引論：我們?yōu)槟砹?3篇公司法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

公司對外投資的情況

根據(jù)目前公司法的規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，而且并未規(guī)定公司對外比例的上限。這樣規(guī)定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業(yè)的擴(kuò)張，方便企業(yè)主體的變化組合，增強企業(yè)活力。但同時，這也為貸款企業(yè)轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)、逃避銀行債務(wù)提供了便利條件，有些不良企業(yè)可能通過將資產(chǎn)移至新成立的公司，然后再以低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)等形式，掏空貸款企業(yè)，將銀行債權(quán)陷于危險境地。因此，銀行除了關(guān)注貸款企業(yè)日常的經(jīng)營活動以后，還應(yīng)關(guān)注企業(yè)財務(wù)報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應(yīng)進(jìn)一步了解其子公司的主營業(yè)務(wù)與經(jīng)營情況等。

公司為股東提供擔(dān)保的情況

篇2

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由問題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對這一美國言論自由研究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關(guān)問題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證明它對某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實施的附帶限制與促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這與言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計，美國言論自由研究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種：追求真理說（著名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權(quán)利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達(dá)到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由研究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院關(guān)于第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的作用，只是在不同的時代側(cè)重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學(xué)說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項政治權(quán)利，只有與公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，特別是與實現(xiàn)民主相關(guān)的價值有促進(jìn)作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點已經(jīng)達(dá)成共識：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)與公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）與商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對商業(yè)言論則采取與政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個階段來認(rèn)識商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確宣布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判斷的根據(jù)在于：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論與對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論

要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證明是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準(zhǔn)許政府對其進(jìn)行限制。

值得注意的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的認(rèn)識，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要與三個案例有關(guān)：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的作用并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該與公民一樣擁有“說與不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人與競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這與Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時的依據(jù)有三：出于經(jīng)濟(jì)動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是與公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論與非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問題，而且回避了對商業(yè)言論進(jìn)行定義的問題。最高法院以本案所涉及的新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判斷，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問題尚未成熟而拒絕對其作出判斷的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和與公共問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上與傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的問題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業(yè)言論、與競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種與言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實際上通常與公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護(hù)的趨勢。公司法人與競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對與競選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)與傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由研究提出了許多問題。

三、公司法人言論自由研究領(lǐng)域的主要問題

總結(jié)美國學(xué)者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由研究領(lǐng)域主要涉及以下幾個問題：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上與個人的言論相比是否存在特殊之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進(jìn)行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護(hù)。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了允許政府對商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且特別強調(diào)真實的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護(hù)與學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論認(rèn)識的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)與公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費者利益的考慮。法院擔(dān)心如果給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應(yīng)該允許政府對商業(yè)言論進(jìn)行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護(hù)也與由保護(hù)消費者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對商業(yè)言論的保護(hù)力度。

在這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進(jìn)言論自由的價值同樣發(fā)揮著作用，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而與最高法院提高對商業(yè)言論的保護(hù)相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人與競選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人與競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是：不得因其言論主體性質(zhì)的特殊性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向允許政府對公司法人與競選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令與傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以允許政府對公司法人與競選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點的表達(dá)；對其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達(dá)自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院允許政府對這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除與競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護(hù)。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人與競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達(dá)自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達(dá)意見的權(quán)利，同時也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人與競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個問題的思考卻可以說是指向了同一個問題：是否應(yīng)該賦予公司法人以與個人同樣的言論自由。然而，針對這一問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑：言論自由是一項“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個人自主的維護(hù)與實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少

數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的問題上不僅僅不存在表達(dá)意見的障礙，相反，它的意見還常常是影響性的。從這一點來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由與個人聲譽的保護(hù)和侮辱、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表與公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動的，也就是與產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻與個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是與這一事實相違背的。公司法人成為了言論自由的一個特殊主體已是無法回避的事實。因此，與其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問題：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予特殊的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個問題，那就是究竟應(yīng)該把研究的注意力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證明了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史與律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的特殊性而進(jìn)行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思考

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個主要問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些問題的一些思考。需要提請注意的是，由于公司法人言論自由的問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問題的探討尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說是已經(jīng)達(dá)成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護(hù)力度。針對公司法人的言論自由問題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思考，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體問題來看，公司法人言論自由問題的產(chǎn)生從表面上看起來主要是在于商業(yè)言論問題，一是商業(yè)言論如何定義的問題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的問題。因此，對商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由問題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強對商業(yè)言論保護(hù)的趨勢，但是出于保護(hù)消費者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會對商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來考察公司法人的言論自由，其主要的問題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對言論進(jìn)行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，如果允許政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因為，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊涵的價值并不會因其來源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否與其他言論存在區(qū)別。

而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來審視公司法人的言論自由問題時，我們會發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對公司法人言論自由保護(hù)的傾向（通過商業(yè)言論案件），實際上都反映了公司法人對社會事務(wù)參與程度的加深和對于共同體事務(wù)影響的擴(kuò)大。回到言論自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無論對于言論自由的性質(zhì)如何認(rèn)識，它對于共同體成員表達(dá)自己對于共同體治理的意見的價值，也就是言論自由所蘊涵的“自治”和促進(jìn)民主的價值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價值中重要的，甚至可以說是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個邏輯前設(shè)：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說是者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達(dá)”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過商業(yè)廣告表達(dá)自己對經(jīng)濟(jì)方面問題的意見，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競選等政治事務(wù)發(fā)表觀點，這一過程正反映了公司法人意圖作為一個獨立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來了一個問題：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨立主體？縱觀公司法人言論自由在美國的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其與市場經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展和資本對公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒有達(dá)成一致的意見，最高法院對公司法人言論案件也并沒有形成成熟的檢驗原則，但是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本加強對社會公共領(lǐng)域滲透的趨勢卻是確定的。因此，可以預(yù)見，公司法人的言論受到保護(hù)的程度在長期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會被賦予同個人相同的第一條修正案的保護(hù)呢？如果是，那是否最后將會造成資本，特別是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個人的意見必將在很大程度上受到忽視，屆時的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們在研究公司法人的言論自由問題時所不得不面對的問題。

雖然公司法人的言論自由問題目前在我國尚沒有萌發(fā)的跡象，但是基于這一問題與市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見，在不遠(yuǎn)的將來這一問題也很可能在我國出現(xiàn)。因此關(guān)注美國言論自由研究中的這一新的課題對于將來公司法人言論自由問題在我國的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

注釋：

1[美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯著：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第188－190頁。

2GeoffreyR.Stone，LouisM.Seidman，CassR.Sunst

ein，MarkV.Tushnet，TheFirstAmendment，AspenLawBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.，1999，pp.8-15.

3Abramsv.UnitedStates，250U.S.616（1919）。

4Meiklejohn，TheFirstAmendmentIsanAbsolute，1961Sup.Ct.Rev.245，255-257.

5BrianC.Murchison，SpeechandtheSelf-RealizationValue，33Harv.C.R.-C.L.L.Rev.443（1998），from.

6RodneyA.Smolla，Nikev.KaskyandtheModernCommercialSpeechDoctrine，54CaseW.Res.1277（2004），from.

7425U.S.748（1976）。

8447U.S.（1980）。

9VictoriaDizikTeremenko，CorporateSpeechUnderFire：HasNikeFinallyDoneIt？m.L.J.207（2003），from.

10DevelopmentsintheLaw—CorporationsandSociety，117Harv.L.Rev.2272（2004），from.

11435U.S.777（1978）。

12475U.S.1（1986）。

1379Cal.App.4th165，93Cal.Rptr.2d854（Cal.App.2000）。

14邱小平著：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第310頁。

15同注釋9.

16同注釋10.

17同注釋6.

18507U.S.410（1993）。

19517U.S.484，510（1996）。

20KathleenM.Sullivan，CheapSpirits，CigarettesandFreeSpeech：TheImplicationsof44Liquormart，1996Sup.Ct.Rev.123，126.

