引論：我們?yōu)槟砹?3篇軟件著作權(quán)的法律范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

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1991年《計算機軟件保護條例》（以下稱《條例》）頒布實施，2001年修訂。《條例》確立了我國計算機軟件著作權(quán)保護的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應(yīng)用，促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作為立法宗旨，強調(diào)對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。這一軟件著作權(quán)模式既考慮了計算機軟件作品的復(fù)雜性、創(chuàng)新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權(quán)利人利益與公眾利益的平衡，順應(yīng)了當(dāng)時我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，但在現(xiàn)實中對軟件著作權(quán)的保護仍然存在許多問題。文章從目前我國軟件著作權(quán)存在的問題著手，論述一下其完善。

一、我國軟件著作權(quán)保護存在的問題

關(guān)于軟件著作權(quán)保護的現(xiàn)狀：

1.著作權(quán)法只保護作品的形式，不保護作品的內(nèi)容。這就意味著軟件作品的構(gòu)思不受保護。而軟件作品與傳統(tǒng)的文字作品不同，其實質(zhì)只是一個算法，是數(shù)學(xué)的邏輯組織，是純粹的科學(xué)原理和抽象的公式，是自然規(guī)律的直接反映，不同軟件具有相同實質(zhì)，軟件間的區(qū)別大部分就在于“構(gòu)思”。軟件作品的構(gòu)思不受保護，只有作品的表現(xiàn)形式受保護，即程序代碼受保護，但若一軟件作者費盡苦心獨具匠心編寫的程序“構(gòu)思”、“創(chuàng)意”被他人抄襲，他人利用另一種編程語言“翻譯”其作品（由于技術(shù)進步，可能出現(xiàn)以說明書等文字材料為基礎(chǔ)復(fù)制軟件的事件），按現(xiàn)行著作權(quán)法，創(chuàng)作人的“腦力”無法得到保護。此種情形的發(fā)生將令創(chuàng)造者的開發(fā)熱情大大降低，違背著作權(quán)法“鼓勵創(chuàng)作”的初衷。

2.著作權(quán)法只禁止抄襲，并不禁止兩份獨立創(chuàng)作作品的相似。對二人獨立開發(fā)出來類似的軟件怎樣區(qū)別；怎么界定他人通過逆向工程分析法開發(fā)出的類似軟件；對通過修改或改變語言形式制作的抄襲品、仿制品怎樣處理，現(xiàn)行著作權(quán)法無所適從。善良的軟件作品獨立開發(fā)者的合法權(quán)益將極容易受到損害，其癥結(jié)同樣是因為軟件構(gòu)思得不到法律保護。

3.傳統(tǒng)的著作權(quán)法只禁止他人為營利而復(fù)制享有著作權(quán)的作品，但并不禁止他人僅僅為個人使用而復(fù)制一份享有著作權(quán)的作品，這意味著購買、使用盜版軟件并不在法律限制范圍，此點正中盜版商、侵權(quán)者的下懷。法律不限制便等同于“鼓勵”，盜版市場“合法”發(fā)展，軟件作品所有人合法利益也就不可避免地將受到侵害。

二、完善軟件著作權(quán)法律保護的建議

針對以上問題，我提出的完善軟件著作權(quán)的建議有：

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計算機軟件著作權(quán)登記的法律性質(zhì)

計算機軟件登記的法律性質(zhì)，是指登記行為的具體屬性。登記是民事行為還是行政行為，在我國學(xué)界一直存有爭議。有的人認為，登記是出于民事目的，是行使著作權(quán)的行為，因此是民事行為;也有人認為，登記是行政部門依國家職權(quán)做出的行為，具有權(quán)威性，應(yīng)該是行政行為［5］。民事行為是行為人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)的行為，軟件著作權(quán)的登記，并不是創(chuàng)設(shè)了一個新的著作權(quán)，而是對原有的著作權(quán)進行公示和確定，以更好地保護著作權(quán)人的利益，因此談不上著作權(quán)的設(shè)立;而行政行為則是行政主體行使行政職權(quán)的行為，登記是當(dāng)事人依據(jù)意思表示，向登記機關(guān)所做出的確認著作權(quán)的行為，行政機關(guān)的登記行為與物權(quán)登記不同，不是創(chuàng)設(shè)了新的物權(quán)，而僅僅只是加以證明和公示，且也只進行了形式審查，不進行實質(zhì)審查。筆者認為，登記是個復(fù)雜的行為結(jié)合，既有民事事實，也有行政行為。而從民事主體實施行為的角度看，屬于民事事實，從行政部門進行審批并接受登記的角度看，是一個行政行為。以知識產(chǎn)權(quán)的變動登記為例，其可分為兩個階段:第一個階段是當(dāng)事人之間達成知識產(chǎn)權(quán)合意(一般表現(xiàn)為非書面);第二個階段為當(dāng)事人實施知識產(chǎn)權(quán)登記行為。登記機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的登記申請，對當(dāng)事人之間的登記行為進行審查，做出是否登記的決定。從行政機關(guān)的角度看，行政機關(guān)的行為是對當(dāng)事人之間的行為的確認，是國家行政管理機關(guān)依申請作出的一種具體行政行為，體現(xiàn)了國家行政權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)形成和變動關(guān)系的合理干預(yù)，屬于行政確認行為。但這絲毫不影響當(dāng)事人之間的登記行為的民事性質(zhì)。作為一種法律行為的知識產(chǎn)權(quán)行為，除了變動知識產(chǎn)權(quán)的合意外，是否還應(yīng)包括登記?或者說，把登記作為知識產(chǎn)權(quán)行為的生效要件，還是構(gòu)成要素歷來存有爭議。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)行為應(yīng)該由知識產(chǎn)權(quán)合意和登記構(gòu)成。知識產(chǎn)權(quán)變動合意記載在登記簿之中，是從登記中推導(dǎo)出來的。我國臺灣地區(qū)民法典要求不動產(chǎn)交易的當(dāng)事人除訂立債權(quán)合同外，還應(yīng)就知識產(chǎn)權(quán)變動成立書面契約，這種立法例并不多見①。作為知識產(chǎn)權(quán)行為構(gòu)成要素之一的“登記”，指的是當(dāng)事人之間進行的登記行為，而非行政機關(guān)進行的批準(zhǔn)行為。當(dāng)事人雙方確定登記內(nèi)容，通過提出登記申請實施登記行為。行政機關(guān)的所作所為，不過是對當(dāng)事人登記行為的認可［1］。

我國現(xiàn)行法計算機軟件登記效力之反思

我國立法放棄計算機軟件著作權(quán)強制登記制度之后，走上了自愿登記的道路，然而自愿登記制度卻有著天生的缺陷，即登記效力不確定，這導(dǎo)致了計算機軟件權(quán)屬不清，內(nèi)容不清，成為我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的阻力。

(一)登記的效力不明確我國現(xiàn)行法確立的是自愿登記制度，一方面，我國現(xiàn)行法并不要求強制登記，也沒有規(guī)定自愿登記的法律效力，這對權(quán)利人的權(quán)利保護不利。在自愿登記背景下，大量軟件沒有進行登記，致使著作權(quán)人在遇到侵權(quán)提訟時處于劣勢。另一方面，即便是進行了自愿登記，但由于登記的法律效力不明，登記后并沒有取得公示公信的效力，著作權(quán)人沒有因為登記而獲得權(quán)利。具體說，登記只是一種確認行為，而不是確權(quán)行為，這非但不利于定紛止?fàn)帲炊裣铝思m紛的制度禍根。1997年杭州英譜科技開發(fā)有限公司推出CHRW4軟件，該軟件于2000年11月獲得國家版權(quán)局核發(fā)的“計算機軟件著作權(quán)登記證書”，該證書推定原告自1997年3月起，在法定期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)。被告金順昌1998年在英譜公司從事技術(shù)維護工作，1999年辭職并創(chuàng)辦上海三銳公司。被告三銳公司在2000年6月間，發(fā)行SR2000軟件，并銷售相應(yīng)的采集卡等硬件產(chǎn)品，另查，2000年8月，三銳公司在互聯(lián)網(wǎng)上廣告，推銷SR2000的軟件。原告認為SR2000軟件侵害了原告CHRW4軟件著作權(quán)，故訴至法院，要求被告停止侵害，賠償損失。一審、二審法院都支持原告的訴訟請求，主要的理由就是原告在2000年進行過軟件著作權(quán)登記［6］。可以推定其自1997年就享有軟件著作權(quán)，而被告沒有登記，不能提供相關(guān)證明表明其通過自己的研發(fā)獲得著作權(quán)。根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第7條規(guī)定:“軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明。”軟件著作權(quán)的產(chǎn)生時間是作品完成之后，而非計算機軟件著作權(quán)登記證書上記載的日期。此案中，法院僅以登記作為著作權(quán)認定的依據(jù)，存在著兩個方面的問題:首先，對被告來說我國法律并沒有規(guī)定登記有公示公信的效力，而在登記之前被告很有可能已研制出該軟件了，而法院在判決中似乎已經(jīng)把“登記”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登記設(shè)權(quán)的模式在審理;其次，根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定，只有下列事實才無需舉證:1．眾所周知的事實;2．自然規(guī)律及定理;3．根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實;4．已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;5．已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實;6．已為有效公證文書所證明的事實。而軟件登記沒有在其中，原先一方仍然要承擔(dān)舉證責(zé)任。這個規(guī)定并不包括軟件登記形成的“初步證明”，立法之間存在矛盾。

(二)撤銷登記、無效登記和變更登記效力不清根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，一些民事行為是可撤銷或者被確定為無效的，如以合法形式掩蓋非法目的，造假進行的登記行為;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的登記行為。相關(guān)法律沒有明確規(guī)定哪些部門負責(zé)登記的撤銷和認定無效;撤銷或者無效的認定是通過法院還是應(yīng)當(dāng)通過軟件登記的行政部門;登記被撤銷或確認無效后，如果軟件著作權(quán)已經(jīng)發(fā)生交易，善意第三人的利益應(yīng)該怎么保護，不當(dāng)?shù)美欠穹颠€?要更好地保護軟件交易的各方利益，應(yīng)建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，強化公信力，使第三人通過可識別的權(quán)利外觀從外部就知道著作權(quán)狀況，使權(quán)利由“無形”向“有形”轉(zhuǎn)化［7］。計算機軟件的最大價值體現(xiàn)在它的交易上，通過著作權(quán)交易，著作權(quán)人可獲得非常可觀的經(jīng)濟收入，這也正是軟件發(fā)展的主要動力之一。軟件作為一種無形財產(chǎn)，需通過一定的登記才能證明權(quán)利主體和權(quán)利的變更，如不登記，交易雙方無法證明著作權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，造成交易上的不安全，甚至是權(quán)利狀態(tài)的不安全，這種不安全會導(dǎo)致大量盜版軟件產(chǎn)生，對軟件著作權(quán)保護帶來影響。加之我國的相關(guān)法律沒有明確軟件著作權(quán)變更的登記辦法，也沒有關(guān)于軟件變更登記的規(guī)定，軟件交易欠缺法律規(guī)范，軟件著作權(quán)變更過程中的糾紛不斷增加。三、我國計算機軟件自愿登記與登記相結(jié)合的二元登記機制之構(gòu)建我國計算機軟件登記機制應(yīng)采取自愿登記與登記相結(jié)合二元機制。首先，計算機軟件確權(quán)采取自愿登記制度，即著作權(quán)的取得不以登記為要件，堅持自動取得原則，與國際社會保持一致。而在著作權(quán)的權(quán)利變動中，堅持登記制度，唯有登記才能使著作權(quán)變動發(fā)生法律效力，即賦予著作權(quán)登記公信力。登記公信力，是指登記記載的權(quán)利人，應(yīng)被推定為法律上的權(quán)利人的效力。盡管事實證明登記記載的著作權(quán)不存在或者存在瑕疵、錯誤，但是對于依賴該登記的人來說，法律仍然承認登記的效果。民法上公信力一詞源于《德國民法典》和與德國民法一樣承認不動產(chǎn)登記公信力的《瑞士民法典》［8］。

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目前，學(xué)界一般認為，網(wǎng)絡(luò)游戲是指以互聯(lián)網(wǎng)為傳輸媒介，以游戲運營商服務(wù)器和用戶計算機為處理終端，以游戲客戶端軟件為信息交互窗口的旨在實現(xiàn)娛樂、休閑、交流和取得虛擬成就的具有可持續(xù)性的個體性多人在線游戲。①

網(wǎng)絡(luò)游戲的范疇，不僅包括游戲本身，還應(yīng)當(dāng)包括游戲著作權(quán)人的游戲補丁及相關(guān)數(shù)據(jù)資料。當(dāng)然，游戲的相關(guān)附屬產(chǎn)品（如獨立于游戲而存在的海報、玩偶等多種周邊）除外。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)概述

著作權(quán)所保護的客體，可理解即為作品。依照我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、文藝和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。而作品，是人們創(chuàng)造與精神意義的體現(xiàn)，具有各種豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)這些形式的不同，我國《著作權(quán)法》將作品分為了九種，其中第（八）項即是計算機軟件。

網(wǎng)絡(luò)游戲本身，作為依賴計算機所運行的程序的一種，當(dāng)然的屬于我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的計算機軟件的一種，所以其也應(yīng)納入作品的范疇中而成為《著作權(quán)法》的規(guī)定。

當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)游戲在本身運行軟件之外，還有蘊含著游戲情節(jié)、場景設(shè)定、角色形象、配樂配音等多元素，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)不可以也不應(yīng)當(dāng)?shù)韧谟嬎銠C軟件著作權(quán)來進行保護。網(wǎng)絡(luò)游戲作為項多元素的集合，對其著作權(quán)的認定便需要進行分項（可分為軟件本身、游戲情節(jié)、場景設(shè)定和角色形象和配樂配音四大項）的論述。

