引論：我們?yōu)槟砹?3篇合伙企業(yè)法的案例范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

近二十多年來在西方組織管理學(xué)界蓬勃興起的組織合法性理論（organizational legitimacy）能夠?yàn)樯鲜鲂袨檠芯刻峁├碚摴ぞ摺Ｋ^合法性，是指人們?cè)谏鐣?huì)結(jié)構(gòu)體系內(nèi)的規(guī)范、價(jià)值觀、信仰和定義框架下，對(duì)實(shí)體活動(dòng)的適當(dāng)性、恰當(dāng)性和合意性的一般感知或設(shè)想（Suchman, 1995）。然而，盡管合法性理論已經(jīng)形成了一套較為完整的概念體系和理論基礎(chǔ)，但在對(duì)上述行為的分析上仍有不足，而這也主要體現(xiàn)為合法性研究結(jié)論抽象與欠缺本土化應(yīng)用兩個(gè)方面。本文以三家中國(guó)民營(yíng)企業(yè)為例，基于組織合法性理論的相關(guān)概念，采用探索性多案例研究方法，對(duì)上述企業(yè)行為進(jìn)行分析，從而彌補(bǔ)合法性理論本土化研究的不足，促進(jìn)“管理的中國(guó)理論”研究，并為民營(yíng)企業(yè)開展優(yōu)化制度的創(chuàng)業(yè)活動(dòng)提供有效的管理策略。

理論基礎(chǔ)

（一）合法性理論與制度約束

合法性理論誕生于20世紀(jì)60年代，是組織社會(huì)學(xué)的新制度學(xué)派的核心概念。在新制度學(xué)派中，合法性對(duì)組織活動(dòng)存有強(qiáng)意義與弱意義兩個(gè)層面的作用機(jī)制，但無論是哪種意義的合法性，均強(qiáng)調(diào)制度環(huán)境會(huì)通過合法性機(jī)制對(duì)組織行為產(chǎn)生形塑作用，并導(dǎo)致組織趨同現(xiàn)象的出現(xiàn)（Meyer and Rowan, 1977）。這種形塑作用由于限制了組織對(duì)利益的追求與能動(dòng)性，因此實(shí)質(zhì)上是一種制度約束性影響。根據(jù)Scott（1995）的觀點(diǎn)，制度具有規(guī)制、規(guī)范及認(rèn)知三個(gè)層面，相應(yīng)的合法性也可分為規(guī)制合法性、規(guī)范合法性及認(rèn)知合法性三種類型，而這一分類也得到了學(xué)者們的普遍認(rèn)同。

（二）合法性獲取戰(zhàn)略

組織合法性理論是用于解釋組織和環(huán)境的關(guān)系，因此逐漸形成制度視角和戰(zhàn)略視角的研究。本文采用戰(zhàn)略視角的組織合法性理論。在獲得組織合法性的認(rèn)識(shí)上，戰(zhàn)略視角認(rèn)為組織的地位是主動(dòng)的，組織可以通過管理者所設(shè)計(jì)的組織合法性獲取戰(zhàn)略主動(dòng)地適應(yīng)環(huán)境、選擇環(huán)境和操縱環(huán)境。目前學(xué)者們關(guān)于合法性獲取戰(zhàn)略的研究成果比較豐富，較為典型的是Suchman（1995）的研究，他認(rèn)為組織獲取合法性有兩種基礎(chǔ)方式：改變自己、改變環(huán)境及環(huán)境中的其他組織，并進(jìn)一步提出了三種具體的合法性獲取戰(zhàn)略：適應(yīng)性戰(zhàn)略、選擇性戰(zhàn)略及操縱性戰(zhàn)略。

由于企業(yè)創(chuàng)業(yè)過程其實(shí)就是獲取合法性的過程，因此戰(zhàn)略視角的組織合法性理論在企業(yè)創(chuàng)業(yè)研究中的應(yīng)用日益廣泛。從中國(guó)現(xiàn)實(shí)來看，能否打破制度約束并獲得組織合法性和企業(yè)創(chuàng)業(yè)成敗息息相關(guān)。所以，研究組織的合法性獲取戰(zhàn)略為從制度層面研究企業(yè)家創(chuàng)業(yè)提供了目的指向。

研究設(shè)計(jì)

（一）研究方法

目前組織合法性理論研究在國(guó)內(nèi)尚屬起步階段，因此適合采用探索性研究方法。在社會(huì)科學(xué)研究領(lǐng)域，質(zhì)性研究方法體現(xiàn)研究者的歸納邏輯思維，更適合被用來開展探索性研究，最為常用的當(dāng)屬案例研究方法。本研究將依據(jù)Eisenhardt（1989）與羅伯特?K?殷（2004）的觀點(diǎn)，采用多案例研究方法。

（二）案例選擇

本文案例的選擇基于如下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：與研究主題一致；案例信息詳實(shí)；案例具有典型性。按照這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們選取了吉利集團(tuán)、橫店集團(tuán)及綠源集團(tuán)三家民營(yíng)企業(yè)作為研究對(duì)象，主要原因如下：首先，這三家民營(yíng)企業(yè)的成長(zhǎng)情境是中國(guó)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)，符合本文研究主題；其次，三家企業(yè)分別突破了所在行業(yè)的制度約束，并推動(dòng)了自身的發(fā)展；再次，三家企業(yè)的優(yōu)化制度環(huán)境的過程比較完整，可以保證研究信息的詳實(shí)性；最后，三家企業(yè)在業(yè)內(nèi)受關(guān)注程度相對(duì)較高，因而關(guān)于它們的二手?jǐn)?shù)據(jù)也較易獲得。

（三）數(shù)據(jù)收集

盡管案例研究強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)收集方法的多樣性，但也有不少學(xué)者僅基于二手?jǐn)?shù)據(jù)開展相關(guān)研究。另外，Cowton（1998）指出，二手?jǐn)?shù)據(jù)有其使用上的優(yōu)點(diǎn)，具有較高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均為二手?jǐn)?shù)據(jù)。二手?jǐn)?shù)據(jù)的具體來源如下：首先是三家企業(yè)的企業(yè)網(wǎng)站，這些網(wǎng)站同時(shí)包含了該企業(yè)的新聞信息和企業(yè)概況及發(fā)展歷程的介紹，因此可提供較為全面的信息；其次是中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)中與三家企業(yè)相關(guān)的研究型文章及新聞報(bào)道，這些資料所載期刊包括《中國(guó)企業(yè)家》、《世界汽車》等企業(yè)或行業(yè)的專業(yè)期刊及《管理世界》、《經(jīng)濟(jì)研究》等權(quán)威學(xué)術(shù)性期刊，因此可信程度較高；第三是新浪、網(wǎng)易及搜狐這三大門戶網(wǎng)站上的新聞資料，這三家網(wǎng)站作為中國(guó)最大的門戶網(wǎng)站，社會(huì)知名度與認(rèn)可度均比較高，因此可以作為信息來源；第四是相關(guān)書籍，這以吉利集團(tuán)居多，如《汽車“瘋子”李書福》等；最后是中國(guó)管理傳播網(wǎng)、棲息谷網(wǎng)等綜合性管理類網(wǎng)站，這些網(wǎng)站得到了國(guó)內(nèi)知名學(xué)者和機(jī)構(gòu)的普遍認(rèn)同，為本研究提供了豐富的案例信息。

研究結(jié)果

（一）吉利集團(tuán)

吉利集團(tuán)發(fā)展的制度約束來源于政府的產(chǎn)業(yè)管制政策，屬于合法性約束中的管制性約束。為了避免低效率的重復(fù)建設(shè)與過度競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)家對(duì)汽車行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的進(jìn)入管制，同時(shí)對(duì)幾個(gè)大型汽車工業(yè)集團(tuán)給予政策扶持。因此，民營(yíng)企業(yè)造車這一行為與政府產(chǎn)業(yè)管制政策之間的沖突形成了本案例中管制合法性約束。

吉利集團(tuán)為獲取“民營(yíng)企業(yè)造車”的制度認(rèn)可的過程中開展了如下合法性活動(dòng)：首先，私下實(shí)踐，即通過“借牌”生產(chǎn)和以“先上車，后買票”的快速建設(shè)形式使得其造車行為成為“既成的事實(shí)”；其次，游說公關(guān)，吉利集團(tuán)的游說對(duì)象包括了作為制度制定者的國(guó)家管理部門和地方政府官員；最后，利用輿論壓力，將汽車產(chǎn)業(yè)制度中禁止民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的制度條文的不合理性公之于眾。

（二）橫店集團(tuán)

本案例的合法性背景源于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度改革，橫店集團(tuán)追求的是一種獨(dú)特的適應(yīng)橫店實(shí)際并且政企分開的公有制產(chǎn)權(quán)制度，但這種產(chǎn)權(quán)改革思路并無先例，更不用說有相應(yīng)的制度支持。因此，本案例中的制度約束可以歸納為我國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革過程中，由于改革途徑單一，可選的制度安排無法滿足企業(yè)實(shí)際需要而形成的制度約束。

橫店集團(tuán)從其前身實(shí)施政企分開到確立社團(tuán)所有制的漫長(zhǎng)歷程，同時(shí)也是其打破制度約束，獲得企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的合法性的過程。在這個(gè)過程中，橫店集團(tuán)因時(shí)制宜地開展了不同的合法性獲取活動(dòng)。第一，游說溝通行為。通過對(duì)地方政府官員和上級(jí)官員的游說爭(zhēng)取其對(duì)企業(yè)要求政企分開這一行為的支持。第二，產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新。橫店集團(tuán)老總徐文榮認(rèn)為唯有制度創(chuàng)新，創(chuàng)造適合橫店的產(chǎn)權(quán)改革途徑才是打破制度約束的可行方法。第三，通過專家視察、學(xué)術(shù)研討等形式為產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新行為獲取合法性。

（三）綠源集團(tuán)

中國(guó)電動(dòng)車行業(yè)的迅速發(fā)展給城市交通帶來了極大的壓力，這種壓力引出了限制電動(dòng)車發(fā)展的兩方面制度約束：一方面來自部分城市的政府管理部門，對(duì)電動(dòng)車生產(chǎn)、銷售、行駛的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部門采取禁售、禁行的方式來嚴(yán)格控制電動(dòng)車發(fā)展；另一方面來自于行業(yè)協(xié)會(huì)通過限制性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到的制度性約束。這兩種制度約束可以歸結(jié)為行業(yè)的制度環(huán)境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策導(dǎo)致對(duì)行業(yè)發(fā)展的阻礙作用，這也是合法性理論中的產(chǎn)業(yè)“新生缺陷”的主要來源。

為抵抗政府部門的限制性政策和行業(yè)協(xié)會(huì)即將出臺(tái)的限制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，爭(zhēng)取電動(dòng)車行業(yè)生存和發(fā)展的合法性，綠源集團(tuán)開展了如下合法性活動(dòng)：首先，行動(dòng)，通過法律途徑和書面報(bào)告的途徑對(duì)限制性政策和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行直接的反抗；其次，通過學(xué)術(shù)研討等形式對(duì)不合理制度提出質(zhì)疑；最后，利用社會(huì)輿論，向制度制定者施加壓力。

研究結(jié)論與局限性

制度變遷中民營(yíng)企業(yè)的創(chuàng)業(yè)活動(dòng)面臨不同的制度環(huán)境約束，分別是政府管制過度和市場(chǎng)體制的不完善形成的行業(yè)準(zhǔn)入制度限制；民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)和治理機(jī)構(gòu)的相關(guān)制度不完善導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在改革轉(zhuǎn)型的過程中遇到制度選擇的缺乏；對(duì)于民營(yíng)企業(yè)服務(wù)體制的欠缺導(dǎo)致管理部門限制性制度和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)業(yè)的制度約束。通過更深入地分析，發(fā)現(xiàn)這些制度約束的本質(zhì)均為規(guī)制性制度約束。針對(duì)制度約束，企業(yè)分別采用了突破型、創(chuàng)新型及防御型的合法性獲取戰(zhàn)略。

本文的理論價(jià)值表現(xiàn)在以下方面：首先，擴(kuò)展了研究情境。以往關(guān)于合法性獲取戰(zhàn)略的研究多聚焦于成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家情境，本文則以中國(guó)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)情境為分析背景，對(duì)組織合法性理論的應(yīng)用與拓展具有一定意義。其次，深化了研究?jī)?nèi)容。以往對(duì)合法性獲取戰(zhàn)略的研究較少關(guān)注制度環(huán)境與企業(yè)行為的互動(dòng)，本文則以兩者之間的互動(dòng)關(guān)系作為研究開展的基礎(chǔ)。最后，本文研究強(qiáng)調(diào)民營(yíng)企業(yè)對(duì)制度環(huán)境的改變影響了制度變遷的進(jìn)程，因此也為誘致性制度變遷理論提供了實(shí)證上的支持。