篇3

二、我國公司法人格否認(rèn)對一人公司的適用情況

一人公司中股東通常承擔(dān)著董事、經(jīng)理、監(jiān)事等多種身份，由于其獨自掌權(quán)的特殊性導(dǎo)致股東濫用公司法人格的現(xiàn)象復(fù)雜多樣，其行為表現(xiàn)也是多種多樣，主要表現(xiàn)為以下幾種情形:

(一)一人公司人格混同所謂一人公司人格混同，又被稱為人格形骸化，是指公司與股東完全混同的情況，形成了公司代表股東、股東代表公司的混同情況。其實也就是打著公司的旗幟實為個人經(jīng)營的形式，這種形式的公司其財務(wù)、經(jīng)營、機構(gòu)設(shè)置上都會和股東混同，這種情形在一人公司法人格否認(rèn)制度上最為普遍常見。

(二)一人公司虛假出資公司資本作為股東承擔(dān)有限責(zé)任的基石，是其對外獨立承擔(dān)責(zé)任的最低保證，是取得債權(quán)人信任的重要基礎(chǔ)，是公司成立的必備條件，也是其經(jīng)營運作的物質(zhì)擔(dān)保。我國公司法規(guī)定成立一人公司的最低注冊資本為十萬元，并且需要一次性繳清。一個資本不足的公司其風(fēng)險相當(dāng)于轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，由債權(quán)人承擔(dān)，而股東可以利用這一缺陷成功逃避債務(wù)，在一人公司中若股東的資本還沒有到位就進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營，這樣大大加大了經(jīng)營過程中的風(fēng)險和債務(wù)的承擔(dān)。由此造成的股東逃避債務(wù)、債權(quán)人承擔(dān)損失顯然是不公平的，違背了公平信用的原則。

(三)一人公司股東欺詐行為一人公司股東的欺詐行為主要表現(xiàn)為“虛假陳述”，這種虛假陳述可能誤導(dǎo)債權(quán)人與公司發(fā)生交易或者業(yè)務(wù)往來。通常表現(xiàn)為兩種情形:一是股東對公司財務(wù)狀況的虛假陳述;二是有第三方當(dāng)事人與公司進(jìn)行業(yè)務(wù)合作時很有可能受到某種程度的欺瞞。如果公司股東單獨對第三方進(jìn)行引誘欺騙，使其誤認(rèn)為是在與一人公司的股東進(jìn)行合作，但在實際的合同履行中才發(fā)現(xiàn)原來合同的對方當(dāng)事人竟是股東的一人公司，但該公司卻由于注冊資金不到位，不能使債權(quán)人的利益得到實現(xiàn)，造成債權(quán)人利益受損，在此情況下，應(yīng)當(dāng)適用公司法人格否認(rèn)制度使其直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

(四)一人公司股東濫用公司人格規(guī)避義務(wù)一人公司人格的濫用是指主觀上故意利用公司法人人格來規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，也就是說公司法人人格否認(rèn)是一種故意犯，過失并不構(gòu)成此罪。如果事實上只有股東一人控制公司，但并未濫用法人人格，也沒有逃避債務(wù)給債權(quán)人造成損失，則不能否認(rèn)一人公司的法人人格。如果公司股東為了經(jīng)營業(yè)務(wù)成立公司則當(dāng)然具有承擔(dān)法人人格的有限責(zé)任;反之，若是為了規(guī)避義務(wù)、欺騙債權(quán)人則當(dāng)然否認(rèn)其法人人格，對債權(quán)人造成損害的要進(jìn)行連帶損害賠償。

三、一人公司適用公司法人格否認(rèn)的法律效力

(一)一人公司人格被否認(rèn)后民事責(zé)任的承擔(dān)公司法人格否認(rèn)，通常是指當(dāng)股東濫用公司法人格時，法律會就特定案件中的法律關(guān)系而否認(rèn)該公司擁有獨立人格的事實，公司和股東承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。［6］目前的主流觀點:一種學(xué)說認(rèn)為可以對濫用公司權(quán)利的股東追究無限責(zé)任，另一種學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究公司和股東的共同責(zé)任。無論是追究股東一人的責(zé)任還是追究股東和公司的連帶責(zé)任，其出發(fā)點都是為了更好保護(hù)債權(quán)人的合法利益，有力打擊濫用公司法人格權(quán)利造成損失的股東。

(二)一人公司人格否認(rèn)訴訟主體的確定公司法人格否認(rèn)的訴訟當(dāng)事人，是指以自己的名義參加公司法人格否認(rèn)訴訟案件，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的利害關(guān)系人。這里的當(dāng)事人，除了自然人之外，還應(yīng)當(dāng)包括法人以及不具有法人資格的其他組織。通常公司的利害關(guān)系人是訴訟的原告，被告則是濫用公司人格的股東和公司共同承擔(dān)。在適用一人公司的案件時應(yīng)具體問題具體分析:一人公司設(shè)立時的瑕疵行為。如果一人公司的設(shè)立并沒有符合法律規(guī)定的出資條件則該公司并不具有法人人格，應(yīng)當(dāng)由其股東作為訴訟的主體，由此造成的損失股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。如果在一人公司設(shè)立以后，注冊資金到位的可以視為具有公司法人人格，公司也就可以成為訴訟主體，反之不然。

(三)一人公司人格否認(rèn)的舉證責(zé)任新《公司法》采取的是舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，即由股東來證明其所設(shè)立的一人公司財產(chǎn)是獨立于其個人財產(chǎn)的。利益受到損害的債權(quán)人可以就股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)混同的情況提出主張，那么股東要想適用公司法人格制度就要提供證據(jù)來證明股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)是相互獨立的。以債權(quán)人的角度來講，股東對于公司信息的掌握是處于絕對優(yōu)勢地位的，債權(quán)人相對來說只能了解到片面的信息，對于股東與公司的財產(chǎn)是獨立的還是混同的并不能得到肯定的信息確認(rèn)，因此，由股東來承擔(dān)舉證責(zé)任是合情合理的。同時，處于公平原則考慮，給予股東一個證明自己財產(chǎn)與公司財產(chǎn)相互獨立的機會，避免直接給予承擔(dān)連帶責(zé)任的處罰，而是以其出資額為限對債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任，這樣更有利于維護(hù)市場的良性競爭。［7］

篇4

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對這一美國言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對相關(guān)新問題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關(guān)、對言論自由所實施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實際上，美國學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過應(yīng)對言論自由給予絕對的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國學(xué)者眼中所具有的價值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計，美國言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現(xiàn)說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實現(xiàn)說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點來發(fā)展個人的思想從而達(dá)到個人的自我實現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說這三種學(xué)說共同對美國法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時代側(cè)重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現(xiàn)說在較為晚近的時候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說雖然著眼點不同，但強調(diào)的都是對言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎(chǔ)是社會契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說和自我實現(xiàn)說，也只有對獲致真理和實現(xiàn)自我價值，非凡是和實現(xiàn)民主相關(guān)的價值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價值實現(xiàn)的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國憲法學(xué)界可以說對這一點已經(jīng)達(dá)成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個階段來熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準(zhǔn)許政府對其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業(yè)言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經(jīng)形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過向各大學(xué)校長及體育運動管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假廣告和不正當(dāng)競爭的規(guī)定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動機；以廣告的形式；針對某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當(dāng)時的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個側(cè)面說明了混合言論在當(dāng)代社會中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無可回避的新問題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實際上是一種和言論主體性質(zhì)無關(guān)的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來表現(xiàn)出了提高對商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對和競選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問題

總結(jié)美國學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質(zhì)上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業(yè)言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對最高法院對言論進(jìn)行分層、對商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對于商業(yè)言論的態(tài)度越來越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來越高的保護(hù)。近年來商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應(yīng)政府對商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業(yè)言論所作的“家長式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對于聽者的價值，并且非凡強調(diào)真實的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再沒有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來越高的保護(hù)和學(xué)理上對言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對于公共利益毫無價值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數(shù)個人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來，法官和學(xué)者都對這種看法提出了質(zhì)疑。有意見指出，即使是對商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對商業(yè)言論進(jìn)行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強調(diào)作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對商業(yè)言論的保護(hù)力度。在這種背景下，學(xué)者們自然對法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對促進(jìn)言論自由的價值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而和最高法院提高對商業(yè)言論的保護(hù)相對應(yīng)的，是最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產(chǎn)對競選發(fā)表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對公司法人和競選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產(chǎn)的行為并不是對公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點的表達(dá)；對其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達(dá)自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護(hù)。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達(dá)自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達(dá)意見的權(quán)利，同時也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業(yè)言論和公司法人和競選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個人自主的維護(hù)和實現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數(shù)地位的觀點不受多數(shù)觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達(dá)意見的障礙，相反，它的意見還經(jīng)常是影響性的。從這一點來說，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場出發(fā)提出了反駁意見。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動機受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來看卻和個人所發(fā)表的言論并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個新問題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發(fā)展歷史已經(jīng)證實了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學(xué)者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說是已經(jīng)達(dá)成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護(hù)力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