就其最關(guān)鍵部分的軟件而言，其著作權(quán)如上述可通過我國《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》進行分析。《計算機軟件保護條例》第二條規(guī)定：本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關(guān)文檔。顯然，軟件本身是由程序和文檔兩部分構(gòu)成，而這兩部分所涉及之內(nèi)容也受《著作權(quán)法》的保護。當(dāng)然，根據(jù)上述兩法的精神，計算機軟件若想得到相關(guān)法律的保護，其開發(fā)工作必須是由開發(fā)者獨立完成，具有一定獨創(chuàng)性，并能于有形物體上所表現(xiàn)出來。《計算機軟件保護條例》第六條規(guī)定：本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等。據(jù)此，開發(fā)者在開發(fā)軟件過程中所運用的基本原理、數(shù)據(jù)算法等和計算機程序或文檔無關(guān)的內(nèi)容是無所得到法律的保護的。

游戲情節(jié)，作為網(wǎng)絡(luò)游戲的一部分有著重要的意義。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲情節(jié)不同于單機游戲和一般文學(xué)作品，由于其高度的自由性，會因不同玩家的玩法各異而導(dǎo)致情節(jié)的分向發(fā)展。就其單獨而言，游戲情節(jié)體現(xiàn)著開發(fā)者的理論構(gòu)想?yún)s非擁有穩(wěn)定有形的外在表現(xiàn)形式，雖然筆者并不否認其對網(wǎng)絡(luò)游戲整體的重要性，但在此可以認為，網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利人并不享有游戲情節(jié)的著作權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)游戲的場景設(shè)定和角色人物形象，是游戲開發(fā)者自身對于游戲理解而形成的美術(shù)靈感的外在表現(xiàn)。美術(shù)作品屬于《著作權(quán)法》的作品范疇之內(nèi)，《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。這里的美術(shù)作品適用于傳統(tǒng)書面的表達，也理應(yīng)適用于如今的計算機表達方式。網(wǎng)絡(luò)游戲中的場景設(shè)定和角色人物形象，作為美術(shù)作品存在是合理的，它是開發(fā)者的創(chuàng)作并附有有形的外在形式。同時，網(wǎng)絡(luò)游戲中的美術(shù)作品是獨立于游戲軟件本身的，所以網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利人理應(yīng)享有這些美術(shù)作品的著作權(quán)。

同樣，配樂配音是游戲開發(fā)者為不同的場景和情節(jié)所匹配的音樂作品。《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定：音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。音樂作品同屬《著作權(quán)法》作品范疇，網(wǎng)絡(luò)游戲中的音樂作品與美術(shù)作品一樣，也是獨立于游戲軟件本身而存在的，那么權(quán)利人也當(dāng)然的對這些音樂作品享有著作權(quán)。

三、完善網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護之我見

科技的進步，隨之而來的是新生事物的出現(xiàn)，但由于法律的滯后性，我國現(xiàn)行法律難以適應(yīng)層出不窮的事物革新。我國就網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護而言，法制建設(shè)剛剛起步，雖有零星規(guī)定卻明顯不足以解決現(xiàn)存的問題；加上網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，已成規(guī)模，及時制定有效的保護立法，對有益于中國法制的建設(shè)和網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的。

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一、計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的法律認定

（一）認定侵權(quán)行為的法律依據(jù)

我國計算機軟件保護條例第二十四條中規(guī)定了五種軟件著作權(quán)侵權(quán)行為：1.將軟件作品提供給他人使用或轉(zhuǎn)讓出去，而未經(jīng)權(quán)利人許可；2.擅自將著作權(quán)人的軟件作品進行刪改或?qū)ζ涔芾硇畔⑦M行惡意更改；3.將破解軟件作為規(guī)避著作權(quán)人保護其他軟件作品的手段；4.向公眾進行網(wǎng)絡(luò)、發(fā)行和出租軟件作品或其復(fù)印件，而未經(jīng)著作權(quán)人允許；5.抄襲其他著作權(quán)利人的軟件作品[1]。

我國計算機軟件保護條例第二十三條中規(guī)定了五種軟件著作權(quán)侵權(quán)行為：1.將別人的軟件作品以自己的名義進行登記；2.登記或發(fā)表著作權(quán)人軟件作品，而未經(jīng)其本人允許；3.由多權(quán)利人共同完成的計算機軟件作品，而未經(jīng)其他權(quán)利人運行，獨自登記或發(fā)表；4.在非權(quán)利人的計算機軟件作品上署名；5.不具備軟件作品的創(chuàng)造權(quán)，而在作品上進行翻譯、修改。除此之外，還包括其他形式的侵犯著作權(quán)的違法行為[2]。

（二）計算機軟件著作權(quán)領(lǐng)域中侵權(quán)行為的例外

在對侵權(quán)行為進行界定時，需對作品的表現(xiàn)與思想進行劃分，分清其專有領(lǐng)域與公有領(lǐng)域的界限。

在知識產(chǎn)權(quán)界定原則中，必須要保證：1.創(chuàng)作形式應(yīng)是獨創(chuàng)的；2.著作權(quán)保護形式的創(chuàng)作者。一種思想是無法得到著作權(quán)保護的，因為思想是過于抽象的，且無法通過法律處理和證明思想方面的保護問題，而在對計算機軟件作品的知識產(chǎn)權(quán)保護中則是例外。著作權(quán)法是可以保護“形式”的，其重點在于要保護其獨創(chuàng)性。除此之外，軟件開發(fā)中需要不斷的學(xué)習(xí)，在原有的技術(shù)發(fā)展水平基礎(chǔ)上進行創(chuàng)作，所以只要不是純粹的復(fù)制與抄襲，而是合理的吸收與學(xué)習(xí)，就都屬于合法行為。

（三）在計算機軟件方面認定侵權(quán)行為時需注意的問題

1.技術(shù)保護。法律上，是對計算機軟件的著作權(quán)進行保護的，而技術(shù)方面，計算機軟件自身也可通過技術(shù)來維護其著作權(quán)[3]。對自身作品進行技術(shù)保護，可以提高著作權(quán)人對作品著作權(quán)的控制能力。

2.反向工程。對成品進行技術(shù)拆解，通過這種手段來了解產(chǎn)品的技術(shù)內(nèi)容，稱為反向工程。歐共體委員會首次將軟件的反向工程認定為合法行為，且指出用戶可以為開發(fā)兼容程序而在未經(jīng)著作權(quán)人允許的情況下對其作品進行編譯和復(fù)制，以獲取兼容程序所需的必要信息。

3.臨時復(fù)制。臨時復(fù)制指的是，在計算機運行過程中，處理器必須調(diào)用相關(guān)的數(shù)據(jù)與程序，而降外存儲器中的數(shù)據(jù)和程序臨時放置在計算機內(nèi)存中。

目前對這種行為的合法性有兩種截然相反的觀點。認為臨時復(fù)制屬于侵權(quán)行為的一方認為需進行臨時復(fù)制時，應(yīng)先征得著作權(quán)人的允許，否則屬于侵權(quán)；而認為這一行為可定義為合法行為的一方則認為，臨時復(fù)制是一種必要的行為，將其定義為侵權(quán)行為未免過于苛刻。

二、計算機著作權(quán)侵權(quán)行為的技術(shù)認定

有一部分侵權(quán)行為是簡單的復(fù)制或抄襲，是較容易認定的，而有些侵權(quán)行為是經(jīng)過處理加工的，而其實質(zhì)內(nèi)容是抄襲的，對這一類作品的侵權(quán)行為鑒定是較為困難的。

（一）實質(zhì)性相似

對待確定的被侵權(quán)軟件與侵權(quán)軟件的實質(zhì)內(nèi)容與同一性進行認定，是計算機軟件著作權(quán)案件審理時常用的手段。在實質(zhì)性的內(nèi)容上，對兩款軟件進行比較，如在技術(shù)實現(xiàn)與技術(shù)創(chuàng)新上，而非軟件功能、用戶界面設(shè)計等非實質(zhì)性的內(nèi)容。在對軟件實質(zhì)性進行檢查時，可使用一下幾種方法：

1.逐行對照。對軟件程序代碼進行逐行對照。在軟件因代碼相似而產(chǎn)生的糾紛中，常使用這種方法進行鑒定。

2.整體對照。這種方法主要是對兩件軟件所呈現(xiàn)出的總體觀念進行對照，對其在總體上呈現(xiàn)出的實質(zhì)性內(nèi)容進行評估。

3.順序、結(jié)構(gòu)對照。如果程序的思想概念于表現(xiàn)形式不存在統(tǒng)一性，可以通過不同形式和方法已達到預(yù)期目標(biāo)，這時候，計算機程序的順序、結(jié)構(gòu)與組織就能夠收到著作權(quán)法的保護。因此，及時兩組程序具有相同的實質(zhì)性內(nèi)容，而其編碼的順序、結(jié)構(gòu)和組織方式不同，也是在合法范圍內(nèi)的。

4.三段論法。如果兩款軟件在輸入和輸出的內(nèi)容上具有一定相似性，那么就可以判斷軟件的侵權(quán)行為。

5.三步判斷。（1）軟件抽象化，即把軟件中不在著作權(quán)法保護范圍內(nèi)的思想刪除，將程序進行分層；（2）將兩款軟件中處于公共領(lǐng)域的相似內(nèi)容刪除；（3）對比經(jīng)過前兩步處理后的程序。

（二）接觸原則

在實際軟件開發(fā)過程中，也可能出現(xiàn)軟件開發(fā)者未抄襲，而軟件實質(zhì)內(nèi)容相似的現(xiàn)象，這是需應(yīng)用接觸原則進行認定。此條原則指的是：1.侵權(quán)人曾經(jīng)看到過著作權(quán)人的軟件作品，甚至是復(fù)制過；2.著作權(quán)人的作品曾經(jīng)發(fā)表過；3.侵權(quán)的軟件中含有和被侵權(quán)軟件相同的程序錯誤，且這些錯誤在不能夠幫助程序進行功能完善；4.侵權(quán)的軟件的程序使用了與被侵權(quán)軟件相同的技巧、風(fēng)格，具有相同的程序特點。一般在侵權(quán)案件的審理中，若已經(jīng)證明了兩款軟件的實質(zhì)內(nèi)容是相似的，那么可進一步對疑似侵權(quán)軟件的程序進行審查，如果其制作者接觸過疑似被侵權(quán)軟件作品，則可認定構(gòu)成侵權(quán)。

總結(jié)：本文在法律層面與技術(shù)層面分別對計算機軟件侵權(quán)行為的認定進行了介紹。在介紹過程中，能夠感受到目前對計算機軟件侵權(quán)行為的界定還存在一些問題與爭議，在未來的發(fā)展中，如何對相關(guān)法律進行完善，如何加強對著作權(quán)的保護措施成為了相關(guān)領(lǐng)域面臨的重要問題。

參考文獻：

篇5

計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生原因與發(fā)展史無疑對探討計算機軟件法律保護模式具有重要意義，因此我們必須首先研究計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生過程以及計算機軟件的法律保護史。從歷史眼光來看，計算機軟件法律保護是計算機技術(shù)尤其是軟件技術(shù)發(fā)展和計算機軟件產(chǎn)業(yè)化的結(jié)果。計算機技術(shù)包括計算機硬件技術(shù)和計算機軟件技術(shù)，軟件技術(shù)與硬件技術(shù)共同構(gòu)成并決定著計算機技術(shù)的發(fā)展。雖然計算機軟件技術(shù)是在硬件技術(shù)基礎(chǔ)上并以其為前提發(fā)展起來的，但是隨著計算機技術(shù)的進一步發(fā)展，計算機軟件技術(shù)就不僅僅只是被決定因素。硬件技術(shù)使計算機的功能空前強大，需要軟件技術(shù)去實現(xiàn)。因此計算機軟件技術(shù)在計算機技術(shù)中的比重越來越大，軟件技術(shù)越來越重要，計算機軟件與硬件技術(shù)成為了既互相制約又互相相對獨立的關(guān)系。計算機軟件產(chǎn)業(yè)化及軟件技術(shù)逐步相對獨立導(dǎo)致了計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生。

早在現(xiàn)代計算機產(chǎn)生之前人類的計算技術(shù)至少已經(jīng)發(fā)展了近兩千年，此過程中曾經(jīng)產(chǎn)生了算籌、珠算盤、計算尺以及初具現(xiàn)代計算機模型的手工的和自動的機械式計算機、數(shù)字式自動計算機。但是直到1941年德國工程師朱斯（K.Zuse）歷時七年研制成功的Z-3計算機才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺通用程序控制計算機，而至1946年埃克特和莫克利歷時三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺通用電子計算機，標(biāo)志著現(xiàn)代計算機的產(chǎn)生。雖然自從人類最早的計算工具算籌產(chǎn)生也就同時產(chǎn)生了計算軟件。如春秋時期就已經(jīng)很流行的乘法“九九”口訣，此后制定的多位乘法、除法、開平方法、解多元一次方程組的計算程序、重因法、身外加減法、求一法等以歌訣形式出現(xiàn)的乘除捷算法等等。但是計算工具的軟件和計算機軟、硬件的出現(xiàn)并沒有馬上導(dǎo)致計算機軟件的法律保護問題，因為此時不僅計算機軟件而且整個計算機領(lǐng)域還遠沒有達到產(chǎn)業(yè)化的程度，而所存在的問題也只不過是如何繼續(xù)開發(fā)計算機硬件技術(shù)從而提高計算機總體性能的問題，計算機產(chǎn)業(yè)還遠沒有建立，計算機軟件也還遠沒有任何獨立及產(chǎn)業(yè)化的跡象，計算機軟件的法律保護問題也就不可能被提上日程。

