引論：我們?yōu)槟砹?3篇證券私募論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
1概述
證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機(jī)構(gòu)投資者．如大的金融機(jī)構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分?jǐn)偅垂煞莨景垂善泵嬷迪蛟泄蓶|分配該公司的新股認(rèn)購權(quán)．動員股東認(rèn)購這種新股發(fā)行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂于認(rèn)購二是私人配股．義稱第三者分?jǐn)偅垂煞莨緦⑿鹿善狈质劢o股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關(guān)系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。
與公開發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點：一是無須經(jīng)過核準(zhǔn)或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務(wù)也相對公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
在我國證券市場不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問題．如發(fā)行人的法定義務(wù)不夠明確．私募發(fā)行的股票流動性不強(qiáng)．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務(wù)并演變成變相的公開發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。
所謂證券監(jiān)，是指證券主管機(jī)關(guān)依法對證券的發(fā)行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監(jiān)督和管理．以維護(hù)證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。
總體而言．證券主管機(jī)關(guān)對私募發(fā)行的監(jiān)管要比對公開發(fā)行寬松的多．這從上述私募發(fā)行的特點就可以看到．對于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準(zhǔn)、注冊以及嚴(yán)格的信息披露對私募發(fā)行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴(yán)格．例如．規(guī)定了嚴(yán)格的私募發(fā)行限制轉(zhuǎn)售制度．私募發(fā)行的投資者在一定期限內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓其持有的私募發(fā)行證券又如．各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中．對于發(fā)行對象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定．但是．公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。
2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度
我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。
2．1事前監(jiān)管
所謂事前監(jiān)管．其實就是私募發(fā)行的準(zhǔn)入機(jī)制．也即審核機(jī)制公開發(fā)行證券的審核機(jī)制有注冊制和審核制之分．我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準(zhǔn)制．而對于私募發(fā)行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準(zhǔn)入制度．給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進(jìn)行符合相關(guān)規(guī)定的私募發(fā)行之前．不必向美國證券交易委員會進(jìn)行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務(wù)但是．作為豁免注冊的代價．發(fā)行人需要承擔(dān)對自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責(zé)任．而且在美國證監(jiān)會頒布的有關(guān)條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應(yīng)履行通知報告義務(wù)．將此作為私募發(fā)行豁免注冊的前置條件．若發(fā)行人未履行此義務(wù)．則不得享有注冊豁免筆者認(rèn)為．我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應(yīng)該參考美國的做法．在放松私募發(fā)行的準(zhǔn)入條件的同時也應(yīng)該對發(fā)行人的義務(wù)加以明確的規(guī)定。
2．2事中監(jiān)管
對私募發(fā)行的事中監(jiān)管．主要體現(xiàn)在對發(fā)行主體的監(jiān)管，對投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管．對發(fā)行方式的監(jiān)管．對發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。
首先．我國現(xiàn)行證券法中未對私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定．學(xué)理上一般認(rèn)為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關(guān)證券法律中．規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當(dāng)寬泛的．當(dāng)然這也與其有較為成熟的證券市場有關(guān)。
其次．對于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機(jī)構(gòu)投資者．而對于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的”屬于公開發(fā)行．換一個角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對象特定的就是私募發(fā)行．但是立法規(guī)定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規(guī)定．以上的私募發(fā)行對象也是學(xué)者們結(jié)合金融實踐經(jīng)驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務(wù)．逃避主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管．并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行．導(dǎo)致社會公眾利益得不到保護(hù)．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細(xì)具體．也即監(jiān)管較嚴(yán)格這一點是值得我國立法借鑒的。
第三．對證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個禁止性規(guī)定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規(guī)定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進(jìn)一步的解釋相似的．美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監(jiān)會D條例規(guī)則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進(jìn)行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發(fā)行方式加以稍嚴(yán)的監(jiān)管。
第四．對證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實際上．私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權(quán)．這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是．在證券市場發(fā)達(dá)的美國．私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發(fā)行對象屬于前者．則發(fā)行人可自愿決定是否進(jìn)行信息披露：如果發(fā)行對象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個合理時間內(nèi)向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發(fā)行人負(fù)有的是強(qiáng)制信息披露義務(wù)。筆者認(rèn)為．在我國對私募發(fā)行制度的完善過程中．應(yīng)該加大對發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當(dāng)規(guī)定其信息披露義務(wù)以保障投資者的利益及確保對私募發(fā)行的規(guī)范。
2．3事后監(jiān)管
篇2
據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說：“實踐中我們認(rèn)定私募，最主要的特征是針對不特定多數(shù)人發(fā)行。認(rèn)定不規(guī)范的私募，主要有兩個特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶。”
由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風(fēng)險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實踐中，非法的私募基金常見于三種類型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。
一般而言，私募基金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風(fēng)險，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。
根據(jù)我國法律，非經(jīng)金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，否則即構(gòu)成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區(qū)別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來源于風(fēng)險收益，不應(yīng)涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。
另外，私募基金很可能違反中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》有關(guān)“蠱惑交易”的規(guī)定。“蠱惑交易”可以理解為，操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導(dǎo)投資者的投資決策，使市場出現(xiàn)預(yù)期中的變動而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，“蠱惑交易”的危害性和嚴(yán)重性更應(yīng)該引起高度關(guān)注。通過論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡(luò)傳播手段，一個虛假消息可以在短短時間內(nèi)迅速傳播，網(wǎng)狀擴(kuò)散，貽害無窮。
二、私募基金應(yīng)該合法化
通過對海外私募資金的考察不難發(fā)現(xiàn)，隨著一國經(jīng)濟(jì)實力的增長和市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場經(jīng)濟(jì)體制趨于成熟后必然出現(xiàn)的一個重要的金融服務(wù)領(lǐng)域。
2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)過分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時間段贖回，而不能天天贖回，如果私募基金發(fā)展壯大起來，與公募基金互補(bǔ)，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，如果只有公募基金和券商，沒有私募基金，那么將加大市場的金融風(fēng)險，大力發(fā)展私募基金是證券市場發(fā)展的需要。
另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些優(yōu)勢：
（一）基金規(guī)模越大，管理難度也越大
目前國內(nèi)的正規(guī)私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開放日，投資者只能在每月開放日認(rèn)購和贖回。這樣就有效地隔離了風(fēng)險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來源穩(wěn)定，投資策略也得以堅持，投資風(fēng)格可以更加激進(jìn)，收益也就相對較高。
（二）靈活性、針對性和專業(yè)化特征
私募基金的出現(xiàn)，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場交易氣氛，更好地滿足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會閑置資金投資于證券市場，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進(jìn)私募和公募之間良性競爭和優(yōu)勢互補(bǔ)，從而促進(jìn)證券市場的完善與發(fā)展，提高證券市場資本形成和利用的效率。
（三）獨特的研究思路
根據(jù)《基金法》的規(guī)定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過該公司總股本的10％，這一“雙十”規(guī)定，決定了公募基金必須同時持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個行業(yè)，限制了基金公司研究團(tuán)隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數(shù)量可以較少，也就可以集中力量，更加認(rèn)真、細(xì)致、透徹地研究關(guān)注的上市公司，對上市公司價值的理解也能更加透徹。
（四）需履行的手續(xù)較少，運行成本更低，更易于進(jìn)行金融創(chuàng)新
