（三）共有權說
有的學者認為，住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)為共有權。其基本理由：
一是有些部門規(guī)章和地方政策規(guī)定，購房人和原產(chǎn)權單位對所售住房享有共有權。
二是許多縣市在進行房屋產(chǎn)權登記時就將住房部分產(chǎn)權分成份額予以登記。
三是幾乎所有地方規(guī)章都規(guī)定："原產(chǎn)權單位有優(yōu)先購買權"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產(chǎn)權比例分配"，"售房收入扣除有關稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產(chǎn)權比例進行分配".這些都是共有權的表現(xiàn)。
共有權說反映了不少規(guī)章所規(guī)定的具體內(nèi)容，我們也不能排除把住房部分產(chǎn)權定性為共有權的可取之處。然而從許多地方規(guī)章和政策對住房部分產(chǎn)權的規(guī)定來看，有許多規(guī)定有別于共有權的法律特征和效果。第一，住房部分產(chǎn)權人，即購房人，大多為自住自用，原產(chǎn)權單位并無共同占有、使用、收益和處分權，共有權無從體現(xiàn)。如果購房人與原產(chǎn)權單位對住房有共有權，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產(chǎn)權單位的房屋份額，這與共有權的本質(zhì)要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經(jīng)全體共有人同意，或至少應占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產(chǎn)權情況下，購房人在支付全部價款經(jīng)過若干年（一般住用5年）后可以不經(jīng)原產(chǎn)權單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當?shù)臅r候有這種權利。但在住房部分產(chǎn)權情況下，原產(chǎn)權單位只有在購房人出售時才有分割收益之權或優(yōu)先購買權。在購房人自用時，原產(chǎn)權單位絕無請求分割之權。
（四）他物權說
有的學者認為，住房部分產(chǎn)權從法律性質(zhì)來看為他物權，其基本理由：他物權是一種受到限制的物權，住房部分產(chǎn)權也是一種受限制的物權，因此，住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)應定性為他物權。
僅從住房部分產(chǎn)權的受限制性來界定其法律性質(zhì)為他物權是不妥的。因為，他物權包含兩種，即擔保物權和用益物權，其擔保物權系為擔保債務的履行和債權的實現(xiàn)而設立的，住房部分產(chǎn)權產(chǎn)并不因擔保什么債權而存在。用益物權的重要特征是在他人之物上存在的物權，而住房部分產(chǎn)權是購房人在自己所購之物上存在的權利，屬于自物權。
二、住房"部分產(chǎn)權"應作部分所有權理解
任何事物的產(chǎn)生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內(nèi)聯(lián)系特定的歷史條件進行。住房部分產(chǎn)權的產(chǎn)生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的新事物。所以，對其定性時，必須聯(lián)系住房制度改革的歷史條件和內(nèi)容。筆者認為，對住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)應作部分所有權來理解，即它是財產(chǎn)所有權之一種，是一種新的物權。其理由：
（一）從住房部分產(chǎn)權產(chǎn)生的歷史條件來看
住房部分產(chǎn)權是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產(chǎn)生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。
（二）從我住房制度改革的有關規(guī)定來看
國務院關于深化改革城鎮(zhèn)住房制度改革的決定對職工所購住房的產(chǎn)權界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產(chǎn)權歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產(chǎn)權歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標準價購買的住房，擁有部分產(chǎn)權。"我國民法學所使用的產(chǎn)權，除非另有說明，均指所有權。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產(chǎn)權指部分所有權。
（三）從部分產(chǎn)權的內(nèi)容來看
部分產(chǎn)權的內(nèi)容即占有權、使用權、有限的收益權和處分權。這些內(nèi)容與所有權的內(nèi)容基本一致，但有一定區(qū)別，其區(qū)別在于其收益權和處分權只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產(chǎn)權在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優(yōu)先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權。如果把住房部分產(chǎn)權界定為單獨所有權則不能反映住房部分產(chǎn)權的有限性、部分性或特殊性。
（四）住房從部分產(chǎn)權的主體來看
如前所述，住房部分產(chǎn)權是一項具有占有權、使用權、有限的收益權和處分權的新的物權，是所有權之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權是兩個或兩個以上的人，對同一財產(chǎn)共同享有所有權，其主體是多數(shù)，其內(nèi)容不特殊。而住房部分產(chǎn)權的主體是單一的，其內(nèi)容是特殊的或有限的。所以，住房部分產(chǎn)權不同于共有權。
將住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)設計為部分所有權具有重要的意義：
首先，將住房部分產(chǎn)權設計為部分所有權，能從根本上反映住房部分產(chǎn)權所固有的本質(zhì)，表明住房部分產(chǎn)權系一種特殊的所有權形式和該種所有權形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現(xiàn)在其收益權和處分權的受限制性。
其次，部分所有權的見解能體現(xiàn)我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮(zhèn)住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應的新的城鎮(zhèn)住房制度，實現(xiàn)住房商品化、社會化；加快住房建設，改善居住條件，滿足城鎮(zhèn)居民不斷增長的住房需求。把住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)設計為部分所有權體現(xiàn)了我國城鎮(zhèn)住房制度改革的上述根本目的。國務院有關部門的行政規(guī)章和地方規(guī)章一般都規(guī)定城鎮(zhèn)居民按標準價（優(yōu)惠價）購買的公有住房，在特定時期內(nèi)不能被轉(zhuǎn)售，甚至不能被出租，經(jīng)過一定時期可以轉(zhuǎn)售，其收益的一部分要歸原產(chǎn)權單位所有。將住房部分產(chǎn)權的法律性質(zhì)界定為部分所有權正好體現(xiàn)了上述內(nèi)容。
再次，部分所有權的見解有助于協(xié)調(diào)購房人與原產(chǎn)權單位的關系。住房部分產(chǎn)權所受之限制，在很長時間內(nèi)和很多情況下，是購房人與原產(chǎn)權單位約定的結(jié)果。它是為解決政府無力負擔提供低租金住房并滿足城鎮(zhèn)居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產(chǎn)權單位通過契約（合同、協(xié)議）約定雙方的權利義務，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當?shù)墓痉绞剑虼?，能比較好地協(xié)調(diào)購房人與原產(chǎn)權單位之間的關系。
三、確立完善的物權制度才能最終解決住房"部分產(chǎn)權"的法律性質(zhì)問題