篇5

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質(zhì)上，公司的真實股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結(jié)構(gòu)不能機械地加以運用，需要在機構(gòu)設(shè)置、運作程序等方面重新設(shè)計，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)時要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實完善資本制度

強化資本充實義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價格填補、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機關(guān)可以拒絕該公司登記。對此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時嚴(yán)把驗資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權(quán)銀行對該款項予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計部門對公司財務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財務(wù)監(jiān)管制度

加強獨立會計制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強財務(wù)會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務(wù)所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。

加強獨立審計制度。審計機構(gòu)即注冊會計事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構(gòu)的參與，未經(jīng)審計不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時，有權(quán)對公司重要財務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財務(wù)出現(xiàn)疑點時，審計人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強對一人公司的風(fēng)險防范，具有至關(guān)重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會，而由單一股東行使股東會的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設(shè)董事會，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機構(gòu)的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動比率、速動比率等財務(wù)指標(biāo)來評價公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問題，如果負(fù)債過高，說明公司的利息支付高，財務(wù)風(fēng)險加大。反之，負(fù)債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負(fù)債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

篇6

美國的授權(quán)資本制之所以運行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補充作用。美國關(guān)于信用方面的法律法規(guī)數(shù)量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產(chǎn)品的各個環(huán)節(jié)。美國在信用管理層面分工明確，分為聯(lián)邦、州政府兩級管理體系，下設(shè)若干管理機構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會自律一起構(gòu)成了“雙級多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的失信行為擴(kuò)展到全社會方位。美國信用行業(yè)發(fā)展成熟，信用產(chǎn)品具有非常廣泛的市場主體，包括信用服務(wù)機構(gòu)及信用消費者。加之將社會信用信息進(jìn)行公開，法律對信用服務(wù)機構(gòu)合理取得企業(yè)信用信息亦未做過多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務(wù)信息進(jìn)行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務(wù)信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進(jìn)行登記，這主要針對證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財務(wù)信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復(fù)且有意義的財務(wù)信息，節(jié)約上市公司成本。美國之所以擁有發(fā)達(dá)的資本市場，其原因就在于，對公司的財務(wù)信息進(jìn)行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度

美國的“揭開公司面紗”制度是由相關(guān)判例發(fā)展起來的。在特定個案中，債權(quán)人為保護(hù)其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責(zé)任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務(wù)人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當(dāng)行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權(quán)資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個相互制約與平衡的保護(hù)體系，在公司資本制度之外，建立維護(hù)債權(quán)人利益的良好機制。

二、我國授權(quán)資本制下債權(quán)人利益保護(hù)機制的完善

我國是成文法國家，不可一味的照搬美國的授權(quán)資本制，而要在綜合分析我國基本制度的前提下，借鑒可行經(jīng)驗，建立符合我國國情的配套制度，進(jìn)而不斷完善債權(quán)人利益保護(hù)機制。

(一)構(gòu)建社會信用體系針對我國的發(fā)展現(xiàn)狀

對債權(quán)人利益的保護(hù)，從根本上講，需要在全社會構(gòu)建信用體系。對于構(gòu)建社會信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導(dǎo)社會信用體系的建立。第二，建立公司信用評估制度。指定相關(guān)機構(gòu)匯集各方信息，借助專業(yè)的評估方法與標(biāo)準(zhǔn)，對公司的信用狀況給予客觀的評價。第三，建立失信懲戒機制。追究失信者的責(zé)任，并使其在經(jīng)濟(jì)上的失信擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，形成社會性懲戒機制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是債權(quán)人保護(hù)的前提，如果公司沒有披露相關(guān)財務(wù)信息，債權(quán)人不可能知道公司的經(jīng)營狀況。即使成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時公司有數(shù)額巨大的資本，債權(quán)人也可能失去及時要求公司還款的機會，因為他們不了解資本運行的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)完善我國公司財務(wù)信息披露制度，使債權(quán)人及時了解公司財務(wù)的變化狀況。我國在這一問題上可借鑒美國的經(jīng)驗，向綜合性財務(wù)信息披露制度發(fā)展，在立法上確認(rèn)其原則、主體、責(zé)任等一系列問題。

(三)完善法人人格否認(rèn)制度

授權(quán)資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來濫用權(quán)利借以逃避債務(wù)等。因此，有必要完善法人人格否認(rèn)制度。我國《公司法》規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實際控制人納入其中;其次，沒有規(guī)定具體適用的條件及程序。在我國的公司法實踐中，實際控制人問題十分嚴(yán)重。當(dāng)董事、經(jīng)理并非公司的股東但又是公司實際控制人時，傳統(tǒng)公司法理論中關(guān)于其違反受托義務(wù)，侵害公司利益的規(guī)制將難以奏效。在此種場合下，如能在濫用控制權(quán)的董事、經(jīng)理和債權(quán)人之間構(gòu)建一個“實際控制人”的橋梁，以公司人格否認(rèn)對其行為進(jìn)行規(guī)制，將大大推動債權(quán)人利益的保護(hù)。而對于法人人格否認(rèn)制度的具體適用情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取一般列舉與兜底條款相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定。在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上對諸如股東與公司財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、人格混同等情形進(jìn)行一般性列舉，最后規(guī)定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎(chǔ)上也應(yīng)當(dāng)重視最高人民法院的司法判例對司法實踐的指導(dǎo)性作用。

篇7

第二，公司締約各方內(nèi)部協(xié)調(diào)失衡的缺陷也需要強制性規(guī)范來裁決調(diào)節(jié)。現(xiàn)實中公司締約各方不均等的實力、地位，導(dǎo)致了協(xié)調(diào)機制的內(nèi)部缺陷。掌握經(jīng)營權(quán)的內(nèi)部人員、控股者等與其一般的合作者和小股東相比，擁有更詳實的公司信息，作出決策時，前者天然擁有更大優(yōu)勢，這是有悖公正平衡的。由于信息不對稱，很多業(yè)績差的公司借助投資者的投機熱情，其股價反倒高于經(jīng)營得力內(nèi)部和諧的公司，公司法中關(guān)于上市公司信息公布的強制性規(guī)范，就可以有效減少公司決策者及投資者信息不充分的問題，為他們的知情決策提供信息上的制度保障。強制性規(guī)范可以有效彌補公司合同內(nèi)部協(xié)商機制的缺陷。對公司合同理論帶來的難以自發(fā)克服的理論缺陷，也存在一些救濟(jì)機制，包括內(nèi)部救濟(jì)與外部救濟(jì)。

內(nèi)部而言，公司合同的實際參與者在交易過程中會被一定的道德倫理和商業(yè)道德所約束，比如市場主體要守信用、守承諾、公平競爭等。但現(xiàn)實中復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境使得參與者們追逐自我利益，道德約束機制難以奏效。在強大的經(jīng)濟(jì)利益誘惑下，如果沒有強制外部責(zé)任、制裁機制的存在，道德上的自我約束必然時常失靈。

外部的救濟(jì)機制主要包括間接作用的市場機制以及直接作用的國家強制機制。本質(zhì)上屬于“私”主體的公司，本身就具有強烈的“適應(yīng)性”，體現(xiàn)商業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的“無形之手”——市場機制在理論上成為了最好的救濟(jì)機制。但現(xiàn)實中市場機制并非完美無暇：比如控股股東過度侵害中小股東的利益的公司，其業(yè)績不一定會在股價中反映出來，為了克服這個痼疾，公司法設(shè)置了股東派生訴訟機制，賦予中小股東代表公司公司高管的權(quán)力，依憑此類強制性規(guī)范，有效地保護(hù)了合同中處于弱勢的中小股東的自身利益，減少了合同中對管理層監(jiān)督的交易成本，有效地扼制他們的“自我圖利”。市場機制在很多情況下無法改善公司的內(nèi)部治理，此時設(shè)立強制性規(guī)范便當(dāng)仁不讓地成為必需的救濟(jì)手段。