私募基金的發(fā)展壯大會加劇整個基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，提高基金市場的運作效率，形成較為完善的市場結(jié)構(gòu)，推動我國成熟、理性的機(jī)構(gòu)投資者群體的加速形成以及價值投資理念的建立，為我國履行加入WTO后向外資全面開放金融市場做好準(zhǔn)備。
（五）私募基金的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，將成為我國證券市場制度變遷和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改革的重要主題
作為民間主體自發(fā)推動形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場的機(jī)構(gòu)主體所有制結(jié)構(gòu)單一的局面，推動我國金融制度改革進(jìn)入一個新的層面。
三、私募基金制度完善的幾點建議
縱觀全球各國的經(jīng)濟(jì)法律體系，大部分都沒有專門的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構(gòu)成有效的法律規(guī)范。而從目前我國立法來看，沒有專門約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調(diào)整。由于我國相關(guān)監(jiān)管部門在金融證券領(lǐng)域奉行的基本上是“法有明文規(guī)定方可為”。
因此，為了避免法律上的風(fēng)險，我國相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)盡快在立法當(dāng)中確認(rèn)私募基金的合法地位并出臺有針對性的細(xì)化的配套監(jiān)管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規(guī)范化應(yīng)以《投資基金法》為主要參考依據(jù)，綜合考慮各方要求，我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監(jiān)管辦法，重點從以下幾個方面加強(qiáng)私募基金的制度建設(shè)和完善：
（一）投資者資格和人數(shù)限制
1、投資者資格。對合格的投資者的判斷有以下幾種方法：根據(jù)其投資的最低限額為判斷標(biāo)準(zhǔn)；根據(jù)其收入多少來判斷；只要是金融機(jī)構(gòu)投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權(quán)的企業(yè)、公司等經(jīng)濟(jì)組織為合格的機(jī)構(gòu)投資者。
2、投資者人數(shù)限制。應(yīng)該考慮我國的國情再借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的做法。對于投資者的人數(shù)應(yīng)該限制在100人以內(nèi)，但應(yīng)該允許特殊情況下超過100人。
（二）管理人條件
私募基金的管理人應(yīng)具備要求的準(zhǔn)備金、經(jīng)營業(yè)績、人才和營業(yè)硬件設(shè)施等市場準(zhǔn)入條件，并且，管理人的資格應(yīng)該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設(shè)立私募基金時應(yīng)向證券監(jiān)管部門備案。
要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當(dāng)私募基金發(fā)生虧損的時候，管理人的出資應(yīng)該先行用于支付。
（三）托管人職能規(guī)定
作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點，即現(xiàn)金資產(chǎn)的所有權(quán)與管理權(quán)相分離，基金管理人具有資產(chǎn)的管理權(quán)，基金托管人為基金投資者行使部分監(jiān)督權(quán)。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監(jiān)督基金管理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數(shù)相對較少，為了保護(hù)基金持有人的利益，基金托管人的監(jiān)督權(quán)應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化，如規(guī)定私募基金托管人不得自行擔(dān)任，必須將資產(chǎn)交給指定機(jī)構(gòu)托管；強(qiáng)化托管人的權(quán)力和責(zé)任，對基金管理人違反法律、法規(guī)或者基金契約做出的投資指令，托管人應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，或及時采取措施防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大，并向管理當(dāng)局報告。
（四）信息披露規(guī)定和風(fēng)險揭示
私募基金必須與投資者簽署完備的書面協(xié)議，盡量詳細(xì)規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)，明確投資品種及組合、相關(guān)風(fēng)險提示及業(yè)績報告周期。嚴(yán)格私募基金的信息披露和風(fēng)險揭示是控制私募基金風(fēng)險的重要手段。私募基金雖然沒有義務(wù)向社會披露有關(guān)信息，但向基金的投資者和監(jiān)管部門披露信息是其義不容辭的責(zé)任。在設(shè)立私募基金時，應(yīng)向投資者充分揭示其存在的風(fēng)險，基金設(shè)立之后，應(yīng)該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監(jiān)管部門披露，以便投資者與監(jiān)管部門及時了解其運作情況及風(fēng)險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風(fēng)險。
（五）允許私募基金進(jìn)行適當(dāng)?shù)毓_宣傳
在美國，證券法規(guī)定私募基金在吸引客戶時不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據(jù)在上流社會獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接認(rèn)識某個基金的管理者進(jìn)行投資。但筆者認(rèn)為我國不應(yīng)借鑒這種做法。首先，嚴(yán)格限制私募基金在公開媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過私募基金內(nèi)部約束機(jī)制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過度的市場炒作對投資者造成誤導(dǎo)，以及基金管理人之間的惡性競爭。最后，通過適當(dāng)?shù)墓_宣傳使私募基金名正言順的成為“公開，合法”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾正人們對它偏見。同時，也有利于促進(jìn)發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng)造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規(guī)模。
（六）收益分配規(guī)定
國際上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來支付，以保證管理者與基金利益綁在一起，另外一些私墓基金只給管理者一部分固定管理費以維持開支，其收入從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與管理者利益一致。另一方面，應(yīng)該禁止簽訂保底條款。因為保底條款容易引發(fā)了市場的不正當(dāng)競爭，而且也有悖于基金設(shè)立的原則，不利于市場的規(guī)范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的有限合伙，即基金管理者承擔(dān)無限責(zé)任，投資者承擔(dān)出資額范圍內(nèi)的有限責(zé)任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。
（七）盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織
國外諸多成熟市場的經(jīng)驗表明，合理完善的基金評級體系是基金業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個獨立公正的評級機(jī)構(gòu)對基金經(jīng)理人的準(zhǔn)確評價作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要注意完善當(dāng)前國內(nèi)不科學(xué)的基金評級方法。
（八）完善我國其他金融衍生工具
由于我國證券市場還處于發(fā)展的初級階段，做空機(jī)制、對沖風(fēng)險的避險工具的缺乏，私募基金在投資渠道上的受限，市場中金融產(chǎn)品單一，因此我國現(xiàn)有的私募基金實際上發(fā)揮的仍只是公募基金的部分功能。對此，筆者認(rèn)為我國應(yīng)盡快推出股指期貨等金融期貨產(chǎn)品，擴(kuò)大私募基金的投資渠道。私募基金本身也應(yīng)充分利用國際市場以及國內(nèi)其他的市場來對沖風(fēng)險，以規(guī)避國內(nèi)股市的風(fēng)險。
參考文獻(xiàn)：
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篇3
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設(shè)計迥異的最終歸結(jié)點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點
證券私募發(fā)行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風(fēng)險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建
(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對機(jī)構(gòu)投資者。在對自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認(rèn)為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進(jìn)行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建
篇4
據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說：“實踐中我們認(rèn)定私募，最主要的特征是針對不特定多數(shù)人發(fā)行。認(rèn)定不規(guī)范的私募，主要有兩個特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶。”
由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風(fēng)險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實踐中，非法的私募基金常見于三種類型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。
一般而言，私募基金的對象則是少數(shù)的特定投資者，且對這些投資者一般門檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風(fēng)險，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。
根據(jù)我國法律，非經(jīng)金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，否則即構(gòu)成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區(qū)別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來源于風(fēng)險收益，不應(yīng)涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。
另外，私募基金很可能違反中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》有關(guān)“蠱惑交易”的規(guī)定。“蠱惑交易”可以理解為，操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導(dǎo)投資者的投資決策，使市場出現(xiàn)預(yù)期中的變動而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，“蠱惑交易”的危害性和嚴(yán)重性更應(yīng)該引起高度關(guān)注。通過論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡(luò)傳播手段，一個虛假消息可以在短短時間內(nèi)迅速傳播，網(wǎng)狀擴(kuò)散，貽害無窮。
二、私募基金應(yīng)該合法化
通過對海外私募資金的考察不難發(fā)現(xiàn)，隨著一國經(jīng)濟(jì)實力的增長和市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場經(jīng)濟(jì)體制趨于成熟后必然出現(xiàn)的一個重要的金融服務(wù)領(lǐng)域。
2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)過分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時間段贖回，而不能天天贖回，如果私募基金發(fā)展壯大起來，與公募基金互補(bǔ)，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，如果只有公募基金和券商，沒有私募基金，那么將加大市場的金融風(fēng)險，大力發(fā)展私募基金是證券市場發(fā)展的需要。
另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些優(yōu)勢：
（一）基金規(guī)模越大，管理難度也越大
目前國內(nèi)的正規(guī)私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開放日，投資者只能在每月開放日認(rèn)購和贖回。這樣就有效地隔離了風(fēng)險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來源穩(wěn)定，投資策略也得以堅持，投資風(fēng)格可以更加激進(jìn)，收益也就相對較高。
（二）靈活性、針對性和專業(yè)化特征
私募基金的出現(xiàn)，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場交易氣氛，更好地滿足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會閑置資金投資于證券市場，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進(jìn)私募和公募之間良性競爭和優(yōu)勢互補(bǔ)，從而促進(jìn)證券市場的完善與發(fā)展，提高證券市場資本形成和利用的效率。
（三）獨特的研究思路