物權法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規(guī)定之，但學說則一致承認它，并主張在將來的物權法里予以規(guī)定。由于住房部分產(chǎn)權為一新型物權，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權法定原則的關系。
所謂物權法定原則，是指物權的種類和內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不得由民事權利主體隨意創(chuàng)設的原則。（注：梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據(jù)此判斷住房部分產(chǎn)權是否與物權法定原則相抵觸，回答是否定的。
（一）所有權是不斷發(fā)展的
法律不因所有受限制而發(fā)生變化就認為其違反物權法定原則。"所有權并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發(fā)展史表明：所有權的最基本和簡單的形態(tài)，系個人獨體所有權，即所有人個人對其財產(chǎn)排他地直接支配的權利。所有權具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種獨體所有權靜止狀態(tài)而言的。當所有物上存在他物權時，所有權的特性便發(fā)生了變化，其權能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變成復數(shù)時，這種個人獨體所有權便成為共有權。當法人制度產(chǎn)生以后，所有權又發(fā)生了新的突變，產(chǎn)生了法人所有權。當一棟樓房被區(qū)分為若干個部分時，又產(chǎn)生了建筑物區(qū)分所有權?？傊?，個人獨體所有權、共有權、法人所有權以及建筑物區(qū)分所有權，都是所有權在不同歷史時期的具體表現(xiàn)形態(tài)，是所有權在不同歷史條件下的具體表現(xiàn)形態(tài)。
（二）物權的產(chǎn)生具有規(guī)律性
物權的種類與內(nèi)容，往往先由人們以法律行為設定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。
法學認為，法律"根據(jù)于物質(zhì)的生活關系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經(jīng)濟關系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產(chǎn)物，在物權尚未在實踐中涌現(xiàn)出來時，很難由立法者想象出來，這就是經(jīng)濟基礎對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經(jīng)法律明文規(guī)定，才使新出現(xiàn)的"物權"成為合法有效的物權。
我國經(jīng)濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權往往是先由當事人以法律行為設定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營權是如此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是如此，土地使用權也是如此。住房部分產(chǎn)權產(chǎn)生于城鎮(zhèn)住房制度改革過程中，一些單位通過內(nèi)部規(guī)章首先與職工簽訂標準價的購房合同，承認職工享有有限產(chǎn)權或部分產(chǎn)權，后被地方規(guī)章和部門規(guī)章確認，這符合經(jīng)濟關系法律化的一般進程。
篇7
一、房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實報告義務
如果房地產(chǎn)居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產(chǎn)居間商是否需要賠償?這涉及房地產(chǎn)居間商是否負有盡職調(diào)查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！钡珜τ诜康禺a(chǎn)居間商是否負有盡職調(diào)查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,房地產(chǎn)居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調(diào)查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內(nèi)小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協(xié)商合同事宜,被告應自負對賣方關聯(lián)證件和事實的審查責任,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據(jù),故其仍應向原告支付居間服務費。
另一種觀點認為,房地產(chǎn)居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調(diào)查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產(chǎn)居間活動的專業(yè)人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產(chǎn)有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產(chǎn)有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯?；诖?判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。
筆者認為,房地產(chǎn)居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調(diào)查義務。首先,房地產(chǎn)居間商是從事營業(yè)性中介服務的專門機構(gòu),而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業(yè)的房地產(chǎn)居間商在房地產(chǎn)居間活動中具有高于普通人的專業(yè)知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產(chǎn)居間商。從對價的角度看,房地產(chǎn)居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經(jīng)實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實報告義務作了明確規(guī)定。如《深圳市房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會經(jīng)紀行業(yè)從業(yè)規(guī)范》第14條規(guī)定“房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)在從事房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務時,應當核查委托人的身份證明及物業(yè)權屬證明,以及該物業(yè)抵押、質(zhì)押、出租、產(chǎn)權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經(jīng)紀合同或合同”,《廣州市房地產(chǎn)中介服務管理條例》、《寧波市房地產(chǎn)中介服務條例》、《汕頭市房地產(chǎn)經(jīng)紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產(chǎn)中介服務管理暫行規(guī)定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產(chǎn)中介管理辦法》、《杭州市房地產(chǎn)中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規(guī)定,這些規(guī)定反映了各地的現(xiàn)實需要。1999年我國臺灣地區(qū)《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業(yè)者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調(diào)查之義務”。我國澳門地區(qū)《商法典》第713條也規(guī)定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人?！?/p>