直到二十世紀(jì)五十年代，計算機開始產(chǎn)業(yè)化的進程。1952年，IBM公司推出第一個批量生產(chǎn)計算機IBM701.其后IBM公司又開發(fā)出IBM650這種價格比較便宜的小型機，最后銷量超過了一千臺。至五十年代末，整個美國計算機年生產(chǎn)量已經(jīng)達到上千臺。但是直到此時，計算機也基本上仍然局限在政府的軍事部門以及少量的研究機構(gòu)，還遠沒有為社會大眾所熟悉，至1962年，美國的總計算機數(shù)也不過剛超過萬臺。直到五十年代末六十年代初，由于晶體管計算機的研制成功，計算機進入了第二代。IBM公司采用在繼承的基礎(chǔ)上改進的策略成為計算機發(fā)展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計算機生產(chǎn)形成了計算機族，不僅縮短了新機器的研制周期，降低了生產(chǎn)成本，也實現(xiàn)了程序兼容，方便了新機器的使用。此后很多計算機廠商紛紛效仿，從而使計算機迅速走上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。1964年IBM公司更是投資50億美元開發(fā)IBM360系統(tǒng)，由于它具有通用化、系列化和標(biāo)準(zhǔn)化的特點，性能價格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共銷售了三萬二千三百臺，為計算機的產(chǎn)業(yè)化作出了巨大的貢獻。

隨著計算機硬件技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件也取得了很大的進步，高級程序語言、操作系統(tǒng)、應(yīng)用軟件均取得了很大的成功。隨著計算機應(yīng)用的不斷發(fā)展，計算機軟件也日積月累，形成了極為寶貴的知識資源，它的價值已超過了計算機硬件本身，甚至可以說，計算機軟件才是計算機系統(tǒng)的真正的價值之所在。1959年美國出現(xiàn)了第一家獨立的軟件公司，開始了軟件產(chǎn)業(yè)的建立過程。1966-1968年間日、德、英等國也相繼開始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布實行“價格分離”政策，決定從1970年1月1日起實行軟件與硬件價格分開計算，應(yīng)用軟件和語言處理程序要單獨收費，但操作系統(tǒng)仍和硬件一起收費。此后，世界上的主要的計算機公司紛紛效法，不僅軟件單獨計價出售，其他計算機服務(wù)經(jīng)營項目（如系統(tǒng)分析與設(shè)計、咨詢、培訓(xùn)等）也單獨計價，使軟件業(yè)和計算機服務(wù)業(yè)的形成和發(fā)展邁出了關(guān)鍵的一步[7].從此設(shè)計與生產(chǎn)計算機軟件的產(chǎn)業(yè)才與制造計算機硬件的產(chǎn)業(yè)分開，計算機軟件技術(shù)逐漸走在相對獨立的發(fā)展道路上，計算機軟件也已實現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化。也正是在此時，計算機軟件的法律保護問題才成為急迫的問題被提上議事日程。德利婭。利普希克指出：雖然自1964年起IBM360的問世使得計算機的使用開始普及，但是那時侯，計算機（硬件）和為滿足用戶需要而編制的程序和使用手冊（軟件）是一并出售的，當(dāng)時由于程序被看作是計算機的組成部分并受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，所以尚未提出程序的保護問題。但是不久人們逐漸拋棄了那種把與計算機相連的程序商品化的做法，因此兩個市場建立起來了，因而必須保證程序受到獨立的和充分的法律保護[8].

計算機軟件法律保護問題被實踐提出來了，于是，人們提出了各種各樣的計算機軟件法律保護建議與方案，進行了計算機軟件保護立法。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯(lián)邦德國奧爾施萊格（H.？hlschlegel）和美國學(xué)者加爾比（E.Galbi）的注冊保護建議方案。②1968年英國學(xué)者森漢（D.A.Senhenn）提出的版權(quán)法模式。③世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于保護計算機軟件的結(jié)合了商業(yè)秘密法、專利法、著作權(quán)法甚至反不正當(dāng)競爭法的混合方案。④1984年美國國際商用機器公司提供給我國的關(guān)于暫行以版權(quán)法保護計算機軟件的建議。⑤1984年日本通產(chǎn)省提出的關(guān)于制定新的法律-程序權(quán)法的建議。⑥1986年德國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出的保護計算機軟件的鄰接權(quán)模式建議。⑦經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的保護計算機軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護準(zhǔn)則[9].這些保護計算機軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果-世界各國以及國際公約的法律保護模式。

1972年菲律賓率先把計算機軟件列為版權(quán)的保護對象，其后美國于1980年、英國、法國、聯(lián)邦德國、日本等于1985年相繼修訂版權(quán)法把計算機軟件納入版權(quán)保護對象中。時至今日，總體而言，世界各國的計算機軟件保護模式基本上是版權(quán)法模式，如世界各主要發(fā)達國家美國、英國、法國、德國、加拿大、日本、澳大利亞等國的立法以及發(fā)展中國家的匈牙利、印度、菲律賓、我國臺灣省、新加坡等國家和地區(qū)的立法，當(dāng)然在這些國家的立法中有些國家明確排除了專利法對計算機軟件的保護，如英國法等，也有一些國家同時承認專利法對計算機軟件的保護，如美國法、西班牙法和匈牙利法等。同時也有一些國家采用的專門法的模式，如保加利亞和韓國的計算機軟件保護模式[10].在國際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計算機程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計算機軟件納入了知識產(chǎn)權(quán)國際公約中；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計算機程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫），并且把計算機軟件與著作權(quán)領(lǐng)域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計算機軟件國際保護的進一步發(fā)展。

從以上計算機軟件法律保護的理論與立法的演變尤其是立法實踐來看，著作權(quán)法模式已經(jīng)是當(dāng)前的主流，但是計算機軟件的著作權(quán)保護模式的發(fā)展也不是一帆風(fēng)順的，反對的呼聲也從未停止，著作權(quán)專家強調(diào)指出計算機程序沒有文學(xué)藝術(shù)作品的特點。不過七十年代上半葉德國教授歐根。烏爾默為教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表的研究報告產(chǎn)生了重要影響，歐根。烏爾默在比較了將程序輸入計算機和固定作品的過程進行了比較，最后得出計算機程序可以受著作權(quán)保護的結(jié)論。于是1972年菲律賓，1980年美國將計算機程序納入著作權(quán)保護[11].此后世界大多數(shù)國家也逐漸采用著作權(quán)保護計算機軟件，直至1994年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與和1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》著作權(quán)模式被國際公約所采用。但是計算機軟件的著作權(quán)保護模式確立的支持與反對意見似乎同樣的多。批評大體有：①人不能直接識別計算機程序，它主要屬于實用而不是美學(xué)范圍；②著作權(quán)不保護思想，計算機程序應(yīng)受專利權(quán)保護；③應(yīng)當(dāng)保護的是計算機程序的內(nèi)容而不是其正式表現(xiàn)形式，后者才屬于著作權(quán)范圍；④保護期限太長，不適用計算機程序；⑤發(fā)展中國家的發(fā)展問題；⑥用戶應(yīng)有備用拷貝，著作權(quán)法沒有規(guī)定這一可能性；⑦會歪曲著作權(quán)制度。支持意見有：①專利權(quán)也同樣不保護思想，思想也不應(yīng)受保護，而且著作權(quán)保護內(nèi)容；②實用而非美學(xué)并不表示計算機軟件不能受著作權(quán)保護；③發(fā)展中國家也同樣要保護計算機軟件，否則也會影響其本國的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點[12].

實質(zhì)看來，無論支持還是反對意見，幾乎均是從專利權(quán)與著作權(quán)比較角度來說的。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計算機軟件的法律保護納入既定的已經(jīng)成熟的框架內(nèi)才能更快更有效，因為尋求與建立全新的計算機軟件保護模式是需要花大量的時間的，這是不符合主導(dǎo)當(dāng)前世界事物的各個發(fā)達國家，尤其是美國的利益的。無怪乎美國貿(mào)易代表在烏拉圭回合之前威脅說如果新一輪貿(mào)易談判不包括知識產(chǎn)權(quán)、投資和服務(wù)貿(mào)易，美國就拒絕參加。此后美國還動用“特殊301條款”對其他國家進行威脅[13].可以說，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簽定美國功不可沒，因為很多國家包括我國都是在美國的強烈要求下加快了自己的知識產(chǎn)權(quán)立法步伐。計算機軟件的法律保護亦莫不如此。尤其是澳大利亞以版權(quán)法保護計算機軟件的法律修訂過程極其短促，從開始考慮到法律生效不到半年時間。其直接導(dǎo)因可以說是美國蘋果公司的訴訟，而更深的原因或許是美國的壓力[14].雖然日本理論與實務(wù)界原來就有專利權(quán)與著作權(quán)模式之爭，但是日本采用著作權(quán)模式與美日貿(mào)易摩擦以及美國的壓力不無關(guān)系[15].現(xiàn)行的計算機軟件法律保護的著作權(quán)模式對于保護計算機軟件，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒，但是短視與實際利益以及計算機軟件超級大國的驕橫使得計算機軟件的法律保護模式的選擇被局限于現(xiàn)行的比較成熟的已有的法律框架內(nèi)，而眼光局限于此所選擇的計算機軟件法律保護模式的科學(xué)性與質(zhì)量也就不可能不大打折扣。因此我們有必要在仔細評價現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎(chǔ)上選擇出最科學(xué)的計算機軟件法律保護模式。

二、法律保護模式分析：著作權(quán)模式與專利權(quán)模式

根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)和法與經(jīng)濟學(xué)的研究，物品的狀態(tài)對制度設(shè)計與選擇具有決定作用[16].反過來，制度設(shè)計與選擇也一定要與物品的狀態(tài)相協(xié)調(diào)。因此，我們的研究不僅要分析制度的結(jié)構(gòu)，而且也要分析制度所調(diào)整的領(lǐng)域的物品的狀態(tài)。前述的法學(xué)的研究也表明，權(quán)利客體的性質(zhì)特點對于法律關(guān)系與法律制度也具有決定性的影響。因此，為了分析比較著作權(quán)模式與專利權(quán)模式并且探討計算機軟件適合于用什么模式來保護，我們需要既分析這兩種法律的制度結(jié)構(gòu)，也需要研究兩種制度所調(diào)整領(lǐng)域的物品的狀態(tài)（即權(quán)利客體，下同），并且研究這兩種法律保護模式所保護的對象的狀態(tài)是否與計算機軟件的狀態(tài)相同。如果與著作權(quán)模式所保護的對象作品的狀態(tài)相同則計算機軟件應(yīng)采用著作權(quán)模式，如果與專利權(quán)模式所保護的對象發(fā)明的狀態(tài)相同則計算機軟件應(yīng)采用專利權(quán)模式，如果均不相同，則應(yīng)探討計算機軟件的專門法保護。在著作權(quán)模式成為計算機軟件法律保護的主流模式的過程中至今人們已經(jīng)提出了各種各樣的計算機軟件法律保護模式，可以說傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域幾乎均被涉及。雖然至今著作權(quán)模式已經(jīng)成為主流，但它并非不可動搖。而且立法上的優(yōu)勢并不總能證明方案的科學(xué)性，計算機軟件法律保護模式還有探討的余地。因此本部分就研究各種主要的模式，從這些可能的法律保護模式的保護對象特點及調(diào)整要求、功能、價值取向、效率等角度對它們進行分析。本文認為，現(xiàn)今已經(jīng)成為主流的著作權(quán)模式、專利權(quán)模式、以及獨立的專門立法模式是三種主要的可能的基本模式。至于其他法律，商業(yè)秘密法不利于計算機軟件的公開、傳播與應(yīng)用，反不正當(dāng)競爭法基本上是一種防衛(wèi)性的法律，很少給予積極權(quán)利，也不利于計算機軟件的充分保護，侵權(quán)行為法則主要與其他權(quán)利法如物權(quán)、債權(quán)以及傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)等相對應(yīng)，是所有民事權(quán)利的共同的保護手段，即便在制定了專門法或者選定了正式的保護模式之后也仍將在計算機軟件法律保護方面起重要作用。因此，這些法律雖然在計算機軟件法律保護方面不可或缺，但是卻或者本身不足以作為計算機軟件的法律保護模式，或者不能象傳統(tǒng)民法一樣對當(dāng)事人賦予正面的權(quán)利，不足以作為計算機軟件的主要法律保護手段。至于專門立法模式雖然也是可能的選擇，但它是人們根據(jù)不同的目的從自己的角度設(shè)計的，沒有一定之規(guī)；而且如果傳統(tǒng)的保護模式已經(jīng)足夠，我們就沒有必要再另辟奚逕。只有傳統(tǒng)模式不足以保護計算機軟件時我們才有必要研究與設(shè)計專門的立法。因此本部分將分析屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的著作權(quán)模式和專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及其特點和這兩種模式所保護的物品的特性。