本文的實(shí)踐價(jià)值在于為中國(guó)民營(yíng)企業(yè)開展優(yōu)化制度環(huán)境活動(dòng)提供有效指導(dǎo)：第一，制度變遷背景下民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)業(yè)所面對(duì)的制度約束主要為規(guī)制性制度約束。因此，企業(yè)應(yīng)在資源有限的情況下，對(duì)規(guī)制性制度約束加以重視。第二，制度變遷背景下民營(yíng)企業(yè)創(chuàng)業(yè)所運(yùn)用的合法性獲取戰(zhàn)略并不相同，所以，企業(yè)要根據(jù)規(guī)制性制度約束所表現(xiàn)出的不同特征，有針對(duì)性地采取不同的策略。

盡管本研究有一定的理論創(chuàng)新并取得了一些有價(jià)值的研究結(jié)論，但仍然存在一些不足之處，主要有以下幾點(diǎn)：案例樣本均來自浙江地區(qū)，無法全面地反映我國(guó)民營(yíng)企業(yè)制度環(huán)境的特點(diǎn)；案例信息均為二手信息；作為定性研究，未對(duì)如何測(cè)量企業(yè)的合法化程度作出分析，而這對(duì)于合法性理論的深入研究是必要的。這些不足之處也需在后續(xù)研究工作中加以改進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)

2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)

3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995

篇2

馬邱智：

首先感謝你對(duì)《商界》的支持與信任。

在來信中，你所提到的合伙創(chuàng)業(yè)的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創(chuàng)業(yè)之初，采取合伙創(chuàng)業(yè)，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，有助于公司發(fā)展，所謂眾人拾柴火焰高，創(chuàng)業(yè)資源更加充裕，但是合伙關(guān)系如處理的不好，反成了絆腳石，使創(chuàng)業(yè)者身心疲憊，使創(chuàng)業(yè)成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實(shí)目的是想解除與你的同學(xué)即合伙人(以下簡(jiǎn)稱“同學(xué)”)的合伙關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》(下稱《合伙企業(yè)法》)的規(guī)定，你有以下幾種方案可以選擇：

一、將你的同學(xué)除名，即要求其退伙。《合伙企業(yè)法》第30條第三款規(guī)定“合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。”而同學(xué)卻在未經(jīng)你同意的情況下，將產(chǎn)品交由其家族企業(yè)生產(chǎn)，且產(chǎn)品質(zhì)量有嚴(yán)重問題，引發(fā)了大量對(duì)合伙企業(yè)的質(zhì)量投訴，損害了合伙企業(yè)的商譽(yù)，這已經(jīng)是利用其合伙人的身份，以關(guān)聯(lián)交易的形式損害子合伙企業(yè)的利益。而《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務(wù)；(二)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；(三)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；(四)合伙協(xié)議約定的其他事由。”顯然，同學(xué)的行為屬于前述第(二)、(四)規(guī)定的情況，又由于除同學(xué)外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學(xué)除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學(xué)。同學(xué)自接到除名通知之日起，除名生效，其應(yīng)當(dāng)立即退伙。如果不服，由同學(xué)訴訟至法院。

二、你退伙。《合伙企業(yè)法》第47條規(guī)定“合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期

限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。”因此，你可以提前三十日通知同學(xué)，要求退伙。如果同學(xué)不同意，你可以訴訟至法院。

三、解散合伙企業(yè)。《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定“合伙企業(yè)有下列情形之一時(shí)，應(yīng)當(dāng)解散：(一)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的；(二)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數(shù)；(五)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無法實(shí)現(xiàn)；(六)被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；(七)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。”你現(xiàn)在的企業(yè)狀況可能屬于前述第(五)項(xiàng)的情況，所以可以要求解散合伙企業(yè)。如果同學(xué)不同意，可以通過法院訴訟解散。

如果你選擇第一或第二種方案，應(yīng)當(dāng)與退伙人按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。如果選擇第三種方案，則應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行清算。

特別提醒：請(qǐng)你認(rèn)真比照和分析簽訂的《合伙協(xié)議》，該合伙協(xié)議中的約定對(duì)解決問題可能會(huì)有重要的意義。

我想，在成立合伙企業(yè)之初，你和你的同學(xué)都是為了一個(gè)共同的心愿，即做出一翻事業(yè)來，走到今天也實(shí)屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。

以上法律問題由重慶百君律師事務(wù)所秦代友律師解答(編輯　張婧)

創(chuàng)業(yè)雖是當(dāng)今的時(shí)尚，但人人都知道“創(chuàng)業(yè)有風(fēng)險(xiǎn)，下海需謹(jǐn)慎”。本刊咨詢臺(tái)在整理了大量讀者來信后，發(fā)現(xiàn)大家并不缺少創(chuàng)業(yè)熱情，而是缺少一種自我保護(hù)意識(shí)，創(chuàng)業(yè)者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創(chuàng)業(yè)者究竟應(yīng)該預(yù)防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺(tái)收集了一些實(shí)際案例及相應(yīng)點(diǎn)評(píng)，希望能對(duì)廣大讀者有所啟發(fā)。

網(wǎng)絡(luò)詐騙

[案例]

王先生是在生意場(chǎng)上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務(wù)網(wǎng)站上開了個(gè)賬戶，開始網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)。

一次，王先生在網(wǎng)上看到一則信息，某位有著“高資信度”標(biāo)志的客商低價(jià)批量提供優(yōu)質(zhì)黃沙，經(jīng)驗(yàn)老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認(rèn)供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預(yù)收了30％的貨款，按照網(wǎng)上提供的賬號(hào)匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發(fā)現(xiàn)，那家企業(yè)確實(shí)存在，不過只做鋼鐵貿(mào)易，不搞建材，而且從未涉足電子商務(wù)領(lǐng)域，至于網(wǎng)上的那家企業(yè)，是行騙者盜用了該公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件后虛構(gòu)的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。

[點(diǎn)評(píng)]

電子商務(wù)雖然有著快捷、便利的特點(diǎn)，但與傳統(tǒng)的交易方式相比，風(fēng)險(xiǎn)更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規(guī)企業(yè)的名號(hào)行騙，不少創(chuàng)業(yè)者由于不熟悉電子商務(wù)的運(yùn)作模式和特點(diǎn)而上當(dāng)受騙。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)只是交易的一種媒介，通過網(wǎng)絡(luò)獲得商業(yè)信息后，必須進(jìn)行網(wǎng)下的考察。特別是業(yè)務(wù)量大的單子，高利潤(rùn)的項(xiàng)目往往風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較高，創(chuàng)業(yè)者更要小心謹(jǐn)慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請(qǐng)投資、法律方面的專家把關(guān)。

融資詐騙

[案例]

2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業(yè)，如今的資產(chǎn)已增至20多萬元，企業(yè)發(fā)展勢(shì)頭相當(dāng)不錯(cuò)，但苦于資金有限，因此想通過融資擴(kuò)大業(yè)務(wù)。他先后找過十幾家風(fēng)險(xiǎn)投資公司和投資中介公司，都沒有結(jié)果。就在余先生快失去信心之時(shí)，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國(guó)有企業(yè)下屬的風(fēng)險(xiǎn)投資公司，有項(xiàng)目專員、助理、副總、總監(jiān)，像模像樣，對(duì)余先生的項(xiàng)目詢問得很詳細(xì)，評(píng)價(jià)也很好，投資部總監(jiān)還表示“先做朋友、再做項(xiàng)目”。當(dāng)時(shí)，余先生非常感動(dòng)，因此投資公司提出要考查項(xiàng)目的真實(shí)性，并且按慣例由項(xiàng)目方先預(yù)付考察費(fèi)時(shí)，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發(fā)現(xiàn)那家投資公司的電話、投資總監(jiān)的手機(jī)號(hào)碼全都變成了空號(hào)……

[點(diǎn)評(píng)]

很多創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為，融資就是別人給錢，不會(huì)遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實(shí)，詐騙者遠(yuǎn)比人們想象的高明，他們利用創(chuàng)業(yè)者等米下鍋又急于求成的心態(tài)，先是夸口公司規(guī)模、專業(yè)程度以取得創(chuàng)業(yè)者的信任，然后對(duì)融資項(xiàng)目大加贊賞，讓創(chuàng)業(yè)者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項(xiàng)目名義騙取考察費(fèi)、公關(guān)費(fèi)等，收費(fèi)后就銷聲匿跡。因此，對(duì)創(chuàng)業(yè)者來說，除了要對(duì)投資公司的背景進(jìn)行全面調(diào)查，還需要保持警惕的心態(tài)，特別是對(duì)各種付款要求，多問幾個(gè)為什么，必要時(shí)可用法律合同來保障自己的利益。

合作詐騙

[案例]

篇3

1991年,一項(xiàng)“幫助律師的法案”,有限責(zé)任合伙法,在美國(guó)得克薩斯州獲得通過。我國(guó)2006年修訂的《合伙企業(yè)法》引入美國(guó)的有限責(zé)任合伙制度,規(guī)定在第二章第六節(jié),并定名為“特殊的普通合伙”。

2007年修訂的《律師法》在第15條規(guī)定,律師事務(wù)所可以采用特殊的普通合伙形式設(shè)立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之處就在于《合伙企業(yè)法》第57條第一款所規(guī)定的內(nèi)容:“一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任,其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。”然而,簡(jiǎn)單的76字規(guī)定,存在諸多的不清晰,會(huì)在實(shí)務(wù)中造成適用的困難,現(xiàn)本文結(jié)合律師實(shí)務(wù)的特性,對(duì)該款內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化和分析,并嘗試提出一些可行的建議。

一、過錯(cuò)責(zé)任

過錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成的認(rèn)定關(guān)鍵在于過錯(cuò)的認(rèn)定,如何認(rèn)定第57條第一款中的故意和重大過失,在實(shí)務(wù)中如何分配舉證責(zé)任,是本文想要解決的問題。

1.故意和重大過失。什么樣的行為才是存在著故意和重大過失,即過錯(cuò)呢?這是“有限責(zé)任”引入的關(guān)鍵條件。律師是熟悉法律事務(wù),為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。因而,實(shí)踐中,對(duì)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的履約要求是較一般人要高的。

例如,在王保富訴三信律師所財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中,被告與原告的父親簽訂了“代為見證”的委托合同,僅派一名律師進(jìn)行遺囑見證,致原告因遺囑缺乏兩個(gè)以上見證人這一法定形式要件無效。

法院認(rèn)為:“律師與普通公民都有權(quán)利作代書遺囑的見證人,但與普通公民相比,由律師作為見證人,律師就能以自己掌握的法律知識(shí)為立遺囑人服務(wù),使所立遺囑符合法律要求,這正是立遺囑人付出對(duì)價(jià)委托律師作為見證人的愿望所在。被告明知原告父親這一委托目的,應(yīng)當(dāng)指派兩名以上的律師作為立遺囑時(shí)的見證人,或者向其告知仍需他人作為見證人,其所立遺囑方能生效。”由此判令被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

所以,如果律師作為專業(yè)人員,在執(zhí)業(yè)過程中有以下情形之一的,可以認(rèn)定具有過錯(cuò)。(1)違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定;(2)違反執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定;(3)違反與當(dāng)事人之間的具體約定;(4)違反了同類執(zhí)業(yè)人員處理同類法律事務(wù)時(shí)一般具有的行為要求。

2.監(jiān)督責(zé)任。監(jiān)督責(zé)任是該條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任的一種特殊形式。《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第43條規(guī)定:“律師對(duì)受其指派辦理事務(wù)的輔助人員出現(xiàn)的錯(cuò)誤,應(yīng)當(dāng)采取制止或者補(bǔ)救措施,并承擔(dān)責(zé)任。”所以,在這種情況下,若該事務(wù)屬于執(zhí)業(yè)活動(dòng),而合伙人疏于監(jiān)督,則屬于《合伙企業(yè)法》第57條的“故意或重大過失”。

現(xiàn)今,律師事務(wù)所愈發(fā)強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊(duì)合作理念。以北京市為例,據(jù)2005年的調(diào)查,主要的合作模式包括以個(gè)案合作為主(39.77%),以帶薪律師制度為基礎(chǔ)(21.02%),以項(xiàng)目為基礎(chǔ)組建臨時(shí)性合作團(tuán)隊(duì)(11.74%),以建立業(yè)務(wù)部門的方式形成比較固定的合作方式(11.36%),以及靠幾個(gè)重點(diǎn)合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述類型中,合作成員之間仍存在著相互的監(jiān)督責(zé)任,一般來說,彼此之間互負(fù)連帶賠償責(zé)任。但若某合伙人僅提供案源,實(shí)際上未參與該案的任何工作,且與委托人在合同中明確約定由律師事務(wù)所的其他律師負(fù)責(zé),則不需承擔(dān)責(zé)任。