根據(jù)《基金法》的規(guī)定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過該公司總股本的10％，這一“雙十”規(guī)定，決定了公募基金必須同時持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個行業(yè)，限制了基金公司研究團(tuán)隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數(shù)量可以較少，也就可以集中力量，更加認(rèn)真、細(xì)致、透徹地研究關(guān)注的上市公司，對上市公司價值的理解也能更加透徹。
（四）需履行的手續(xù)較少，運行成本更低，更易于進(jìn)行金融創(chuàng)新
私募基金的發(fā)展壯大會加劇整個基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，提高基金市場的運作效率，形成較為完善的市場結(jié)構(gòu)，推動我國成熟、理性的機(jī)構(gòu)投資者群體的加速形成以及價值投資理念的建立，為我國履行加入WTO后向外資全面開放金融市場做好準(zhǔn)備。
（五）私募基金的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，將成為我國證券市場制度變遷和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改革的重要主題
作為民間主體自發(fā)推動形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場的機(jī)構(gòu)主體所有制結(jié)構(gòu)單一的局面，推動我國金融制度改革進(jìn)入一個新的層面。
三、私募基金制度完善的幾點建議
縱觀全球各國的經(jīng)濟(jì)法律體系，大部分都沒有專門的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構(gòu)成有效的法律規(guī)范。而從目前我國立法來看，沒有專門約束私募基金的法規(guī)，私募基金主要受《合同法》
轉(zhuǎn)貼于（）、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調(diào)整。由于我國相關(guān)監(jiān)管部門在金融證券領(lǐng)域奉行的基本上是“法有明文規(guī)定方可為”。
因此，為了避免法律上的風(fēng)險，我國相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)盡快在立法當(dāng)中確認(rèn)私募基金的合法地位并出臺有針對性的細(xì)化的配套監(jiān)管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規(guī)范化應(yīng)以《投資基金法》為主要參考依據(jù)，綜合考慮各方要求，我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監(jiān)管辦法，重點從以下幾個方面加強(qiáng)私募基金的制度建設(shè)和完善：
（一）投資者資格和人數(shù)限制
1、投資者資格。對合格的投資者的判斷有以下幾種方法：根據(jù)其投資的最低限額為判斷標(biāo)準(zhǔn)；根據(jù)其收入多少來判斷；只要是金融機(jī)構(gòu)投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權(quán)的企業(yè)、公司等經(jīng)濟(jì)組織為合格的機(jī)構(gòu)投資者。
2、投資者人數(shù)限制。應(yīng)該考慮我國的國情再借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的做法。對于投資者的人數(shù)應(yīng)該限制在100人以內(nèi)，但應(yīng)該允許特殊情況下超過100人。
（二）管理人條件
私募基金的管理人應(yīng)具備要求的準(zhǔn)備金、經(jīng)營業(yè)績、人才和營業(yè)硬件設(shè)施等市場準(zhǔn)入條件，并且，管理人的資格應(yīng)該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設(shè)立私募基金時應(yīng)向證券監(jiān)管部門備案。
要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當(dāng)私募基金發(fā)生虧損的時候，管理人的出資應(yīng)該先行用于支付。
（三）托管人職能規(guī)定
作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點，即現(xiàn)金資產(chǎn)的所有權(quán)與管理權(quán)相分離，基金管理人具有資產(chǎn)的管理權(quán)，基金托管人為基金投資者行使部分監(jiān)督權(quán)。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監(jiān)督基金管理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數(shù)相對較少，為了保護(hù)基金持有人的利益，基金托管人的監(jiān)督權(quán)應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化，如規(guī)定私募基金托管人不得自行擔(dān)任，必須將資產(chǎn)交給指定機(jī)構(gòu)托管；強(qiáng)化托管人的權(quán)力和責(zé)任，對基金管理人違反法律、法規(guī)或者基金契約做出的投資指令，托管人應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，或及時采取措施防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大，并向管理當(dāng)局報告。
（四）信息披露規(guī)定和風(fēng)險揭示
私募基金必須與投資者簽署完備的書面協(xié)議，盡量詳細(xì)規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)，明確投資品種及組合、相關(guān)風(fēng)險提示及業(yè)績報告周期。嚴(yán)格私募基金的信息披露和風(fēng)險揭示是控制私募基金風(fēng)險的重要手段。私募基金雖然沒有義務(wù)向社會披露有關(guān)信息，但向基金的投資者和監(jiān)管部門披露信息是其義不容辭的責(zé)任。在設(shè)立私募基金時，應(yīng)向投資者充分揭示其存在的風(fēng)險，基金設(shè)立之后，應(yīng)該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監(jiān)管部門披露，以便投資者與監(jiān)管部門及時了解其運作情況及風(fēng)險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風(fēng)險。
（五）允許私募基金進(jìn)行適當(dāng)?shù)毓_宣傳
在美國，證券法規(guī)定私募基金在吸引客戶時不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據(jù)在上流社會獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接認(rèn)識某個基金的管理者進(jìn)行投資。但筆者認(rèn)為我國不應(yīng)借鑒這種做法。首先，嚴(yán)格限制私募基金在公開媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過私募基金內(nèi)部約束機(jī)制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過度的市場炒作對投資者造成誤導(dǎo)，以及基金管理人之間的惡性競爭。最后，通過適當(dāng)?shù)墓_宣傳使私募基金名正言順的成為“公開，合法”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾正人們對它偏見。同時，也有利于促進(jìn)發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng)造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規(guī)模。
（六）收益分配規(guī)定
國際上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來支付，以保證管理者與基金利益綁在一全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）
起，另外一些私墓基金只給管理者一部分固定管理費以維持開支，其收入從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與管理者利益一致。另一方面，應(yīng)該禁止簽訂保底條款。因為保底條款容易引發(fā)了市場的不正當(dāng)競爭，而且也有悖于基金設(shè)立的原則，不利于市場的規(guī)范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的有限合伙，即基金管理者承擔(dān)無限責(zé)任，投資者承擔(dān)出資額范圍內(nèi)的有限責(zé)任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。
（七）盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織
國外諸多成熟市場的經(jīng)驗表明，合理完善的基金評級體系是基金業(yè)規(guī)范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個獨立公正的評級機(jī)構(gòu)對基金經(jīng)理人的準(zhǔn)確評價作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要注意完善當(dāng)前國內(nèi)不科學(xué)的基金評級方法。
篇5
一、容易侵犯隱私的節(jié)目類型分析
電視是高度類型化的媒體，不同類型的電視節(jié)目在節(jié)目內(nèi)容和形式上有極大的差別，因此，其在可能涉及個人隱私的范圍和程度上，也有著很大的區(qū)別。根據(jù)對電視節(jié)目介入私人領(lǐng)域范圍和深度的理解，以及近年出現(xiàn)的較集中或影響較大的關(guān)于電視節(jié)目侵犯個人隱私的爭議，筆者認(rèn)為，以下幾種節(jié)目類型可能更容易出現(xiàn)侵犯隱私的情況：從節(jié)目的內(nèi)容或題材上看，主要集中在電視新聞節(jié)目、生活情感類節(jié)目、電視娛樂節(jié)目等類型上；從節(jié)目形式上看，主要是新聞節(jié)目的隱性采訪、情感類節(jié)目的跟蹤拍攝和涉及個人隱私的電視談話或訪談、電視真人秀等。
1電視新聞節(jié)目
隨著電視內(nèi)容的平民化和商業(yè)化轉(zhuǎn)向，電視民生新聞興起，電視新聞轉(zhuǎn)向了普通人生活的方方面面，然而，不可忽視的是，有時電視媒體以貼近百姓關(guān)注民生之名，粗暴地把鏡頭伸進(jìn)普通百姓的個人空間，“將表現(xiàn)百姓生活的新聞演繹為對百姓個體隱私的‘曝料’，將電視媒體變成都市逸聞趣事集散地和批發(fā)地的行為，將百姓新聞變成了市井的電視圍觀”，并“將媒體這一社會公共資源變成了僅僅滿足部分電視觀眾‘窺視’他人隱私的公開場所，降低了媒體的品牌與形象”。
另外，在一些重大的災(zāi)難報道和負(fù)面報道中，也容易涉及一些不必要的隱私信息。媒體在行使社會批評和媒體監(jiān)督功能的時候，容易忽視個人權(quán)利的保護(hù)和媒介可能造成的傷害。
即使是正面報道，由于報道方式可能并不被人們認(rèn)同，也會造成報道對象的私生活受到極大干擾。這里有一個典型的案例：中央電視臺播出一則關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力的新聞報道，引用了一名13歲的初中生張殊凡評價一些網(wǎng)頁“很黃很暴力”的話，該生的學(xué)校、班級和姓名都有字幕顯示，結(jié)果，她一夜之間就成為了眾人批判嘲諷的焦點，進(jìn)而個人信息被網(wǎng)絡(luò)搜索，“很黃很暴力”也成為網(wǎng)絡(luò)流行語，用來指稱言不由衷的說謊者。也許，對記者而言，這樣的報道只是其職業(yè)過程中的一種習(xí)慣，或者形式，但造成的后果，對一個孩子來說，絕對是不公平的。
2電視情感類節(jié)目
這類節(jié)目可能是導(dǎo)致隱私權(quán)受損最常見、最嚴(yán)重的一種類型了。這類節(jié)目，以平民化的視角、生活化的形式，來展現(xiàn)普通人的情感，總是較深的直接介入私人空間，以滿足不同觀眾傾訴和窺探的欲望，因此，隱私侵權(quán)的現(xiàn)象比較多見。主要表現(xiàn)為：
一是刻意挖掘和渲染節(jié)目對象的個人隱私。
在情感類節(jié)目中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情況：節(jié)目對象雖然接受媒體的采訪談話請求，甚至主動聯(lián)系媒體要求其介入自己的生活空間，但其在節(jié)目過程中仍然希望有所保留，或者不愿意完成敞開心扉，這時候，記者或主持人往往會窮追不舍。通過各種方式將當(dāng)事人不愿意公開的隱私都揭示出來，甚至故意激化矛盾，制造沖突，以產(chǎn)生更能抓取眼球的“看點”。進(jìn)而，節(jié)目為了追求畫面效果，往往將這些具有沖擊力的內(nèi)容保留下來，故意突出，在節(jié)目介紹中反復(fù)播放。雖然媒體總是把自己打扮成調(diào)解者、“和事佬”或者社會正義維護(hù)者的角色，但最后的結(jié)果往往于事無補(bǔ)，反而可能激化矛盾。
二是不經(jīng)他人同意。擅自公開他人隱私。
電視節(jié)目對他人隱私的披露必須經(jīng)過隱私主體本人的同意。隱私從法理上說只能是“特定人的隱私”，他人不可以代為放棄隱私。但許多情感類節(jié)目經(jīng)常出現(xiàn)的問題是，企圖以委托人的授權(quán)將其侵害他人隱私的行為合理化。事實上，即使是夫妻，當(dāng)一方隨意在媒體上公開談?wù)摿硪环綍r，都有可能構(gòu)成對他人隱私的侵犯。除非所有的當(dāng)事人都同為委托人，否則，媒體絕對不可因為一方的委托而具備調(diào)查并展示另一方隱私的權(quán)利。
電視情感類節(jié)目在形式上，以情感訪談和生活實拍兩種類型的節(jié)目最為人詬病。前者如央視的《心理訪談》、上海臺的《心靈花園》、上海文廣的《大話愛情》等，后者如臺灣的《超級搜索線》、長沙臺的《情動八點》等。《心靈花園》和《大話愛情》之類的情感傾訴節(jié)目已經(jīng)遍地開花，也惹起了當(dāng)事人之間或當(dāng)事人與電視媒體之間的多起官司。例如，《大話愛情》曾播出一起前妻的婚姻傾訴節(jié)目，結(jié)果媒體和當(dāng)事人都遭到了前夫及其家人的。
3電視娛樂節(jié)目
電視娛樂節(jié)目涉及隱私較多的主要有三種節(jié)目形式：
一是娛樂新聞節(jié)目。娛樂新聞節(jié)目主要涉及名人隱私較多。這些娛樂名人，由于其公眾人物的身份，使其個人生活成為大眾感興趣的話題，出于公眾利益和公眾興趣的目的，他們也相應(yīng)地在隱私權(quán)限上比普通人更少保留。但近年娛樂記者對他們的過度干擾，也使名人們的個人隱私保護(hù)成為一個非常有爭議的話題。如香港的娛樂界人士曾因為“狗仔隊”對他們的私生活的肆意侵?jǐn)_而進(jìn)行集體抗議。
二是明星談話節(jié)目，包括像《藝術(shù)人生》、《超級訪問》、《魯豫有約》、《背后的故事》等較正式的談話節(jié)目，也包括《康熙來了》這樣的脫口秀節(jié)目。這類節(jié)目以明星為賣點，但話題又總是圍繞明星的私人生活展開，屬于隱私話題，但一般來說并不會構(gòu)成侵權(quán)行為。