篇8

(二)成熟的信息披露制度美國擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實、詳盡的對公司財務(wù)信息進(jìn)行披露。1933年美國《證券法》中確立了財務(wù)信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進(jìn)行登記，這主要針對證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財務(wù)信息披露。后來《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡化信息披露制度，給投資者提供不重復(fù)且有意義的財務(wù)信息，節(jié)約上市公司成本。美國之所以擁有發(fā)達(dá)的資本市場，其原因就在于，對公司的財務(wù)信息進(jìn)行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開公司面紗”制度美國的“揭開公司面紗”制度是由相關(guān)判例發(fā)展起來的。在特定個案中，債權(quán)人為保護(hù)其利益可以向法官請求“揭開公司面紗”，直接追究公司股東責(zé)任。在美國，法院“揭開公司面紗”的主要原因是債務(wù)人公司處于股東的實際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當(dāng)行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開面紗的行為之一。美國在寬松的授權(quán)資本制度下，通過信用制度、信息披露制度及“揭開公司面紗”制度的配套補充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個相互制約與平衡的保護(hù)體系，在公司資本制度之外，建立維護(hù)債權(quán)人利益的良好機制。

二、我國授權(quán)資本制下債權(quán)人利益保護(hù)機制的完善

我國是成文法國家，不可一味的照搬美國的授權(quán)資本制，而要在綜合分析我國基本制度的前提下，借鑒可行經(jīng)驗，建立符合我國國情的配套制度，進(jìn)而不斷完善債權(quán)人利益保護(hù)機制。

(一)構(gòu)建社會信用體系針對我國的發(fā)展現(xiàn)狀，對債權(quán)人利益的保護(hù)，從根本上講，需要在全社會構(gòu)建信用體系。對于構(gòu)建社會信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導(dǎo)社會信用體系的建立。第二，建立公司信用評估制度。指定相關(guān)機構(gòu)匯集各方信息，借助專業(yè)的評估方法與標(biāo)準(zhǔn)，對公司的信用狀況給予客觀的評價。第三，建立失信懲戒機制。追究失信者的責(zé)任，并使其在經(jīng)濟(jì)上的失信擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，形成社會性懲戒機制。

(二)完善信息披露制度信息披露是債權(quán)人保護(hù)的前提，如果公司沒有披露相關(guān)財務(wù)信息，債權(quán)人不可能知道公司的經(jīng)營狀況。即使成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時公司有數(shù)額巨大的資本，債權(quán)人也可能失去及時要求公司還款的機會，因為他們不了解資本運行的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)完善我國公司財務(wù)信息披露制度，使債權(quán)人及時了解公司財務(wù)的變化狀況。我國在這一問題上可借鑒美國的經(jīng)驗，向綜合性財務(wù)信息披露制度發(fā)展，在立法上確認(rèn)其原則、主體、責(zé)任等一系列問題。

篇9

公司法中對于維護(hù)中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規(guī)定莫過于151條規(guī)定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度，是一種獨特的事后救濟(jì)責(zé)任機制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫入新《公司法》中，其作為維護(hù)中小股東利益的重要手段，公司法對其做出了相應(yīng)的規(guī)定:1．提訟的主體根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定:我國公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責(zé)任公司的股東及連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見，對于派生訴訟提起的主體我國公司法主要著墨點在于該公司具有較為穩(wěn)定股份的公司股東。而將訴訟被告設(shè)定在“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。”由此可見，股東派生訴訟的被告不僅包括公司內(nèi)部人員，更包含對公司造成利益損失的其他人。2．提訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實質(zhì)性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強調(diào)的是實質(zhì)性的損失而不是預(yù)見性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運行。(2)公司利益受到的損失是由于不當(dāng)行為。在公司運行中，只有當(dāng)導(dǎo)致公司利益受損的行為是不正當(dāng)行為時才能提訟，如大股東利用關(guān)聯(lián)交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對責(zé)任人或債務(wù)人的債權(quán)。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態(tài)在所不問。這一規(guī)定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對行使公司訴權(quán)的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負(fù)擔(dān)。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實踐中，當(dāng)公司做出不正當(dāng)行為，最為突出的是公司遭受實質(zhì)性損失進(jìn)而牽連中小股東利益時，公司有時會在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護(hù)自身權(quán)益，維護(hù)公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國現(xiàn)行的公司法中，對于董事、監(jiān)事的相關(guān)義務(wù)權(quán)力均進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如董事的勤勉義務(wù)、忠實義務(wù)等，當(dāng)公司利益受損是由于上述人員沒有履行相應(yīng)的義務(wù)而引起的，并且在經(jīng)過前置程序后公司仍舊不行使訴權(quán)，這就會造成中小股東由于在公司中沒有支配性地位而使自身利益受損，這時，一個有效的維權(quán)手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對于監(jiān)督公司的經(jīng)營管理、督促相關(guān)人員積極履行自己的義方面務(wù)有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內(nèi)部救濟(jì)方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對控股股東濫用自身權(quán)利追究責(zé)任的有效途徑。實踐中，控股股東往往濫用自身的股東權(quán)利掌控整個公司事務(wù)，使公司資產(chǎn)減值，公司利益受損，同時又利用自己對公司股利分配的絕對控制權(quán)，將這一不利后果轉(zhuǎn)嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過中小股東的聯(lián)合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現(xiàn)象的發(fā)生，也在一定程度上間接保護(hù)了國家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產(chǎn)生以來在各國的實踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟(jì)措施，中小股東自覺性的崛起，維權(quán)意識的提高，對于保證公司的健康運作、推進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善、甚至是改變整個不良的公司經(jīng)營模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進(jìn)。如中小股東知情權(quán)難以得到保護(hù)，其難以得知公司具體運作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實行。如在訴訟中若未達(dá)到訴訟原告資格條件，主體資格是否會發(fā)生變化等法律規(guī)定不夠明晰以及在案件管轄方面沒有明確說明，這對于在實務(wù)中派生訴訟的進(jìn)行將會產(chǎn)生一些消極影響。

篇10

2.1“公司法”企業(yè)社會責(zé)任制度的缺陷在立法方面整體協(xié)調(diào)性還有待進(jìn)一步的完善，對于債權(quán)人在利益方面的保護(hù)還存在著不足之處。在企業(yè)社會責(zé)任實踐當(dāng)中也存在著一些問題，首先就是企業(yè)社會責(zé)任意識還不是很強，對廣大的消費者不負(fù)責(zé)任。企業(yè)社會責(zé)任間存在著一定的沖突，企業(yè)的社會責(zé)任間沖突的表現(xiàn)主要就是對于環(huán)境保護(hù)的責(zé)任以及員工的責(zé)任和企業(yè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任間的矛盾，例如一家企業(yè)對于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展有著重要的作用，但是由于對環(huán)境有著嚴(yán)重的破壞，這就和社會責(zé)任之間產(chǎn)生了矛盾沖突，這就會使得企業(yè)陷入一個比較為難的地步。究其原因主要就是我國的企業(yè)社會制度起步較晚，在經(jīng)驗上不是很充足，在社會責(zé)任監(jiān)督機制方面還不是很完善。

2.2“公司法”企業(yè)社會責(zé)任制度完善建議對于我國的企業(yè)社會責(zé)任法律制度還需要進(jìn)一步的得到完善，首先要強化企業(yè)社會責(zé)任法律主體地位，我國雖然有關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的法律法規(guī)，但是還沒有專項的法律對企業(yè)的社會責(zé)任進(jìn)行規(guī)范，故要能夠?qū)ζ髽I(yè)社會責(zé)任法律主體地位進(jìn)行強化，并要能夠在不違背主體法律的基礎(chǔ)上把具體的制度得到有效的落實，要在完善的具體化以及可操作性和規(guī)范化方面得到重視。另外要健全與企業(yè)社會責(zé)任相配套的法律法規(guī)，這是推動企業(yè)社會責(zé)任執(zhí)行的重要手段；建立企業(yè)社會責(zé)任激勵機制，把相應(yīng)的激勵措施落實到位，企業(yè)的社會責(zé)任激勵機制的實現(xiàn)離不開政府的引導(dǎo)以及企業(yè)自身的不斷奮進(jìn)，政府要能夠加大監(jiān)督的力度，通過相關(guān)的活動傳播社會責(zé)任理念，鼓勵企業(yè)積極的去履行社會責(zé)任；完善企業(yè)的社會責(zé)任懲罰以及約束機制，我國的《公司法》對于企業(yè)的社會責(zé)任條款當(dāng)中沒有懲罰性的機制作為約束手段，這對社會責(zé)任的實施在一定的程度上存在著很大的難度。故此建立相應(yīng)的懲罰以及約束機制能夠起到一定的管控作用，對其制定約束機制要能夠在法律的層面以及道德層面都有著體現(xiàn)，還要建立相應(yīng)的企業(yè)文化構(gòu)建CSR價值體系。