筆者建議,我國《城市房地產(chǎn)管理法》應增加這樣一條:“從事房地產(chǎn)居間業(yè)務的房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應對與房地產(chǎn)交易有密切關系的事項進行必要的調(diào)查、核實。從事房地產(chǎn)報告居間業(yè)務的房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應當向委托人、從事房地產(chǎn)媒介居間業(yè)務的房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應當向雙方當事人如實報告上述事項及調(diào)查核實的結(jié)果?！逼渲小芭c房地產(chǎn)交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產(chǎn)的坐落位置、面積、產(chǎn)權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產(chǎn)上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產(chǎn)交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)一般需要對房地產(chǎn)的產(chǎn)權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產(chǎn)上存在的他項權利情況向房地產(chǎn)登記機構(gòu)及其他相關部門進行核實;對房地產(chǎn)的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調(diào)查;對當事人的基本情況進行必要的審查。
二、居間費用的承擔
居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規(guī)定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規(guī)定提出了質(zhì)疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規(guī)定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯(lián)系在一起沒有根據(jù);第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業(yè)行為,這種營業(yè)行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經(jīng)濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤
從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區(qū))都規(guī)定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區(qū))采取的態(tài)度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區(qū)《民法》第569條都規(guī)定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規(guī)定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權?！雹?/p>
筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)《民法》對于居間費用承擔問題的規(guī)定不同,但在實務操作中的結(jié)果可能不會相差很遠。從我國房地產(chǎn)居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發(fā)的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯(lián)性?！白鳛樵娴木娱g商舉證證明這些較為困難,往往也不經(jīng)濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”⑦筆者認為,基于房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現(xiàn)實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現(xiàn),損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產(chǎn)生的必要性與關聯(lián)性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯(lián)性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產(chǎn)管理法》中有必要進一步明確房地產(chǎn)居間費用的承擔問題,具體可規(guī)定如下:“房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”
三、房地產(chǎn)居間商與其促成的合同的關系
在房地產(chǎn)居間活動中,有不少房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)和服務人員在居間合同或其促成的房地產(chǎn)買賣、租賃等房地產(chǎn)交易合同中增加約定“若房地產(chǎn)交易合同的一方當事人未履行房地產(chǎn)交易合同,其應當向房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規(guī)定,故這種合同條款合法有效。
筆者認為,我國《合同法》第424條規(guī)定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據(jù)此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區(qū)《民法》第574條就明確規(guī)定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產(chǎn)交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉(zhuǎn)讓給居間商的,必須有明確的轉(zhuǎn)讓協(xié)議,轉(zhuǎn)讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉(zhuǎn)讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定:“房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)從事房地產(chǎn)居間活動,對于其所促成的房地產(chǎn)交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務?！?/p>
四、委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果
實踐中有不少委托人在委托房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構(gòu),以逃避支付居間報酬的義務。這種現(xiàn)象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)從事居間活動的目的落空,給中介服務機構(gòu)造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統(tǒng)一妥當?shù)慕鉀Q方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構(gòu)有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構(gòu)還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產(chǎn)居間服務業(yè)的發(fā)展相當不利,有必要對此進行立法制。