三是“真人秀”節(jié)目。這類節(jié)目問題更突出一些。真人秀節(jié)目本質(zhì)上是游戲節(jié)目，其誕生之初，即以真實展現(xiàn)普通人的特定生存狀態(tài)而引起廣泛爭論。國外曾分創(chuàng)下極高收視率的真人秀欄目如《幸存者》、《老大哥》等，都以展示特定情境中人的真實生存狀態(tài)為賣點，把他們生活中的各種細(xì)節(jié)或人性中爾虞我詐的一面都呈現(xiàn)給觀眾，甚至連私密性極強(qiáng)的鏡頭也會在節(jié)目中出現(xiàn)，而目前美國正在熱播的“真人秀”節(jié)目《真心話大冒險》，其規(guī)則是，被提問者只要如實回答21個問題就可以捧走50萬美元獎金。節(jié)目制作方事前會針對節(jié)目參與者展開專門調(diào)查，以保證主持人能提出參與者最不愿面對的問題。由于所有的問題都直擊內(nèi)心最私密處，在如實回答問題后，不少人付出了個人隱私受損、個人誠信度受損、生活受到干擾、甚至家庭因此被毀的代價。事實上，這類節(jié)目吸引人的地方，正在于它極大地滿足了人們的窺私欲。這類節(jié)目在國內(nèi)的移植也多面臨著侵犯隱私方面的責(zé)問。
二、隱私權(quán)易受侵犯的節(jié)目對象分析
綜合不同類型電視節(jié)目侵犯隱私的具體情況，從被侵權(quán)的對象看，以下幾個類型的對象被侵犯隱私的現(xiàn)象比較突出：
1、所謂的行為不當(dāng)者。媒介往往過于強(qiáng)調(diào)其社會功能，而忽視報道對象的個人權(quán)利保護(hù)，以致于陷人道德主義批判的之中，過多挖掘節(jié)目對象生活中的負(fù)面信息，甚至采取主觀性較強(qiáng)的“污名化”報道方式。同時，這樣的節(jié)目可能涉及其家人朋友，也會給他們的生活帶來困擾。
2、青少年。電視節(jié)目在涉及孩子的形象時，應(yīng)格外注意對其隱私的保護(hù)，在對受災(zāi)難、有疾病、遭遺棄或有某種不當(dāng)行為習(xí)慣的孩子進(jìn)行報道的時候，都可能造成對孩子的傷害。
還有一個更大的問題是，節(jié)目往往站在家長的立場上，對青少年的權(quán)利和人格尊嚴(yán)沒有足夠的尊重，直接展示他們的隱私，還以教育者的身份對孩子進(jìn)行管教。如某期訪談節(jié)目，家長稱其上高中的兒子整天不歸家，成績下降，最后節(jié)目展示了其與女友在校外同居，母子倆發(fā)生沖突的過程。孩子的做法雖然錯誤，但電視節(jié)目如此裸地侵犯其隱私權(quán)利，對其生活必然造成極大的負(fù)面影響。
這里反映的問題是，節(jié)目迎合了傳統(tǒng)的強(qiáng)勢話語規(guī)范，照顧了父母教育孩子的權(quán)利，認(rèn)可了父母管教孩子的正當(dāng)性，卻粗暴地侵害了孩子的隱私和尊嚴(yán)。
3、公眾人物。關(guān)于公眾人物隱私，一向是討論熱點，這里不再贅言。
4、普通人。這些人，有的是自己主動向電視媒體展示自己的私人生活，如一些情感節(jié)目的傾訴人和委托人、真人秀節(jié)目的參與者，他們以出讓隱私為代價，來達(dá)成自己的某些目的。對他們而言，可能很難說會構(gòu)成隱私侵權(quán)，但節(jié)目的過程和結(jié)果并不是他們所能掌控的，最后個人隱私可能會受到很大損害。也有些人是被動地卷入其中，可能是事件的當(dāng)事人或見證者之一，但他并不愿意自己的形象和生活細(xì)節(jié)被媒體展示出來，有的甚至因為接受采訪或參與談話節(jié)目時，只因觀點不被認(rèn)可而受到觀眾的非議，個人生活因此受到干擾。
三、電視節(jié)目中涉及個人隱私的傳播特征分析
電視節(jié)目由于其形象性、直觀性、廣泛性等媒介特征，而使其在涉及損害公民隱私方面也呈現(xiàn)出不同于其它媒介的特性。
1、節(jié)目內(nèi)容與私人生活聯(lián)系的緊密性
這一點決定了電視這一家庭化的大眾傳媒一方面既能滿足受眾通過媒介與他人的日常生活關(guān)聯(lián)起來并窺探他人生活狀態(tài)的愿望，同時又易于侵犯節(jié)目對象的個人隱私。
2、隱私傳播的廣泛性和影響的嚴(yán)重性
電視媒介由于其信息傳播介質(zhì)的綜合性，尤其是畫面的直觀性和生動性，使其在暴露他人隱私的時候容易給人特別深刻的印象，也會立刻使受侵害者的形象被人識別，從而使其原有生活受到很大的干擾。加上電視受眾面的廣泛性，更使隱私內(nèi)容得以在更大范圍內(nèi)擴(kuò)散，從而造成更嚴(yán)重的影響。
3、電視回避隱私爭議的空間相對其它媒介較小
因為電視報道需要提供圖像和聲音，它比文字的選擇余地要小得多。正如Jeffrey?Loen所言，印刷文字可以提供的隱私尺度照相機(jī)卻很難得到，電視則更為困難，報紙可以輕松地談?wù)摓?zāi)難和傷員，而電視卻做不到。當(dāng)然。電視節(jié)目中也會采取一些措施規(guī)避個人隱私的泄露，如在面部打馬賽克、讓當(dāng)事人戴上面具或用幕簾遮擋、對錄音做變聲處理等。但這些措施并不總是有效。比如都市報紙上滿是纏綿悱側(cè)的情感故事，很少會出問題，但電視上的情感故事，當(dāng)事人即使戴上面罩也會惹來無數(shù)麻煩。前面所舉情感談話節(jié)目就是例證。
另外，電視畫面還可能會無意中泄露隱私信息。電視畫面符號包含更多作者無意表述也無法刪除的信息內(nèi)容，這些內(nèi)容可能只是事實的背景，甚或與作者傳達(dá)的意義無關(guān)，但它們并不因此喪失自身的意義和被受眾接受并解讀的權(quán)利。比如電視新聞中出現(xiàn)的背景人物，并非節(jié)目對象，也與新聞內(nèi)容無關(guān)，卻容易使人將其與新聞事實聯(lián)系在一起，從而使其私生活受到影響。
4、電視節(jié)目內(nèi)容可能引發(fā)網(wǎng)絡(luò)等其它媒體的進(jìn)一步侵權(quán)行為
電視節(jié)目本身可能并不構(gòu)成直接的隱私侵權(quán)，甚至在有些負(fù)面報道中采取了刻意的保護(hù)隱私措施，但傳播技術(shù)的發(fā)展，卻使得一些負(fù)面新聞在網(wǎng)絡(luò)傳播中產(chǎn)生了巨大的影響，從而引發(fā)網(wǎng)絡(luò)人肉搜索等更進(jìn)一步的隱私侵權(quán)行為。以張殊凡事件為例，電視節(jié)目中原本持正面報道的態(tài)度，但在網(wǎng)絡(luò)上卻受到激烈討伐，未成年的當(dāng)事人更多的生活信息也被暴露出來。
四、一點思考
基于以上的探討，筆者覺得由此引起的電視倫理問題的明顯變化值得關(guān)注。
一個顯見的事實是，電視節(jié)目在內(nèi)容上已經(jīng)越來越習(xí)慣于把原來意義上的隱私予以公開了。“我們生活在一個人們充滿好奇并且好打聽別人隱私的時代，隱私的價值、謹(jǐn)慎的態(tài)度和依賴的基礎(chǔ)為表現(xiàn)狂所破壞，典型的例子就是《老大哥》和《杰瑞?斯普林格秀》”。
此話指出的一個事實是，隱私話題已經(jīng)成為了電視節(jié)目的常態(tài)。
我們可以說這是公共領(lǐng)域向私人領(lǐng)域侵入的表現(xiàn)，但也不妨反過來說，是私人領(lǐng)域向公共領(lǐng)域的擴(kuò)張。以前者的立場來看，我們看到的更多的是媒介對個人自由生活權(quán)利的冒犯，而以后者的立場來看，我們看到的卻是普通大眾參與媒介并成為主角的積極意義，甚至有學(xué)者認(rèn)為隱私公開是媒介的平民意識得以確立這一傳播范式轉(zhuǎn)變的標(biāo)志：“(媒體)用平民的眼光，站在平民的角度進(jìn)行傳播，使傳播中所展現(xiàn)的狀態(tài)與現(xiàn)實的平常生活狀態(tài)一致，使普通人獲得與媒介中人物同步的心態(tài)的和情感的共鳴。”“隱私話題在大眾傳媒的擴(kuò)張，彰顯了傳媒話語由單一話語走向話語多元。……顯示出政治力量之外的市民力量開始在原來意識形態(tài)的陣地上開拓出自己的空間，同時也具有顯示市民社會形成的社會學(xué)價值。”
篇6
一、私募發(fā)行的含義及問題
“私募又稱不公開發(fā)行或內(nèi)部發(fā)行,是指面向少數(shù)特定的投資人發(fā)行證券的方式。”學(xué)者郭靂認(rèn)為,“證券私募發(fā)行是針對特定對象、采取特定方式、接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式”。而我國《公司法》第78條第3款將向社會公開募集和向特定對象募集(即學(xué)理界所稱的私募設(shè)立)作為募集設(shè)立的下位概念。因此,《公司法》上的私募設(shè)立應(yīng)指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向特定對象募集而設(shè)立股份有限公司的一種設(shè)立方式。但這其中又是存在問題的。根據(jù)邏輯學(xué)概念劃分規(guī)則,劃分的子項之間必須是相互排斥的,因此私募設(shè)立是與發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余股份向社會公開募集(公開募集設(shè)立)相對應(yīng)的一種股份有限公司設(shè)立方式。私募設(shè)立與公開募集設(shè)立之間的這種對立關(guān)系使得只要界定了二者之間的一種外延,就可以確定另一種的外延。但是通觀《公司法》的全篇,并沒有規(guī)定何為“向特定對象募集”,何為“向社會公開募集”,對哪些人屬于《公司法》第78條第3款中所指的“特定對象”也沒有任何界定。
《證券法》第10條第2款從正面規(guī)定了何為公開發(fā)行:“有下列情形之一的,為公開發(fā)行:(一)向不特定對象發(fā)行證券;(二)向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它發(fā)行行為。”同樣,根據(jù)邏輯學(xué)上的排中律,公開發(fā)行與非公開發(fā)行之間存在著非此即彼的關(guān)系,凡是不屬于公開發(fā)行的即為非公開發(fā)行。因此,對于《證券法》第10條第2款的規(guī)定似乎可以這樣理解:在沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定何為其他屬于公開發(fā)行的行為之前,我們的《證券法》上規(guī)定的公開發(fā)行行為只有兩種,即向不特定對象發(fā)行證券和向累計超過200人的特定對象發(fā)行證券,除此之外的其他發(fā)行行為,即向累計不超過200個特定對象發(fā)行證券都屬于私募發(fā)行。該條款中還明確規(guī)定只有“法律、行政法規(guī)”才可規(guī)定何為公開發(fā)行,這進(jìn)一步排除了依司法解釋等認(rèn)定何為公開發(fā)行行為的可能性。從這個意義上來說,我國對私募發(fā)行界定未能把握“私募”的本質(zhì)而失之過寬。
二、私募主體及決議機(jī)關(guān)
《公司法》與《證券法》對于私募的主體并未明確規(guī)定。黃健先生認(rèn)為:“2005年修訂的《公司法》將原條文159條刪去,這意味著公司債券的發(fā)行主體不再限定于具有國有成份的公司,而是允許符合條件的各類公司平等地利用債券市場籌集資金。”但是,《公司法》將私募設(shè)立這一設(shè)立方式規(guī)定于第四章“股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)”中,因此,我們認(rèn)為私募設(shè)立應(yīng)僅僅適用于股份有限公司。但誰有權(quán)決定以私募方式設(shè)立股份有限公司呢?在取得營業(yè)執(zhí)照之前,股份有限公司并未成立,不得為私募主體。因此,在私募設(shè)立股份有限公司時,私募主體應(yīng)為股份有限公司的發(fā)起人,發(fā)起人作為設(shè)立中的股份有限公司的機(jī)關(guān)可決定采用私募方式設(shè)立該股份有限公司。
公司成立以后采用私募方式發(fā)行有價證券主要是私募發(fā)行新股或私募發(fā)行公司債券兩種形式。只有已經(jīng)成立的股份有限公司才可私募發(fā)行新股,同時,因為發(fā)行新股將導(dǎo)致公司注冊資本的增加,根據(jù)《公司法》第100條以及第104條之規(guī)定,應(yīng)該由股東大會以特別決議的方式做出決議,即應(yīng)有出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過私募發(fā)行新股的決議。由于發(fā)行公司債券并不僅僅限于股份有限公司,因此,私募發(fā)行公司債券的主體應(yīng)包括有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種,根據(jù)《公司法》第38條、第100條之規(guī)定,私募發(fā)行公司債券仍應(yīng)由股東會或股東大會做出決議,但僅需以普通決議方式通過即可。
三、私募證券的種類:股份及公司債券
根據(jù)現(xiàn)行《公司法》與《證券法》的相關(guān)規(guī)定,我國私募發(fā)行的證券種類目前包括股份與公司債券兩種。《公司法》第78條規(guī)定設(shè)立股份有限公司時可以向特定對象私募股份,根據(jù)《證券法》之規(guī)定,股份有限公司還可于成立后私募發(fā)行新股。而私募債權(quán)也是為我國《證券法》所允許的,但“私募債券市場通常為部分債信評等較差、急需長期資金之企業(yè)的主要籌資管道,例如具有高風(fēng)險、高報酬的垃圾債券,大多是在私募市場中發(fā)行。”同時我們要注意,私募發(fā)行有價證券不受《證券法》第12至第18條關(guān)于設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行、公開新股、公開發(fā)行公司債券的條件和程序限制。
有疑問的是:私募發(fā)行的股份或公司債券是否僅限于普通股與普通公司債券?現(xiàn)行法中未明確規(guī)定,從法律解釋的角度來看,似乎不應(yīng)僅限于上述兩種,優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換公司債券、實物券形式公司債券也應(yīng)處于可私募發(fā)行的證券之列。但是應(yīng)注意的是,因私募發(fā)行的證券不得自由轉(zhuǎn)讓,因此私募發(fā)行的股票應(yīng)為記名股票,私募發(fā)行的公司債券應(yīng)為記名債券。
四、私募對象:何為特定對象?
《公司法》規(guī)定私募設(shè)立股份有限公司時,必須向“特定對象”募集;根據(jù)《證券法》第10條規(guī)定也可推斷,私募發(fā)行是向累計不超過200人的“特定對象”發(fā)行。“特定對象”這一詞反復(fù)出現(xiàn),但是兩法都沒有解釋到底什么人才屬于“特定對象”。可以說,對這三個字的解釋關(guān)系到我國是否能真正確立規(guī)范的私募發(fā)行制度,也關(guān)系到我國的私募發(fā)行制度是否能與各種形式的非法集資相區(qū)別。
筆者認(rèn)為,私募發(fā)行制度的核心在于注冊和豁免,其背后所蘊含的理念是該次發(fā)行不涉及社會公眾的利益,該次發(fā)行的投資者具有自我保護(hù)的能力,不需要注冊制度所提供的保護(hù)。“這就要求界定什么樣的投資者具有自我保護(hù)能力,這些內(nèi)容直接涉及到私募發(fā)行制度的建立是否具有可操作性。”
借鑒美國及我國臺灣地區(qū)的立法,首先可以肯定,我國已經(jīng)出現(xiàn)的較為成熟的機(jī)構(gòu)投資者屬于“特定對象”的范疇。其次,在新股發(fā)行或公司債券私募發(fā)行中,發(fā)行人的
董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人以及與發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的人(下文將這些人統(tǒng)稱為內(nèi)部人)也應(yīng)屬于“特定對象”的范圍。再次,具有一定經(jīng)濟(jì)實力和風(fēng)險承擔(dān)能力并具備相關(guān)財經(jīng)專業(yè)知識及投資經(jīng)驗的自然人也應(yīng)屬于“特定對象”的范圍。
五、發(fā)行方式:何為“公開勸誘”、“變相公開”?