應(yīng)區(qū)別的是,年輕的律師可能就一些疑難問題向所內(nèi)某位資深律師請(qǐng)教,所得到的意見僅為建議性的,彼此之間一般不存在監(jiān)督責(zé)任。另根據(jù)2005年的調(diào)查統(tǒng)計(jì),以北京市為例,68.01%的被調(diào)查律師事務(wù)所實(shí)行的是主任負(fù)責(zé)制,另有38.43%的律師事務(wù)所沒有固定的管理機(jī)構(gòu),主要由幾個(gè)合伙人分工管理,69.49%的律師事務(wù)所管理者可以連任,無次數(shù)限制。因而合伙人在律師事務(wù)所中可能還有其他的頭銜,如事務(wù)所主任,管理合伙人等等。如《律師事務(wù)所內(nèi)部管理規(guī)則(試行)》第9條第二款規(guī)定:“合伙、合作事務(wù)所主任不得由非專職律師擔(dān)任。”但這些頭銜并不意味著他們有義務(wù)去監(jiān)管他們的“下屬”所有執(zhí)業(yè)行為,大多是日常性的行政管理事務(wù),此時(shí),就不能過分?jǐn)U大合伙人的監(jiān)督責(zé)任。

3.舉證責(zé)任。由一個(gè)“外行人”去證明律師未適當(dāng)履行義務(wù),是很難的。在此情況下法官可采用過錯(cuò)推定的原則,即法官推定律師存在過錯(cuò),除非律師能證明在其執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不存在過錯(cuò)。

例如,在北京京霞油品有限公司訴北京市世紀(jì)律師事務(wù)所委托合同糾紛案中,被告原告進(jìn)行談判,達(dá)成與軍調(diào)中心的買賣合同。后經(jīng)查明此軍調(diào)中心是假的,已構(gòu)成詐騙,致原告損失。法院認(rèn)為:“因世紀(jì)律師事務(wù)所根據(jù)委托合同的規(guī)定,負(fù)有審核軍調(diào)中心主體資格的義務(wù),因此其應(yīng)對(duì)所主張的軍調(diào)中心尚存在進(jìn)行舉證。”未能提供,即為未盡應(yīng)盡之義務(wù)。

所以,律師應(yīng)當(dāng)提高自身執(zhí)業(yè)素質(zhì),同時(shí)律師事務(wù)所也應(yīng)規(guī)范管理,幫助執(zhí)業(yè)律師迅速形成良好的執(zhí)業(yè)習(xí)慣、端正執(zhí)業(yè)態(tài)度和提升執(zhí)業(yè)技能。實(shí)現(xiàn)辦公自動(dòng)化,利用管理軟件,對(duì)程序性的事項(xiàng),如訴訟時(shí)效,舉證期限,開庭日期等等,設(shè)立自動(dòng)提醒機(jī)制。同時(shí),建立統(tǒng)一的案件檔案數(shù)據(jù)庫(kù),以作為證據(jù)證明自己已經(jīng)完成了一般律師的所有工作。律師事務(wù)所還應(yīng)制作規(guī)范性的辦案流程,作為律師工作的指引,以及向委托人公示。

二、有限責(zé)任

2004年,北京市某律師事務(wù)所因?yàn)槭芪械穆蓭熓?導(dǎo)致客戶巨額資金被騙,該所3名合伙人被法院一審判令賠償800萬。其時(shí),律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題引發(fā)業(yè)內(nèi)外的“地震”。所以,在適當(dāng)?shù)那闆r下,給予無辜的合伙人以有限責(zé)任的保障,是具有現(xiàn)實(shí)意義的。

在特殊普通合伙中,有限責(zé)任以“在合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的份額”為限。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定,合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn),均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。那么究竟“合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額”是指在過錯(cuò)行為發(fā)生之時(shí)?訴訟之時(shí)?執(zhí)行之時(shí)?有待司法解釋明確。理論上,自過錯(cuò)行為發(fā)生之時(shí),債權(quán)債務(wù)關(guān)系業(yè)已確定。但律師事務(wù)所作為一個(gè)經(jīng)營(yíng)實(shí)體,其合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn),特別是以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)會(huì)隨時(shí)變化,進(jìn)入訴訟程序后已經(jīng)難以判斷當(dāng)時(shí)的確切數(shù)額。在司法裁量中,可以以時(shí)的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn),但有證據(jù)證明是合伙人為了減免賠償責(zé)任,而惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),仍應(yīng)將該部分轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)列入賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)范圍中。

另外,律師事務(wù)所屬于非生產(chǎn)型企業(yè),沒有什么資本積累。根據(jù)2005年的調(diào)查顯示,北京市律師事務(wù)所的年創(chuàng)收水平在100―300萬之間的比較多,占1/4強(qiáng)。但此處的創(chuàng)收包括了律師事務(wù)所和律師們的成本費(fèi)用。在成本費(fèi)用方面,達(dá)到40%以上事務(wù)所的最多,其次是10%～20%。

且根據(jù)《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定,合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù),應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。因而合伙人會(huì)不會(huì)通過更改合伙協(xié)議的方式,通過增加成本開支,或提高提成比例,把“在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)”降低到最低點(diǎn)。這是否會(huì)造成“有限責(zé)任”的濫用呢?顯然,這不利于律師事務(wù)所的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展和保護(hù)債權(quán)人,從事高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域業(yè)務(wù)的律師可能也不希望這樣做。但這首先是一場(chǎng)合伙人之間的博弈,較量結(jié)果最終會(huì)體現(xiàn)在合伙協(xié)議上。

根據(jù)2005年對(duì)北京律師事務(wù)所的調(diào)查顯示,雖然絕大多數(shù)律師事務(wù)所都制訂簽署了《合伙協(xié)議》,但仍有少數(shù)的律師事務(wù)所連《合伙協(xié)議》都沒有制訂簽署;大部分被調(diào)查所的《合伙協(xié)議》基本完善,但仍顯不盡人意,某些屬合伙協(xié)議中十分重要甚至是必備的條款如入伙條件和退伙方式等,在許多被調(diào)查所的合伙協(xié)議中尚未包含;44.26%的律師事務(wù)所沒有合伙人會(huì)議定期召開的制度,更有少量的律師事務(wù)所一年召開一次或基本不召開合伙人會(huì)議;80.07%的律師事務(wù)所未實(shí)行合伙人分級(jí)制度;40.53%的律師事務(wù)所合伙人平均分?jǐn)傎M(fèi)用;92.87%的律師事務(wù)所尚沒有考慮退休制度問題。

因而,應(yīng)當(dāng)充分重視合伙協(xié)議的制定。當(dāng)律師事務(wù)所轉(zhuǎn)換為特殊的普通合伙制時(shí),合伙人應(yīng)進(jìn)行充分地協(xié)商,要考慮制度成本,本所及個(gè)人的業(yè)務(wù)情況,重新達(dá)成協(xié)議的難度等等綜合因素,并且對(duì)律師事務(wù)所內(nèi)部各項(xiàng)權(quán)益分配進(jìn)行相應(yīng)的變更,制定較為完善的合伙協(xié)議。

三、結(jié) 語

合伙是一種古老的企業(yè)形式。在對(duì)于律師事務(wù)所此種特別強(qiáng)調(diào)客戶與執(zhí)業(yè)者個(gè)人之間的忠誠(chéng)信賴關(guān)系的企業(yè)組織中,以全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的方式,無疑能提高客戶對(duì)該企業(yè)的信心,增強(qiáng)該企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。但是隨著企業(yè)不斷壯大,合伙人之間已經(jīng)缺乏人合性,彼此甚至并不相識(shí),引入特殊的普通合伙恰是為了規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)。然而,這并不是適用于所有律師事物所。在根據(jù)自身情況選擇適用特殊的普通合伙制時(shí),還要對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范、律師事物所的組織運(yùn)行制度進(jìn)行一個(gè)全面的革新,方能最大程度的提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力,繁榮社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

參考文獻(xiàn):

篇4

私募股權(quán)投資基金（Private Equity Fund），是指面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或者個(gè)人投資者提出要約，通過“私下”即非公開的形式所募集的基金。它是一種私下募集的證券發(fā)行方式的一種，其不需要證券監(jiān)管部門的審批或者備案，也不需要像公募基金那樣采取媒體廣告、宣傳資料等方式進(jìn)行宣傳，相較于公募基金，程序相對(duì)簡(jiǎn)便，這就為私募股權(quán)基金的發(fā)展提供了有利的環(huán)境。

（一）私募股權(quán)基金的特點(diǎn)

第一、私募股權(quán)基金的募集方式主要是定向募集，其募集的對(duì)象是少數(shù)有實(shí)力和有經(jīng)驗(yàn)的“富人”，而 廣大“普通公眾投資者”才是公墓的對(duì)象。

第二、私募股權(quán)的投資是一種循環(huán)投資，即“投資——管理——退出——再投資”的循環(huán)過程，其每一個(gè)環(huán)節(jié)都是由專業(yè)的基金管理人控制的，充分突出其專業(yè)性。

第三、私募股權(quán)投資極少涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，投資人的投資相當(dāng)于股權(quán)融資，不需要基金該企業(yè)提供擔(dān)保，投資即取得在該企業(yè)的股權(quán)。

（二）私募股權(quán)基金的盈利模式

私募股權(quán)基金由基金的投資者、基金管理人、和投資標(biāo)的企業(yè)或項(xiàng)目三部分組成。下面分為兩個(gè)板塊，分別論述“基金”本身的盈利和“基金管理人”盈利：

“基金”本身盈利模式：任何產(chǎn)業(yè)的投資都是由“項(xiàng)目、產(chǎn)品、企業(yè)”三者組成的五種組合，即：買項(xiàng)目、賣項(xiàng)目；買項(xiàng)目、賣產(chǎn)品；買企業(yè)、賣產(chǎn)品；買項(xiàng)目、賣企業(yè)；買企業(yè)、賣企業(yè)。買項(xiàng)目、賣企業(yè)是對(duì)項(xiàng)目或企業(yè)進(jìn)行投資。

私募股權(quán)基金管理人的盈利模式：基金的“管理費(fèi)”和基金運(yùn)作的“收益獎(jiǎng)勵(lì)”是基金管理人的兩大收入來源。管理費(fèi)通常為基金數(shù)額的1%～2.5%，而收益獎(jiǎng)勵(lì)沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，通常的是在私募投資基金約定一定數(shù)額后，按20%和80%g進(jìn)行分配，這樣更能鼓勵(lì)基金管理人盡職盡責(zé)。

二、 有限合伙制私募股權(quán)基金與公司制私募股權(quán)基金的比較及存在的問題

（一）私募股權(quán)基金的組織形式

關(guān)于私募股權(quán)基金的組織形式主要有三種，即：公司制、有限合伙制、信托制。2006年，新《合伙企業(yè)法》為有限合伙制在我國(guó)的存在提供了法律保障，它有很多優(yōu)勢(shì)，如：在治理結(jié)構(gòu)上，在有限合伙企業(yè)里，基金的管理人可以完全擺脫投資方對(duì)基金管理的干擾，而公司制往往要受到資金方的限制，因此，在公司制上就不利于專業(yè)的基金管理人很好的管理基金；在分工上，有限合伙企業(yè)是按照合伙協(xié)議約定的分配制度，而合伙企業(yè)中的“二八定律”又能很好的解決激勵(lì)問題，促使基金管理人的盡職盡責(zé)。相反的，公司制是大股東說了算，管理和投資不分離，所以公司制的問題在于一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力十分強(qiáng)大的投資者并不一定是一個(gè)優(yōu)秀的管理者，這就很可能造成決策的盲目性或者決策權(quán)受到阻礙。雖然，有限合伙制體現(xiàn)了比公司制更強(qiáng)的優(yōu)越性，但目前在我國(guó)，公司制仍然是我國(guó)私募股權(quán)基金組織形式的主流，這可能主要取決于我國(guó)《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙制規(guī)定的許多空白所致。

（二）私募股權(quán)基金不同組織形式的注冊(cè)程序

公司制與有限合伙制的注冊(cè)程序很大的不同在于是否需要驗(yàn)資，按照《公司法》規(guī)定：企業(yè)的投資者需按各自的出資比例，提供相關(guān)的注冊(cè)資金證明，通過審計(jì)部門審計(jì)并出具“驗(yàn)資報(bào)告”。也就是說，公司制需要資金到位并經(jīng)過驗(yàn)資才能注冊(cè)公司。而對(duì)于有限合伙制的企業(yè)，合伙人的出資是承諾制及分期繳付制，其不要立即支付。這主要取決于主體的不同所致，公司制的公司是獨(dú)立的法人，在名義、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任上都需要獨(dú)立，如果沒有足夠的資金，公司如同空殼，在將來公司破產(chǎn)時(shí)要其償還債務(wù)更是無從談起；而有限合伙制企業(yè)不同，除有限合伙人承擔(dān)與公司股東相同的有限責(zé)任外，還有普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，這就導(dǎo)致了不同組織形式下注冊(cè)程序的不同。

三、完善我國(guó)有限合伙制私募股權(quán)基金的法律問題

（一）完善《合伙企業(yè)法》中關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定

目前，我國(guó)還沒有一部完整的《有限合伙企業(yè)法》，關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定，也只是在《合伙企業(yè)法》中的部分章節(jié)描述，但描述的并沒有涵蓋有限合伙企業(yè)可能涉及的問題，有法律意味著有保護(hù)，因此，我國(guó)應(yīng)該制定一系列與有限合伙企業(yè)相配套的法律法規(guī)。

（二）完善有限合伙企業(yè)的注冊(cè)程序

有限合伙制企業(yè)相較于公司制而言，其注冊(cè)程序較為簡(jiǎn)便。公司制企業(yè)需要驗(yàn)資，資金到位才予以注冊(cè)，《公司法》中關(guān)于首次出資和貨幣出資比例都有明確的規(guī)定；而合伙制企業(yè)卻剛好相反，其不需要驗(yàn)資也未規(guī)定首次出資和貨幣出資比例，再加上有限合伙人可以以除勞務(wù)以外的其他出資方式出資，還可以自由轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等。兩者截然不同的注冊(cè)程序，有限合伙制企業(yè)雖然簡(jiǎn)便，但也同時(shí)隱藏著很大的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)完善有限合伙制企業(yè)的注冊(cè)程序。

本文為貴州民族大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目。

參考文獻(xiàn)：

[1]投中集團(tuán).中國(guó)私募股權(quán)投資（PE年度報(bào)告.2012）[M].江蘇：江蘇人民出版社，2012（9）.