筆者認為,如果房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產(chǎn)交易合同成立;(2)房地產(chǎn)交易合同的成立與房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構(gòu),直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務機構(gòu)收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規(guī)定,視為房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)收取報酬的條件已經(jīng)成就。另一種情況是,房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)收取報酬的一般條件實質(zhì)上已經(jīng)成就。因此,在上述兩種情況下,房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規(guī)定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產(chǎn)中介服務管理辦法》第25條就明確規(guī)定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協(xié)議的,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)交納中介服務費?！蔽覈_灣地區(qū)學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區(qū)《民法》第101條第一款之規(guī)定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現(xiàn)象,《城市房地產(chǎn)管理法》應對委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果作出規(guī)定:“房地產(chǎn)媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)提供的媒介服務,私下簽訂房地產(chǎn)交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)有權要求委托人支付報酬?！?/p>
注釋
①按照《城市房地產(chǎn)管理法》第57條的規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)屬于房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)。建設部頒布的《城市房地產(chǎn)中介服務管理規(guī)定》第二條規(guī)定,房地產(chǎn)經(jīng)紀是指為委托人提供房地產(chǎn)信息和居間業(yè)務的經(jīng)營活動。因此,房地產(chǎn)居間是房地產(chǎn)中介服務的一種。
②俞明軒、王菡玨:《中國房地產(chǎn)中介服務業(yè)現(xiàn)狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產(chǎn)發(fā)展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。
③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產(chǎn)居間合同》,《經(jīng)濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。
④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。
⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。
⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。
⑦王恩兆:《房地產(chǎn)居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。
篇8
2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內(nèi)財產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容，其中，有關房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關注與爭議最多。《解釋三》第7條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償。”
媒體和學界對《解釋三》有關離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護，進而將擴大男女兩性之間在實質(zhì)上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟的理念，“司法的社會認可程度將會大打折扣，司法的實際功效將無從產(chǎn)生，司法的權威將逐漸損減殆盡”?！∵€有學者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產(chǎn)原則引入中國的婚姻實踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。
然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向？是否真如學者所說，是一個“調(diào)撥婚姻家庭關系、敗壞人倫親情”的“離間者”？
二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評
《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務的操作上，離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設計都是進步得，其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展趨勢
建國以來的《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢。“一體主義”的財產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財產(chǎn)盡量納入夫妻共有財產(chǎn)。1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財產(chǎn)，但已結(jié)婚多年，由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的，均可視為夫妻共同財產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。”而“別體主義”的財產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財產(chǎn)的范圍。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)不會因為婚姻的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產(chǎn)權的按揭房屋從共同財產(chǎn)的范圍中劃分出來?？梢?，我國的法律制度對女性的保護卻是越來越全面的，并沒有隨著財產(chǎn)制的變化而減弱?！督忉屓酚嘘P離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側(cè)重于對女性的財產(chǎn)獨立與人格獨立予以雙重保障，不僅回應了新時代的性別平等訴求，也實現(xiàn)了立法理念的更新。
（二）符合《物權法》與《合同法》的基礎原理
依據(jù)“物權性的期待”理論，在物權合意做出后，獲得產(chǎn)權前，買受人享有物權期待，此時的債權具有物權的屬性?！≠I受人財產(chǎn)形式從債權到物權的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權證期間，插入一個結(jié)婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的權屬界定。在“物權公示原則”下，按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權屬登記為依據(jù)，締結(jié)婚姻關系不能產(chǎn)生所有權變動的法律效力。
從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權債務關系既無需公示，也沒有因婚姻關系的變化而當然地將所欠貸款從個人債務轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務。“婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務，是典型的債務承擔行為”?！∷荒茉陔p方之間產(chǎn)生債權返還請求權，而不是共有關系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應的財產(chǎn)增值給予補償，此處實為新司法解釋的閃光點。
（三）符合民法的基本原則