篇11

《指導(dǎo)意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。” 作為商事主體，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。

（一）小額貸款公司的企業(yè)類型

?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應(yīng)為有限責(zé)任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進(jìn)行更為透明的管理，以防控風(fēng)險。在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時，公司法人以其獨立的財產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營，達(dá)到其財產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算，保障其退出機制的順利運行。

（二）小額貸款公司的資本制度

《指導(dǎo)意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應(yīng)真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。

就資金的來源，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。

（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征

小額貸款公司的主營業(yè)務(wù)為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營過程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。為防止貸款風(fēng)險，《指導(dǎo)意見》中要求，發(fā)放貸款應(yīng)堅持“小額、分散”的原則，擴(kuò)大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟(jì)狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。

（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制

從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營中切實擔(dān)負(fù)起監(jiān)管的職責(zé)，對公司經(jīng)營中的風(fēng)險進(jìn)行有效的防控，《指導(dǎo)意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔(dān)負(fù)起對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)的前提下才可進(jìn)行。

《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風(fēng)險控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問題作出了規(guī)范。

二、小額貸款公司的法律困境

從《指導(dǎo)意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔(dān)保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟(jì)。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。

（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)

目前對小額貸款公司的定位是非金融機構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國銀監(jiān)會和中國人民銀行制定了《指導(dǎo)意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對小額貸款公司的進(jìn)一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。

（二）小額貸款公司的法律定位不明確

小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確。《商業(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。”這就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機構(gòu)一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。

但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊資本的數(shù)額要求上又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎(chǔ)是沒有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準(zhǔn)利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴(yán)格的多。如《指導(dǎo)意見》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0．9 倍。

（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺

《指導(dǎo)意見》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風(fēng)險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發(fā)展。

（四）小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險很難控制

這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實踐中所發(fā)生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導(dǎo)致小貸公司面臨很大的商業(yè)風(fēng)險。

1．目前，小額貸款公司沒有進(jìn)入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險。

2．小額貸款公司的貸款對象主要是農(nóng)戶等弱勢群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災(zāi)害很容易形成自然風(fēng)險。

3．因為對農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴(yán)重的信息不對稱，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的市場風(fēng)險。

4．部分農(nóng)戶對小額貸款公司的認(rèn)識上存在誤區(qū)，認(rèn)為小額貸款公司是國家對農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責(zé)任相對減弱，很容易引發(fā)道德風(fēng)險。

（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體

隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體。《指導(dǎo)意見》中明確要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應(yīng)明確一個主管部門擔(dān)負(fù)對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對小額貸款公司進(jìn)行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來責(zé)任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)多部門互相爭權(quán)造成監(jiān)管的無序，或者是多部門互相推卸責(zé)任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管的虛擬化。

三、完善小額貸款公司的法律建議

（一）制定高位階的法律法規(guī)

小額貸款公司在我國還處于初級階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門對小額貸款了《指導(dǎo)意見》、《中國人民銀行、中國行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財政部關(guān)于開展縣域金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵試點工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門規(guī)章，法律位階過低，再加上各省的落實情況也存在差異，對地方政府和政府部門沒有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場準(zhǔn)入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問題，維護(hù)小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。

（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位

由于對小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導(dǎo)致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認(rèn)為應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個特點有利于防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險，其監(jiān)管程度也可以低于金融機構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務(wù)三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運營成本低等優(yōu)勢消失，造成偏離服務(wù)三農(nóng)的初衷，所以應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)。

（三）多方拓寬融資渠道

“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機構(gòu)的主要特點之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導(dǎo)致小額貸款公司面臨資金不足的問題，這也是當(dāng)前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運營的，從商業(yè)角度分析它實際上是一個投資公司，投資人要承擔(dān)巨大的風(fēng)險，資本金成本太高，回報則僅是利息，導(dǎo)致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應(yīng)拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當(dāng)增加公司的注冊資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進(jìn)來；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強小額貸款公司的發(fā)展后勁。

（四）多措并舉加強風(fēng)險管理

要實現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風(fēng)險的問題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴(yán)格的業(yè)務(wù)流程，崗位之間要嚴(yán)格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶資信度標(biāo)準(zhǔn)，加強與銀行業(yè)的業(yè)務(wù)合作，減少操作風(fēng)險。其次，在貸款前必須重點審查借款人的信用狀況和經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性，同時結(jié)合貸款人的經(jīng)濟(jì)經(jīng)營狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時觀注借款人的經(jīng)營狀況，保證所借款項的安全運作。

篇12

1.企業(yè)經(jīng)營者。無論從“勞動者”的通說上來思考，還是從“控制說”和“從屬說”的學(xué)說上來判斷，企業(yè)經(jīng)營者都不能成為勞動法意義上的“勞動者”。企業(yè)經(jīng)營者既不與企業(yè)簽訂勞動合同，也不依據(jù)勞動領(lǐng)取報酬，其經(jīng)營企業(yè)的時間、以何種方式經(jīng)營和經(jīng)營的內(nèi)容不受任何主體的控制，經(jīng)濟(jì)和人格上都不從屬于企業(yè)（具體體現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營者并未被納入企業(yè)管理體系，不需考勤與業(yè)績評定等）。因而，企業(yè)經(jīng)營者不是勞動者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業(yè)高管人員。企業(yè)高管人員在實務(wù)中的認(rèn)定并沒有多少異議，幾乎都將其確認(rèn)為“勞動者”，尤其是勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第11條更是明確彰顯了我國對于企業(yè)高管人員的態(tài)度——“經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。但是這樣的規(guī)定卻與公司法上的規(guī)定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關(guān)系的產(chǎn)生。《公司法》第47、69、114、115條規(guī)定，有限責(zé)任公司、國有獨資公司、股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或解聘；公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。《公司法》第114條規(guī)定的情形為“經(jīng)營者”被委任作為“高管人員”，經(jīng)營者無疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動者”，這不是出現(xiàn)了雇主與勞動者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權(quán)的行使。根據(jù)《公司法》第50條所規(guī)定的經(jīng)理的職權(quán)，可以看出其職權(quán)可以分為管理權(quán)、決策執(zhí)行權(quán)和人事權(quán)，都是概括性、指導(dǎo)性的規(guī)定，董事會也不能夠?qū)ζ涔ぷ鞯拿宽梼?nèi)容進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說”的角度來看，不完全滿足其兩個要件。