規(guī)定私募發(fā)行制度的同時,通常也禁止私募發(fā)行以公開方式進(jìn)行,我國《公司法》對于私募設(shè)立股份有限公司的方式未加規(guī)定,但我國《證券法》第10條第3款明確規(guī)定:“非公開發(fā)行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”我國臺灣地區(qū)也有相似規(guī)定:“臺灣地區(qū)證券交易法第43條之7規(guī)定,有價證券之私募及再行賣出不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。”
廣告作為一種公開方式當(dāng)然毋庸置疑,但是,如何理解“公開勸誘”、“變相公開”呢?假如現(xiàn)有A、B、C、D四人擬以私募方式設(shè)立一注冊資本為1000萬的股份有限公司,四人已經(jīng)認(rèn)繳并實際繳納了500萬出資,剩余部分欲尋找“特定對象”認(rèn)購。A、B、C、D向雜志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打電話詢問是否愿意購買該(設(shè)立中的)公司私募發(fā)行的股份,最終募足剩余股份。A、B、C、D四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”?假如上述例子中,A、B、C、D四人是拿著本市的電話號碼簿逐個撥打電話詢問,最終募足剩余股份呢?假設(shè)A、B、C、D四人正在尋求符合條件的“特定對象”認(rèn)購該公司私募發(fā)行的股份時,D在報社工作的好友在當(dāng)?shù)貓蠹埳弦院営嵉男问綀蟮懒薃、B、C、D四人擬以私募方式設(shè)立一股份有限公司,A、B、C、D四人的行為是否是“公開勸誘”或“變相公開”?要給出一個確定的答案,恐非易事。本人傾向于仍應(yīng)從私募發(fā)行制度的存在的根源出發(fā)來解釋何為“公開勸誘”、“變相公開”。上文曾一再強(qiáng)調(diào),私募發(fā)行之所以適用不同于公開發(fā)行的特殊制度,根本原因是私募發(fā)行中的投資者無需《證券法》的保護(hù)。如一種發(fā)行方式很可能涉及到需要《證券法》保護(hù)的社會公眾時,該發(fā)行方式就應(yīng)被認(rèn)定為公開勸誘”或“變相公開”。本人認(rèn)為上述三個例子中,第一種情形不應(yīng)被認(rèn)定為“公開勸誘”或“變相公開”,因其針對的對象經(jīng)過選擇,并符合“特定對象”所應(yīng)具備的條件;第二種情形則應(yīng)被視為“公開勸誘”或“變相公開”,因其實際上是針對不特定的對象,發(fā)行人與應(yīng)募對象之間的關(guān)系并不能保證應(yīng)募人能獲得相關(guān)的信息;第三種情形也因被視為“公開勸誘”或“變相公開”,因為在報紙上刊登相關(guān)的消息實際上能起到宣傳的效果,考慮我國有償新聞泛濫這一現(xiàn)實,更因?qū)Υ朔N方式加以禁止。
私募發(fā)行制度在我國《公司法》與《證券法》中剛剛確立,確實存在許多不完善的地方,除去上述幾個問題之外,還有很多問題值得探討。但我們同時應(yīng)該認(rèn)識到該法律制度的構(gòu)建也會受到證券市場發(fā)展水平的制約,需要其他配套機(jī)制的發(fā)展與完善,如市場退出機(jī)制、場外交易制度等方面的發(fā)展,以及投資者水平的提高。雖然在短期內(nèi),系統(tǒng)性的私募發(fā)行法律制度還無法得以確立,但是,應(yīng)當(dāng)看到在我國建立該制度具備可行條件,因此,長遠(yuǎn)看,未來是光明的。
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篇7
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設(shè)計迥異的最終歸結(jié)點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點
證券私募發(fā)行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風(fēng)險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建
(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對機(jī)構(gòu)投資者。在對自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認(rèn)為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進(jìn)行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建
篇8
我國的學(xué)者對基金業(yè)從各個不同的角度進(jìn)行了研究。例如，李文娟（2012）立足于證券投資者保護(hù)基金制度觀察到我國現(xiàn)行《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》許多內(nèi)容缺乏具體的規(guī)定，這使基金產(chǎn)生了難以克服的自身制度風(fēng)險。張濤（2012）從基金犯罪的角度說明我國對基金犯罪的規(guī)定與相關(guān)法條彼此銜接上存在諸多不足，應(yīng)直接將基金犯罪的罪狀和法定刑予以明確規(guī)定。徐翀（2010）就我國有關(guān)基金管理人利益沖突的法律法規(guī)進(jìn)行了探討，并分別從關(guān)聯(lián)交易和基金管理費兩方面對完善我國的法制提出了政策建議。本文結(jié)合我國基金業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和新基金法的內(nèi)容，研究新基金法對我國基金業(yè)的影響。
新基金法的正式實施，對于我國基金業(yè)具有里程碑意義。筆者認(rèn)為新基金法對基金業(yè)的影響將主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.私募基金規(guī)模將大幅增長，我國直接投融資比例、機(jī)構(gòu)投資者比例將提高。首先，由于新基金法賦予了私募合法地位，并對其實行有別于公募的監(jiān)管模式，原先處于“灰色”地帶的大量私募將在新基金法實施后從“地下”走向“地上”。其次，私募基金相對于公募基金更加強(qiáng)調(diào)絕對收益，不像公募基金無論盈虧總能以基金管理費的形式獲取收益。它總是在絕對盈利的情況下才從收益中分得一杯羹，而如果虧損的話，由于私募基金管理人本身持有一定的份額或擔(dān)任無限合伙人，首先承受虧損的是管理人的資金，因此更易獲得投資者的信任。私募的合法化解除了人們對私募身份上的顧慮，而私募本身的特點對投資者又極富有吸引力，必將吸引更多的資金流向私募，促進(jìn)私募的大幅增長。第三，在我國利率尚未實現(xiàn)市場化的情況下，如果扣除通貨膨脹率的影響，投資者把資金存放在銀行并非最好的投資渠道。擁有合法身份的私募基金將使投資者擁有了更好的選擇，私募基金擁有優(yōu)越的智力資源及更專業(yè)、自由的投資決策體系，能給投資者帶來更好的回報，在這樣的情形下，將會有不少資金從銀行流向私募，從而促使私募的規(guī)模不斷擴(kuò)大，提高我國直接投融資的比例。第四，個人投資者比例降低，機(jī)構(gòu)投資者比例提高。隨著私募基金及公募基金的發(fā)展壯大，我國金融市場上個人投資者比例將大幅降低，投資者將更多的依靠機(jī)構(gòu)來進(jìn)行財富管理。機(jī)構(gòu)投資者比例的提高，有利于降低市場的非理性波動，促進(jìn)基金業(yè)的健康發(fā)展。
2.我國基金業(yè)的競爭將更加激烈，有利于提高我國基金業(yè)的國際競爭力。新基金法主要從兩個方面來促進(jìn)基金業(yè)的競爭：一是降低門檻、放松管制促進(jìn)公募基金的發(fā)展；二是將私募引入基金業(yè)的競爭平臺。首先，新基金法擴(kuò)大了公募基金的投資范圍，除了可以投資于上市交易的股票、債券等還能投資于其他證券及其衍生品，有利于提高公募基金的盈利水平。其次，基金法放松了對基金從業(yè)人員證券投資的限制，為他們提供了更為寬松的投資環(huán)境。這將大大提高基金人才的投資積極性，最大限度的發(fā)揮自己的知識和能力，使基金投資的收益最大化。最后，私募的合法化讓私募基金能在原先只有公募基金一家獨大的基金業(yè)奪取一部分利益，私募注重絕對投資收益的特點相比于公募注重產(chǎn)品規(guī)模的特點更有利于吸引廣大投資者，公募為了自身的生存和發(fā)展必須改善自己的投資策略與服務(wù)，從而不至于在競爭中落敗。公募與私募的競爭，能使我國基金業(yè)更加規(guī)范化和職業(yè)化，將吸引越來越多的機(jī)構(gòu)參與財富管理行業(yè)，各機(jī)構(gòu)參與者在競爭中發(fā)展壯大有利于我國基金業(yè)整體的國際競爭力水平的提高。
3.基金的組織形式將更加豐富，有限合伙型未來有望成為我國基金的主要組織形式。新基金法豐富了基金的組織形式，我國基金可以采取公司型、契約型、合伙型等組織形式。相比于公司型和契約性基金，合伙型基金具有非常大的優(yōu)勢，將成為私募基金未來發(fā)展的主要組織形式。首先，公司型私募基金存在雙重納稅的情形，公司層面要繳納25%的企業(yè)所得稅，自然人投資者層面要再繳納投資收益的20%的個人所得稅。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》的第六條規(guī)定，合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。這樣合伙型基金就避免了公司型基金所出現(xiàn)的重復(fù)征稅問題，相同情況下投資者自然首選合伙型基金。其次，信托型基金存在雙重委托關(guān)系，即私募基金與信托公司、投資者與私募基金的委托關(guān)系。雙重委托關(guān)系直接導(dǎo)致信托契約型基金的中介費用過高，降低了投資者的收益率。而在有限合伙制中，只有一層委托關(guān)系，且有限合伙企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置簡單、權(quán)責(zé)分明，普通合伙人能相對獨立的做出決策將極大地提高企業(yè)工作效率、降低管理成本。綜上所述，合伙型基金有著明顯的優(yōu)勢，它具有較低管理成本和更有效的激勵約束機(jī)制，能吸引更多的投資者和人才，未來有望成為我國私募基金的主要組織形式。
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篇9
姚海放：私募本來就是用市場化的方法去融資。私募與公募最大區(qū)別在于私募有一定的隱蔽性。證券法規(guī)定的公募，因為涉及公眾利益，法律會對其進(jìn)行監(jiān)管，需要有審批、募集基金的用途等信息披露程序，只要公開的信息規(guī)范、真實、沒有欺詐，法律對此會伸出保護(hù)協(xié)調(diào)的援手。
私募的好處在于，完全根據(jù)市場方法進(jìn)行融資，通過私人關(guān)系募集資金，方式自由靈活。這也意味著，私募沒有一個特定的標(biāo)準(zhǔn)或者操作流程，只能是憑借自己的分析、研究，判斷風(fēng)險大小。合作雙方的利益保障完全依靠彼此簽訂的投資協(xié)議，沒有監(jiān)管，只要不投到法律禁止的行業(yè)中，都可以放手去做。
現(xiàn)在私募資金量龐大，游離于各種創(chuàng)投企業(yè)里，在法律和政策不明朗的情況下，會有很多違規(guī)操作，一不小心就會變成變相借貸，或是有非法集資的嫌疑。
所以，公與私的悖論由此而生。從私募本質(zhì)上講，一方面是私人之間很靈活的、相對比較封閉的這樣一種合同關(guān)系，如表面上理由充足，法律沒有必要去管；另一方面，私募這種特性，很容易引爆潛在的金融、社會隱患地雷。所以，法律不能坐視不管。但如何監(jiān)管？必須先從識別“李逵、李鬼”開始。
“股權(quán)”與“債權(quán)”的不同
《投資與合作》：私募一半是天使，它給融資困難的民營小微企業(yè)帶來新生的希望；一半是魔鬼，它讓投機(jī)者鉆了法律空子，對金融體系、社會穩(wěn)定造成破壞。然而法律是繼續(xù)聽之任之、保護(hù)不完善制度下的既得利益？還是拿出勇氣切除毒瘤？
姚海放：私募最大問題在于走兩個極端：一端是找別人借錢，容易陷進(jìn)非法集資里，另一端是，在對外投資過程中，如果把錢再借給別人，那就變成了變相貸款，同樣違反法律規(guī)定。