父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關系。在此問題上，原權利人（出資父母）的意思表示對于財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產(chǎn)很可能導致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結(jié)果，這將嚴重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產(chǎn)自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴重減損?！督忉屓酚嘘P離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認了父母贈送房產(chǎn)的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實，使得贈與合同的標的不會因為離婚析產(chǎn)而“改名易主”。
三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能
將《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預測一下。筆者認為，它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚
從事司法實務工作的同仁反映，簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖?mdash;—不僅僅是在法庭上進行博弈，還有簽訂婚前協(xié)議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當事人于擇偶時、結(jié)婚時就已經(jīng)明確了各自的權利義務，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產(chǎn)權利優(yōu)先原則確立后，當事人對雙方財產(chǎn)關系的自我治理將得到增進，進而，社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟的結(jié)果，也會反過來促進市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設都至關重要。
（二）傾向性立法的重視
有學者一言蔽之的指出，對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實質(zhì)上可以歸結(jié)為到底要用夫妻財產(chǎn)共有制還是用夫妻財產(chǎn)分別制來實現(xiàn)男女平等的問題”?！〉聡?、英國、瑞士以及中國臺灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產(chǎn)分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現(xiàn)兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產(chǎn)制下，女性擁有獨立的財產(chǎn)權和人格權，其實際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費用主要由男方承擔、增加離婚扶養(yǎng)費的數(shù)額、或者男方對女方做出補償?shù)鹊戎贫葋韽浹a。 畢竟，法律對權利的保護遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財產(chǎn)即無人格”。
（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進程的開啟
篇9
占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領。在日耳曼法中，占有與所有權并未嚴格區(qū)別，不是一種單純的事實，一種權利，以占有狀態(tài)體現(xiàn)權利，以占有推定某種權利的存在，占有就具有公示性，權利被包裹于占有之內(nèi)，故占有又稱為權利之衣。[1]
各國民法規(guī)定，所有權人都有權占有所有物。同時也有非所有權人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當復雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：
1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權。非所有權人的占有則是不完全占有，如抵押權人人對抵押物，不享有完全的物權。
2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權源如何。所有權人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權人并不直接占有，而為他項權人如質(zhì)權人、承租人、保管人等直接占有，但所有權人的所有權未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權推定的，因此又稱為推定占有。
3.合法占有和不法占有。或稱正當占有和不正當占有。在非所有權人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定、所有權人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當權源，可分為有權占有和無權占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。
4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權占有中，按照占有人是否知情（已知或應知）為不法占有，可區(qū)分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應當知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權。
占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態(tài)。占有不是一種權利，只是一種事實狀態(tài)。這種事實狀態(tài)就是一種對物的實際控制。物權法對其規(guī)定，并對這種事實狀態(tài)予以法律保護，使其具有準物權的性質(zhì)。2.占有的對象僅限于物。按照《物權法》的規(guī)定，占有的對象僅限于物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領力。這種管領力，就是對物具有實際的控制和支配能力。空間、時間和法律上的結(jié)合是判斷
二、我國《物權法》中關于占有制度的規(guī)定與不足
2007年我國通過并頒布了《物權法》，其中設單獨的一章來規(guī)定占有制度，但《物權法》第十九章對"占有"的規(guī)定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應當?shù)玫矫鞔_的規(guī)定。
在《物權法》出臺之前，我國關于占有的法律規(guī)定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權的一項權能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權法》比起《民法通則》中的規(guī)定要完備得多，其在所有權中規(guī)定了占有，而且還專設了占有一章，規(guī)定了占有制度。具體內(nèi)容有：第106條規(guī)定了善意取得，第241條規(guī)定占有的產(chǎn)生，第242、243、244條規(guī)定惡意占有與善意占有，第245條規(guī)定了占有保護請求權。但是從占有制度的法律價值角度來看，權利推定和權利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現(xiàn)行的《物權法》中得到完整體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在沒有規(guī)定占有防御請求權和占有取回權。在對占有的保護中，我國《物權法》只是規(guī)定了占有保護請求權，而同樣重要的占有防御請求權、占有取回權等并未對其進行規(guī)定。要構(gòu)成完整的對占有的權利保障體系，它們是不可或缺的。