（一）專利權(quán)法與著作權(quán)法所保護的物品的狀態(tài)（特點）。專利權(quán)與著作權(quán)的保護對象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學(xué)者指出了發(fā)明與作品的兩點區(qū)別：首先，作品是對人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個性，孕育著無限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作權(quán)法保護的作品必須是表現(xiàn)獨立個性的作品。而與此相反，發(fā)明是一種技術(shù)，技術(shù)與作品所屬的藝術(shù)領(lǐng)域相比，本質(zhì)上沒有個性，是客觀的，一旦作出發(fā)明，任何人沿著該思路實驗，均可以得到相同的結(jié)果，是一個收縮的世界；其次，正由于作品與發(fā)明的以上的特點，作品的價值不存在絕對的標(biāo)準(zhǔn)，一般而言無法對其經(jīng)濟價值進行衡量。而發(fā)明則不然，進行價值（效果、效用）判斷是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低價格被生產(chǎn)或生產(chǎn)這種標(biāo)準(zhǔn)去衡量[17].除此之外，應(yīng)該還有一些區(qū)別：首先，雖然沒有具體統(tǒng)計數(shù)字，但不可否認的是從作品的經(jīng)濟價值上，一部作品的價值相對來說一般既難以衡量，而且也要比一項發(fā)明低，并且發(fā)明的價值是很容易被估價的；其次，作品的數(shù)量是發(fā)明的數(shù)量所遠遠不能比的，因為任何人均可能搞出作品，但卻沒有幾個人擁有發(fā)明，尤其是狹義上的發(fā)明。即便是發(fā)明的標(biāo)準(zhǔn)再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會比作品多。這是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的；第三，作品的價值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價值千金。而發(fā)明的價值則差不了這么多。這也是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的。第四，人們創(chuàng)造的動機也有所不同，創(chuàng)作作品目的主要在于表達自己的思想與情感，而創(chuàng)造發(fā)明雖然一定程度上也能體現(xiàn)人的人格，但主要目的無疑是為了經(jīng)濟考慮。當(dāng)然這幾點均是相對而言的，并非絕對，但是其區(qū)別卻是有價值的，它們可能影響制度的設(shè)計。

另外，從功能上來看發(fā)明的主要功能是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展做貢獻，主要推動人類物質(zhì)文明的進步，而作品的主要功能則主要是為文化發(fā)展做貢獻，主要推動人類的精神文明的進步。

（二）著作權(quán)模式與專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及特點。從保護對象上，著作權(quán)法保護的對象是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品，專利法保護的是發(fā)明[18]，作品是人的思想或情感的表現(xiàn)，大體而言作品可以分為科學(xué)作品（如學(xué)術(shù)論文、產(chǎn)品設(shè)計圖紙等）和藝術(shù)作品（如小說、戲劇、美術(shù)、雕塑等）兩大類，而發(fā)明按照日本專利法的規(guī)定則是指利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造，一般包括狹義的發(fā)明與實用新型，有的國家還包括外觀設(shè)計；從保護條件上，著作權(quán)法對作品的條件要求是具備獨創(chuàng)性，在有形介質(zhì)上固定是有些國家的要求，而專利法對發(fā)明的要求是具備新穎性、創(chuàng)造性[19]與實用性，并且比較具體而嚴(yán)格；從權(quán)利的內(nèi)容上，著作權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括精神權(quán)利，而專利權(quán)則基本上是一種財產(chǎn)權(quán)；從保護的絕對性上，著作權(quán)法對作品的保護的獨占性要比專利法弱，即他人如果碰巧創(chuàng)作出完全同樣的作品，只要其是獨立創(chuàng)作的，則也會受著作權(quán)法保護，而專利法則保護唯一的發(fā)明，其他人盡管是獨立作出的，只要是同一發(fā)明，也不能使用，更不能享有專利權(quán)；從權(quán)利取得上，著作權(quán)的取得不象專利權(quán)那樣要求有嚴(yán)格的手續(xù)，其權(quán)利是自創(chuàng)作完成起自動取得，而且其權(quán)利維持也不需要象專利權(quán)的維持一樣支付維持費；從保護期上，著作權(quán)的保護期要比專利權(quán)的保護期長得多；從權(quán)利限制上，專利權(quán)一般適用于強制許可，而著作權(quán)則一般不適用于強制許可；從制度功能上來看，專利法有著促進公開的作用，而著作權(quán)法則不具這種作用，因此專利法更加有利于技術(shù)的傳播與應(yīng)用，而著作權(quán)法對作品的傳播與應(yīng)用似乎采用了一種中立的立場。

從法律的制度結(jié)構(gòu)上看，專利權(quán)與著作權(quán)在保護對象、保護條件、權(quán)利的內(nèi)容、保護的絕對性、權(quán)利取得、保護期、權(quán)利限制等方面有著不同的制度安排與設(shè)計，這些制度安排與設(shè)計的不同使得專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在功能、價值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價值取向上，專利法以刺激更加優(yōu)秀的技術(shù)的開發(fā)（與公開-筆者）為手段，達到促進產(chǎn)業(yè)發(fā)達的目的，與此相反，著作權(quán)法以發(fā)展多樣性的文化為目的，不過分考慮產(chǎn)業(yè)政策[21]；在制度效率上，專利法需要登記和權(quán)利維持費，制度的交易成本較高，適宜于價值較高的物品，而著作權(quán)法則相反[22].

專利權(quán)模式與著作權(quán)模式所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同決定了其在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[23]等方面的不同，專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在制度安排與設(shè)計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[24]等方面的不同則一定程度上反映了其所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同。

總的說來，作品的多樣性、價值的不確定性與差異性、創(chuàng)造的表達動機等方面的特點與著作權(quán)法的獨占性較弱、較長的保護期、規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計相適應(yīng)，而發(fā)明的客觀性、價值的可衡量性以及創(chuàng)造的經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)動機則決定了其較強的獨占性、較短的保護期、促進公開與基本不規(guī)定精神權(quán)利的制度設(shè)計；價值的不確定性與差異性以及價值相對較低決定了著作權(quán)采用交易費用較低的簡單的自動取得的核證權(quán)利的方式，而價值的確定性以及價值相對較大也與專利法對發(fā)明采用較為嚴(yán)格的確立和核證權(quán)利的方法相適應(yīng)。另外，著作權(quán)法的著作權(quán)的較弱的獨占性與較長的保護期和專利法的專利權(quán)的較強的獨占性與較短的保護期也是各得其所。從這里的分析我們可以看到，著作權(quán)法是根據(jù)作品的特點而設(shè)計的，作品是適宜于著作權(quán)法的保護的，而專利法則是根據(jù)發(fā)明的特點而設(shè)計的，發(fā)明也與專利法相適應(yīng)。計算機軟件究竟是采用著作權(quán)模式、專利權(quán)模式還是專門法模式則與計算機軟件本身的性質(zhì)有著極其密切的聯(lián)系。如果計算機軟件與作品的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應(yīng)采用著作權(quán)模式；而如果計算機軟件與發(fā)明的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應(yīng)采用專利權(quán)模式；如果均不相近或差別較大，則計算機軟件就既不能采用著作權(quán)模式，也不應(yīng)采用專利權(quán)模式，而是應(yīng)設(shè)計適合于計算機軟件本身性質(zhì)的專門的法律保護模式。那么計算機軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個問題所要研究的。

三、計算機軟件的性質(zhì)、特點、法律調(diào)整要求與法律保護模式選擇

關(guān)于計算機軟件的性質(zhì)，研究者并不多，科學(xué)工作者可能不屑于研究或認為沒必要，而法律工作者則缺乏科學(xué)知識，對計算機軟件這種技術(shù)性的東西也比較頭痛。

根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，計算機軟件是指計算機系統(tǒng)中的程序和有關(guān)的文件。程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述；文件是為了便于了解程序所需的資料說明[25].《計算機發(fā)展簡史》認為，所謂計算機軟件，是指使用計算機和發(fā)展計算機效率的一套程序系統(tǒng)和文件。它包括計算機各種語言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應(yīng)用程序、各種維護和使用手冊、程序說明和框圖等。軟件是用戶和計算機硬件之間的接口與橋梁[26].

以上是計算機科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)人們對計算機軟件的看法。同時法律界人士對計算機也有看法。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《保護計算機軟件示范法條》對計算機軟件的定義是，計算機軟件是程序以及解釋和指導(dǎo)使用程序的文檔的總和。具體講，軟件應(yīng)包括：（1）程序，即具有某種功能的指令系統(tǒng)，亦即化為計算機可辨認的文字之后，能夠使計算機處理信息的、體現(xiàn)一定功能的、解決一定問題或產(chǎn)生出其他結(jié)果的指令；（2）程序說明書；即通過文字、圖表或其他表達形式對程序所作的詳細說明；（3）輔助材料（也稱為“支持材料”），即（1）、（2）兩項中所不包括、但又在應(yīng)用有關(guān)程序時必不可少的指導(dǎo)文件。我國《計算機軟件保護條例》（1991）第二條對計算機軟件所下定義是，“計算機程序及其有關(guān)文檔。”其計算機程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。”其文檔是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。”

可見，各個領(lǐng)域的人們均認為，計算機軟件基本上可以分為兩大類，即計算機程序與解釋說明計算機程序的其他文件（檔）。

根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，程序是計算任務(wù)的處理對象和處理規(guī)則的描述。任何以計算機為處理工具的任務(wù)都是計算任務(wù)。處理對象是數(shù)據(jù)，如數(shù)字、文字和圖像等。處理規(guī)則一般指處理動作的步驟。在低級語言中，程序是一組指令和有關(guān)的數(shù)據(jù)。在高級語言中，程序一般是一組說明和語句。程序是軟件中最基本的概念。程序是軟件的本體，又是軟件的研究對象。程序的質(zhì)量決定軟件的質(zhì)量。程序可以分為程式、子程式、子程序、協(xié)同程式、遞歸程式和模塊。

文件是與軟件研制、維護和使用有關(guān)的資料，通常可以長久保存，是軟件的重要組成部分。在軟件產(chǎn)品研制過程中，以書面形式固定下來的用戶需求、在研制周期中各階段產(chǎn)生的規(guī)格說明、研究人員作出的決策及其依據(jù)、遺留問題和進一步改進的方向，以及最終產(chǎn)品的使用手冊和操作說明等，都記錄在各種形式的文件中。文件是是軟件中另一組成部分-程序的解釋和說明，是對研制過程進行管理的重要手段，它是使用、理解和維護軟件所不可缺少的重要資料。

除了把計算機軟件分為計算機程序與文件外，《中國大百科全書》還按照應(yīng)用和虛擬機的觀點，把軟件分為系統(tǒng)軟件、支援軟件和應(yīng)用軟件三類。其中系統(tǒng)軟件又包括編譯程序和操作系統(tǒng)等。支援軟件又主要包括環(huán)境數(shù)據(jù)庫、各種接口軟件和工具組，三者形成整體，協(xié)同支援其他軟件的編制；應(yīng)用軟件的種類就更多了，無法列舉。除了上述分類眾多復(fù)雜外，而且這種分類也不是絕對的，而是互相交叉和變化的。有些軟件如編譯程序和操作系統(tǒng)，既可看作是系統(tǒng)軟件，又可看作是支援軟件。它們在一個系統(tǒng)中是系統(tǒng)軟件，而在另一個系統(tǒng)中卻是支援軟件。也可以在同一系統(tǒng)中既是系統(tǒng)軟件，又是支援軟件。系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件之間也有類似情況。有的軟件如數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)軟件和圖形軟件，原來算作應(yīng)用軟件，后來又被看作為系統(tǒng)軟件。而且系統(tǒng)軟件、支援軟件和應(yīng)用軟件三者的編制技術(shù)基本相同。因此，這三者既有分工，又有結(jié)合，并不截然分開[27].

我國在《計算機軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應(yīng)用軟件，其下又細分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標(biāo)準(zhǔn)的，是最常見的軟件分類方法。

從科學(xué)與法律領(lǐng)域人們對計算機軟件的看法中可以看出，計算機軟件的種類繁多，又很復(fù)雜，各種計算機軟件之間差異極大，本文之所以不厭其煩地引用各個領(lǐng)域人們對計算機軟件及其分類的看法原因正在于表明這一點。因此，我們很難說計算機軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。從功能來看，軟件是用戶與硬件之間的接口界面。使用計算機就必須針對待解的問題擬定算法，用計算機所能識別的語言對有關(guān)的數(shù)據(jù)和算法進行描述，即必須編程序和有軟件。用戶主要是通過軟件與計算機進行交往。軟件是計算機系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計算機系統(tǒng)的工作，包括各項計算任務(wù)內(nèi)部的工作內(nèi)容和工作流程，以及各項任務(wù)之間的高度和協(xié)調(diào)。軟件和硬件都是計算機不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。硬件是物質(zhì)基礎(chǔ)，軟件擔(dān)負指揮功能。從軟件內(nèi)部分工來看，基本上可以說，程序是直接指揮計算機硬件的，而文件則主要是為人們了解、學(xué)習(xí)、使用程序所必須的。因為，程序本身是無法被人直接感覺到的，人們尚需要通過文件來了解程序。因此程序與文件的關(guān)系大體上可以說與專利法上的專利與說明專利的說明書及其摘要、權(quán)利要求書等文件的關(guān)系相似。因此可以認為，大多數(shù)計算機文件與著作權(quán)法的作品的是很相似的，而計算機程序則與專利法上的發(fā)明更加接近。當(dāng)然，計算機軟件內(nèi)部的各種類之間的關(guān)系要比這種關(guān)系要復(fù)雜得多，除了這兩種類型之外，尚有很多中間類型。而且計算機軟件中的程序與文件也不是截然分開的，因為文件是對程序的描述，程序是文件所描述的程序，二者一般不能被截然分開。另外從計算機軟件的本質(zhì)來看，它是用來控制計算機的，而程序是直接控制計算機的，文件只不過是為了人們使用的方便才存在的，有些情況下沒有文件只有程序計算機系統(tǒng)也照樣能夠正常運轉(zhuǎn)，因此可以說，軟件中最本質(zhì)的東西是程序，而不是文件，正如專利的本質(zhì)是發(fā)明而不是說明書及其摘要和權(quán)利要求書一樣。從計算機軟件的創(chuàng)作者的目的來說，主要的是經(jīng)濟目的而不是為了表達自己的思想與情感；計算機軟件的主要目的顯然是產(chǎn)業(yè)上的應(yīng)用而不是創(chuàng)造多樣性的文化；從其價值來說，計算機軟件的價值是可以判斷的，而且各種計算機軟件之間的價值相差極大，有個人為了完成自己的特定功能而完成的小程序，也有大公司完成的為了商業(yè)上推廣的價值很大的大程序。