目前中國借貸業(yè)務(wù)只能由銀行或金融機(jī)構(gòu)來操作，私募基金介入其中就算違規(guī)，比如說私募基金的借貸合同可視為無效。
盡管私募不可以開展借貸業(yè)務(wù)，但私募基金的很多項目，可以通過股權(quán)來投資。股權(quán)與債權(quán)，有天壤之別，一步之差，就會踩到法律紅線。當(dāng)資金作為股權(quán)投入到私募基金，之后獲取投資回報，投資者在收益好時可以獲取固定回報率，在虧損時一同分擔(dān)風(fēng)險，這是法律所允許的。但如果投資者把錢借給私募公司，通過固定利息獲取回報，這是法律所不允許的。可見，股權(quán)與債權(quán)在法律上是截然不同的個體，作為私募募資，不能用債權(quán)的方式簽訂借貸合同。規(guī)范操作是，投資者出資持有公司股權(quán)，或成為合伙人，之后再投出去。
中國人民銀行對此也有明確規(guī)定：不允許行政部門、企事業(yè)單位、股東合作經(jīng)濟(jì)組織、中小合作社、農(nóng)村合作基金會、其他基金會擅自發(fā)放貸款，企業(yè)之間辦理借貸或者變相借貸都要受到處罰，在刑事法規(guī)上也有非法設(shè)立基金機(jī)構(gòu)、從事基金業(yè)務(wù)的處罰條例。
盡管現(xiàn)有法律還不健全和完善，但態(tài)度鮮明：無論賺錢與否，如果考慮到風(fēng)險問題，就必須規(guī)范操作，只能按照股權(quán)投資方式募資，而不是吸收存款。
“非法集資”陷阱
《投資與合作》：在中國改革開放史上，“非法集資”幾乎為二十年來的現(xiàn)代金融，留下了一道重重的傷痕。長城公司的沈太福、新興公司的鄧斌、大午集團(tuán)的孫大午、本色集團(tuán)的吳英，無不因此身陷囹圄。現(xiàn)在，一些私募公司依然私下里效仿吳英們的做法，他們?yōu)槭裁磿b而走險？
姚海放：目前私募募資主要有兩種方式。一種是債權(quán)式，類似于銀行籌集資金，替老百姓把錢存到銀行里面，通過吃利息賺錢，風(fēng)險較小。但這種方式要經(jīng)過銀監(jiān)會或金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)、許可。
第二種是通過股權(quán)籌集。假如3個人成立一個公司，每人投100萬，這個公司就由3人合伙的小股東組成，只要經(jīng)過工商局登記、且出資真實，就算合法，不需任何審批程序。目前法律允許的私募，只能選擇第二種形式，即股權(quán)投資形式。它的限制條件是，私下募集人數(shù)不超過200人、不能公開打廣告。
但這無疑增加了募資難度。除非認(rèn)識較多有錢人，但可能很多人并沒有這種條件，那只能打球，去找更多投資方，一旦超過200人，你就成變相公募了。還有，當(dāng)很多普通投資者不愿意承擔(dān)風(fēng)險，于是你向他們許諾一個連本帶息的固定回報，或通過一些誘導(dǎo)性陳述、虛假陳述、夸張陳述暗示會給投資者一個很好回報，以吸引他們投錢。這明顯屬于非法集資，或者變相開展金融業(yè)務(wù)。
投資合同的啟示
《投資與合作》：在私募股權(quán)投資過程中，投資人和被投資人之間的權(quán)利義務(wù)，到底是一種怎樣的關(guān)系？
姚海放：目前，證券法適用范圍有股票、公司債券、基本證券交易活動，其他證券衍生產(chǎn)品則是由國務(wù)院依照本法原則去認(rèn)定，但實際上是沒有認(rèn)定的。而整個證券法證券概念范圍很小。對于投資風(fēng)險，是沒有人監(jiān)管的，因為投資人沒有超過200人，證監(jiān)會也管不著。
例如億霖木業(yè)，作為投資者的老百姓，每投1萬塊錢，就簽一份標(biāo)準(zhǔn)合同，不用考慮經(jīng)營過程，他們只需要坐收事先許諾的回報。這種情況下它不是證券，證監(jiān)會就不會監(jiān)管，很多人認(rèn)為這是一種投資合同關(guān)系。
美國有一個Howve（豪維）公司的案件，它類似于中國的非法集資。一家地方性的公司在報紙上刊登廣告，投資者掏1萬美元就可以買一片果園，投資者和募資方簽訂了合同，不用參與經(jīng)營，等果子成熟后榨成果汁銷售后，就可以獲取1萬美元的本金加200美元利息。他們簽的就是投資合同，管理經(jīng)營和利益分配構(gòu)成了雙方的投資關(guān)系。
篇10
篇11
（Yunnan Vocational and Technical College of Agriculture，Kunming 650031，China）
摘要：在當(dāng)前全球性金融危機(jī)背景下，我國中小企業(yè)融資難，擴(kuò)大融資渠道已經(jīng)成為必須解決的重要問題，私募基金是我國當(dāng)前金融市場中的新生力量，論文探討了私募基金及其相關(guān)概念，我國當(dāng)前私募基金法律地位的現(xiàn)狀，私募基金法律確認(rèn)問題已經(jīng)成為我國私募基金發(fā)展的主要障礙，必須及時確認(rèn)私募基金法律地位的意義等方面的內(nèi)容。
Abstract: Under the background of the current global financial crisis, the paper pointed out that China SME financing is an important issues of their survival and development. Privately offered fund is new blood of China's market economy. This thesis discussed privately offered fund and its related concept, the status quo of its legal status. The law identification of privately offered fund has become the main obstacle of its development; we should identify the significance of legal status of privately offered fund.
關(guān)鍵詞：私募基金 法律確認(rèn)
Key words: Privately Offered Fund；be recognized in the law
中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-4311（2011）20-0290-02
1私募基金及其相關(guān)概念
1.1 私募基金的概念私募基金（Privately Offered Fund）是指不通過公開招股，而是通過私下在特定范圍內(nèi)，向特定投資者募集資金方式所籌集的基金，用投資專業(yè)知識理財，與投資者的關(guān)系是共同投資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，其主要投資方式是進(jìn)行股權(quán)投資和證券投資，其組織形式有：契約型、公司型和合伙型。[1]
私募基金的本質(zhì)是一種信托服務(wù)。私募基金的投資人把資金以一種信托的方式交給基金的管理人進(jìn)行管理，基金的管理人運用自己掌握的專業(yè)知識進(jìn)行投資組合，基金的投資人和管理人按照約定共享收益、共擔(dān)風(fēng)險。
1.2 我國私募基金和非法集資的區(qū)別非法集資是指法人、其他組織或個人，未經(jīng)有關(guān)權(quán)利機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為，其主要特點是向社會公眾募集資金，其主要采用以許諾高利潤、高利率為回報的欺詐行為，由于其向社會公眾募集資金，以欺詐為目的，極易形成社會的不穩(wěn)定因素。
根據(jù)1999年中國人民銀行的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》，給予“非法集資”做出了明確規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第四款明確規(guī)定了：企業(yè)法人和事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，不參與聯(lián)營體經(jīng)營，不承擔(dān)聯(lián)營體經(jīng)營風(fēng)險，但投資合同或協(xié)議規(guī)定聯(lián)營體不論盈虧，均可獲得本息或者按期獲得固定利潤的行為，實為借貸行為，違反了金融法規(guī)，其合同無效；在2001年的《信托投資公司管理辦法》第三十二條規(guī)定：信托投資公司“不得保證最低收益”，同時規(guī)定：信托投資公司違反上述規(guī)定，按照非法集資處理，造成的資金損失由投資人負(fù)責(zé)；2003年《證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》第二條第一款規(guī)定：證券公司不得以書面、口頭或者暗示的方式向委托人承諾投資收益。由以上法律內(nèi)容可以看到，我國法律從來不承認(rèn)合同中的保底條款，不允許以保底方式募集資金。
私募基金區(qū)別于非法集資在于兩點：第一，從募集對象來看，私募基金是指不通過公開招股，而是通過私下在特定范圍內(nèi)，向特定投資者募集資金方式所籌集的基金，而非法集資是向社會公眾募集資金，極易造成金融風(fēng)險的社會化；第二，從目的來看，私募基金的目的在于共同投資、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，而非法集資的目的在于許諾高利潤、高利率為回報的欺詐。
1.3 我國私募基金和非法吸收公眾存款的區(qū)別非法吸收公眾存款是指未經(jīng)我國金融主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，以給付固定利息方式公開向社會公眾吸收存款的違法行為。私募基金的目的必須是共同投資、共享收益和共擔(dān)風(fēng)險，如果以給付固定利息或保底收益的方式募集資金，則應(yīng)視為非法吸收公眾存款。
2我國當(dāng)前私募基金法律地位的現(xiàn)狀
我國的私募基金從形成到具有了一定規(guī)模，一直沒有得到法律的認(rèn)可。中國人民銀行副行長吳曉靈曾公開表示，私募基金的運作不合法、不透明，對金融市場的影響難以估量，政府必須進(jìn)一步研究對私募基金的監(jiān)管方式。當(dāng)前我國私募基金法律缺位主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
2.1 法律上沒有確認(rèn)其主體地位在我國《證券投資基金法》、《證券法》、《信托法》中一直沒有明確什么是私募基金、私募基金與公募基金的區(qū)別、私募基金和非法集資的區(qū)別、私募基金和非法吸收存款的區(qū)別，也沒有明確私募基金的投資范圍和組織形式。在我國《證券投資基金法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，適應(yīng)本法。這一條把私募基金明確地排除在該法的適用范圍之外。在《中華人民共和國公司法》第78條第3款規(guī)定股份制公司向特定對象募集設(shè)立制度和《中華人民共和國證券法》第10條規(guī)定的證券非公開發(fā)行制度為私募基金的監(jiān)管有了意向性的規(guī)范，但對私募基金的運作和監(jiān)管沒有明確規(guī)定。從國際私募基金的最主要形式有限合伙制來看，我國的有限合伙制基金根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》不具有法人資格，目前還需要工商管理部門確定其法律主體地位。
2.2 沒有明確私募基金與非法集資、非法吸收存款的區(qū)別對于當(dāng)前私募基金普遍存在的保底收益、高承諾收益必須從法律的角度加以禁止，因為私募基金是一個高風(fēng)險的行業(yè)，其根本無法保證收益和本金，如果私募基金以高承諾收益或保底收益作為宣傳來募集資金，就有以欺詐為目的的嫌疑，具有欺騙性，容易誤導(dǎo)投資者，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)、合同糾紛；同時對于具有投資理財能力的、運作規(guī)范的私募基金來說，以保底收益、高承諾收益的私募基金無疑具有不正當(dāng)競爭行為，破壞了應(yīng)以自由競爭為目的的金融市場環(huán)境，不利于私募基金行業(yè)的健康發(fā)展。