[2]隋平，董梅.私募股權(quán)投資基金：操作細(xì)節(jié)與核心范本[M]，北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2012（1）.

篇5

合伙型組織形式的主要參與者是合伙人。 與公司制相比，合伙型企業(yè)具有四大優(yōu)點(diǎn)：一是在企業(yè)資金的使用上，合伙企業(yè)沒有對(duì)外投資的限制，而公司制的私募股權(quán)投資基金只能就其凈資產(chǎn)的40%對(duì)外投資；二是在企業(yè)決策上，合伙制只需執(zhí)行合伙人決策即可，公司制企業(yè)則需經(jīng)過各部門層層審批，相比之下合伙型企業(yè)的決策較為靈活快捷；三是在監(jiān)督上，對(duì)于企業(yè)所有者所承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，基金的發(fā)起人作為普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，面臨隨時(shí)破產(chǎn)的危險(xiǎn)，于是會(huì)慎重選擇合伙人，監(jiān)督其他合伙人的不法行為并有極強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)；四是稅收上，合伙制只需要合伙人繳納一次個(gè)人所得稅即可，而公司制的股東不僅要先交一次公司所得稅，而且還需繳納相應(yīng)的個(gè)人所得稅，需雙重納稅。合伙型經(jīng)營(yíng)高效靈活，責(zé)任分擔(dān)明確，投資人和管理人的權(quán)利與義務(wù)劃分清晰，是適合私募股權(quán)基金的組織形式。合伙制中最為普遍的是有限合伙制，美國(guó)和其他發(fā)達(dá)國(guó)家80%的私募股權(quán)基金采用了這種形式。 我國(guó)剛開放私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)的時(shí)候，合伙制的組織形式缺少法律支持，那時(shí)私募股權(quán)投資基金的組織形式基本上都采取公司制。直至2006出臺(tái)的《合伙企業(yè)法》中，才明確承認(rèn)有限合伙制企業(yè)是合伙制的一種合法組織形式。之后，國(guó)內(nèi)的私募股權(quán)基金呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長(zhǎng)。可見，組織形式的不同對(duì)私募股權(quán)基金發(fā)展具有重大影響。

契約型組織形式，是指投資人和管理人通過訂立契約來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。契約型的優(yōu)點(diǎn)在于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，有破產(chǎn)隔離功能。

在公司制的私募股權(quán)基金中，投資者承擔(dān)以自己出資額為限的有限責(zé)任，不承擔(dān)無限責(zé)任，降低了投資者的潛在風(fēng)險(xiǎn)。公司制下的私募股權(quán)基金是獨(dú)立法人，可以向銀行貸款籌集資金，這在合伙制和契約制組織形式中是不允許的。公司制私募股權(quán)基金的運(yùn)作有完整的組織結(jié)構(gòu)和規(guī)范的管理系統(tǒng)，降低了基金運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，提高了基金運(yùn)作效率。國(guó)有控股的私募股權(quán)投資基金，更宜采取公司制組織形式。

二、私募股權(quán)投資法律規(guī)制比較

私募股權(quán)投資基金在美國(guó)已有數(shù)十年的歷史，而在我國(guó)尚處于起步階段。盡管近幾年來國(guó)內(nèi)PE發(fā)展迅速，本土PE已占據(jù)主導(dǎo)地位，但私募股權(quán)投資的相關(guān)法律制度建設(shè)仍落后于其發(fā)展。美國(guó)的《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》和《投資顧問法》中都有對(duì)于私募股權(quán)基金的明確規(guī)定，同時(shí)美國(guó)各個(gè)州也有不同的針對(duì)私募股權(quán)投資的法規(guī)，而中國(guó)目前尚沒有專門對(duì)私募基金進(jìn)行立法，主要由《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業(yè)法》及相關(guān)部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)制。

我國(guó)的私募股權(quán)基金起初基本實(shí)行公司制，其根據(jù)修訂后的《公司法》設(shè)立，可以采取有限責(zé)任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契約型私募股權(quán)基金是根據(jù)《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》以及《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》設(shè)立的。2006年新修訂的《合伙企業(yè)法》有關(guān)有限責(zé)任合伙制度的安排，明確了有限責(zé)任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股權(quán)基金在國(guó)內(nèi)發(fā)展初期所面臨的法律障礙，明確了法人可以參與合伙，確立了有限合伙制度。新《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)的興辦主體從自然人擴(kuò)大到包括自然人在內(nèi)的法人、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等其他組織，這些主體可以作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)以出資額為限的有限責(zé)任。普通合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，不得代表有限合伙企業(yè)，有限合伙人只有監(jiān)督權(quán)，沒有執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定，向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額。合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅，避免了雙重征稅的問題。目前，我國(guó)已擁有足夠的法律法規(guī)對(duì)私募股權(quán)基金的設(shè)立進(jìn)行規(guī)定和約束，尤其是《合伙企業(yè)法》的修訂，使得合伙制作為最重要的私募股權(quán)基金的組織形式，在法律中得到確認(rèn)。但這僅僅是在法律體系上走出的第一步。目前，國(guó)內(nèi)尚無針對(duì)私募股權(quán)投資基金專門的法律，私募股權(quán)基金的運(yùn)作缺少法律規(guī)范，對(duì)私募股權(quán)投資基金的信息披露也沒有法律上的要求。此外，對(duì)于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投資者利益，民間PE的不規(guī)范行為，私募股權(quán)投資基金對(duì)客戶的承諾收益行為，也都缺乏具體的法律法規(guī)約束。

2011年2月，國(guó)家發(fā)改委了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范試點(diǎn)地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》， 要求建立PE的強(qiáng)制備案制度。這有利于從合格投資人、基金募集形式、信息披露等方面規(guī)范PE， 從而使行業(yè)向有序和規(guī)范的方向發(fā)展。但這并非私募股權(quán)投資的專門法律。私募股權(quán)投資領(lǐng)域的法律制度的完善，仍是一個(gè)迫切需要解決的問題。

三、私募股權(quán)投資退出方式比較

私募股權(quán)基金退出是私募股權(quán)資本實(shí)現(xiàn)收益的關(guān)鍵所在。私募股權(quán)投資通過有效退出，使公司投資所產(chǎn)生的價(jià)值增長(zhǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)際的收益。 如果市場(chǎng)上缺乏有效的退出機(jī)制，私募股權(quán)基金在籌備時(shí)將難以從機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人手上籌集到資本，基金管理人無法籌集到資本進(jìn)行投資。因此，完善的退出機(jī)制是私募股權(quán)投資成功的必要條件。

篇6

二、正富創(chuàng)投（有限合伙企業(yè)）

依據(jù)合伙協(xié)議，正富創(chuàng)投的經(jīng)營(yíng)范圍為：（1）創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)，其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機(jī)構(gòu)或個(gè)人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)；（2）創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務(wù)；（3）為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)業(yè)務(wù)；（4）參與設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問機(jī)構(gòu)。其表述與《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)改委2005年第39號(hào)令）第十二條限定的經(jīng)營(yíng)范圍一致。實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)主要是對(duì)擬上市公司進(jìn)行股權(quán)投資。根據(jù)其經(jīng)營(yíng)范圍，正富創(chuàng)投的主要收入為投資收益，包括對(duì)外投資和參與設(shè)立企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益和轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入（收益）；勞務(wù)收入包括提供、咨詢、管理等勞務(wù)取得的收入；此外還有其他收入，包括利息收入、補(bǔ)貼收入等等。支出主要有GP管理報(bào)酬、資金托管費(fèi)用、財(cái)務(wù)審計(jì)費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、會(huì)議費(fèi)、工商費(fèi)用、股權(quán)交易費(fèi)用等等。

涉稅事項(xiàng)主要有：提供勞務(wù)所涉增值稅（營(yíng)改增試點(diǎn)區(qū)域和行業(yè)）、營(yíng)業(yè)稅及其附加稅費(fèi)，股權(quán)交易的印花稅等行為稅、自用房產(chǎn)土地的財(cái)產(chǎn)稅等。關(guān)于有限合伙企業(yè)股票轉(zhuǎn)讓是否征營(yíng)業(yè)稅，實(shí)務(wù)中有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行《營(yíng)業(yè)稅暫行條例》來看，該行為屬于營(yíng)業(yè)稅征稅范圍。合伙企業(yè)不涉及企業(yè)所得稅（見《企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定）。有限合伙的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不是企業(yè)所得稅的納稅人，當(dāng)然也與創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠無關(guān)。

三、解析金源公司、昌源公司、華源公司的涉稅事項(xiàng)

財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財(cái)稅〔2008〕159號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“159號(hào)文”）第二條規(guī)定，合伙企業(yè)以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。159號(hào)文明確，合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得采取“先稅后分”的原則，但相關(guān)規(guī)定過于原則，實(shí)務(wù)中裁量差異較大。

法人LP基于本合伙協(xié)議取得的收入包括：（1）利息收入，依合伙人實(shí)際出資額（扣減已收到的返還出資，即合伙人資金成本）按年6%計(jì)算，利息計(jì)算期間為前后兩次分配時(shí)點(diǎn)之間的期間，不計(jì)復(fù)利。（2）返還的出資額，收到合伙企業(yè)返還的出資額時(shí)合伙協(xié)議的出資額不作減計(jì)調(diào)整。（3）剩余資金的分配。以上三類收入為合伙企業(yè)項(xiàng)目投資收益的分解，按稅法的定性項(xiàng)目投資收益可以分為股權(quán)持有收益、股權(quán)（票）轉(zhuǎn)讓收益。（4）合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得（除項(xiàng)目投資收益外的所得），根據(jù)159號(hào)文第三條的規(guī)定，所得包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當(dāng)年留存的所得（利潤(rùn)）。法人LP因合伙協(xié)議可能從其他合伙人得到的收益。（5）違約方違約金。（6）以低于公允價(jià)值的價(jià)格獲得被除名合伙人份額應(yīng)確定的收益。（7）可能發(fā)生的損失賠償金。

企業(yè)所得稅納稅人對(duì)合伙企業(yè)的出資，會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)一般確認(rèn)為長(zhǎng)期股權(quán)投資，稅法上確認(rèn)為投資資產(chǎn)。《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》規(guī)定，企業(yè)對(duì)合伙企業(yè)投資期間，投資資產(chǎn)的成本在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)不得扣除，企業(yè)在轉(zhuǎn)讓或者處置投資資產(chǎn)時(shí)，投資資產(chǎn)的成本準(zhǔn)予扣除。據(jù)此，法人LP在轉(zhuǎn)讓其份額、退出（法院執(zhí)行或被除名等）其份額及合伙企業(yè)清算時(shí)，其出資的成本才能稅前扣除。即合伙存續(xù)期間，依合伙協(xié)議收到的出資返還應(yīng)納入法人合伙人的應(yīng)納稅所得額。法人LP從有限合伙企業(yè)和其他合伙人取得的各項(xiàng)收入，包括合伙企業(yè)留存而按分配比例歸其所屬的部分，均應(yīng)計(jì)入其收入總額。值得注意的是，根據(jù)159號(hào)文的規(guī)定，合伙人在計(jì)算其繳納企業(yè)所得稅時(shí)，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性收益免稅，但僅限于直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。法人LP從有限合伙企業(yè)取得項(xiàng)目投資收益中股息紅利所得的部分，不屬于符合條件的免稅收入。據(jù)此判斷，對(duì)于法人投資人而言，有限合伙的所得稅稅負(fù)不一定低于有限公司。

企業(yè)所得稅法確立的創(chuàng)投企業(yè)投資抵免等稅收優(yōu)惠，目前看來并不適用于有限合伙企業(yè)和法人合伙人。財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于蘇州工業(yè)園區(qū)有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)法人合伙人企業(yè)所得稅試點(diǎn)政策的通知》（財(cái)稅〔2012〕67號(hào)）對(duì)此有所突破，其第一條規(guī)定，注冊(cè)在蘇州工業(yè)園區(qū)內(nèi)的有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市的中小高新技術(shù)企業(yè)2年（24個(gè)月）以上，該有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的法人合伙人，可在有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)持有未上市中小高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)滿2年的當(dāng)年，按照該法人合伙人對(duì)該未上市中小高新技術(shù)企業(yè)投資額（按照有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)對(duì)中小高新技術(shù)企業(yè)的投資額和合伙協(xié)議約定的法人合伙人占有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的出資比例計(jì)算確定）的70%，抵扣該法人合伙人從該有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)分得的應(yīng)納稅所得額，當(dāng)年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。2012―2013年試行該政策的其意義在于，確立了有限企業(yè)合伙是“透明體”的原則，把合伙企業(yè)的行為直接歸為合伙人的行為。筆者認(rèn)為，這也許可以成為確定法人合伙人適用企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策的原則。