總的說來，如果把計算機文件與計算機程序孤立開來看，某些計算機軟件與作品比較相似，如計算機文件，有些與發(fā)明比較相似，如程序，更多的計算機軟件則兼有二者的特點。但是根據(jù)筆者的看法，對于大多數(shù)計算機軟件來說計算機文件無非是對程序的說明，其性質(zhì)類似于專利之說明書及其摘要，因此計算機文件與計算機程序很難被截然分開，一般而言有計算機程序必然有其說明的計算機文件，而計算機文件所說明的也基本上是計算機程序。因此計算機程序才是計算機軟件的根本價值所在，從整體上來說計算機軟件與專利法的發(fā)明的相似性更多一些。這樣看來根據(jù)前述的選擇法律保護制度的原則與方法，總體說來計算機軟件似乎更適宜于專利權(quán)保護，但是如前對專利權(quán)模式的分析，取得專利權(quán)保護是較難的，代價也是較高的，這將不僅使大多數(shù)計算機軟件受不到法律保護，而且權(quán)利人用法律保護其利益的代價也是高昂的，很可能使得計算機軟件的法律保護得不償失，使得計算機軟件的法律保護制度落空。而目前的用著作權(quán)法來保護計算機軟件雖然能夠使大多數(shù)計算機軟件得到法律保護，也取得了一定的效果，但是由于大多數(shù)計算機軟件與著作權(quán)所保護的作品有著較大的不同，而與專利法的發(fā)明更加相似，這使得用著作權(quán)保護計算機軟件有其負作用，它不僅產(chǎn)生了一些與著作權(quán)法的價值不相一致的壟斷，如目前微軟的壟斷就使有些學(xué)者對著作權(quán)法保護計算機軟件的合理性產(chǎn)生了懷疑[28]，而且對計算機軟件的保護也不能說是非常有利。如反向工程的合法性問題，雖然仍然存在爭議，也有些立法例對反向工程作了條件上的限制[29]，但是根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)僅僅保護思想的表現(xiàn)而不保護思想本身，根據(jù)這一原理反向工程在著作權(quán)框架內(nèi)無疑是合理的，這使得著作權(quán)對計算機軟件的保護存在缺陷。因此無論是用專利法還是用著作權(quán)法保護均不是十分適宜的。保護計算機軟件必須另行設(shè)計專門的法律保護模式。

四、計算機軟件專門法律保護模式設(shè)計

雖然不同作者和群體對各種制度的側(cè)重點頗有差異，新老制度主義都承認制度有可能被精心設(shè)計和實施。[30]因此我們是可以精心地對制度進行設(shè)計的。但是設(shè)計一項法律制度是很困難的，非本文力所能及，同時設(shè)計一套完整的計算機軟件的專門法律保護模式也非本文的主要任務(wù)。因此，本文此部分僅僅就計算機軟件法律保護專門法模式的指導(dǎo)思想談?wù)効捶ǎ⒔o出計算機軟件專門法律保護制度的框架。

（一）計算機軟件專門法律保護模式的指導(dǎo)思想

法律的指導(dǎo)思想往往是法律價值得以凝結(jié)的載體，因此設(shè)計計算機軟件專門法律保護制度我們必須首先確定計算機軟件專門法律保護模式的指導(dǎo)思想，以作為計算機軟件專門法律制度的總綱與前提。

1.計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)能使大多數(shù)軟件均能受到有效的保護

雖然專利法模式能夠?qū)τ嬎銠C軟件進行最大程度的保護，但是人們卻并不看好它，原因就在于其保護條件要求太高，使得大多數(shù)軟件都受不到保護。而著作權(quán)法雖然能夠使幾乎所有計算機軟件均受到保護，但是它也并非無可指摘。一是它的保護力度太小，對計算機軟件所有人不利。雖然對于一些價值不太大的計算機軟件的保護已經(jīng)足夠，但是對于一些價值較大的計算機軟件的保護卻不能說已經(jīng)足夠，雖然目前一些重大的計算機軟件，如微軟的操作系統(tǒng)事實上得到了較為充分的保護，但是這種保護是否全部是現(xiàn)行的著作權(quán)法之功則很難說，微軟的操作系統(tǒng)實際上是由于其源碼的保密而事實上得到保護的。二是它的超長保護期與非公開性[31]對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴(yán)重的阻礙作用，這雖然似乎彌補了著作權(quán)法對計算機軟件保護力度弱的不足，但這是以阻礙計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價的。如前所述這已經(jīng)引起了人們對計算機軟件的著作權(quán)模式的全面質(zhì)疑。現(xiàn)行的可能的模式的這些缺陷告訴我們，計算機軟件專門法律保護制度的選擇應(yīng)盡可能避免這些模式的缺陷。既使大多數(shù)計算機軟件均能受到法律保護，同時又要使它們得到較為有力有效的保護，而且還要考慮到對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的可能的有利的與不利的影響。

2.計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)具有較低的制度交易成本并注意產(chǎn)業(yè)政策

較低的制度交易成本是任何制度所追求的目標(biāo)之一，這大概就是著作權(quán)模式受青睞的主要原因，它不僅具有較低的交易成本，而且使大多數(shù)軟件都能受到保護。但是著作權(quán)模式的較低的制度交易成本是以較小的保護力度和較低的效率為代價的。著作權(quán)模式有三大缺陷：一是保護力度不夠，無法禁止反向工程，對權(quán)利人不利；二是不能促使計算機軟件公開，阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；三是超長的保護期也阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。實際上在最早的計算機軟件的保護方案中，對計算機軟件的保護期都是比較短的。如Galbi方案（ProposalfornewlegislationtoprotectComputerProgramming）中為5年至10年，WIPO的ModelprovisionoftheprotectionofComputerSoftware（1978）《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書（FromGustenbergToTelidon.Awhitepaperoncopyright，1984）中，對于可直接為計算機讀出的程序（Machine-readableprogram）為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。最初對程序進行保護的法國著作權(quán)法對程序的保護期作了25年的規(guī)定[32].計算機軟件專門保護模式應(yīng)盡量采用交易成本較低的制度，同時也必須注意產(chǎn)業(yè)政策。

3.計算機軟件專門法律保護模式應(yīng)能夠鼓勵計算機軟件公開

發(fā)明的公開大大地促進了技術(shù)的進步與發(fā)展，甚至人們在論述專利法的宗旨時，鼓勵公開成了專利法的重要價值之一。不能鼓勵公開是現(xiàn)行計算機軟件的著作權(quán)模式的最重要的缺陷。如前所述計算機軟件在某種程度上與發(fā)明更為接近，從而計算機軟件也應(yīng)該能夠公開，以促進新的軟件的開發(fā)與使用，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我們也能看出計算機軟件專門法律保護模式設(shè)計的上述的三個方面并不是完全統(tǒng)一的而是有一些矛盾的，如鼓勵公開與制度交易成本以及使大多數(shù)軟件受到有效保護的價值就有一定的矛盾。因此在設(shè)計計算機軟件專門法保護時必須在各種價值中間進行衡量與選擇。

（二）計算機軟件專門法律保護模式的基本框架

既然我們已經(jīng)確立了計算機軟件專門法律模式的指導(dǎo)思想，概括地描述計算機軟件法律保護模式就將是一件可能的事情。從以上分析可以看出，雖然傳統(tǒng)框架內(nèi)的法律保護模式從整體上均不是計算機軟件法律保護的最佳模式，但是傳統(tǒng)的法律保護模式能夠不同程度地被借鑒，因為現(xiàn)實地看，著作權(quán)模式與專利權(quán)模式無疑均已經(jīng)對計算機軟件起著不同的保護作用，它們能夠起作用不是偶然的，而是它們的制度功能使然。因此雖然我們不能從整體上運用傳統(tǒng)的計算機軟件法律保護模式，但是部分地借鑒傳統(tǒng)的制度還是可能的，而且應(yīng)該是一種較好的經(jīng)濟的選擇。具體而言，計算機軟件專門法律保護模式可以考慮以下內(nèi)容：

1.權(quán)利取得手續(xù)

在權(quán)利取得手續(xù)上可以借鑒專利法對實用新型專利的“登記+公開+形式審查制”。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護，又促使了計算機軟件的公開，能夠促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。當(dāng)然，在這種制度下，計算機軟件要取得保護還是需要一定的成本的，但是它的成本較低，而且這也給了所有人一個選擇，以決定是否需要取得計算機軟件的法律上的權(quán)利。事實上并不是任何計算機軟件均有必要得到保護。而這種制度的促進公開所帶來的公平的競爭環(huán)境對計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的作用則是成本更低的著作權(quán)模式所不具備的。

2.權(quán)利取得條件

在權(quán)利取得條件上，可以考慮采用比專利法對實用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)更低的著作權(quán)法的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，只要有最低限度的創(chuàng)造性并且是其獨立創(chuàng)作出來的就可以受到保護。這樣可以使需要取得法律權(quán)利的計算機軟件能夠取得法律權(quán)利，使大多數(shù)計算機軟件均能受到保護。

3.權(quán)利內(nèi)容

由于計算機軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。原著作權(quán)模式下的人身權(quán)內(nèi)容對使用人很不公平，也阻礙了計算機軟件的使用與開發(fā)。而在財產(chǎn)權(quán)方面，則可結(jié)合著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的內(nèi)容而設(shè)計出計算機軟件的財產(chǎn)權(quán)利體系。

4.保護期與專有性

在保護期上，可以考慮采用20年左右的保護期；在專有性上可以采用著作權(quán)法的專有性標(biāo)準(zhǔn)，而不是專利法的專有性標(biāo)準(zhǔn)。因為從計算機軟件的生命周期來看，20年的保護期已經(jīng)足夠；而在專有性上如果采用專利法的標(biāo)準(zhǔn)，對于計算機軟件的使用人和其他開發(fā)人而言將是極大的負擔(dān)，他們需要去查找登記公報以確定沒有侵犯他人權(quán)利，而超大量的計算機軟件將使他們不堪重負，對他們是不公平的。

5.合理使用

篇6

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[10] 王文敏.3D打印中版權(quán)侵權(quán)的可能性[J].東方企業(yè)文化，2013（7）.

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早在1990年，中華人民共和國歷史上第一部著作權(quán)法就將計算機軟件列入了作品的范圍內(nèi)，明確規(guī)定要用著作權(quán)的形式來對計算機軟件加以保護。1991年《計算機軟件保護條例》出臺，條例第一條就開宗明義地指出，本條例是為了保護計算機軟件著作權(quán)人的權(quán)益，并依照《中華人民共和國著作權(quán)法》的規(guī)定而制定。很明顯，該條例將計算機軟件納入了著作權(quán)的范圍，并與著作權(quán)法相配套。時隔十年之后，新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》對此進行了重申，并對軟件實施著作權(quán)法律保護作了具體規(guī)定。本文先就計算機軟件著作權(quán)保護的相關(guān)問題加以論述，再介紹軟件著作權(quán)的具體登記辦法。

1 計算機軟件著作權(quán)保護的對象

計算機軟件著作權(quán)保護的客體（對象）是計算機軟件。計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。

計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列，程序具有目的性、可執(zhí)行性和序列性。通常認為，計算機程序，包括系統(tǒng)程序和應(yīng)用程序，無論是源代碼形式還是目標(biāo)代碼形式都應(yīng)受著作權(quán)法保護。計算機程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)被視為同一作品。

文檔指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

2 計算機軟件的技術(shù)和法律特征

計算機軟件除了具有知識產(chǎn)權(quán)的一些共同特點外，還具有自身獨特的技術(shù)特征和法律特征。在理解和掌握計算機軟件這一概念時，應(yīng)注意以下基本特點。

（1）計算機軟件的表現(xiàn)形式多種多樣。其作品性可以通過不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體來表現(xiàn)。隨著新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，計算機軟件的表現(xiàn)形式將日新月異。

（2）計算機軟件具有創(chuàng)作開發(fā)的高技術(shù)性。軟件的創(chuàng)作開發(fā)一般是經(jīng)有組織的群體按照精細的分工協(xié)作，借助現(xiàn)代化高技術(shù)和高科技工具生產(chǎn)創(chuàng)作的，自動化程度高。因此計算機軟件具有開發(fā)復(fù)雜、工作量大、周期長、投資額高等特點。

（3） 計算機軟件的思想與形式互相滲透，難以分割。它不僅是人類思維所形成的作品，而且也是一種技術(shù)方案，兼有與文字作品相似的表現(xiàn)形式和實用工具的功能兩種特性。

（4）計算機軟件具有功能性。計算機軟件是使用、操作計算機必不可少的工具。與一般的文字作品不同，計算機軟件的功能只有通過對程序的運行和使用才能充分地體現(xiàn)出來。