案例一：最近發(fā)生在我國浙江的一個投資理財糾紛。甲某委托乙投資公司進(jìn)行投資，雙方簽訂合同：該公司保證甲某50萬元人民幣本金的安全，并承諾每年放還甲某8%的收益。后甲某無意間發(fā)現(xiàn)其賬戶內(nèi)資金只剩10萬元人民幣，就向法院，要求乙投資公司按照合同規(guī)定條款予以賠償。但讓甲某、乙某沒有想到的是：法院判定該投資理財合同無效，并認(rèn)定乙投資公司的保本、高承諾收益行為屬于非法集資行為。
案例二：2001年6月5日至2004年8月31日，上海友聯(lián)組織金新信托、德恒證券、恒信證券、中富證券、伊斯蘭信托等公司，采取承諾保底和以22％至1.98％不等的固定收益率與公眾簽訂委托投資協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議35890份，變相吸收公眾存款450億余元人民幣，其中未兌付資金余額172億余元，涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。此案是我國非法吸收公眾存款案中最大的一例。
2.3 沒有明確對私募基金的投資者、發(fā)起人和管理者的資格確定和必要限制從法律的角度來看，我國當(dāng)前構(gòu)成私募基金的三個方面主體不具有法律資格：投資者不具有將其資產(chǎn)交給他人經(jīng)營的權(quán)利；基金的管理者以投資咨詢、財務(wù)顧問的名義進(jìn)行私募基金的管理，但一般沒有經(jīng)營資產(chǎn)管理的法律資格；第三方監(jiān)管者――托管人，比如銀行、證券公司、信托投資公司等都沒有從法律上給予其對私募基金的監(jiān)管資格。我國當(dāng)前的私募基金大都是松散性的組織體，沒有形成所有權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)管權(quán)“三權(quán)分立”式的、有效防范風(fēng)險的組織機(jī)構(gòu)，有不少是皮包公司，三者的責(zé)、權(quán)、利不清晰，私募基金的資金來源不清。
2.4 沒有明確對私募基金第三方監(jiān)管的制度按照我國當(dāng)前金融監(jiān)管的要求，有限合伙制基金的資金必須通過銀行托管，銀行是否有對合伙制基金托管的權(quán)限，還需要銀監(jiān)會進(jìn)一步明確。當(dāng)前，由于我國私募基金沒有具有法律主體地位，因而法律上沒有對私募基金帳戶要求托管的規(guī)定，這很不利于我國私募基金風(fēng)險的防范和控制。
2.5 沒有完善的對私募基金的評級體系目前我國對公募基金的評級主要以基金凈值為標(biāo)準(zhǔn)，來對公募基金投資理財?shù)倪\作能力進(jìn)行排名。我國私募基金相對于公募基金來說，收益較高的同時，風(fēng)險更大，我國還沒有對于私募基金進(jìn)行評級，更談不上評級體系。
3法律確認(rèn)問題已經(jīng)成為我國私募基金發(fā)展的主要障礙
從我國私募基金發(fā)展的現(xiàn)狀，我們已經(jīng)看到當(dāng)前我國私募證券投資基金的一大特點是：發(fā)展非常迅速但運作很不規(guī)范，可以說我國私募基金目前處于一種無序的狀態(tài)，采取操縱市場、坐莊式的經(jīng)營方式。究其主要原因在于我國目前相關(guān)的法律體系很不完善，立法的滯后束縛了我國私募基金的規(guī)范發(fā)展。由于沒有法律的確認(rèn)，監(jiān)管部門也找不到對其監(jiān)管的依據(jù)。
3.1 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金組織形式混亂，缺乏法律主體資格，不利于我國基金業(yè)與境外投資者的競爭隨著我國金融市場的逐步開放，國外機(jī)構(gòu)投資者在中國的投資成倍增長。從證券投資角度看，QFII（合格境外投資者）的數(shù)量在不斷增加。從前面“蒙牛”案例，我們也可以看到我國私募股權(quán)投資基金也正面臨國外機(jī)構(gòu)投資者的競爭，很多國外機(jī)構(gòu)投資者看好中國經(jīng)濟(jì)的長期發(fā)展，再加上近5年來，人民幣不斷升值，使國外機(jī)構(gòu)投資者以各種手段進(jìn)入中國資本市場。面對我國優(yōu)質(zhì)企業(yè)和資源的流失，我國私募基金要與已進(jìn)入中國資本市場或者即將打算進(jìn)入中國資本市場的國外機(jī)構(gòu)投資者競爭，但現(xiàn)在在法律上還沒有明確、公開的主體身份，不受本國法律的保護(hù)，如何面對競爭？
3.2 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金運作不規(guī)范，嚴(yán)重擾亂了金融安全私募基金的來源應(yīng)是向特定投資者募集，但由于沒有法律上的規(guī)范，實際上我國私募基金的部分資金來源于企業(yè)或上市公司向公眾募集的閑散資金和銀行貸款。我國《證券法》、《公司法》明確規(guī)定：向公眾募集的資金和銀行貸款，必須專款專用，不得挪用，否則視為違法、違規(guī)；在私募基金運作中，由于沒有法律的確認(rèn)和監(jiān)管，私募基金與上市公司聯(lián)手，操縱股票價格，逃避監(jiān)管和稅收等等不當(dāng)行為屢禁不止；私募基金的資金來源還沒有從法律上來進(jìn)行嚴(yán)格審查，這為非法資金提供了機(jī)會，難免在私募基金中有洗錢的行為；由于沒有法律的確認(rèn)和監(jiān)管，我國目前對于投資者資格和基金管理者資格沒有嚴(yán)格限制，導(dǎo)致市場主體混亂，對風(fēng)險的承受能力降低，一旦基金損失，糾紛不斷，成為我國金融和社會的極不穩(wěn)定因素。
3.3 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金容易形成對投資者利益的損害我國私募基金大部分是參照《民法通則》、《合同法》的委托原則來設(shè)計私募基金合約。“保本承諾”、“高收益承諾”是各類私募基金的常規(guī)做法，承諾的收益率一般在10%-30%之間，這種做法實際上就是非法集資，由于法律上沒有確認(rèn)私募基金的法律主體地位，沒有明確私募基金與非法集資的區(qū)別，因此造成對投資者的損害不受法律保護(hù)。從各地法院的審理結(jié)果中也可以看出，這類合約均為無效合約。從很多私募基金的合約設(shè)計和運行中，可以看到許多私募基金沒有內(nèi)部風(fēng)險控制機(jī)制和外部監(jiān)管約束，給投資者造成損失的風(fēng)險很大。
3.4 由于沒有法律的確認(rèn)，私募基金的違法行為屢屢發(fā)生首先是在資金的募集過程中，存在非法集資行為。根據(jù)1999年中國人民銀行的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》，給予非法集資做出了明確規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第四款明確規(guī)定了：企業(yè)法人和事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，不參與聯(lián)營體經(jīng)營，不承擔(dān)聯(lián)營體經(jīng)營風(fēng)險，但規(guī)定聯(lián)營體不論盈虧，均可獲得本息或者按期獲得固定利潤的行為，實為借貸行為，違反了金融法規(guī)，其合同無效；在2001年的《信托投資公司管理辦法》第三十二條規(guī)定：信托投資公司“不得保證最低收益”，同時規(guī)定：信托投資公司違反上述規(guī)定，按照非法集資處理，造成的資金損失由投資人負(fù)責(zé)；2003年《證券公司從事集合性受托投資管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》第二條第一款規(guī)定：證券公司不得以書面、口頭或者暗示的方式向委托人承諾投資收益。由以上法律內(nèi)容可以看到，我國法律從來不承認(rèn)合同中的保底條款，不允許以保底方式募集資金。
其次，是在資金的使用過程中，存在集資詐騙行為。在1996年最高人民法院的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：攜帶集資款逃跑、揮霍、用于違法活動等行為，使集資款無法收回的行為視為集資詐騙行為。私募基金應(yīng)把募集到的資金用于不事先承諾收益的投資行為中。
4必須及時確認(rèn)私募基金法律地位的意義
4.1 及時確認(rèn)私募基金，有利于形成“增加投資性收入”的社會前面已經(jīng)提到私募基金在我國的形成和發(fā)展是大勢所趨，是市場需求的必然產(chǎn)物，對于冒出芽的事物，這里挖出了，別處必然還會長出來，存在就會有其合理性，關(guān)鍵是疏導(dǎo)。由于缺少相關(guān)的法律、法規(guī)，一旦投資人和基金經(jīng)理人發(fā)生糾紛，受損的往往都是不受法律保護(hù)的中小投資者，他們無法訴諸法律；如果進(jìn)一步被不法分子利用，攜委托資金潛逃，發(fā)生，更會嚴(yán)重威脅社會的安定、和諧。由于沒有法律的保護(hù)，使本可以對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)揮積極促進(jìn)作用的私募基金推到了“非法集資”的地步，這是不合理的，也是不明智的。
4.2 確認(rèn)私募基金，有利于穩(wěn)定金融市場由于沒有法律對私募基金的確認(rèn)與規(guī)范，兩萬億的游資隨時可能沖擊我國尚不健全的金融市場，容易造成金融市場動蕩，從“中科創(chuàng)業(yè)”股票事件，可以看到私募基金和證券公司聯(lián)手，以股票作抵押，從銀行套取數(shù)倍的貸款來炒股票，有文章稱“私募基金是引發(fā)信貸資金違規(guī)入市并導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營資金流失的源頭。”前面也提到由于法律的不認(rèn)可、不規(guī)范，私募基金的來源不清，不排除非法收入利用私募基金洗錢。
4.3 確認(rèn)私募基金，有利于公募基金的發(fā)展由于沒有法律認(rèn)可和必要的監(jiān)管，私募基金可以暗箱操作，逃避稅收和管理費用，因此比公募基金運行成本低，同時私募基金給予基金經(jīng)理人的高回報使公募基金中大量人才流失，這是私募基金對公募基金的不利之處，但是私募基金的出現(xiàn)，使公募基金多了一個強(qiáng)有力的競爭對手。由于市場多了一種投資工具，投資人多了一份選擇，為了穩(wěn)住投資人，公募基金需要交出更好的成績單，改變原有的分配方式，推出更為優(yōu)惠的申購、贖回條件。私募基金的出現(xiàn)有助于公募基金革除弊端，建立高效靈活的運作機(jī)制。如果私募基金不浮出水面，就破壞了公平競爭的市場原則。
4.4 確認(rèn)私募基金的法律地位和必要的政府監(jiān)管措施，有利于私募基金行業(yè)健康、穩(wěn)定發(fā)展私募基金屬于高風(fēng)險、高收益行業(yè)，通過法律和政府必要的監(jiān)管，將有利于私募基金控制運作風(fēng)險，比如明確私募基金投資者和管理者的資格，規(guī)范私募基金運作手段和利潤分配等。
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篇12
1．基金募集方式——私募。私募又稱不公開發(fā)行或是內(nèi)部發(fā)行，是指面向少數(shù)特定投資者募集資金的方式，這少數(shù)的特定投資者即潛在的基金投資者，是擁有一定財富水平，并且具有較高的財富獲取能力，能夠承擔(dān)一定風(fēng)險的投資者。
2．私募證券基金的定義。理論界人士和實業(yè)界認(rèn)識比較一致地認(rèn)為，私募股權(quán)基金是指專門的基金管理公司通過非公開的方式募集機(jī)構(gòu)投資者或者個人的資金，然后把資金投向具有較高增長力的未上市企業(yè)，進(jìn)行股權(quán)投資或著準(zhǔn)股權(quán)投資，甚至參與到被投資企業(yè)的經(jīng)營管理活動中，監(jiān)督和管理被投資企業(yè)，使被投資企業(yè)實現(xiàn)利潤，最終通過公司上市、管理層認(rèn)購等股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)資本的增值。