四、解析趙某等三個(gè)自然人合伙人的涉稅事項(xiàng)

159號(hào)文第二條規(guī)定，合伙企業(yè)以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，應(yīng)繳納個(gè)人所得稅。具體應(yīng)納稅所得額的計(jì)算按照《關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定》（財(cái)稅〔2000〕91號(hào)）及其他后續(xù)文件的規(guī)定執(zhí)行。據(jù)此，合伙企業(yè)的（自然人）合伙人（即個(gè)人投資者）為個(gè)人所得稅納稅義務(wù)人。

自然人LP與法人LP取得的收入基本相同。按其稅收性質(zhì)可以分為兩類：一是合伙企業(yè)對(duì)外投資分回的利息或者股息、紅利；二是其他所得。對(duì)于前者，國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于執(zhí)行口徑的通知》（國(guó)稅函〔2001〕84號(hào)）第二條規(guī)定，合伙企業(yè)對(duì)外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨(dú)作為投資者（合伙人）個(gè)人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項(xiàng)目計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。除此之外的其他收入，按年計(jì)算收入總額，減除成本、費(fèi)用以及損失后的余額，作為投資者個(gè)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得（按照合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額，合伙協(xié)議沒有約定分配比例的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和合伙人數(shù)量平均計(jì)算每個(gè)投資者的應(yīng)納稅所得額），比照“個(gè)體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”，計(jì)繳個(gè)人所得稅。合伙企業(yè)個(gè)人投資者應(yīng)納稅所得額的計(jì)算，與《企業(yè)所得稅法》的有關(guān)規(guī)定類同，但較為粗略。在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)，自然人合伙人的工資不得扣除。

五、解析正豪公司的涉稅事項(xiàng)

正豪投資管理有限公司的普通合伙人是公司法人，雖然在合伙關(guān)系中正豪公司是承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人，但正豪公司本身是有限責(zé)任公司，實(shí)際上在本合伙中并沒有無限責(zé)任人。法人GP企業(yè)所得稅事項(xiàng)與法人LP基本相同。不同之處在于：（1）GP取得執(zhí)行事務(wù)管理報(bào)酬，本合伙管理報(bào)酬為全體合伙人投資總額的2%，管理報(bào)酬不屬于利潤(rùn)分配，屬于法人GP提供勞務(wù)取得的收入，應(yīng)按服務(wù)業(yè)稅目計(jì)算繳納營(yíng)業(yè)稅及附加稅費(fèi)。（2）GP取得剩余資金超出資比例分配部分，本合伙協(xié)議約定，項(xiàng)目投資收益剩余資金的80%由全體合伙人依照出資比例分配，另20%分配給執(zhí)行事務(wù)合伙人作為業(yè)績(jī)報(bào)酬，即正豪公司分配20.8%的項(xiàng)目投資收益。這部分所得應(yīng)確定為分配利潤(rùn)，而非管理報(bào)酬。依合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙人可以約定不按出資比例分配利潤(rùn)，但不得將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人。

本合伙GP為法人，如為自然人，則繳納個(gè)人所得稅。筆者認(rèn)為，自然人GP取得管理報(bào)酬，可以比照企業(yè)所得稅處理，即自然人GP管理報(bào)酬準(zhǔn)予在計(jì)算合伙企業(yè)個(gè)人投資者應(yīng)納稅所得額時(shí)稅前扣除，自然人GP管理報(bào)酬的凈所得與從合伙企業(yè)分配確定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得合并，比照“個(gè)體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得”，計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。當(dāng)然，這有待于有權(quán)部門予以明確。

六、對(duì)正豪公司管理團(tuán)隊(duì)（配比投資人）收益的涉稅意見

GP管理團(tuán)隊(duì)依合伙協(xié)議取得的收益和獎(jiǎng)勵(lì)兼具工薪、利息和股息的屬性。筆者認(rèn)為，目前以確認(rèn)為工薪所得為宜，建議有權(quán)部門對(duì)此予以明確。該所得與配比投資和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)相關(guān)，其具有股息所得的屬性，但配比投資人并不是合伙人，不享有合伙人的權(quán)利和義務(wù)，配比投資不是出資，在合伙協(xié)議中不計(jì)入合伙人出資金額，不列為全體合伙人投資總額。配比投資不是出資，可以認(rèn)為是某種債權(quán)，該所得具有利息所得的屬性，但該所得并非是從債權(quán)取得的所得，而是從工作業(yè)績(jī)?nèi)〉玫乃谩Ｔ撍脼榉仟?dú)立勞動(dòng)所得，其具有工薪所得的屬性，GP管理團(tuán)隊(duì)取得收益和獎(jiǎng)勵(lì)與其工作業(yè)績(jī)掛鉤，是較為普遍的企業(yè)薪酬管理方法。當(dāng)然該所得不屬于對(duì)企事業(yè)單位的承包經(jīng)營(yíng)、承租經(jīng)營(yíng)所得，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)成果歸合伙人所有，而不歸GP管理團(tuán)隊(duì)所有。因此本文認(rèn)為，正豪公司管理團(tuán)隊(duì)的成員依本合伙協(xié)議取得配比投資收益和獎(jiǎng)勵(lì)，應(yīng)與其取得的工資薪金合并，依工薪所得，計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。在兩處或兩處以上取得工資薪金性質(zhì)所得的，應(yīng)將各處取得的工資薪金性質(zhì)的所得合并計(jì)算納稅。而GP管理團(tuán)隊(duì)成員因項(xiàng)目投資虧損承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金損失，作為其工資薪金所得的減項(xiàng)處理。

七、加強(qiáng)有限合伙企業(yè)的所得稅征管的建議

一是，完善合伙企業(yè)及合伙人的所得稅稅收政策。法人合伙人的企業(yè)所得稅和自然人合伙人的個(gè)人所得稅的應(yīng)納稅所得額的計(jì)算大體相同，但也有差異之處，必要的統(tǒng)一可能是簡(jiǎn)化計(jì)稅的政策選擇。建議計(jì)算合伙企業(yè)的應(yīng)納稅所得額時(shí)，細(xì)化合伙企業(yè)收入（收益）和所得的組成部分，有些項(xiàng)目如股息、紅利等予以單列進(jìn)行明細(xì)分配。確立合伙企業(yè)透明體原則，法人合伙人和自然人合伙人分配所得可按其收入或所得明細(xì)項(xiàng)目，分別適用企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅的稅收優(yōu)惠條款。

二是，加強(qiáng)合伙企業(yè)及合伙人應(yīng)納稅所得額的管理。合伙企業(yè)本身不是所得稅納稅人，但合伙人的應(yīng)納稅所得額的計(jì)算離不開合伙企業(yè)應(yīng)納稅所得額的計(jì)算，建議明確由合伙企業(yè)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)合伙企業(yè)應(yīng)納稅所得額的計(jì)算和分配，由合伙人主管稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)各合伙人所得稅額的計(jì)算和征繳。由于合伙企業(yè)的稅收管理部門和各合伙人（特別是法人合伙人）的稅收管理部門在多數(shù)情況下都不相同，建議設(shè)計(jì)《合伙企業(yè)所得額分配表》，通過信息共享和交換平臺(tái)在合伙企業(yè)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)和合伙人主管稅務(wù)機(jī)關(guān)之間進(jìn)行傳遞、核對(duì)和反饋，實(shí)現(xiàn)跨區(qū)域的共同管理。

參考文獻(xiàn)

篇7

如果當(dāng)初登記行為違法而導(dǎo)致企業(yè)設(shè)立無效，那么本案中四個(gè)人的關(guān)系仍然需要界定。他們的關(guān)系只可能有兩種，要么是借貸關(guān)系，要么是合伙關(guān)系。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見(試行)第50條規(guī)定：當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。本案中工商登記違法，沒有無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議，不具備認(rèn)定合伙的條件。張某、趙某，王某也提供了資金，但其性質(zhì)為集資，在三人與李某產(chǎn)生矛盾的情況下，李某向三人返還了集資款，且結(jié)算了利息，因此這筆資金性質(zhì)應(yīng)為借貸而非投資。他們的關(guān)系應(yīng)是借貸關(guān)系。 (作者單位：陜西省渭南市工商局)

篇8

一、《經(jīng)濟(jì)法》考試涉及的內(nèi)容

《經(jīng)濟(jì)法》考試注重考查法律基本概念和基本理論，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律規(guī)則，對(duì)某一具體問題知道應(yīng)如何依法處理。

《經(jīng)濟(jì)法》科目的考試教材共有九章，其基本結(jié)構(gòu)可概括為四部分：

(一)總論部分

即第一章，為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)知識(shí)部分。包括：經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象，經(jīng)濟(jì)法淵源，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，法律行為和，法律責(zé)任，經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑(仲裁、行政復(fù)議、訴訟)。這一部分介紹的是經(jīng)濟(jì)法及相關(guān)民法的基礎(chǔ)知識(shí)，學(xué)習(xí)目的主要是為以后各章的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

(二)企業(yè)法部分

這一部分包括第二章《公司法》，第三章《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度》，第四章《外商投資企業(yè)法》，第五章《破產(chǎn)法》。其中第二、三、四章涉及我國(guó)對(duì)企業(yè)的法律要求。因?yàn)槠髽I(yè)形式都是法定的，法律要規(guī)范各類企業(yè)的基本特征、設(shè)立條件、組織機(jī)構(gòu)、解散與清算、法律責(zé)任等，各種企業(yè)法的法律規(guī)范有共性規(guī)律。《破產(chǎn)法》是規(guī)范企業(yè)喪失清償能力后通過法院清算、公平清償債權(quán)人的法律，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中維護(hù)社會(huì)利益、解決企業(yè)終結(jié)的法律。這部分法律規(guī)范中，公司法、合伙企業(yè)法、外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)、破產(chǎn)法在2007年的考試大綱都按照修訂的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整，變化比較大，以往學(xué)過甚至曾經(jīng)考過的考生，必須認(rèn)真地重讀教材，重新學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí)。

(三)市場(chǎng)行為規(guī)則法部分

這一部分包括第六章《證券法》、第七章《票據(jù)法》、第八章《合同法》。將原來的金融法規(guī)一章分成兩章：《證券法》和《票據(jù)法》，各自獨(dú)立成章。2007年考試大綱根據(jù)新修訂的《證券法》改寫了證券法的內(nèi)容，《票據(jù)法》涉及的理論僅從字義上看比較難以理解，特別是2007年的考試大綱獨(dú)立成章后增加了票據(jù)法的基本理論，如票據(jù)關(guān)系、票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系、票據(jù)行為、票據(jù)權(quán)利、票據(jù)抗辯、票據(jù)的偽造和變?cè)欤趨R票、本票、支票上充實(shí)了許多具體規(guī)定，增加了學(xué)習(xí)難度。《合同法》雖然難度不大，但本身的法條有400余條，包括總則和分則，知識(shí)體系面寬，需要考生充分理解法律的涵義及學(xué)會(huì)靈活運(yùn)用理論。《合同法》近兩年主要增加了《物權(quán)法》關(guān)于擔(dān)保的具體規(guī)定，分則中增加了供用水電氣熱力合同、贈(zèng)與合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)咨詢服務(wù)合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同、居間合同等，有名的15種合同全部要求了解。這兩章因?yàn)閷?shí)踐性強(qiáng)，容易出綜合分析題。

(四)宏觀調(diào)控法部分

主要指第九章《相關(guān)財(cái)政法律制度》。具體內(nèi)容包括政府采購(gòu)法律制度和國(guó)有資產(chǎn)管理法律制度、財(cái)政違法行為處罰處分法律制度。這一部分內(nèi)容主要都是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，注重的是法律規(guī)范的準(zhǔn)確記憶，不要求靈活應(yīng)用。

二、《經(jīng)濟(jì)法》試題的命題規(guī)律和特點(diǎn)

經(jīng)濟(jì)法考試涉及兩大類題型：客觀題和主觀題。客觀題包括：?jiǎn)雾?xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、判斷題。主觀題包括：簡(jiǎn)答題、綜合題。

(一)題型、題量分析

作為全國(guó)統(tǒng)一考試，《經(jīng)濟(jì)法》試題具有較高的水準(zhǔn)，并且能衡量應(yīng)試人員的專業(yè)水平，各種題型、題量、分?jǐn)?shù)的分布相對(duì)穩(wěn)定。客觀題型占分值的75％，其中，單項(xiàng)選擇題有25題25分；多項(xiàng)選擇題20題40分；判斷題10題10分；主觀題有4題25分，其中簡(jiǎn)答題3題15分，綜合題1題10分。