（5）計算機軟件具有極易復(fù)制、極易改編的特點，而且復(fù)制改編的成本低、費用小。缺乏保護的計算機軟件很容易被他人肆意復(fù)制盜用和篡改。

（6） 計算機軟件更新迅速，發(fā)展快，產(chǎn)品生命周期短。

3 計算機軟件著作權(quán)保護的方式

對計算機軟件進行保護的主要方式是著作權(quán)保護。一個計算機軟件被開發(fā)完成后，并不需要辦理任何法定的手續(xù)就能自動取得著作權(quán)。但是，著作權(quán)理論中有這樣一個基本觀點，即：一件作品取得了著作權(quán)，但該項著作權(quán)并不一定是受法律保護的。由于我國著作權(quán)法授權(quán)國務(wù)院另行制定關(guān)于計算機軟件保護的規(guī)定，所以，必須根據(jù)國務(wù)院頒布的《計算機軟件保護條例》的有關(guān)規(guī)定來確定已經(jīng)開發(fā)完成的計算機軟件是否處于受保護狀態(tài)。在我國，計算機軟件實行登記注冊制度。

2002年2月20日中華人民共和國國家版權(quán)局為貫徹《計算機軟件保護條例》，頒布了《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》。其中第24條規(guī)定:“向軟件登記管理機構(gòu)辦理軟件著作權(quán)的登記，是根據(jù)本條例提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提。”因此，軟件著作權(quán)登記的作用就是使軟件著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)獲得法律保護。它起著證據(jù)作用，也是一種資格證明。該辦法為促進我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，增強我國信息產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新能力和競爭能力，鼓勵軟件著作權(quán)人進行軟件登記，并對登記的軟件予以重點保護。

4 軟件著作權(quán)登記辦法

軟件著作權(quán)登記制度自1992年實施以來，隨著軟件產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員保護軟件版權(quán)的意識增強，通過創(chuàng)新、自主研發(fā)而享有自主知識產(chǎn)權(quán)的軟件成果和產(chǎn)品大幅增加，國家鼓勵軟件企業(yè)的政策及著作權(quán)法律、法規(guī)的實施，計算機軟件著作權(quán)登記的數(shù)量保持了高速增長的態(tài)勢，展現(xiàn)了軟件產(chǎn)業(yè)良好的發(fā)展勢頭。

根據(jù)《計算機軟件保護條例》和《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》等法規(guī)和行政規(guī)章所確定的各項軟件登記手續(xù)均按照法定程序正常進行。以下筆者將簡要介紹軟件著作權(quán)的具體申報辦法，以便軟件著作權(quán)人能盡快地通過申請，獲得計算機軟件著作權(quán)登記證書。

首先，軟件著作權(quán)登記申請人應(yīng)當(dāng)是該軟件的著作權(quán)人以及通過繼承、受讓或者承受軟件著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。

第二，登記的軟件應(yīng)是獨立開發(fā)的，或者經(jīng)原著作權(quán)人許可對原有軟件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改進的軟件。 合作開發(fā)的軟件進行著作權(quán)登記的，可以由全體著作權(quán)人協(xié)商確定一名著作權(quán)人作為代表辦理。著作權(quán)人協(xié)商不一致的，任何著作權(quán)人均可在不損害其他著作權(quán)人利益的前提下申請登記，但應(yīng)當(dāng)注明其他著作權(quán)人。

第三，申請軟件著作權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)向中國版權(quán)保護中心提交以下材料：

① 按要求填寫的軟件著作權(quán)登記申請表

申請表內(nèi)容包括：軟件名稱（全稱、簡稱、分類號、版本號）；開發(fā)完成日期；首次發(fā)表日期；開發(fā)類別（獨立開發(fā)、合作開發(fā)、委托開發(fā)、下達任務(wù)開發(fā)）；原始取得權(quán)利；軟件用途和技術(shù)特點；申請者信息等。

②軟件的鑒別材料。包括程序和文檔的鑒別材料。

③ 一般交存方式：程序和文檔的鑒別材料應(yīng)當(dāng)由和任何一種文檔前、后各連續(xù)30頁組成。整個程序和文檔不到60頁的，應(yīng)當(dāng)提交整個源程序和文檔。程序每頁不少于50行，文檔每頁不少于30行。

④例外交存：在三種情況中選擇一種（使用黑色寬斜線覆蓋，覆蓋頁碼為：xx；前10頁和任選連續(xù)的50頁；目標(biāo)程序的連續(xù)的前、后各30頁和源程序任選連續(xù)的20頁），并提供相應(yīng)材料。

⑤封存：分為封存源程序和封存樣品兩種。選擇封存源程序的，應(yīng)填寫頁數(shù)。選擇封存樣品的，應(yīng)提供光盤。

⑥相關(guān)的證明文件。主要有：

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(一)運用著作權(quán)法來保護計算機軟件已有大國成功經(jīng)驗

在計算機軟件剛發(fā)展起來的時候，著作權(quán)法對計算機軟件的保護較為抽象模糊，我們可以從軟件的大國“美國”學(xué)習(xí)經(jīng)驗，因為它對計算機軟件的法律保護走在世界前列。1976年的美國現(xiàn)行通用著作權(quán)法，在其頒布之初也并未將計算機軟件納入其中作為保護對象，也未作出相關(guān)保護說明。①然到了70年代，隨著計算機軟件程序業(yè)的興起，相關(guān)侵權(quán)的案例不斷出現(xiàn)，美國國會便成立了“新興技術(shù)對作品版權(quán)使用相關(guān)問題的國家委員會”，以此部門來研究計算機軟件是否應(yīng)該由版權(quán)法來保護的問題，并向國會提出建議和意見。1978年，該委員會給出報告，用著作權(quán)法作為對計算機軟件的法律保護措施的消極影響最小，對其保護也是最全面最常用的法律保護措施，用著作權(quán)法對軟件進行保護顯然也是最合適的。②于是1980年，美國將該建議寫進了著作權(quán)法當(dāng)中。美國作為世界上最先進的、最發(fā)達的國家，并且經(jīng)過了權(quán)威機構(gòu)的研究論證得出的結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)是經(jīng)得起推敲的，且目前很多國家都采用著作權(quán)法對計算機軟件進行保護，是一種常見的法律現(xiàn)象。

(二)運用著作權(quán)保護計算機軟件程度較高

當(dāng)計算機軟件被侵權(quán)時，分采用著作權(quán)保護和專利權(quán)保護兩種方式，一個案件發(fā)生時既有可能判定為著作權(quán)侵權(quán)也有可能判定為專利權(quán)侵權(quán)這兩者中的其中一種，也可能同時構(gòu)成兩種侵權(quán)行為而選擇其中一種進行判定，也可能判定為不構(gòu)成兩者的任何一個侵權(quán)。既然侵權(quán)可能既存在著作權(quán)侵權(quán)的可能也存在專利權(quán)侵權(quán)的可能，那么，著作權(quán)對計算機軟件的保護是不是沒有必要了呢?其實是有必要的，因為專利權(quán)的保護范圍并不是很完全的包括所有對計算機軟件的侵權(quán)現(xiàn)象，因為有的行為很明顯符合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但是受損失一方并沒有申請并獲得過專利權(quán)的申請，此時就談不上對該軟件的專利權(quán)侵害問題。此外，要判斷一個軟件侵權(quán)案件是否屬于專利權(quán)管轄和保護的范圍，除了看是否被授予了專利權(quán)，還要看該侵權(quán)行為所侵犯的客體是不是符合專利權(quán)那三個獨有的要素:創(chuàng)造性、實用性和新穎性。③如果對方侵犯的權(quán)利人同時具備了以上三要素的特點，同時該權(quán)利人軟件也具有專利權(quán)，那么可以判定該權(quán)利人計算機軟件專利權(quán)被侵犯。

二、現(xiàn)今通行的認定侵犯計算機軟件著作權(quán)的兩種方法

(一)思想、表達兩分法

此理論在1976年首次被美國的著作權(quán)法所吸收以后，目前在世界上已經(jīng)得到了廣泛的認可和承認，很多國家的國內(nèi)法、國際公約也受其影響陸續(xù)將其理論收納其中。我國的《計算機軟件保護條例》第六條也明確規(guī)定保護不延伸到軟件開發(fā)的構(gòu)思、處理過程、數(shù)學(xué)概念、操作方法等。④這是我國立法中比較直接的體現(xiàn)了思想和表達二分法的理論。這一理論是判定計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案的重要原則和理論。下面結(jié)合案例來看。日本的康能普視公司(以下簡稱康能普視)訴中國的久合成公司(以下簡稱久合成)。康能普視于2003年3月投入巨資研發(fā)了EDIUS軟件，并將軟件應(yīng)用到了非線性的編輯領(lǐng)域系統(tǒng)并獲得了不錯的銷售業(yè)績。其后來發(fā)現(xiàn)久合成同期銷售的非線性編輯軟件產(chǎn)品中使用的“創(chuàng)新DV21－XP”軟件存在著侵權(quán)問題，表現(xiàn)為:一是被告的軟件產(chǎn)品中所使用的“創(chuàng)新DV21－XP”是私自修改、偽裝了EDIUS軟件的界面，只是刪除了原告的身份標(biāo)示加入了被告的身份標(biāo)識。二是“創(chuàng)新DV21－XP”與EDIUS軟件在界面上，兩者的文件夾名稱是一樣的，且“創(chuàng)新DV21－XP”軟件除了英文說明被漢化以外，兩軟件在整體的設(shè)計風(fēng)格、版面排列要素都是基本相同的。三是兩軟件的源代碼及目標(biāo)代碼相同。本案爭議的焦點是:康能普視對久合成所提出的對其軟件客體復(fù)制等侵權(quán)行為的控告是否成立?是否對其軟件構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)以及法院是通過什么樣的方式判定被告構(gòu)成了對原告的軟件著作權(quán)的侵權(quán)?就本案來講，康能普視所研發(fā)的軟件主要是被對方幾乎原封不動的復(fù)制侵權(quán)的行為，這是對其軟件的表達進行的侵權(quán)，不是對其在軟件研發(fā)過程中的思路、方法的侵權(quán)行為，故不屬于對其思想的侵權(quán)而是對其成品也即思想的表達的侵權(quán)。所以受理該案的法院作出了久合成侵犯了康能普視的著作權(quán)的判決。

(二)實質(zhì)性相似加接觸法

這條認定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)的重要規(guī)則，由美國判例創(chuàng)設(shè)，雖然對其爭議和質(zhì)疑不斷，但是其核心地位沒有改變。在我國相關(guān)司法實踐中已經(jīng)被普遍應(yīng)用。何謂實質(zhì)性相似，司法實踐中主要是要通過相關(guān)有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)鑒定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，即將創(chuàng)造在后的作品或技術(shù)和創(chuàng)造在先的作品或技術(shù)進行比較，看兩者在思想表達形式和內(nèi)容等方面是否構(gòu)成同一。如果在后的作品或技術(shù)復(fù)制了或來源于在先的享有知識產(chǎn)權(quán)的作品或技術(shù)，即沒有創(chuàng)造性構(gòu)成實質(zhì)性相似。單單構(gòu)成實質(zhì)性相似還不足以證明侵權(quán)，還需證明有關(guān)“接觸”的事實即在后作品或技術(shù)的權(quán)利人接觸了或有可能接觸在先的作品或技術(shù)，因為有時真會有“巧合”。一般在下列情況下，可以推定“接觸”的事實:在后作品或技術(shù)與在先作品或技術(shù)構(gòu)成明顯相似，在后作品或技術(shù)沒有獨立創(chuàng)造的可能;在后作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風(fēng)格包含了在先作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風(fēng)格，難以作出合理的解釋。下面結(jié)合案例具體談?wù)劇?995年4月，曾小堅、曹榮貴(以下簡稱曾小堅方)合作開發(fā)了“公安基層業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”電腦軟件。1996年4月，連樟文、劉九發(fā)(以下簡稱連樟文方)共同開發(fā)了一套名叫“安全文明小區(qū)通用電腦管理系統(tǒng)”的軟件，并通過深圳市帝慧科技實業(yè)有限公司銷售。曾小堅方發(fā)現(xiàn)后向法院訴稱，連樟文方制作和銷售的軟件與其開發(fā)的軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似，請求判令被告停止侵權(quán)，消除影響并賠償原經(jīng)濟損失等。一審法院委托相關(guān)侵權(quán)鑒定分析專家組對這兩版軟件進行了鑒定。專家組認為曾小堅方的軟件具有原創(chuàng)性，而連樟文方的“安全文明小區(qū)通用電腦管理系統(tǒng)”軟件和曾小堅方的“公安基層業(yè)務(wù)管理系統(tǒng)”相比，兩系統(tǒng)在數(shù)據(jù)庫、屏幕顯示及其有關(guān)的基本的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、參數(shù)選用、數(shù)據(jù)之間的邏輯關(guān)系也很多相同，甚至其中的錯誤部分都相同。這些現(xiàn)象在獨立設(shè)計軟件中是不可能出現(xiàn)的，所以這兩軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。最終一審法院認定連樟文方構(gòu)成侵權(quán)，判定其敗訴。連樟文方不服上訴，稱:相關(guān)專家組所作的鑒定違反了版權(quán)法基本原理和《計算機軟件保護條例》的有關(guān)規(guī)定，得出的鑒定結(jié)論是錯誤的;二審法院審查后認為，對專家組之前所做的鑒定結(jié)論質(zhì)疑沒有依據(jù)，最終二審法院判決駁回上訴，維持原判。從以上案例可以看出，法院最終做出裁判依據(jù)了相關(guān)鑒定專家組作出的鑒定結(jié)論，這是證明雙方軟件具有實質(zhì)相似性最重要的依據(jù)。而實質(zhì)性相似是判定軟件侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。只要原告證明被告有機會接觸原告軟件，兩者的軟件又構(gòu)成實質(zhì)性相似，則就可以推定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。除非被告可以證明其所開發(fā)軟件所使用資料的來源合法，否則就要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