占有防御請求權可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權利。占有取回權可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權利。關于占有人應當享有哪些具體的權利，我國《物權法》中規(guī)定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規(guī)定享有占有權，但其內(nèi)容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權法》只是規(guī)定"依照有關法律規(guī)定"！可見，在我國現(xiàn)行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權法》中對占有作了相關的規(guī)定，而兩部法律都沒有規(guī)定占有的內(nèi)容，一旦發(fā)生這樣類似的糾紛，權利人就不知道去哪里尋找法律依據(jù)。對占有權利推定規(guī)定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現(xiàn)占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應是保護有占有權利的人，而此處的占有權利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發(fā)揮。此外，《物權法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當然代表占有人為有權占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當然代表占有該物的人享有該物上的權利。而物權法上的公示公信力在動產(chǎn)上的體現(xiàn)就是占有，如果沒有規(guī)定占有的權利推定規(guī)則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權利推定規(guī)則是公示公信力的具體體現(xiàn)，而占有權利推定規(guī)則是保護信賴利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權法設立占有制度的宗旨。 [3]
三、占有的權利推定規(guī)則以及我國立法對此規(guī)則的完善建議
民事立法與學說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權法學說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據(jù)已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]
根據(jù)"推定"的依據(jù)不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定，"法律準許推定時，如無其他規(guī)定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經(jīng)驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗法則，它并未被民事立法所明文規(guī)定。
所謂占有權利推定規(guī)則，按照學理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權時，應推定其適法有所有權。如占有人于占有物上行使租賃權或其他權利者，推定其適法有租賃或其他權利。"簡單地說，就是指動產(chǎn)的占有人在法律上推定為動產(chǎn)的權利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據(jù)證明，就可以推翻此種推定。占有權利推定規(guī)則看起來簡單，但實際上具有較為復雜的內(nèi)涵。
我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整？
德國現(xiàn)行學說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產(chǎn)所有權的困難。因為根據(jù)一般的經(jīng)驗，動產(chǎn)所有權繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成，那么整個關于所有權的證明就付諸東流，為此占有推定制度應運而生。
其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發(fā)，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權，則是為證明該受讓人取得無權處分動產(chǎn)的所有權。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。
最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權人，應適用《德國民法典》第932條以下的規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定："如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人，受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規(guī)范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產(chǎn)善意取得的客觀證明責任分配中，也無須受讓人主張占有推定。
占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權人。當原占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。
筆者認為，我國《物權法》中有關占有權利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權利。盡管有一部分占有是根據(jù)合同產(chǎn)生的，但并不是說只有合同可以產(chǎn)生占有，除了合同可以產(chǎn)生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發(fā)生的。那么至少應該有法律來規(guī)定合同之外占有的內(nèi)容、權利行使方式等?！段餀喾ā凡荒軆H僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規(guī)定"來敷衍了事，更何況現(xiàn)在我國并沒有別的法律來規(guī)范占有的權利和義務。其次，應當補充占有權利推定規(guī)則。根據(jù)占有權利推定規(guī)則的要求，應規(guī)定占有防御請求權和占有取回權作為占有救濟的途徑。占有防御請求權、占有取回權規(guī)定，將對占有人權利的保護起到重要作用。[8]占有人也應該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權利，占有人在行使自己權利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規(guī)定為物權法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權占有，或者當它是無權占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發(fā)揮公示公信力的作用，從而達到穩(wěn)定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。
四、占有制度在我國司法實踐中的適用
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應受到保護，任何人不能以私，力改變占有現(xiàn)狀。占有保護糾紛之訴是以恢復原狀為目的的應急措施，并不從根本上解決當事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。下面舉一案例進行闡述：
1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區(qū)鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據(jù)標準租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續(xù)居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發(fā)生爭執(zhí)，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側(cè)）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入?，F(xiàn)甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。
另查，北方飯店系原北京北方服務（集團）公司下屬企業(yè)，2002年由北京市協(xié)和醫(yī)院征用。北方飯店作為服務（集團）公司下屬企業(yè)，職工福利分房由企業(yè)自行安排解決，服務（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。
2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀。