（3）高管人員與用人單位關(guān)系的解除。在《公司法》的規(guī)定之中，董事會單方即可單方解聘經(jīng)理的決議，只要程序合法即有效，無需理由或特定情形；監(jiān)事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動法第25、26、29條將用人單位解除勞動合同的情形進(jìn)行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動合同”的情形。若將高管人員認(rèn)定為“勞動者”，這會使《公司法》無法徹底實施，使公司的運營與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動的職工和公司本身，影響整個經(jīng)濟(jì)社會的秩序與穩(wěn)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為將企業(yè)高管人員與企業(yè)的關(guān)系認(rèn)定為“委托合同關(guān)系”更為合理。委托是指人依據(jù)被人的委托，以被人的名義實施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔(dān)。在高管人員與企業(yè)的關(guān)系中，企業(yè)為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業(yè)承擔(dān)。一旦將這種關(guān)系認(rèn)定為“有償?shù)奈泻贤P(guān)系”，上述三類《勞動法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認(rèn)定的基礎(chǔ)上，有兩點值得說明之處：首先，企業(yè)的高管人員對內(nèi)對外都可代表企業(yè)經(jīng)營者或企業(yè)整體的意志，若高管行為存在不當(dāng)之處（例如越權(quán)、等),給企業(yè)經(jīng)營造成損失的，企業(yè)可以按照無權(quán)等基礎(chǔ)理論向需擔(dān)責(zé)的高管人員追償；其次，《公司法》中關(guān)于董事會解任高管人員的規(guī)定則可視為屬于法律賦予企業(yè)作為被人以維護(hù)企業(yè)利益、應(yīng)對突發(fā)事件的合同單方解除權(quán)，并無不妥。此外，將此種關(guān)系定性為“委托關(guān)系”還存在其他的優(yōu)勢之處。第一，因委托關(guān)系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務(wù)，給予了企業(yè)高管人員更大的發(fā)揮空間，不將其約束在既定的工作模式內(nèi)，間接激勵其以更具創(chuàng)新性和效益性方式運營企業(yè)。第二，由于高管人員能夠輕易地對整個企業(yè)產(chǎn)生較大的影響，企業(yè)可以因其潛在風(fēng)險或與企業(yè)自身體制、文化、氛圍等不相適應(yīng)的考慮行使其單方的合同解除權(quán)，在此種有償委托合同關(guān)系下，高管人員與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)更加平衡合理（若高管人員籠統(tǒng)地適用《勞動法》之規(guī)定，則會導(dǎo)致高管人員的權(quán)利超出了企業(yè)所能控制的范圍之外，易對企業(yè)產(chǎn)生消極影響），更可以促進(jìn)企業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展。

三、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員在勞動過程中的權(quán)利

義務(wù)討論勞動法作為傾斜保護(hù)弱者的社會法，對在勞動關(guān)系中處于弱勢地位的勞動者提供了特殊的保護(hù)，加重了用人單位的義務(wù)與責(zé)任，使得弱勢勞動者的生活不致于因暫時失業(yè)、工傷、因年滿法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時，正是因為這些相對較重的責(zé)任規(guī)定，使得用人單位對其即將作出的各類與普通勞動者密切相關(guān)的決定更加慎重，這也間接地維護(hù)了勞動者工作條件、工作狀態(tài)、工作環(huán)境等的標(biāo)準(zhǔn)性與穩(wěn)定性。但是筆者認(rèn)為，對于身處決策層和領(lǐng)導(dǎo)層的經(jīng)營者和高管人員來說，這種傾斜保護(hù)喪失了其原有之意。近年來，兼?zhèn)浞芍R、企業(yè)運營策略和管理經(jīng)驗的高管人員屢屢利用《勞動法》的傾斜性保護(hù)在離職時向企業(yè)索要高額經(jīng)濟(jì)補償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對容易，生活受此變動的影響并不大；而真正處于弱勢地位的普通勞動者卻基于維權(quán)的法律專業(yè)難度、弱勢的社會地位和對自身權(quán)利的漠視等多種原因難以爭取到應(yīng)得之益。這些差距使得社會的資源分配更加不均，造成“強者愈強，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業(yè)與高管人員的關(guān)系定性為“委托合同關(guān)系”，則除了《公司法》的“董事會單方解聘”的規(guī)定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業(yè)不需承擔(dān)不必要的義務(wù)與責(zé)任，高管人員也可以有較大的發(fā)揮空間，而委托的相關(guān)事項也可以參照《勞動法》中的相關(guān)事項加以約定，只要不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都是合法有效的。

篇13

2.代表權(quán)限制說

代表權(quán)是指企業(yè)法人的代表人以法人名義、執(zhí)行法人的對外業(yè)務(wù)的職權(quán)。法人代表人行使代表權(quán)所為的法律行為是法人自身的行為，由法人承擔(dān)其法律效果。[33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表權(quán)，而是受到一定的限制。法律、行政法規(guī)規(guī)定的一些特殊意義的行業(yè)，諸如銀行、保險、證券、煙草、醫(yī)藥等，需要國家的行政許可才能經(jīng)營，以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。在這些行業(yè)，非經(jīng)許可的企業(yè)法人并不享有生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售的權(quán)利，從而其法人代表人也不享有對這些行業(yè)的代表權(quán)：企業(yè)法人的股東會、董事會通過決議或制定內(nèi)部規(guī)章，也可對法人代表人的代表權(quán)予于具體的限制。另外，企業(yè)法人章程中也可規(guī)定法人代表人的具體代表權(quán)的限制。[34]

那么，企業(yè)法人的章程中的目的范圍是否構(gòu)成對法人代表人代表權(quán)的限制？代表權(quán)限制說持肯定的態(tài)度。代表權(quán)限制說認(rèn)為目的范圍是劃分法人代表人的代表行為是有權(quán)代表或無權(quán)代表的依據(jù)之一：在目的范圍內(nèi)，法人代表人的代表行為為有權(quán)代表行為；在目的范圍外，法人代表人的代表行為無權(quán)代表行為。同時，企業(yè)法人代表人的代表權(quán)又受法律限制和法人內(nèi)部決議和規(guī)章的限制。法人代表人超越法律限制的代表行為無效，因為此種法律對代表權(quán)的限制是從外部進(jìn)行的強行性限制。在目的范圍內(nèi)，若法人內(nèi)部決議和規(guī)章對法人代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制，而代表人超越代表權(quán)的限制為法律行為，則因目的范圍具有公示效力而不能以此限制對抗善意第三人，代表行為仍然有效。[35]這表明代表權(quán)限制說認(rèn)為章程中的目的范圍對代表權(quán)的限制具有公示效力。但該說又認(rèn)為，若企業(yè)法人必要機關(guān)在目的范圍外特別授權(quán)法人代表人，則法人代表人超越目的范圍的行為由無權(quán)代表行為變?yōu)橛袡?quán)代表行為，對企業(yè)法人是有效行為。[36]即企業(yè)法人的內(nèi)部決議可以解除目的范圍對法人代表人代表權(quán)的限制，若是這樣，則目的范圍就沒有任何公示效力可言，使目的范圍形同虛設(shè)，而且該說自身也陷入自相矛盾之中。

代表權(quán)限制說認(rèn)為，在法人代表人以法人名義實施的目的范圍外行為在欠缺必要授權(quán)

時構(gòu)成無代表權(quán)行為，類推適用表見的規(guī)定：在第三人為善意時，構(gòu)成表見代表；若第三人為惡意，則行為無效。[37]而根據(jù)表見的理論，在發(fā)生表見時，善意第三人有選擇權(quán)，既可以向被人主張表見，亦可以向被入主張狹義無權(quán)。我國合同法也有明文規(guī)定，這是為了更好的維護(hù)善意第三人的利益。[38]那么，是否意味著在法定代表人超越目的范圍的情形下，善意第三人既可主張表見代表要求企業(yè)法人履行約定義務(wù)，也可主張狹義無權(quán)代表，在法人機關(guān)追認(rèn)的意思表示以前行使撤銷權(quán)撤回自己的意思表示，要求法定代表人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？若是這樣，那么善意第三人就會比較法人和法定代表人的財產(chǎn)狀況來決定其主張。這樣將對法定代表人極為不利，從而影響法定代表人工作的開展和職責(zé)的履行，使法人的利益受到損害。

從各國立法來看，也不能得出目的范圍是限制企業(yè)法人代表權(quán)的結(jié)論。1989年英國公司法規(guī)定，公司所實施的行為的有效性不因據(jù)其章程缺乏此項權(quán)力而被懷疑董事會仍有義務(wù)遵守公司章程中規(guī)定的對其權(quán)力的限制。[39]根據(jù)1991年修訂的《美國模范公司法》，除非公司章程作出限制，否則，根據(jù)該法組成的公司，其業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項合法的業(yè)務(wù)。在一般情況下，公司活動的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辯。[40]德國有限公司法和股份有限公司法規(guī)定，有限公司及股份有限公司對董事代表權(quán)所加限制不得對抗第三人。[41]1966年法國的關(guān)于商事公司的法律規(guī)定，合股公司章程可以對公司經(jīng)理的權(quán)利進(jìn)行限制，但若無限制時，此項限制亦不得對抗第三人。[42]上述規(guī)定僅僅是指公司章程記載事項對法人代表人的具體代表權(quán)的限制，并不能得出目的范圍也是對代表人的代表權(quán)的限制。[43]

綜上所述，代表權(quán)限制說在理論上無法自圓其說，與目的范圍設(shè)立宗旨相背，在實踐中亦會帶來相當(dāng)危害。因此，目的范圍并非限制企業(yè)法人代表人的代表權(quán)。