三、認定侵犯計算機軟件著作權(quán)取證方式

“誰主張，誰舉證”是我國舉證責(zé)任分配的一般原則，我國《民事訴訟法》第六十四條第一款也對這一原則予以規(guī)定。這意味著一方當(dāng)事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款就可以勝訴時，該當(dāng)事人就該法律條款提出主張，應(yīng)當(dāng)適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔(dān)責(zé)任。⑤如能正確運用法律賦予的權(quán)利，使用合適的手段采集證據(jù)并用以訴訟，就能取得訴訟的主動權(quán)。目前我國司法實踐中的取證方法不外乎私力取證和公力取證兩種。

(一)私力取證

可分為三種，一種是當(dāng)事人自行單獨收集證據(jù)，待取證完成，后將收集到的證據(jù)送公證機關(guān)進行公證;一種是公證員應(yīng)當(dāng)事人之邀與其共同完成取證行為;還有一種是公證員獨立完成取證。但其取證是受當(dāng)事人的委托，如何取證要聽從當(dāng)事人的指示，或者當(dāng)事人與公證員雙方協(xié)商決定。如下面的案例:游戲天堂電子科技(北京)有限公司(以下簡稱“游戲天堂公司”)與深圳市某某網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司某某網(wǎng)吧(以下簡稱“某某網(wǎng)吧”)、及深圳市某某網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司(以下簡稱“某某公司”)有關(guān)侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛一案，原告訴稱:原告經(jīng)宇峻奧汀科技股份有限公司授權(quán)，依法取得《三國群英傳V》計算機軟件在中國大陸地區(qū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制發(fā)行權(quán)等著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利。游戲天堂公司擁有對所涉及的軟件的使用權(quán)利，包括但不限于針對互聯(lián)網(wǎng)的下載、傳播、各種形式的使用;網(wǎng)吧(包含單機、局域網(wǎng)等情形)的各種形式的使用、傳播等。2010年，游戲天堂公司發(fā)現(xiàn)某某網(wǎng)吧未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)吧向消費者提供《三國群英傳V》的游戲服務(wù)，遂申請北京市公明公證處對其侵權(quán)行為進行證據(jù)保全公證，并將某某網(wǎng)吧和某某公司訴至法院。后原告委托律師發(fā)函給被告，要求其立即停止侵權(quán)行為并在限期內(nèi)積極協(xié)商賠償事宜，但被告不予理睬。原告訴稱，被告在其經(jīng)營的網(wǎng)吧擅自使用原告享有著作權(quán)的游戲作品，已構(gòu)成了對原告依法享有的著作權(quán)的侵犯，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。于是，2010年9月1日原告人向北京市方正公證處申請證據(jù)保全。2010年9月24日，公證員跟隨原告人“某某網(wǎng)吧”。在該網(wǎng)吧內(nèi)，原告人辦理了上機手續(xù)，在公證員的現(xiàn)場監(jiān)督下，原告人在該網(wǎng)吧內(nèi)的—臺計算機(公證員隨機指定的)上主要進行了使用《三國群英傳V》的游戲的一系列操作。后公證員將原告人在上述網(wǎng)吧操作計算機所得的拷屏圖片刻錄成光盤，并作出公證書。后在庭審中現(xiàn)場播放了，在網(wǎng)吧公證取證《三國群英傳V》單機游戲部分界面截圖。后經(jīng)庭審比對，發(fā)現(xiàn)公證書中游戲軟件運行截圖與原告計算機軟件作品《三國群英傳V》運行界面一致。

(二)公力取證

公力取證主要由法院進行，法院依當(dāng)事人申請調(diào)查取證，如調(diào)取行政執(zhí)法機關(guān)查處過程中扣押的證據(jù)材料、進行訴前保全證據(jù)等。如下面案例:微軟公司是MS－DOS6．0、Windows3．1等計算機軟件的著作權(quán)人。1993年下半年，微軟公司發(fā)現(xiàn)巨人公司在未經(jīng)授權(quán)的情況下，擅自將微軟公司的有些軟件進行發(fā)表，向公眾發(fā)行或展示，賺取了巨額的利潤，于是向北京市中院。北京市中院受理后，應(yīng)微軟公司申請進行了證據(jù)保全，當(dāng)場扣押在巨人公司經(jīng)營地點內(nèi)的巨人公司自制的GAC486兼容機，后發(fā)現(xiàn)里面裝有涉嫌侵權(quán)的Windows3．1英文版、MS－DOS6．2版等計算機軟件，還發(fā)現(xiàn)巨人公司持有的MS－DOS6．2測試版中文系統(tǒng)等計算機軟件的復(fù)制品。后法院經(jīng)審理認為，被告巨人公司侵犯原告微軟公司的著作權(quán)。私力取證和公力取證在各有所長，但實踐中公證機構(gòu)缺乏主動的調(diào)查取證權(quán)，而證據(jù)保全制度的重心在于當(dāng)事人，法院很少主動進行調(diào)查取證，因此在計算機軟件侵權(quán)糾紛中，借助行政執(zhí)法部門的行政執(zhí)法權(quán)就顯得尤為重要。⑥根據(jù)《司法部、國家版權(quán)局關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》規(guī)定，在查處有關(guān)著作權(quán)的侵權(quán)案件中要加強版權(quán)局和公證機構(gòu)的配合。目前一些公證機構(gòu)已經(jīng)在有關(guān)著作權(quán)(包括計算機軟件著作權(quán))的證據(jù)保全中采用了這種模式，以后最好將這種模式以法律法規(guī)方式固定，公證部門加強與版權(quán)部門的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)制度化。⑦

篇9

波詭云譎：云計算對傳統(tǒng)著作權(quán)保護之挑戰(zhàn)

從著作權(quán)法制發(fā)展的歷史觀察，著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與技術(shù)緊密關(guān)聯(lián)。可以說，著作權(quán)的保護起源于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，而著作權(quán)法制的演進與修正，亦與科學(xué)技術(shù)的進步息息相關(guān)。然而，與科學(xué)技術(shù)的進步相比，著作權(quán)法律制度未必能跟得上科學(xué)技術(shù)的腳步，以至于每一項新技術(shù)出現(xiàn)時，著作權(quán)法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現(xiàn)也不例外，其對傳統(tǒng)著作權(quán)法的專有權(quán)利、授權(quán)合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導(dǎo)著作權(quán)專有權(quán)利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人一系列著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)來達到維護權(quán)利人經(jīng)濟利益之目的。其中，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)是著作權(quán)法中重要的財產(chǎn)權(quán)。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經(jīng)由特定的IP地址或捆綁的電子設(shè)備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權(quán)。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質(zhì)對環(huán)境的危害。通過這種方式的應(yīng)用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)和出租權(quán)在云計算服務(wù)中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統(tǒng)著作權(quán)商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權(quán)的讓與轉(zhuǎn)化為使用權(quán)的授權(quán)，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權(quán)。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權(quán)，而是在付費使用的期限內(nèi)擁有法定的使用權(quán)。

（二）云計算促使著作權(quán)授權(quán)合同制度的改革。在以往的軟件授權(quán)合同，權(quán)利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設(shè)備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級軟件的權(quán)利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務(wù)提供者的服務(wù)器上進行的，因此相關(guān)軟件有時須在服務(wù)提供者的服務(wù)器上進行復(fù)制方可運行，這種復(fù)制容易產(chǎn)生著作權(quán)法上的爭議。在用戶使用由服務(wù)提供者自身開發(fā)、擁有著作權(quán)的軟件之情形下，產(chǎn)生著作權(quán)爭議的機概率較小。因軟件授權(quán)的相關(guān)規(guī)定通常已包含于授權(quán)合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權(quán)合同未專門針對云計算環(huán)境設(shè)立，則用戶在使用該軟件時在服務(wù)提供者服務(wù)器上的產(chǎn)生復(fù)制件，恐有侵犯著作權(quán)的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權(quán)合同以適應(yīng)云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權(quán)糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權(quán)合理使用制度的變革。在云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起之后，著作權(quán)合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權(quán)法上的作品與制品都會以數(shù)字化的形式在世界范圍內(nèi)傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數(shù)碼設(shè)備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質(zhì)的使用，也會顛覆權(quán)利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權(quán)利人開始采用技術(shù)措施，禁止使用者任意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改作品。應(yīng)當(dāng)說，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，對權(quán)利人采用的技術(shù)措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務(wù)的大多是技術(shù)實力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務(wù)都以網(wǎng)絡(luò)的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復(fù)制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術(shù)措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務(wù)提供者強大的保護技術(shù)的控制下，完全不可能進行。

云霓之望：云計算與我國著作權(quán)法修改

當(dāng)前，中國“云”可以說是異常火熱，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產(chǎn)業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權(quán)糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護著作權(quán)人的利益和推進云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國著作權(quán)法必須有所回應(yīng)，及早為“云”籌謀。國家版權(quán)局于2012年3月公布了著作權(quán)法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權(quán)法修改草案的內(nèi)容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應(yīng)對云計算等新技術(shù)對著作權(quán)保護的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權(quán)利部分。草案重新對復(fù)制權(quán)進行了定義：復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。但對于“數(shù)字化等任何方式”的復(fù)制是否包括了“臨時復(fù)制”，版權(quán)局在有關(guān)草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復(fù)制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經(jīng)授權(quán)使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務(wù)提供者的服務(wù)器中構(gòu)成復(fù)制，陷入著作權(quán)的侵權(quán)之虞。對此，筆者認為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現(xiàn)實操作性。因為“臨時復(fù)制”僅僅是一種客觀的技術(shù)現(xiàn)象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經(jīng)濟價值”。[6]如在享受云計算的服務(wù)當(dāng)中，用戶每次在網(wǎng)上運行軟件時，都不可避免地在服務(wù)提供者的服務(wù)器內(nèi)產(chǎn)生“臨時復(fù)制”，這種復(fù)制作為計算機處理數(shù)據(jù)過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網(wǎng)上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶根本沒有意識到“臨時復(fù)制”的存在。

篇10

一般認為，拆封合同是一種標(biāo)準(zhǔn)合同或格式合同。我國《合同法》規(guī)定，格式合同是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。它是出賣方事先擬定好的，最終用戶只有完全接受或拒絕的選擇。對于最終用戶而言是不公平的，因此對于拆封合同的效力，各國法律基本上沒有給予明確的說法。作者認為，基于對市場經(jīng)濟的需要，以及購買者的大量性和不確定性，應(yīng)允許出賣方單方面對購買方設(shè)定權(quán)利。當(dāng)然，法律必須給這種賣方的權(quán)利設(shè)定必要的限制和明確的范圍，以免出賣方即權(quán)利人濫用這種權(quán)利。

拆封合同與買賣合同相伴而生，那么它們二者之間的關(guān)系又怎樣呢？一般認為，拆封合同是買賣合同所附之條件，拆封合同都以大字寫明，一旦買主打開了軟件的內(nèi)包裝，就被認為是已經(jīng)接受了該條款；如果買主不同意這些條款，在未拆開包裝之前可以把該軟件送還給原來的出售者，出售者將退回買主所得的價款。如微軟公司的WINDOW2000就在其封面上標(biāo)明：“在使用本產(chǎn)品以前，您必須接受附帶的許可協(xié)議，如果您不接受許可協(xié)議中的條款，應(yīng)立即返還本產(chǎn)品以獲得退款。”但是，在現(xiàn)實生活中，有些軟件的拆封合同條款只有在拆封以后，安裝的過程中才能看到，很多最終用戶在看到該協(xié)議時往往沒有耐心閱讀，而直接點擊“接受”按鈕了。此外，很多人有時并不在意包裝上的條款。在這樣的情況下，拆封合同就形同虛設(shè)。有人主張，在這種情況下，讓最終用戶承擔(dān)責(zé)任有失公平，因為他如果看到了拆封合同的條款，他有可能就不購買了。我認為這不能成為免責(zé)的理由，這是由于其自身的原因造成的，他在購買軟件的時候，沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，所以不應(yīng)該免責(zé)。

拆封合同經(jīng)常被人聯(lián)系到拆封許可，那么二者的關(guān)系如何呢？一般認為，拆封合同一旦被最終用戶接受，即軟件的著作權(quán)人就賦予了最終用戶許可權(quán)，而非所有權(quán)。這同一般的買賣合同是不同的。我國《合同法》規(guī)定買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。以此來看，買受人得到的是軟件的所有權(quán)，作為一名普通的軟件消費者，他也許認為軟件買回來以后，他即獲得該軟件的所有權(quán)，可以任意地處置了。由于軟件產(chǎn)品的特殊性，事實并非如此，他對于該軟件的處置，仍然受到許多限制，比方說并不能“無條件”地復(fù)制。之所以說是“無條件”，這是因為法律允許“有條件”地復(fù)制，比如最終用戶可以進行“功能性復(fù)制”，即為了達到使用軟件的目的，可以將其復(fù)制到自己的電腦中，復(fù)制的過程實質(zhì)上就是軟件的安裝過程。之所以對最終用戶的權(quán)利進行限制，因為他并沒有得到軟件的所有權(quán)，而只是許可權(quán)。軟件的所有權(quán)仍然在著作權(quán)人的手里。購買軟件的最終用戶，僅僅擁有的是軟件的載體――光盤或磁盤的所有權(quán)，而不是里面的軟件。而當(dāng)最終用戶將軟件無限制地復(fù)制，實際上侵害了軟件著作權(quán)人的利益。我國《合同法》第一百三十七條規(guī)定：出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等的標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。