付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權利，不享有所有權和使用權。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。
北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：當事人對自己提起的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，出庭證人雖稱當時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現(xiàn)使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權或租賃權的權屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據(jù)證明其對訴爭廚房享有合法權益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內(nèi)，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。
宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)證明標準，應認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。
北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為：占有的不動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現(xiàn)甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復原狀，有法律依據(jù)，應予支持。原審法院以本案訴爭廚房現(xiàn)由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當，本院予以撤銷。根據(jù)甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權予以保護，且因單位內(nèi)部分配住房產(chǎn)生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關本案訴爭廚房的承租權或使用權問題本案不予處理。
北京市第一中級人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權法第二百四十五條之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內(nèi)將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復原狀，停止對甄桂萍的侵害。
長期以來，占有被看作是所有權或他物權的一項權能，占有是以所有權人或他物權人行使占有權之權能的方式受到保護。物權法的頒布和施行，使占有已經(jīng)獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。物權法第五編除規(guī)定了占有的一般調(diào)整原則（第二百四十一條）、無權占有人對實際權利人的責任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創(chuàng)設性地規(guī)定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。
由于本案的立案是在民事案件案由規(guī)定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權及與所有權相關權利糾紛，但根據(jù)2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，本案屬于物權糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權保護，其余3個案由屬于占有的物權保護，共同構(gòu)成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：
（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權占有
目前，學界已經(jīng)基本放棄了原來將占有認定為所有權權能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調(diào)一種事實狀態(tài)，而不關注權利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。
因為占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權占有。有權占有，是指基于法律的規(guī)定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權的占有，包括基于合同、物權或特定身份關系而享有的占有。反之，非基于本權或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權占有，還是無權占有？無權占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。
本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經(jīng)形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內(nèi)部房屋分配引發(fā)的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權或使用權問 題。
（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序
人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應受到保護，任何人不能以私力改變占有現(xiàn)狀。即便對于物的現(xiàn)實占有狀態(tài)與法律的應有狀態(tài)相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當?shù)臋嗬?，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態(tài)，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權法對占有進行單獨保護的立法初衷。
本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經(jīng)長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。
（三）、占有保護糾紛不妨礙權利人另行主張實體權益
因為對占有的保護不考慮占有的實體權利，占有人只需對占有事實和權利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復原狀為目的的應急措施，只能使物的現(xiàn)實占有人繼續(xù)保持其原有的占有狀態(tài)，并不從根本上解決當事人之間實體權益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。
本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復到了原來各占有二分之一的狀態(tài)。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據(jù)本權起訴要求甄桂萍騰退房屋。
五、結(jié)語
占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區(qū)的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權法》，其當然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權法》的規(guī)定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規(guī)定，尤其是關于占有權利推定、占有的取得喪失等效力和準占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等重要制度的規(guī)定上基本上還是一片空白，占有的保護規(guī)定也是很需要完善的?？偠灾?，我國《物權法》對占有權利推定的規(guī)定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權利推定規(guī)則的完善與發(fā)展還有待立法者在今后重新描繪。
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