客觀題如果每題只涉及一個(gè)法律內(nèi)容，考點(diǎn)起碼也要達(dá)到55個(gè)，占的分?jǐn)?shù)達(dá)75％。客觀題相對(duì)來說難度較小，其考核的是考生對(duì)基本法律規(guī)定記憶的準(zhǔn)確性。在經(jīng)濟(jì)法考試中之所以大量采用客觀題的形式，主要原因是一份試題要覆蓋大量的材料，照顧全面，以考核考生對(duì)知識(shí)全面把握的能力。

主觀題的考核目的是考核考生對(duì)知識(shí)的靈活運(yùn)用能力和分析問題、解決問題的水平，包括簡(jiǎn)答題和綜合分析題。簡(jiǎn)答題是以小案例形式出題，案情相對(duì)簡(jiǎn)單，有些問題不必展開分析。綜合分析題涉及內(nèi)容多、跨章節(jié)，甚至跨科目，案件也較復(fù)雜，回答問題難度較大。

(二)難度分析

經(jīng)濟(jì)法試題的考試難度有逐年增加的趨勢(shì)。具體體現(xiàn)為：

1　客觀題原本的得分題型。都是來源于法律原文的強(qiáng)制性規(guī)定，但出現(xiàn)以下變化，使得分變得有些艱難：如以小案例形式出題增多；出題時(shí)會(huì)把書上幾個(gè)知識(shí)點(diǎn)串起來歸納出題；有的題出得較偏。

以2008年的考題為例：

(1)歸納出題：

甲、乙、丙、丁擬設(shè)立一普通合伙企業(yè)，四人簽訂的合伙協(xié)議的下列條款中，不符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的是()。

A　甲、乙、丙、丁的出資比例為4:3:2:1

B　合伙企業(yè)事務(wù)委托甲、乙兩人執(zhí)行

C　乙、丙只以其各自的出資額為限對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

D　對(duì)合伙企業(yè)事項(xiàng)作出決議實(shí)行全體合伙人一致通過的表決辦法

答案：C

(2)案例形式出題：

甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名畫以20萬元賣給乙。其后，甲將其對(duì)乙的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列判斷中，不正確的有( )。

A　乙對(duì)甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請(qǐng)求

B　乙對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求

C　乙不得對(duì)甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請(qǐng)求

D　乙不得對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求

答案：BCD

2　主觀題的變化則表現(xiàn)在不但分?jǐn)?shù)加大，且綜合性更強(qiáng)。如簡(jiǎn)答題的出題方式更靈活，如2000年開始都是以案例的形式出題；綜合分析題一題多問、跨章節(jié)分布，對(duì)考生的要求是不但對(duì)知識(shí)

的理解達(dá)到融會(huì)貫通的程度，還要有相應(yīng)的分析問題、解決問題的能力。

3　出題的思路及對(duì)考生的要求逐漸與注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試的要求靠攏，有些考題為往年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試的考題或變通的題目。

(三)重點(diǎn)內(nèi)容分析

出于對(duì)一門課的考核以及以客觀題為主的特點(diǎn)，《經(jīng)濟(jì)法》的每一章都會(huì)有考題出現(xiàn)，體現(xiàn)的是會(huì)計(jì)專業(yè)技術(shù)資格考試全面考核的命題思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票據(jù)法律制度、破產(chǎn)法律制度將是2009年考試的重點(diǎn)。這些內(nèi)容和會(huì)計(jì)工作關(guān)系十分密切，在實(shí)際中運(yùn)用較多，因此不僅在試卷中占的比重大，而且容易以簡(jiǎn)答題和綜合題的形式出現(xiàn)。在綜合分析題中，考核點(diǎn)還容易跨越章節(jié)命題，因此，考生應(yīng)當(dāng)特別注意合同法律制度與票據(jù)法律制度、公司法律制度與破產(chǎn)法律制度和證券法律制度的結(jié)合等。

三、經(jīng)濟(jì)法科目的學(xué)習(xí)方法

由于考生大多為非法律專業(yè)考生，平時(shí)對(duì)法律知識(shí)的了解和接觸不多，對(duì)經(jīng)濟(jì)法這樣一門專業(yè)性技術(shù)性實(shí)用性都非常強(qiáng)的法律學(xué)科更缺乏認(rèn)識(shí)，難以把握它的規(guī)律性，而學(xué)習(xí)方法對(duì)應(yīng)試能否成功至關(guān)重要。下面根據(jù)老師的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)提出一些建議。希望能給考生以幫助。

(一)擺正心態(tài)，培養(yǎng)自身良好的心理素質(zhì)

1　正確對(duì)待考試。應(yīng)認(rèn)識(shí)到只有通過考試。才能達(dá)到相對(duì)的公開、公平、公正，這是目前通過競(jìng)爭(zhēng)選拔人才的較好方式。要以平常心對(duì)待考試。而不要精神緊張，壓力太大。

2　不應(yīng)把應(yīng)試看作自己學(xué)習(xí)的唯一目的，學(xué)習(xí)新法規(guī)、新制度、新知識(shí)也是現(xiàn)代社會(huì)更新知識(shí)的需要。應(yīng)把學(xué)習(xí)作為提升自我價(jià)值的手段和方法來認(rèn)識(shí)和對(duì)待。

(二)練好基本功

對(duì)于法律的基本概念、基本法律規(guī)定必須全面把握，深刻理解，并記住一些關(guān)鍵詞和關(guān)鍵句子，尤其是一些涉及金額、日期、百分比、人數(shù)等的強(qiáng)制性規(guī)定要特別注意，因考試中60％以上涉及基本的法律常識(shí)和規(guī)定。

考生在復(fù)習(xí)的過程中，還應(yīng)當(dāng)注意全面記憶的要求和規(guī)律，即不但要掌握有關(guān)數(shù)字，還應(yīng)連同數(shù)字的出處一同記憶。如某一比例數(shù)字，應(yīng)考慮該比例與注冊(cè)資本有關(guān)，還是與資本總額或者凈資產(chǎn)有關(guān)；某一時(shí)間規(guī)定應(yīng)從何日開始計(jì)算；表決通過某項(xiàng)決議是按全體成員還是按出席會(huì)議的成員，是以出資額還是以人數(shù)等通過等，才能應(yīng)對(duì)考核要求。

以2008年的判斷題為例：股份有限公司股東大會(huì)作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的2/3以上的股東通過。(　)

答案：×

此題考核的是股份有限公司的特別決議的規(guī)定。不但耍和有限公司的全體股東而非出席會(huì)議的2/3區(qū)別，還要清楚，股東大會(huì)作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)過出席會(huì)議的股東“所持表決權(quán)”的2/3以上通過。

(三)抓住法律法規(guī)的主線，善于歸納比較

每個(gè)具體的法律法規(guī)均有內(nèi)在主線，如《公司法》是以公司的設(shè)立條件、設(shè)立程序、組織機(jī)構(gòu)設(shè)立為主線，從而引出股份的發(fā)行轉(zhuǎn)讓和上市等內(nèi)容；《合同法》是以合同的訂立、履行、擔(dān)保、變更和終止為主線。《破產(chǎn)法》是以破產(chǎn)程序?yàn)橹骶€展開；《票據(jù)法》是以票據(jù)行為和票據(jù)法律關(guān)系為主線展開。只有抓住主線，才能理清思路，便于理解和記憶。

(四)總結(jié)歸納學(xué)習(xí)方法，爭(zhēng)取走一些“捷徑”

對(duì)非專業(yè)考生而言，在法律學(xué)習(xí)中有大多類似又不知有何區(qū)別的感覺，還有就是對(duì)所學(xué)的知識(shí)容易混淆在一起，為此，要找些好的學(xué)習(xí)方法。如對(duì)每章內(nèi)容進(jìn)行歸納的“魚骨刺”法；對(duì)難以理解的內(nèi)容用“圖解法”理清各種關(guān)系并加以理解；對(duì)容易混淆的知識(shí)如兩種公司的法律規(guī)定有何不同，可以用“列表法”對(duì)比區(qū)別開來等。考生舉一反三，就能較輕松的掌握學(xué)習(xí)規(guī)律。

(五)拓寬學(xué)習(xí)視野，學(xué)會(huì)融會(huì)貫通

篇9

1.公司向李生亮支付借款利息30000元，未代扣代繳個(gè)人所得稅，根據(jù)稅法規(guī)定公司應(yīng)該賠繳。應(yīng)賠繳個(gè)人所得稅為6000元（即250000元×12%×20%）。

2.支付借款利息超過銀行同類、同期貸款利率的部分已經(jīng)在計(jì)算企業(yè)所得稅時(shí)在稅前扣除，根據(jù)現(xiàn)行個(gè)人獨(dú)資企業(yè)所得稅政策規(guī)定不得在稅前扣除。

應(yīng)調(diào)增應(yīng)納稅所得額16000元[即250000元×（12%-6%）].

根據(jù)財(cái)稅[2000]91號(hào)文件規(guī)定：投資者的費(fèi)用扣除標(biāo)準(zhǔn)，由各省、自治區(qū)、直轄市地方稅務(wù)局參照個(gè)人所得稅法“工資、薪金所得”項(xiàng)目的費(fèi)用扣除標(biāo)準(zhǔn)確定。投資者的工資不得在稅前扣除。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定投資者李生華的費(fèi)用扣除標(biāo)準(zhǔn)為每月800元，全年合計(jì)9600元。則康達(dá)機(jī)械制造公司需補(bǔ)繳個(gè)人所得稅5600元[即（60000元+16000元-9600元）×35%-6750元-10890元].

地稅機(jī)關(guān)按稅法規(guī)定對(duì)康達(dá)機(jī)械制造公司的違法事實(shí)作出了補(bǔ)稅11600元的決定，同時(shí)根據(jù)稅收征管法規(guī)定對(duì)其作出罰款一倍的處理意見。這樣，康達(dá)機(jī)械制造公司和李生華累計(jì)繳納個(gè)人所得稅22490元（即10890元+5600元+6000元），罰款11600元。

正當(dāng)李生華拿著《稅務(wù)違法處理決定書》和《稅務(wù)違法處罰決定書》籌款往稅務(wù)局去的路上遇到了我們，當(dāng)我們問清情況后，想起李生華當(dāng)初曾向我們咨詢過企業(yè)開辦的稅收情況，于是提醒他：當(dāng)初我們?cè)ㄗh你將借款辦企業(yè)改為合資辦企業(yè)的，你沒有按這個(gè)意見辦嗎？

一句話點(diǎn)醒了夢(mèng)中人。原來，康達(dá)機(jī)械制造公司的老板李生華出資25萬元，向其弟李生亮借了25萬元，要于2003年1月開辦一家個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。當(dāng)李生華準(zhǔn)備拿著注冊(cè)會(huì)計(jì)師的驗(yàn)資報(bào)告到工商部門辦理《法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》時(shí)，接受我們的建議，與其弟李生亮商量，將他的25萬元借款改作投資，兄弟倆按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)成立了合伙企業(yè)。

由于公司成立后仍是李生華負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)，其弟很少介入公司管理事務(wù)，公司的會(huì)計(jì)沒有注意到這個(gè)變化，在進(jìn)行具體的會(huì)計(jì)處理時(shí)，仍以獨(dú)資企業(yè)的方法操作。李生華按年息12%向李生亮支付了利息3萬元（銀行同期同檔利率為6%）。

事實(shí)上，兩個(gè)人作為合伙股東，不需要在稅前支付李生亮的30000元利息，而應(yīng)在稅后進(jìn)行利潤(rùn)分配。在其他因素不變的情況下，合伙企業(yè)的應(yīng)納稅所得額應(yīng)當(dāng)是90000元。

財(cái)稅[2000]91號(hào)文件規(guī)定：“合伙企業(yè)的投資者按照合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額，合伙協(xié)議沒有約定分配比例的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和合伙人數(shù)量平均計(jì)算每個(gè)投資者的應(yīng)納稅所得額。”如果李生華與李生亮在合伙協(xié)議中未約定分配比例，則兩人的應(yīng)納稅所得額均為45000元。二人應(yīng)分別申報(bào)繳納個(gè)人所得稅6370元[即（45000元-9600元）×30%-4250元].