3．私募股權(quán)基金的特點。從本質(zhì)上來說，私募股權(quán)基金是一種信托關(guān)系的體現(xiàn)，以非公開的發(fā)行方式，基金管理人、發(fā)起人在特定的滿足相關(guān)條件的投資者與被投資企業(yè)之間，建立起資金聯(lián)系。因為只針對少數(shù)投資者，所以私募股權(quán)基金對相關(guān)信息公開披露較少，一般只需要半年或一年私下對投資者公布投資組合及收益；也正是因為這個緣故，基金發(fā)起人、管理人必須以自有資金投入基金管理公司，基金的運營情況和他們的自身利益密切相關(guān)，從而在一定程度上保障投資者的利益。
二、我國中小企業(yè)的融資渠道及現(xiàn)狀分析
雖然中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)著舉足輕重的地位，但所面對的難題也是很多的，首當(dāng)其沖的應(yīng)該是融資難的問題。
1．銀行信貸。對于中小企業(yè)來說，銀行和擔(dān)保機(jī)構(gòu)為了控制風(fēng)險、保證盈利，紛紛提高了自己的門檻，貸款成本本身就比較高；而且獲得銀行的貸款程序復(fù)雜，獲得貸款之后在資金的運用上還要受到多種限制，所以向銀行貸款進(jìn)行融資實際上存在許多困難。
2．直接融資。目前在我國，滬深兩地的證券交易所主要為國有大中型企業(yè)提供融資渠道，上市的條件要求很高，融資的數(shù)量也較大。此外，二板市場股票發(fā)行上市的條件也是比較高的，而且具備發(fā)行上市資格的企業(yè)已有上千家，而資金的供給是有限的，對于一個新市場來說，是無法容納這么多的企業(yè)在短時期內(nèi)發(fā)行上市的。
3．其他融資方式。正因為以上原因，民間借貸和一些私募活動在一些經(jīng)濟(jì)活躍的地區(qū)仍然比較多，對于企業(yè)來說，在銀行信貸無門，資本市場不知從何進(jìn)入的情況下，只能轉(zhuǎn)而尋求民間私下借貸，以非公開的方式募集資金，形成所謂的“地下錢莊”，這樣獲得的資金雖然企業(yè)可以自由支配，靈活性較大，但是成本要比銀行信貸高，而且由于政府沒有規(guī)范和保證這種融資活動的相關(guān)政策，企業(yè)還要承擔(dān)由此產(chǎn)生的各種風(fēng)險。
三、我國中小企業(yè)融資的新亮點
從以上的分析可以看出，對于中小企業(yè)來說，證券市場條件要求高，銀行信貸門檻也高，而私募股權(quán)基金融資成本少，門檻低，顯然具有極大的融資優(yōu)勢，受到廣大中小企業(yè)尤其是高新科技企業(yè)的歡迎。
1．私募股權(quán)基金對中小企業(yè)融資的好處
私募股權(quán)基金的意義在前文已經(jīng)詳細(xì)說過了，這里就簡要地就中小企業(yè)融資針有對性地介紹一下對于中小企業(yè)來說，私募股權(quán)基金這一融資方式的優(yōu)勢所在。
（1）能夠有效解決中小企業(yè)融資難的問題。私募股權(quán)基金所需資金門檻低，不需要抵押和擔(dān)保，投資給企業(yè)的資金也不需要償還和支付高額的利息費用，是一種長期的投資行為，它的利潤模式是對一個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)進(jìn)行培育，通過企業(yè)未來的發(fā)展取得收益，因而中小企業(yè)可以在幾年內(nèi)獲得穩(wěn)定而且充足的資金來源。
（2）可以改善企業(yè)的股東結(jié)構(gòu)。私募股權(quán)投資者可以參與到所投資企業(yè)的經(jīng)營管理過程中來，從而為企業(yè)引進(jìn)具有戰(zhàn)略性眼光的股東，不僅能夠幫助中小企業(yè)，尤其是家族式模式下發(fā)展起來的中小企業(yè)改善股東結(jié)構(gòu)，而且也可以建立起有利于企業(yè)長期發(fā)展以致未來上市的治理結(jié)構(gòu)、監(jiān)管體系、財務(wù)制度以及法律框架。
（3）拓展企業(yè)外部資源。私募股權(quán)基金作為專業(yè)的投資中介，擁有在多個行業(yè)領(lǐng)域的豐富投資經(jīng)驗，他們能夠利用自身資源幫助投資對象進(jìn)入新市場、尋找戰(zhàn)略伙伴、拓展財務(wù)資源以及商業(yè)伙伴，從而有效地節(jié)省中小企業(yè)的尋求成本，有利于其快速健康而且有方向地發(fā)展。
（4）為中小企業(yè)上市帶來品牌效應(yīng)。私募股權(quán)基金通常擁有良好的品牌、經(jīng)驗和信譽，可以為其投資對象帶來增值的效益，而且在其投資參與或影響經(jīng)營的過程中，也對企業(yè)進(jìn)行了相應(yīng)的財務(wù)、金融和法律等方面的再造，有利于中小企業(yè)尋求上市時更容易找到聲譽良好的國際承銷商。
2．我國中小企業(yè)私募股權(quán)融資應(yīng)注意的問題
（1）合理預(yù)測融資風(fēng)險，企業(yè)在考慮總收益的同時，還要預(yù)測將要承擔(dān)的風(fēng)險，收益與風(fēng)險要相互匹配。
（2）確定合理的融資規(guī)模，企業(yè)要根據(jù)自身的實際條件、融資的難易程度和成本情況，從資金的形式和需求期限兩方面考慮確定合理的融資規(guī)模。
（3）合理保持企業(yè)的控制權(quán)，在引進(jìn)資金時不僅要考慮資金的數(shù)額，還要考慮由此帶來的所有權(quán)、控制權(quán)的分配以及再分配情況，要保持合理的企業(yè)控制權(quán)。
四、結(jié)束語
對于中小企業(yè)來說，私募股權(quán)基金無疑具有很大的吸引力，對于解決其融資難的問題開辟了一條新的途徑。雖然私募股權(quán)融資對中小企來說仍然面臨一些現(xiàn)實的困境，但由于它對中小企業(yè)的發(fā)展具有積極的推動作用，因而必然會成為我國中小企業(yè)解決融資困境并進(jìn)一步發(fā)展壯大的新的亮點。
參考文獻(xiàn)：
[1] 郭恩才：解密私募股權(quán)基金[M]. 北京：中國金融出版社，2008.
篇13
一、資產(chǎn)證券化融資基本知識
資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但又能夠產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中風(fēng)險與收益要素進(jìn)行分離與重組，進(jìn)而轉(zhuǎn)換成為在金融市場上可以出售和流通的證券的過程。
資產(chǎn)證券化具有提高資產(chǎn)的流動性和信用等級，緩解原始權(quán)益人的流動性風(fēng)險壓力，拓寬低成本的融資渠道，促進(jìn)資本市場的發(fā)展，有效地轉(zhuǎn)移和規(guī)避風(fēng)險的作用。
二、資產(chǎn)證券化融資優(yōu)勢
（一）發(fā)起人的收益
其收益包括以下方面：（l）資產(chǎn)表外化。通過“真實出售”，把資產(chǎn)移至表外，改善資產(chǎn)負(fù)債狀況，滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求。（2）資產(chǎn)的流動性。證券化的產(chǎn)品存在一個流動性相當(dāng)高的二級市場，因此，發(fā)起人可以利用該市場獲得流動性，從而增強(qiáng)自身的資產(chǎn)負(fù)債管理能力。（3）低成本的融資渠道。通過“破產(chǎn)隔離”，把資產(chǎn)信用與發(fā)起人的整體信用隔離開，降低融資成本的同時達(dá)到融資渠道多樣化的目的。（4）穩(wěn)定的服務(wù)費收入。發(fā)起人在出售資產(chǎn)后往往充當(dāng)服務(wù)人角色，因此在相當(dāng)長的時期內(nèi)將有穩(wěn)定的服務(wù)費現(xiàn)金流流入。
2.借款人的收益
對于作為發(fā)起人的金融機(jī)構(gòu)來說，資產(chǎn)證券化意味著能夠及時回籠資金，增加融資能力，從而為借款人提供更多的低成本資金。
（二）投資人的收益
資產(chǎn)證券化產(chǎn)品類型多樣，具有不同的風(fēng)險和收益搭配，能夠滿足投資人的多樣化需求，便于投資人分散風(fēng)險，提高投資收益。
（三）投資銀行的收益
投資銀行不但可以擔(dān)任證券承銷機(jī)構(gòu)的角色，也可以參與甚至主導(dǎo)資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計和執(zhí)行、產(chǎn)品的設(shè)計和二級市場的交易等活動，這些業(yè)務(wù)為投資銀行帶來可觀收益。
（四）金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的收益
資產(chǎn)證券化能夠促使金融市場健康發(fā)展，它提高了金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)的流動性，降低金融機(jī)構(gòu)流動性危機(jī)風(fēng)險。資產(chǎn)證券化產(chǎn)品豐富了金融產(chǎn)品種類，促進(jìn)了資本市場的深化和整個金融體系的完善。它可以提高金融、法律、財會和信用評估制度的完善程度，提高相關(guān)掃機(jī)構(gòu)和人才的專業(yè)化水平，有利于市場監(jiān)督的形成等等。
三、資產(chǎn)證券化融資過程
資產(chǎn)證券化的過程中，主要參與的是發(fā)起人、特設(shè)機(jī)構(gòu)和投資者，此外還有服務(wù)人、履行受托和管理職能的受托人、承銷商、資信評級機(jī)構(gòu)和信用增級機(jī)構(gòu)等其他參與人。資產(chǎn)證券化操作的基本過程是：
（一）確定證券化資產(chǎn)并組建資產(chǎn)池
首先選用比較容易實現(xiàn)證券化且具有以下特征的資產(chǎn)組建資產(chǎn)池：以產(chǎn)生穩(wěn)定的可預(yù)測的現(xiàn)金流，能夠容易增強(qiáng)流動性；原始權(quán)益人持有該資產(chǎn)已有一段時間，且信用記錄良好；資產(chǎn)應(yīng)具有標(biāo)準(zhǔn)化的合約文件，屬于同一種類，即資產(chǎn)具有很高的同質(zhì)性；資產(chǎn)抵押物容易變現(xiàn)，且具有一定的變現(xiàn)價值高的特點；債務(wù)人的地域和人口統(tǒng)計分布廣泛；資產(chǎn)的記錄良好；資產(chǎn)的相關(guān)數(shù)據(jù)容易獲得。
（二）組建特別目的機(jī)構(gòu)(SPV)
SPV是一種特殊載體，專門為資產(chǎn)證券化而設(shè)計，是保證資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵性主體。設(shè)計SPV的日的是為實現(xiàn)證券化資產(chǎn)在結(jié)構(gòu)上與其他資產(chǎn)隔離。SPV可以是發(fā)起人設(shè)立的附屬機(jī)構(gòu)，也可以是信托投資公司或其他獨立法人實體。
（三）將證券化資產(chǎn)組合真實出售給特設(shè)目的載體
設(shè)立SPV的目的在于使發(fā)起人實現(xiàn)表外融資，割斷發(fā)起人與投資者在法律上的關(guān)聯(lián)，達(dá)到證券化資產(chǎn)破產(chǎn)隔離的目的。其職能是從發(fā)起人處購買基礎(chǔ)資產(chǎn)并以此為支撐設(shè)計和發(fā)行資產(chǎn)支持證券，用發(fā)行收入支付出讓資產(chǎn)的發(fā)起人。
（四）四級和信用評級
信用增級目的在于保障投資者的利益，信用增級可以使證券產(chǎn)品在上述方面更好地滿足投資者的需要，同時滿足發(fā)行人在會計、監(jiān)管和融資目標(biāo)方面的要求。聘請評級機(jī)構(gòu)對增級后的證券，進(jìn)行信用評級資產(chǎn)證券化交易中的信用評級，通常要進(jìn)行兩次，即初評和發(fā)行評級。初評的目的是確定為達(dá)到所需的信用等級必須進(jìn)行的信用提高程度。（五）發(fā)售
SPV將經(jīng)過信用評級后的證券交給券商承銷，可采用公開發(fā)售或私募的方式進(jìn)行。資產(chǎn)支持證券主要由機(jī)構(gòu)投資者購買。
（六）受托管理及清償
尋找服務(wù)商和支付機(jī)構(gòu)，簽訂委托協(xié)議，約定受托人管理標(biāo)的資產(chǎn)、歸集標(biāo)的資產(chǎn)的現(xiàn)金流以及向投資者進(jìn)行支付等事項。在證券的到期償付日，SPV將委托受托人時，足額向投資者償付本息。利息通常是定期支付，而本金償付日期及順序因標(biāo)的資產(chǎn)和所支持的證券結(jié)構(gòu)安排的不同而異。證券全部償付完后，如果資產(chǎn)池還有現(xiàn)金流，這些現(xiàn)金流將被返還給發(fā)起人。
四、融資模式及效用
（一）應(yīng)收賬款證券化