3.行為能力限制說如前所述，行為能力限制說認(rèn)為目的事業(yè)范圍限制的是法人的行為能力，法人的目的事業(yè)范圍與法人的行為能力是一致的。但行為能力概念本身，在學(xué)者之間有不同的認(rèn)識，有廣義行為能力說，和法律行為能力說兩種。我們認(rèn)為法律行為能力說更合于大陸法理論體系的傳統(tǒng)框架，而且也更合理。以下首先對此兩種觀點加以評析。

廣義行為能力說曾是我國多數(shù)學(xué)者的看法，即認(rèn)為“法人的行為能力，是指法人以自己的意思獨立進(jìn)行民事活動，取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的資格”，或稱“法人的民事行為能力是指法人通過自己的行為，為自己取得民事權(quán)利，設(shè)定民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任的能力。”[44]；法律行為說認(rèn)為法人以自己的意志獨立進(jìn)行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格，即法人獨立為有效法律行為的能力。[45]

廣義行為能力說認(rèn)為法人的行為能力不僅包括法人以自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，而且涵蓋法人承擔(dān)責(zé)任的能力，即責(zé)任能力，這一認(rèn)識顯然值得研究。從法律史上可知，權(quán)利能力，行為能力，責(zé)任能力這三種民事能力的區(qū)分史德國法學(xué)家不斷深入的理論研究的成果。權(quán)利能力與行為能力之區(qū)分，在薩維尼時始得明確，前者是指主體資格，即人格，后者與民事主體的行為相聯(lián)，是決定行為的法律效果的因素之一。隨著對法律行為的研討的細(xì)致，法學(xué)家認(rèn)識到法律效果有基于法律行為，也有基于非法律行為，如侵權(quán)行為的，于是又相應(yīng)的將行為能力演化為行為能力和責(zé)任能力兩個概念。[46]現(xiàn)今通行的行為能力概念，即演化后的行為能力是指法人基于自己的行為獨立為有效法律行為的資格，而責(zé)任能力是指法人對于自己所為的違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的能力。廣義行為能力說將責(zé)任能力包含于其內(nèi)，實際上就是忽視了，或者說大大減損了德國法學(xué)家所作的抽象化、體系化努力中所蘊涵的理論價值。法人的行為能力和責(zé)任能力雖然都基于其權(quán)利能力，但法人行為能力的功能在于使法人能夠依自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，是判斷法人的法律行為效力的依據(jù)之一，而且，只有法人具有獨立為有效法律行為的資格時，法人才可能取得預(yù)期的權(quán)利和義務(wù)，而責(zé)任能力的功能在于使法人對自己的侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任，是判斷法人的侵權(quán)行為是否成立的依據(jù)之一，正如學(xué)者所言：“行為能力，指法律行為能力而言，法律行為能力者，依自己之行為，得使其發(fā)生其預(yù)期之法律上資格也，責(zé)任能力，指我國臺灣地區(qū)民法分別就法人行為能力（民法第12條至15條，第75條）和責(zé)任能力（民法第184條，第187條）分

別規(guī)定，[47]德國，瑞士，日本亦是如此。[48]可見，兩者是不同的法律制度，應(yīng)將其予以分開。因此，企業(yè)法人的行為能力應(yīng)采法律行為能力說。明確法人的行為能力系指法人以自己的意志獨立進(jìn)行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。簡言之，就是法人獨立為有效民事法律行為的能力之后，我們認(rèn)為企業(yè)法人的目的范圍的受其行為能力的限制。理由如下：

首先，民法的基本理念是私法自治，所謂“私法自治”，指“各個主體根據(jù)其意思自主形成法律關(guān)系的原則”，具體的說，是指在私法范圍內(nèi)，法律給予個體極為廣泛的機會，以法律劃定一個寬闊的任意范圍，允許其依自己的自由意愿，區(qū)塑造與他人之間的相互法律關(guān)系。[49]私法自治的精神在于“個人自主”，個人理應(yīng)自主決定，就其行為應(yīng)“自我負(fù)責(zé)”，相對人的信賴及交易安全亦須兼籌并顧。法律行為作為私法自治的主要手段，旨在實現(xiàn)私法自治，依當(dāng)事人的意思表示而由法律賦予一定私法上效果，發(fā)生私法上權(quán)利的變動，如因買賣契約而取得債權(quán)，因動產(chǎn)的交付而取得動產(chǎn)所有權(quán)。[50]法律行為的本質(zhì)在于引起法律效果的意思的實現(xiàn)，法律制度以承認(rèn)該意思在法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。[51]然而，欲使法律行為發(fā)生完全的效力，法律行為必須具備一定的有效要件，即法律行為能夠產(chǎn)生法律約束力并為法律所保護(hù)的先決條件，是已經(jīng)成立的法律行為能夠按照行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的要件。因為任何法律制度都只能在其政治制度的框架內(nèi)提供通過法律行為實施的自治，因此，違反法律禁-I上性規(guī)定和規(guī)避法律的行為，行為無效，不發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果，而且行為人還需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這表明法律對這一行為的否定評價，體現(xiàn)了國家對行為人的意思的強行干預(yù)，亦是私法自治的前提；[52]其次，民事主體必須具有相應(yīng)的行為能力，這是法律對行為人主體資格的要求；最后，法律行為以意思表示為核心，法律從保護(hù)行為人利益考慮，要求行為人的意思表示必須是在自覺自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，以反映其真實的意愿。我國《民法通則》第55條規(guī)定：民事法律行為的有效要件為：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力：（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。在行為人實施的法律行為符合這三個要件時，則該法律行為為有效的法律行為，法律對其作出肯定的評價，賦予其完全的效力，在一般情形，該法律行為按照行為人的意思表示的內(nèi)容引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止，而在某些特殊情形，法律行為雖然具備有效要件，但其效力仍不發(fā)生，必須具備法律，行政法規(guī)規(guī)定的或者行為人約定的特定條件具備時才能發(fā)生法律拘束力。如附延緩條件的法律行為，只有在條件成就時才能生效。這樣，法律通過規(guī)定法律行為的有效要件，讓有效的法律行為發(fā)生行為人預(yù)期的法律效果，對于違反法律禁止性規(guī)定和社會公共利益的行為，認(rèn)為其無效：對于意思表示有瑕疵的法律行為，如欺詐，脅迫，乘人之危的行為，并不認(rèn)定其為無效行為。若是這樣，實際上就過分強調(diào)國家的意志而忽視行為人的意志，不僅與法律行為作為私法自治的工具相矛盾，而且有時更不利于保護(hù)無過錯或者受害人的合法權(quán)益，因此，各國民法一般規(guī)定意思表示有瑕疵的法律行為為可撤銷的行為，通過賦予一方當(dāng)事人予撤銷權(quán)，若行為人行使撤銷權(quán)，則該行為自使無效；若行為人不行使，則該行為有效。即由行為人自己決定該法律行為的效力，[53]從而實現(xiàn)私法自治的理念。

其次，法律行為有效要件中，行為能力的作用如何？即民事主體行為能力的欠缺，該法律行為的效力如何？這涉及行為能力設(shè)立的宗旨以及如何兼顧行為能力欠缺者和第三人的利益的問題，因此，對這一問題，我們有必要加以探討。

就自然人而言，自然人的行為能力取決于意思能力，而意思能力又決定于自然人的年齡和精神狀況。因此，各國一般根據(jù)自然人的年齡和精神狀況，對自然人的民事行為能力予于劃分。自然人行為能力的劃分主要有兩種立法體例：一是采兩分法，規(guī)定自然人有行為能力和無行為能力，法國，日本，英國等采用該體例；二是采三分法，規(guī)定自然人有完全行為能力，限制行為無行為能力和無行為能力。德國，瑞士，我國等采用該體例。[54]自然人行為能力的設(shè)立宗旨一是為保障意思能力欠缺者的合法權(quán)益，使自然人不因年齡，精神狀態(tài)等客觀因素而影響其合法權(quán)益的享有；二是為維護(hù)交易秩序，以免意思能力欠缺者誤入民事法律關(guān)系而又不承擔(dān)責(zé)任狀況的發(fā)生。其中保護(hù)意思能力欠缺者居于首位，優(yōu)先于保護(hù)交易安全。[55]正因為如此，與意思能力欠缺者（使用詐術(shù)者除外）進(jìn)行交易的第三人，即使為善意，交易行為仍屬效力未定，而非有效的行為。