李生華與李生亮合計(jì)應(yīng)承擔(dān)個(gè)人所得稅12740元（即6370元×2），比現(xiàn)行會(huì)計(jì)核算方法減少個(gè)人所得稅9750元（即22490元-12740元）。

“現(xiàn)在應(yīng)該怎么辦？”李生華不知所措。

篇10

    我國(guó)特殊普通合伙制的改革不僅是注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)在會(huì)計(jì)師事務(wù)所組織形式上的國(guó)際趨同,更是促使會(huì)計(jì)師事務(wù)所為自己的執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任。但是改革過程中總伴隨著問題和風(fēng)險(xiǎn)。

    (一)加大合伙人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

    從有限責(zé)任公司制轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥馄胀ê匣镏谱钪庇^的變化是合伙人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大大增加。有限責(zé)任公司制下,會(huì)計(jì)師事務(wù)所合伙人以合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)有限責(zé)任。而特殊普通合伙制雖然賦予無過錯(cuò)合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利,但是以一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中存在故意或者重大過失的行為為前提的。而當(dāng)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中基本保持了應(yīng)有的執(zhí)業(yè)謹(jǐn)慎,基本遵守了審計(jì)準(zhǔn)則所規(guī)定的程序,卻由于審計(jì)抽樣、審計(jì)成本等方面的局限產(chǎn)生報(bào)告不實(shí)的情況導(dǎo)致合伙企業(yè)債務(wù)的,全體合伙人必須共同承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任。

    然而在實(shí)務(wù)中,由于自身職業(yè)操守和法律意識(shí)的約束,注冊(cè)會(huì)計(jì)師鮮有與被審計(jì)單位串通或違背審計(jì)準(zhǔn)則最低要求的情況。就是說,特殊普通合伙制下,合伙人很有可能需要承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任,與普通合伙制無異。特殊普通合伙制的“特殊性”很難得到體現(xiàn)。

    (二)替代性賠償資源不充裕

    特殊普通合伙制使得合伙人將承擔(dān)更大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),事務(wù)所應(yīng)該建立替代性的賠償資源,既保護(hù)債權(quán)人的利益,也為合伙人的風(fēng)險(xiǎn)設(shè)置一道屏障。主要的方法包括辦理職業(yè)保險(xiǎn),設(shè)立獨(dú)立信托財(cái)產(chǎn)或基金,以及適當(dāng)減少合伙利潤(rùn)的分派。

    我國(guó)法律明確規(guī)定需要辦理保險(xiǎn),同時(shí)設(shè)立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金。《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定,我國(guó)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所要按照國(guó)務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金,辦理職業(yè)保險(xiǎn)。《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定,“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金、辦理職業(yè)保險(xiǎn)。執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動(dòng)造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金應(yīng)當(dāng)單獨(dú)立戶管理。”但是實(shí)際執(zhí)行情況并不理想。

    參與投保注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所數(shù)量不多,金額也不高,而且我國(guó)現(xiàn)有的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)尚不成熟,保險(xiǎn)品種單一,存在免賠額、最高賠償限額等一系--列限制性內(nèi)容,保險(xiǎn)標(biāo)的限于過失執(zhí)業(yè)行為而意外產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任,承保范圍只限于審計(jì)業(yè)務(wù),保險(xiǎn)追溯期不一,保險(xiǎn)費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)也沒有統(tǒng)一。多數(shù)事務(wù)所按業(yè)務(wù)收入的5-10%提取執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金,但金額遠(yuǎn)不能應(yīng)對(duì)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

    (三)合伙人監(jiān)管責(zé)任的缺失導(dǎo)致聯(lián)合執(zhí)業(yè)體瓦解

    普通合伙制風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、同舟共濟(jì)的特點(diǎn)有助于合伙人強(qiáng)化責(zé)任感和危機(jī)意識(shí),而特殊普通合伙制賦予無過錯(cuò)合伙人對(duì)其他合伙人的違規(guī)行為不需承擔(dān)無限連帶責(zé)任的權(quán)利,削弱了合伙人之間相互監(jiān)督的內(nèi)在制衡機(jī)制。不同于國(guó)外對(duì)合伙個(gè)人責(zé)任的特別關(guān)注,我國(guó)《合伙企業(yè)法》并未提及任何關(guān)于負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人作用、職責(zé)的內(nèi)容。合伙人監(jiān)管責(zé)任的缺失使得聯(lián)合執(zhí)業(yè)體之間的共存狀態(tài)岌岌可危。

    聯(lián)合執(zhí)業(yè)體是指會(huì)計(jì)師事務(wù)所與稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估公司、管理咨詢公司等形成的一個(gè)聯(lián)合體,便于共享內(nèi)部人才資源和外部客戶資源。現(xiàn)階段,會(huì)計(jì)師事務(wù)所被要求改制成特殊普通合伙制,稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估公司等機(jī)構(gòu)并未被要求改制,同時(shí)又未明確合伙人個(gè)人責(zé)任時(shí),會(huì)計(jì)師事務(wù)所與其他機(jī)構(gòu)之間的平行共存狀態(tài)可能被破壞,聯(lián)合執(zhí)業(yè)體可能瓦解。因此,如何在轉(zhuǎn)制的大背景下打造一個(gè)資源配置平臺(tái),使得會(huì)計(jì)師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估公司、管理咨詢公司等在執(zhí)業(yè)體系內(nèi)平等對(duì)話、共同發(fā)展是一個(gè)急需解決的問題。而會(huì)計(jì)師事務(wù)所合伙人如何平衡在會(huì)計(jì)師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的同時(shí)又擔(dān)任稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估公司、管理咨詢公司的管理職務(wù),也是注冊(cè)會(huì)計(jì)師需要關(guān)注的重點(diǎn)。

    (四)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)增加導(dǎo)致準(zhǔn)入機(jī)制提高

    我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入的基本條件主要分為學(xué)歷要求和工作經(jīng)驗(yàn)。工作經(jīng)驗(yàn)的要求往往流于形式,只要通過注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國(guó)統(tǒng)一考試,就能找到事務(wù)所辦理注冊(cè)手續(xù),因?yàn)樽?cè)會(huì)計(jì)師的人數(shù)是顯示事務(wù)所實(shí)力的一個(gè)重要指標(biāo)。因此,現(xiàn)階段我國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師準(zhǔn)入機(jī)制主要依賴于書面考試,剛畢業(yè)無任何工作經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生往往能順利通過考試,取得注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格。但他們?nèi)狈ぷ鹘?jīng)驗(yàn),并不具有勝任能力,不滿足高水平的執(zhí)業(yè)要求。

    轉(zhuǎn)職后執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大大提高,而較高的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)要求從業(yè)人員具備較高的執(zhí)業(yè)水平和風(fēng)險(xiǎn)分析能力,這需要靠豐富的工作經(jīng)驗(yàn)不斷累積,不是通過考試就能做到的。因此轉(zhuǎn)制后注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入機(jī)制需要提高。

    三、特殊普通合伙制的完善建議

    (一)重視合伙文化的建設(shè)

    執(zhí)業(yè)人員特別是合伙人應(yīng)積極面對(duì)此次改革,從合伙文化的建設(shè)人手,建立完整的風(fēng)險(xiǎn)控制體系,以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)會(huì)計(jì)師事務(wù)所長(zhǎng)期采用有限責(zé)任公司制,這種以“資合”為特征的組織形式下形成的企業(yè)文化并不完全是合伙文化,不可能照搬西方的合伙文化及其制度,同時(shí)也制約了事務(wù)所合伙文化的發(fā)展。因此,這次事務(wù)所組織形式的改革是一次完善會(huì)計(jì)師事務(wù)所合伙文化建設(shè)的契機(jī)。

    國(guó)際“四大”的合伙文化,各有特點(diǎn)。普華永道強(qiáng)調(diào)合伙人的卓越領(lǐng)導(dǎo)能力,安永突出以人為本的理念,德勤包容文化差異,畢馬威重視團(tuán)隊(duì)合作精神。但他們共同注重“質(zhì)量至上”,執(zhí)業(yè)質(zhì)量是根本;他們各自的文化都能確保自己的競(jìng)爭(zhēng)力,最大限度的調(diào)動(dòng)每個(gè)人的積極性,挖掘每個(gè)人的潛力。我國(guó)事務(wù)所的合伙文化也可以依據(jù)合伙人的價(jià)值觀附有鮮明的特色,但最核心的“質(zhì)量”應(yīng)該是所有事務(wù)所應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的。形成“質(zhì)量至上”的合伙文化有助于事務(wù)所更加重視審計(jì)質(zhì)量,滿足客戶、利益相關(guān)者的需求,贏得良好的信譽(yù)。無論是積極擴(kuò)張還是穩(wěn)步發(fā)展,高質(zhì)量的審計(jì)服務(wù)是現(xiàn)階段事務(wù)所發(fā)展的核心,也是避免損害事務(wù)所本身、合伙人利益、利益相關(guān)者最根本的方法。

    (二)完善注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)

    國(guó)外主要采取保險(xiǎn)的形式建立替代性賠償資源,國(guó)際“四大”每年購(gòu)買的保險(xiǎn)金額占其營(yíng)業(yè)收入的8%。我國(guó)雖然規(guī)定辦理保險(xiǎn)與設(shè)立執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金并行,但我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)還處在發(fā)展初期,執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金金額不足以抵御風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國(guó)民事訴訟賠償制度和相關(guān)機(jī)制的不斷完善,注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)作為一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè),應(yīng)該有足夠的預(yù)警機(jī)制去應(yīng)對(duì)。

    世界上一些主要的發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)會(huì)強(qiáng)制規(guī)定事務(wù)所必須購(gòu)買職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn),使得保險(xiǎn)公司有穩(wěn)定的保險(xiǎn)對(duì)象群,繼而能降低被保險(xiǎn)人保險(xiǎn)費(fèi),增強(qiáng)保險(xiǎn)人賠償損失的能力,形成良性循環(huán)。這樣的保險(xiǎn)機(jī)制值得我們借鑒。

    隨著會(huì)計(jì)師事務(wù)所經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大,承保的范圍也應(yīng)包含審計(jì)、驗(yàn)資、會(huì)計(jì)咨詢和服務(wù)等;依據(jù)國(guó)際上采取的“賠償發(fā)生制”原則,改變國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的“期限內(nèi)賠償”方式;實(shí)行個(gè)性化的浮動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)率,保險(xiǎn)費(fèi)率的制定可以依據(jù)以下數(shù)據(jù)信息:事務(wù)所的性質(zhì)、規(guī)模、執(zhí)業(yè)領(lǐng)域、營(yíng)運(yùn)及盈利情況,雇員的執(zhí)業(yè)技術(shù)水平、素質(zhì)及職業(yè)道德,內(nèi)部控制制度的健全程度和執(zhí)行情況,事務(wù)所的投保范圍、金額、過去發(fā)生的賠償記錄和未來發(fā)生賠償?shù)目赡苄源笮〉取＞C合以上信息,客觀評(píng)估出事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)概率,確定出合適的保險(xiǎn)費(fèi)率,并以此費(fèi)率作為相對(duì)固定的基準(zhǔn)比率,在一點(diǎn)時(shí)間內(nèi)上下調(diào)動(dòng),形成浮動(dòng)費(fèi)率;事務(wù)所的保險(xiǎn)費(fèi)用可以借鑒上市公司為董事購(gòu)買的責(zé)任保險(xiǎn),作為稅前據(jù)實(shí)列支扣除。

    (三)完善合伙人監(jiān)督責(zé)任

    在國(guó)外,合伙個(gè)人責(zé)任是一個(gè)很重要的內(nèi)容。美國(guó)《示范注冊(cè)有限責(zé)任合伙法》中指出,合伙人“監(jiān)督責(zé)任”是指負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人對(duì)其下屬或其他合伙人的執(zhí)業(yè)過失應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任,監(jiān)督責(zé)任的界定結(jié)果將直接決定有限責(zé)任合伙能夠在多大范圍內(nèi)解除其他合伙人的個(gè)人無限責(zé)任。德克薩斯州的《有限責(zé)任合伙法》規(guī)定,如果合伙人知道或了解到另一個(gè)合伙人或其他合伙代表人(合伙的人、雇員和仆役)可能造成損害的行為而未采取恰當(dāng)行為防止其發(fā)生時(shí),該合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。而特拉華州則限制了控制或監(jiān)管的合伙人的責(zé)任范圍,規(guī)定只有擁有直接監(jiān)管與控制權(quán)的人才對(duì)有過錯(cuò)的合伙人行為的后果負(fù)責(zé)。

    我國(guó)的《合伙企業(yè)法》可以借鑒美國(guó)的相關(guān)法律,適當(dāng)增加對(duì)負(fù)有控制或監(jiān)管責(zé)任的合伙人的個(gè)人責(zé)任的內(nèi)容,促使事務(wù)所完善合伙人之間相互監(jiān)督的內(nèi)在制衡機(jī)制,建立完整的風(fēng)險(xiǎn)控制體系,從而提高事務(wù)所整體規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力。同時(shí),對(duì)合伙個(gè)人責(zé)任的確定有利于明確會(huì)計(jì)師事務(wù)所合伙人在聯(lián)合執(zhí)業(yè)體的職責(zé)和執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

篇11

我國(guó)的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國(guó)的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿。

另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過銷售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識(shí)演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過程。[2]

首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購(gòu)”、“A股并購(gòu)25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

首先是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營(yíng)方的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)外，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營(yíng)方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營(yíng)。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I(yíng)各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營(yíng)一方經(jīng)其他合營(yíng)方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國(guó)家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國(guó)外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國(guó)的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營(yíng)權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營(yíng)各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營(yíng)各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡(jiǎn)約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國(guó)《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國(guó)有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對(duì)于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營(yíng)期限。我國(guó)原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營(yíng)期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國(guó)家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營(yíng)期限。現(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營(yíng)期限是合理的。

注釋:

[1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

[2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

[4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。

[5]李佩瑜編譯：《中國(guó)擬出臺(tái)新規(guī)允許外國(guó)公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

篇12

大型會(huì)計(jì)師事務(wù)所；特殊普通合伙制；相關(guān)配套制度

中圖分類號(hào)：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：16723198（2013）10015202

1 特殊普通合伙制的簡(jiǎn)介

從我國(guó)財(cái)政部啟動(dòng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所做大做強(qiáng)的戰(zhàn)略以來，雖然可以選擇措施和途徑，但是尤為重要的是采用合理的組織形式來做大做強(qiáng)事務(wù)所。目前，國(guó)際上較為有影響力的國(guó)際“四大”會(huì)計(jì)師事務(wù)所，辦的比較成功，他們都采取了有限責(zé)任合伙制。在2006年，我國(guó)修訂的《合伙企業(yè)法》中把有限責(zé)任合伙制稱為特殊普通合伙制，這種組織形式的定義是：一個(gè)合伙人或者幾個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)過程中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)該承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人則以在其合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限來承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)過程中，那些非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，則是由全體合伙人共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

這種制度在保留了普通合伙制下的額外擔(dān)保機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，又較好地降低了執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而且還提高了執(zhí)業(yè)的質(zhì)量，結(jié)合了合伙制和有限責(zé)任公司兩個(gè)組織形式各自的合理成分，同時(shí)又摒棄了兩者的不足，這也是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家會(huì)計(jì)職業(yè)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)做強(qiáng)做大的必然組織形式保證。在特殊普通合伙制下，合伙不必再擔(dān)心因?yàn)閯e人的過錯(cuò)或者舞弊行為使自己遭受牽連，這種制度使合伙人從這種顧慮中解脫出來，并且可以使大批的優(yōu)秀注冊(cè)會(huì)計(jì)師聚集起來，促進(jìn)會(huì)計(jì)事務(wù)所的規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大。同時(shí)，由于每個(gè)合伙人又要對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，所以各合伙人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)也必須進(jìn)一步提高，這樣也有利于提高企業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力。特殊普通合伙制的這種特點(diǎn)，有利于事務(wù)所可以吸納新的合伙人，從而擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模。在這樣的組織形式下，大型會(huì)計(jì)師事務(wù)所集團(tuán)化也是必然的趨勢(shì)。

2 我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的組織形式的實(shí)態(tài)

現(xiàn)行的《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定了兩種事務(wù)所組織形式，分別是合伙制與有限責(zé)任公司制（下稱“有限責(zé)任制”）。截止到2012年7月1日，我國(guó)一共有會(huì)計(jì)師事務(wù)所6892家（不含分所），其中64%的是有限責(zé)任制會(huì)計(jì)師事務(wù)所，36%是合伙制會(huì)計(jì)師事務(wù)所。尤其需要指出的是，在2009年的年度百?gòu)?qiáng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所中，僅有3家為合伙制事務(wù)所，由此可見，我國(guó)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所在選擇組織形式的存在明顯的比例失衡現(xiàn)象。

這種比例失調(diào)現(xiàn)象當(dāng)然是與我國(guó)當(dāng)時(shí)特定的歷史環(huán)境相關(guān)的。在實(shí)行改革開放初期，我國(guó)剛剛開始恢復(fù)和重建注冊(cè)會(huì)計(jì)師制度，那時(shí)，剛成立的會(huì)計(jì)事務(wù)所一般都是掛靠在政府或者是事業(yè)單位，作為其附屬機(jī)構(gòu)來管理的，人員和資金也基本是由掛靠單位來集中管理。在承接招攬業(yè)務(wù)方面，也都是依靠政府單位或者事業(yè)單位的行政資源來招攬業(yè)務(wù)，自然的，在承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，也是有掛靠單位來承擔(dān)。會(huì)計(jì)師事務(wù)所在這個(gè)時(shí)期，其本質(zhì)就是其掛靠的政府部門和事業(yè)單位的附屬機(jī)構(gòu)，而不是獨(dú)立的、自主經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)主體。

在建立社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制后，對(duì)早期的事務(wù)所運(yùn)營(yíng)模式產(chǎn)生了根本性的沖擊，要求事務(wù)所按照社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度來規(guī)范行業(yè)的發(fā)展。因此，根據(jù)國(guó)務(wù)院的安排，從1998年開始，會(huì)計(jì)師事務(wù)所開始實(shí)行脫鉤改制，由政府和事業(yè)單位的附屬機(jī)構(gòu)改革成為獨(dú)立的、自主經(jīng)營(yíng)的經(jīng)濟(jì)主體。但是在脫鉤改制后，會(huì)計(jì)師事務(wù)所就要獨(dú)立的來承擔(dān)法律責(zé)任，突然的壓力就使得大多數(shù)事務(wù)所在組織形式的決策上選擇了有限責(zé)任。這種選擇在當(dāng)時(shí)條件下，還是有其合理性的。在那個(gè)年代，我國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)發(fā)展歷史短、合伙文化積累不深，事務(wù)所多是重“資合”、輕“人合”，所以有限責(zé)任制更受青睞就可以理解了，這也是造成組織形式比例失調(diào)的根本原因。

3 完善特殊合伙制發(fā)展的幾點(diǎn)建議―完善相關(guān)配套制度

3.1 完善注冊(cè)會(huì)計(jì)師的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度

（1）完善執(zhí)業(yè)責(zé)任的鑒定制度。

特殊普通合伙制下的合伙人是否應(yīng)該承擔(dān)無限連帶責(zé)任的核心，其實(shí)就是鑒定敗是不是會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)過程中是不是有故意或者重大過失造，從而造成審計(jì)失敗。但是在判斷注冊(cè)會(huì)計(jì)師是不是存在過失、過失的嚴(yán)重程度以及是不是存在主觀故意等這些方面，傳統(tǒng)的法官并不能勝任。這時(shí)，就需要即懂會(huì)計(jì)審計(jì)又懂法律，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富，并且是獨(dú)立于注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)之外的專業(yè)人員在對(duì)其進(jìn)行界定和判斷。就催生了一個(gè)專業(yè)組織，注冊(cè)會(huì)計(jì)師責(zé)任鑒定委員會(huì)。由這個(gè)組織來對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任進(jìn)行判斷，可以得到相對(duì)公平的鑒定。

（2）完善執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度。

執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)在大型事務(wù)所向特殊合伙制轉(zhuǎn)型的過程中，成為了被關(guān)注的焦點(diǎn)。執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)是承保各種專業(yè)技術(shù)人員由于工作上的疏忽或過失造成合同一方或他人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。

特殊普通合伙制是公平和效益原則的結(jié)合，讓犯錯(cuò)誤的一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，免去其他合伙人的無限責(zé)任，達(dá)到的效果就是：減輕了合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，提高了效率，這種責(zé)任分擔(dān)形式確實(shí)更為公平合理，減小了優(yōu)秀合伙人聚集擴(kuò)大規(guī)模的阻力。但是，這種公平其實(shí)只是合伙企業(yè)內(nèi)部的公平，從企業(yè)外部來看，是企業(yè)與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)失衡。沒有犯錯(cuò)的其他合伙人則不再對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這就使債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保大大削弱了，對(duì)于債權(quán)人來說，這顯然不公平，所以如何保護(hù)債權(quán)人的利益就成為焦點(diǎn)。

中國(guó)人民保險(xiǎn)公司雖然開設(shè)了注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，但是只承擔(dān)會(huì)計(jì)師有執(zhí)業(yè)過失時(shí)對(duì)事務(wù)所的賠付，尚未開展由執(zhí)業(yè)人直接向受害人的賠付業(yè)務(wù)，更無因執(zhí)業(yè)合伙人故意或重大過失導(dǎo)致人身損害的職業(yè)保險(xiǎn)種類。并且，就目前開展的注冊(cè)會(huì)計(jì)師責(zé)任保險(xiǎn)來看，保險(xiǎn)公司免賠的除外，責(zé)任一般包括被保險(xiǎn)人的不誠(chéng)實(shí)、欺詐犯罪、居心不良等，而特殊普通合伙會(huì)計(jì)師事務(wù)所的使用條件是合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或重大過失造成的債務(wù)。所以，由于合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過失造成的債務(wù)，無法從執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)中得到經(jīng)濟(jì)賠償，這樣就會(huì)造成對(duì)轉(zhuǎn)制的抵制。

因此，增加職業(yè)保險(xiǎn)種類、擴(kuò)大承保范圍、明確承擔(dān)的責(zé)任等，都是執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)該注意完善的地方，此外，對(duì)于特殊合伙制的清算程序和償債順序沒有特別規(guī)定，應(yīng)該在《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》中予以修改。

3.2 完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度

特殊普通合伙制度的有效實(shí)施必須建立在健全完善的個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的基礎(chǔ)之上。雖然我國(guó)的物權(quán)法已經(jīng)出臺(tái)了相關(guān)政策規(guī)定，但是現(xiàn)階段僅僅是停留在個(gè)人存款賬戶登記上，沒有進(jìn)一步的發(fā)展。合伙人的私有財(cái)產(chǎn)如何界定，并且如何受到法律的保護(hù)，這都是物權(quán)法可以進(jìn)步的空間。同時(shí)，在我國(guó)的各個(gè)金融機(jī)構(gòu)中，也應(yīng)該要建立統(tǒng)一的個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記系統(tǒng)，為完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。合伙人的財(cái)產(chǎn)界定也確實(shí)是目前的焦點(diǎn)問題，具體哪些是屬于合伙人的財(cái)產(chǎn)，如何區(qū)別鑒定，還沒有定論。這些都是特殊普通合伙制的實(shí)施阻力。

3.3 完善個(gè)人信用制度

目前，個(gè)人信用制度在我國(guó)還處在剛剛起步和試點(diǎn)的階段。按照國(guó)務(wù)院的要求，由中國(guó)人民銀行牽頭，組織各商業(yè)銀行建立了個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)。個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)是我國(guó)社會(huì)信用體系建設(shè)的重要基礎(chǔ)設(shè)施，是在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由中國(guó)人民銀行組織商業(yè)銀行建立的個(gè)人信用信息共享平臺(tái)，其日常運(yùn)行和管理由中國(guó)人民銀行征信中心承擔(dān)。該數(shù)據(jù)庫(kù)采集、保存、整理個(gè)人信用信息，為商業(yè)銀行和本人提供信用報(bào)告查詢服務(wù)，為貨幣政策、金融監(jiān)管提供統(tǒng)計(jì)信息服務(wù)。

雖然如此，但是，對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師這個(gè)特殊行業(yè)來講，不僅僅需要普及注冊(cè)會(huì)計(jì)師本人的金融賬戶的信用記錄，而且更應(yīng)該建立起注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)人員在執(zhí)業(yè)過程中的行為信用記錄。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)專業(yè)技術(shù)人士（例如注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等）沒有統(tǒng)一編輯職業(yè)過失的信用記錄，在這種情況下，專業(yè)執(zhí)業(yè)人員的違法成本較低，不會(huì)給個(gè)人帶來嚴(yán)重的后果，這樣不利于事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會(huì)、客戶對(duì)執(zhí)業(yè)人員進(jìn)行監(jiān)督。所以，必須盡快建立健全、完善的個(gè)人信用制度，這是有效的實(shí)施特殊普通合伙制度的合理保障。

4 結(jié)語

特殊的普通合伙制作為一種制度創(chuàng)新，合理的保護(hù)了沒有過失的合伙人，減小了合伙人擔(dān)心收到牽連的壓力，從而減小了合伙人選擇特殊普通合伙制的阻力。這種組織形式給我國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)發(fā)展帶來了活力，有利于優(yōu)秀的合伙人抱團(tuán)發(fā)展，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，從而促進(jìn)我國(guó)注會(huì)行業(yè)的做大做強(qiáng)。雖然這種組織形式的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的，但是，目前階段仍有一些不足，只要不斷的完善促進(jìn)制度實(shí)施的相關(guān)配套制度，堅(jiān)定不移的促進(jìn)和推廣特殊的普通合伙制，我國(guó)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所在不久將來必定能夠提升核心競(jìng)爭(zhēng)力，提供更好的綜合服務(wù)。

參考文獻(xiàn)

[1]白曉紅.“特殊的普通合伙”解讀[J].中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師，2007，（02）.

[2]喬彥軍.特殊普通合伙與事務(wù)所做大做強(qiáng)[J].中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師，2008，（05）.

[3]冉興慧，吳靜.完善會(huì)計(jì)師事務(wù)所特殊的普通合伙制的建議[J].注冊(cè)會(huì)計(jì)師，2011，（26）.

[4]中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì).中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)發(fā)展規(guī)劃（20112015年）[2011]50號(hào)[Z].2010.

[5]北京市律師協(xié)會(huì).北京律師事務(wù)所管理現(xiàn)狀調(diào)查[J].律師與法制，2006，（12）：48.

篇13

首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿。

另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過銷售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識(shí)演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過程。

首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購(gòu)”、“A股并購(gòu)25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。