而企業(yè)法人的行為能力取決于法人的團(tuán)體意思，團(tuán)體意思由法人的股東會、董事會按照一定的程序形成。然后法人代表人以自己的意思形式，代表法人的團(tuán)體意思進(jìn)行法律行為，就是法人的法律行為，由法人承擔(dān)法律效果。企業(yè)法人的法律行為的有效要件首先是不得違背法律規(guī)定和社會公益，否則無效。而對于這以外的領(lǐng)域：在企業(yè)法人的行為能力范圍內(nèi)，則行為當(dāng)然有效：在行為能力范圍外，盡管企業(yè)法人欠缺行為能力，但其所為的法律行為本質(zhì)上并非構(gòu)成違法，若行為內(nèi)容本身合法，其行為能力欠缺并不會給社會造成什么危害后果。[56]因此，法律不需要強制干預(yù)而使其無效，若令其無效可能對法人和相對人更為不利。而是將其作為私法自治的領(lǐng)域，主要考慮企業(yè)法人和第三人利益的平衡，對其行為的效力作出評價。從民商法的發(fā)展歷程來看，自20世紀(jì)以來，民商法愈來愈注重對第三人即交易安全的維護(hù)，善意取得、表見、物權(quán)行為的無因性等制度即是這一價值取向的具體表現(xiàn)。另外，就物權(quán)法和債權(quán)法而言，物權(quán)法雖仍有其重要地位，但債權(quán)法的重要性已超過物權(quán)法。物權(quán)法的旨在維護(hù)財產(chǎn)靜的安全，而債權(quán)法旨在促進(jìn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，以維護(hù)財產(chǎn)動的安全即交易安全。[57]正因為如此，英美法系和大陸法系各國幾乎都廢棄越圍行為無效規(guī)則，轉(zhuǎn)而采越圍行為相對有效規(guī)則，以保護(hù)第三人、維護(hù)交易安全。因此，企業(yè)法人行為能力設(shè)立的宗旨可概括為：（1）維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)政治、經(jīng)濟(jì)秩序，法人的行為不得與法律強制性規(guī)定相抵觸；（2）體現(xiàn)發(fā)起人和全體股東的意志，法人在目的事業(yè)范圍內(nèi)的活動，有利于保護(hù)發(fā)起人和全體股東的利益（3）確保交易的安全，對交易安全的維護(hù)被置于更高的地位。法人的獨立財產(chǎn)制是實行責(zé)任制的前提，而法人獨立財產(chǎn)的數(shù)額是與法人進(jìn)行法律行為的范圍相適應(yīng)的。[58]

由此可見，企業(yè)法人的目的事業(yè)范圍與行為能力的設(shè)立宗旨一致，兩者的范圍亦相同。各個法人的目的事業(yè)范圍不同，其行為能力亦不相同。因此，法人的行為能力是一種特殊的行為能力，受到目的事業(yè)范圍的限制。對于行為能力的解釋，應(yīng)包括為遂行目的范圍的必要行為。在企業(yè)法人的代表人超越法人的行為能力的情形下，法人在這種情形下就沒有行為能力，那么是否像未成年人作出超越其行為能力的行為一樣，是效力未定的法律行為，需要監(jiān)護(hù)人的追認(rèn)，而法人沒有監(jiān)護(hù)人，因此無法追認(rèn)，這樣行為能力限制說就陷入尷尬的境地呢？[59]這一結(jié)論顯然是將法人的行為能力與自然人行為能力同等看待而得出的。如上所述，法人的行為能力設(shè)立的宗旨與自然人大相徑庭，因此在法定代表人越圍行為發(fā)生時，就不能用對待未成年人的規(guī)則來看待法人。如上所述，若企業(yè)法人超越法人的行為能力為法律行為，在不違反法律和社會公共利益的前提下，需要考慮第三人的利益即交易安全的維護(hù)，兼顧企業(yè)法人的利益。對第三人而言，若第三人為善意，即第三人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)法人超越行為能力，即企業(yè)法人的目的范圍時，則行為有效。這無疑最大限度的保護(hù)了善意第三人的利益，也符合企業(yè)法人適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)、經(jīng)常超越其行為能力的需要：若第三人為惡意，即在交易時明知企業(yè)法人超越其行為能力即企業(yè)法人的目的范圍時而仍與之交往的，表明其對自己利益及其保護(hù)的放縱和漠不關(guān)心，法律也就沒有再對之加以保護(hù)的必要。若法律對企業(yè)法人超越行為能力與惡意第三人的行為也予于有效保護(hù)，未免有矯枉過正之嫌。因此，法律對企業(yè)法人超越其行為能力與惡意第三人進(jìn)行交易行為，認(rèn)定其無效。對第三人為惡意的情形，由企業(yè)法人負(fù)舉證責(zé)任，目的范圍的公開本身不足以認(rèn)定第三人為惡意。

六、我國現(xiàn)行立法之解釋和檢討

我國《公司法》第11條規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。對于公司超越其組織章程，從事其經(jīng)營范圍以外的交易行為，公司法未規(guī)定其性質(zhì)，效力。《民法通則》第42條規(guī)定：企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。企業(yè)法人超出登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營的行為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，是無效的行為。[60]

從以上立法可以看出，我國對經(jīng)營范圍的性質(zhì)采取的是行為能力限制說，但認(rèn)為企業(yè)法人超越行為能力的行為無效。企業(yè)法人越圍行為無效的立法，在實踐中產(chǎn)生了極大的危害，其弊端是顯而易見的。這不利于法人適應(yīng)千變?nèi)f化的市場的需要，束縛了法人的手腳。實際上，法人越圍行為經(jīng)常的、大量的發(fā)生，而越圍行為無效規(guī)則導(dǎo)致大量無效合同的出現(xiàn)，極大的浪費社會資源，亦使第三人的預(yù)期的合理的利益受損，危及交易安全。尤其是近年來，各國為適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，紛紛廢除了越圍行為無效的規(guī)則，我國仍持該規(guī)則，對于加強國際經(jīng)濟(jì)合作，增強我國法人在國際上的競爭力大為不利，使我國在國際經(jīng)濟(jì)舞臺中劊于被動地位，失去大好的發(fā)展機會。

正是由于上述原因，我國現(xiàn)行立法改變了原來的作法。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人，負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，該代表行為有效。”這里對“超越權(quán)限”的認(rèn)定有以下幾種理解：一是僅指超越法人經(jīng)營范圍：二是指雖沒有超越法人經(jīng)營范圍，但超越了法人章程，機關(guān)對法定代表人代表權(quán)的限制：三是指既超越了法人的經(jīng)營范圍，又超越法人章程，機關(guān)對其代表權(quán)的限制。對此，法律沒有作出明文規(guī)定。但從《建議草案》至《統(tǒng)一合同法第三稿》都規(guī)定“權(quán)限”是指“超越法律，章程規(guī)定的權(quán)限”。[61]因此應(yīng)該認(rèn)為“權(quán)限”系指第三種含義，既包括法定代表人越圍行為，又包括越權(quán)行為。具體而言，越圍行為是指企業(yè)法人超越法人目的范圍即行為能力的行為，越權(quán)行為是指企業(yè)法人的法定代表人超越法人章程、股東會或董事會的內(nèi)部決議和規(guī)章對其具體的代表權(quán)的限制的行為。這樣才符合我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

《合同法》規(guī)定法定代表人越圍行為對善意第三人有效，意在保護(hù)第三人的利益。因為法人超越行為能力，可能缺乏履行能力，在這種情形，則善意第三人可以根據(jù)合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的規(guī)定，可以解除合同或要求法人承擔(dān)違約責(zé)任。這樣，可以最大限度的保護(hù)善意第三人的利益，從而維護(hù)交易安全。在第三人為惡意，即行為之時應(yīng)當(dāng)知道或不可能不知道法定代表人超越目的范圍，法人可以以此為抗辯主張行為無效，但應(yīng)對第三人行為之時為惡意負(fù)舉證責(zé)任。僅憑公告法人章程這一事實和法律要求披露本身不足以證明第三人知情。