二、拆封合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

拆封合同的基本當(dāng)事人有兩方：作為擬定合同的出賣方和最終用戶。出賣方有可能是軟件的著作權(quán)人，如我國的金山公司、美國的微軟公司，自己享有著作權(quán)，同時又出售軟件，而有些軟件的著作權(quán)人卻將其經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。在這里，我們只討論第一種情況，后者的情況與前者基本一致。

著作權(quán)人作為擬定格式合同者，其權(quán)利相對于最終用戶而言，是不受拘束的。但這并不等于著作權(quán)人可以隨意擬定，格式合同的擬定首先要遵守公平的原則。我國《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。著作權(quán)人和最終用戶作為平等的當(dāng)事人，一方不能給另一方強加義務(wù)。在實踐中，著作權(quán)人擬定的拆封合同，必須在其所享有的權(quán)利范圍內(nèi)行使，即著作權(quán)人行使的權(quán)利范圍以法律賦予它的權(quán)利為限。

實踐中，拆封合同的擬定者，即著作權(quán)人的權(quán)利主要有：

1、軟件許可給最終用戶。這里各個公司規(guī)定都相差無幾。如金山公司的WPS2000的“最終用戶協(xié)議”規(guī)定：“金山電腦公司，將本軟件程序的使用權(quán)授予您。”微軟公司也在其“最終用戶協(xié)議”里規(guī)定最終用戶取得了軟件的許可使用權(quán)。這和我們前面的討論是一致的，但是，這里存在這樣一個問題，即如果最終用戶購買了軟件，他是否有權(quán)利再將該軟件賣給他人呢？微軟公司在其軟件《最終用戶協(xié)議》中明確規(guī)定：“本‘軟件產(chǎn)品’只許可使用，而不出售。”但是他能否再將軟件“轉(zhuǎn)讓”給他人呢？各公司一般規(guī)定有條件地允許行使處分權(quán)。在他方接受拆封合同條款的前提下，可以將軟件轉(zhuǎn)手給另一方使用。如若發(fā)生轉(zhuǎn)手，原文檔及其伴隨文檔的所有拷貝必須一并轉(zhuǎn)交對方，或?qū)⑽崔D(zhuǎn)交的拷貝全部銷毀。對于各公司這樣的規(guī)定，各國法律已基本表示了同意，在審判實踐中，很多國家已經(jīng)承認了該條款的法律地位。

2、對于軟件的附屬品享有版權(quán)。對于軟件、隨附的印刷材料、以及軟件的任何副本的產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)，歸軟件的著作權(quán)人享有，這在法律上也明確予以了肯定。我國《計算機軟件保護條例》規(guī)定，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。而文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊。可見，我國的法律也是明確保護著作權(quán)人的這些附屬品的版權(quán)的，這是同國際上的做法相一致的。

著作權(quán)人的主要義務(wù)體現(xiàn)在擔(dān)保條款上：軟件自售出之后，在用戶合理使用的限度內(nèi)，在一定的期限內(nèi)，如金山公司擔(dān)保期為九十天，應(yīng)擔(dān)保軟件能正常使用。但是由于因事故、濫用或錯誤應(yīng)用導(dǎo)致的載體缺陷，售后擔(dān)保無效。有些公司在《最終用戶軟件協(xié)議》中規(guī)定，對于因軟件的不能正常使用而給用戶帶來的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的規(guī)定明顯違背了公平的原則，用戶購買軟件的目的就是要得到軟件的“使用價值”。如果說由于用戶自身的操作失誤或者其他自身原因?qū)е碌膿p失，著作權(quán)人，即拆封合同的擬定者，不承擔(dān)責(zé)任可以理解，而由于軟件本身的問題導(dǎo)致的損失也一概不負責(zé)任的話，那么用戶的權(quán)益如何得到保障？對于前者，如果用戶和著作權(quán)人訂立有提供支持服務(wù)的條款，由于著作權(quán)人的服務(wù)不能及時到位而導(dǎo)致的用戶操作失誤，其同樣也不能免責(zé)。

作為格式合同的當(dāng)事人――最終用戶面對格式條款只能做出拒絕或完全接受的選擇，完全處于弱勢的地位，如何有效地保護他們的利益，是理論與實務(wù)面臨的重要問題之一。對于最終用戶利益的保護，首先應(yīng)從格式合同著手。由于格式合同沒有體現(xiàn)最終用戶的“意思”，當(dāng)最終用戶與著作權(quán)人對于拆封合同的條款發(fā)生爭議，應(yīng)遵循“不利于條款提供方的解釋原則”。我國《合同法》第四十一條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

實踐中，人們常見的對于最終用戶的義務(wù)的規(guī)定主要有以下方面：

1、對于只準(zhǔn)在一臺機器上使用的軟件應(yīng)保證只在一臺機器上使用。如金山公司的WPS2000的《最終用戶軟件許可協(xié)議》就規(guī)定，最終用戶應(yīng)該保證“只在一臺機器上使用本系統(tǒng)”。因為最終用戶得到的是軟件的許可使用權(quán)，如果在不同的機器上安裝該軟件，等于對該軟件的復(fù)制，明顯侵犯了著作權(quán)人的獨占使用權(quán)。所謂復(fù)制，根據(jù)《計算機保護條例》，就是指把軟件轉(zhuǎn)載在有形物體上的行為。而有些軟件的應(yīng)用需要在不同的機器上安裝，這時要根據(jù)不同的情況對待，如果需要在多臺機器上安裝，每個機器上安裝的部分是軟件的一部分，在這樣的情況下，最終用戶只需要購買一個許可證即可，如有些服務(wù)器軟件；而有些軟件的應(yīng)用雖然需要在不同的機器上安裝，但是每臺機器上安裝的部分是一個獨立的軟件，如網(wǎng)絡(luò)尋呼機、網(wǎng)絡(luò)會議軟件等，在這樣的情況下，每一臺機器就需要一個軟件許可證，即一份“軟件產(chǎn)品”許可證不得在不同的計算機上共同或同時使用。我國的法律并沒有這方面的明文規(guī)定，但是根據(jù)《計算機保護條例》，被許可人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的方式、條件、范圍和時間內(nèi)行使。可以認為法律認可了“一臺機器一個許可證”的制度。

2、用戶不得對軟件進行反向工程、反匯編等。所謂反向工程，又稱為還原工程，是指將他人的目標(biāo)代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼程序（源代碼程序）。一般軟件開發(fā)是按高級語言源代碼、匯編源代碼、目標(biāo)代碼這個順序進行的，這時可將目標(biāo)代碼還原成源代碼。這個順序正好和軟件開發(fā)順序相反，故稱為反向工程。關(guān)于反向工程是否合法一直是人們爭論的焦點。焦點的根本就是計算機軟件的“順序、結(jié)構(gòu)、組織”是否應(yīng)該保護。對世界影響很大的美國“計算機國際聯(lián)合公司訴阿爾泰案”提出了著名的“三段侵權(quán)認定法”，對于軟件“反向工程”保護的爭論，反映了社會利益與著作權(quán)人利益的沖突，對于軟件技術(shù)正在發(fā)展的國家而言，限制了“反向工程”，無疑不利于本國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，反之，著作權(quán)人的利益將無法得到保障。

3、不得違反有關(guān)出口限制的規(guī)定。有些國家為了某種目的，限制向他國出口高科技產(chǎn)品，軟件也被列為其中之一。如美國，微軟就在其《最終用戶軟件許可協(xié)議》里規(guī)定，如果該產(chǎn)品寫明不得向美國和加拿大以外的國家銷售時，要求軟件用戶不得“直接或非直接將本‘軟件產(chǎn)品’（或一部分之）出口或轉(zhuǎn)口到加拿大以外的其他國家或受美國出口限制的任何個人或?qū)嶓w”。

三、利益平衡――對著作權(quán)人的權(quán)利限制

在拆封合同中，一方面，著作權(quán)人希望通過擬定條款，使自己的利益得到最大化的保護，同時加快交易過程，提高效率，獲得最大利潤；另一方面，用戶希望以最優(yōu)惠的價格得到軟件，并得到附加服務(wù)。由于用戶處于弱勢地位，不能夠和著作權(quán)人有效地溝通。因此，為了達到利益平衡，通過法律給予著作權(quán)人一些限制是非常必要的。

對于軟件著作權(quán)人的限制，英美法有所謂的合理使用原則，只要他人基于正常理由使用著作權(quán)，且斟酌其使用目的、分量、對原著價值之影響及原著之性質(zhì)等因素可認為未逾合理限度時，不構(gòu)成著作權(quán)之侵害。

篇11

1.計算機軟件的概念

世界知識產(chǎn)權(quán)組織1978年的《保護計算機軟件示范法》將計算機軟件定義為：“計算機軟件包括計算機程序、程序說明和輔助資料三項內(nèi)容”，我國于2002年起施行的新的《計算機軟件保護條例》中對于軟件的解釋為：它是指計算機程序及其有關(guān)文檔。

根據(jù)軟件的功能不同，軟件可分為兩大類：系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件。系統(tǒng)軟件是管理、監(jiān)控和維護計算機資源的軟件，主要包括：操作系統(tǒng)、計算機語言、服務(wù)程序。應(yīng)用軟件是幫助計算機應(yīng)用到社會生活的各個領(lǐng)域而設(shè)計編寫的程序和軟件，主要包括：通用軟件、專用軟件、自行開發(fā)的軟件。

2.計算機軟件最終用戶的界定和分類

目前學(xué)界的觀點認為，最終用戶這一主體包括自然人、法人、非法人組。最終用戶是指除了軟件開發(fā)商和軟件運營商以外的，通過計算機等設(shè)備對軟件復(fù)制品進行功能性使用的民事主體。

計算機軟件最終用戶可以根據(jù)是否經(jīng)合法授權(quán)，分為合法獲得授權(quán)的最終用戶和非法未獲授權(quán)的最終用戶。其中合法的軟件最終用戶包括軟件合法復(fù)制品所有人以及合法復(fù)制品持有人；非法的未經(jīng)授權(quán)的軟件最終用戶包括善意的軟件最終用戶以及惡意的軟件最終用戶。

3.計算機軟件最終用戶的法律責(zé)任分析

軟件最終用戶侵權(quán)責(zé)任擬制說指的是：將軟件侵權(quán)的責(zé)任界限，延伸到侵權(quán)軟件的制作者和銷售者，而不涉及到最終用戶。也就是說最終用戶使用非經(jīng)授權(quán)的軟件本身是不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的。但是由于軟件自身的一些特征以及從保護軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益的角度，部分最終用戶的使用非經(jīng)合法授權(quán)軟件的行為，也視為侵權(quán)。目前日本以及我國的臺灣地區(qū)的相關(guān)立法，正是采用“擬制說”這一觀點。

按照軟件最終用戶侵權(quán)責(zé)任復(fù)制說的觀點，最終用戶使用非經(jīng)授權(quán)的軟件本身是對軟件著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的一種侵犯，意味著該行為構(gòu)成侵權(quán)，是一種違法行為。但是復(fù)制行為包括永久復(fù)制和臨時復(fù)制。我國新的《計算機軟件保護條例》中并未對臨時復(fù)制有明確的規(guī)定，如果將臨時復(fù)制行為納入侵權(quán)的范圍，將會引發(fā)很多意料之外的問題，比如網(wǎng)上瀏覽中發(fā)生的臨時復(fù)制行為。

以上兩種學(xué)術(shù)觀點都有一定的道理，但是采用“擬制說”更加符合我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀和目前的經(jīng)濟發(fā)展水平，更有利于完善我國軟件著作權(quán)保護制度。

有了上述的理論基礎(chǔ)，我國的軟件最終用戶的法律責(zé)任指的是：軟件最終用戶使用未經(jīng)合法授權(quán)的軟件復(fù)制品所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、其他國家和國際組織以及我國部分地區(qū)軟件最終用戶責(zé)任立法

1.美國的相關(guān)立法規(guī)定

早在1964年，美國版權(quán)局就開始接受計算機軟件的注冊，將計算機軟件作為文字作品納入版權(quán)法保護的范圍。《美國版權(quán)法》第107條有如下規(guī)定：“……，為了批評、評論、新聞報道、教學(xué)（包括用于課堂的多件復(fù)制品）、學(xué)術(shù)或研究之目的而使用版權(quán)作品的，包括制作復(fù)制品、錄音制品或以該條規(guī)定的其他方法使用作品，系合理使用，不是為侵犯版權(quán)的行為。”該條中同時規(guī)定了判斷合理使用作品要考慮的幾個因素：該使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是為了非營利的教學(xué)目的；該版權(quán)作品的性質(zhì)；所使用的部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個整體的關(guān)系；該使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。從以上列舉的條文內(nèi)容不難看出，美國版權(quán)法中關(guān)于軟件最終用戶的“合理使用”范圍要比我國新的軟件條例中規(guī)定的范圍大；在軟件最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件是否構(gòu)成侵權(quán)的問題上，考慮的因素也較多。

2.日本的相關(guān)立法規(guī)定

《日本著作權(quán)法》第113條中對最終用戶的侵權(quán)行為有著這樣的界定：“在商業(yè)行為中，在計算機上使用通過侵犯程序作品的著作權(quán)而制作的復(fù)制品，在業(yè)務(wù)上用于計算機的行為，只要在取得使用上述復(fù)制品的權(quán)利的根據(jù)時知道實情，即視為侵犯該著作權(quán)的行為。”簡單地說，就是主觀上明知道使用的是侵權(quán)軟件，并實施了商業(yè)性使用的客觀行為，那么軟件最終用戶的這一行為，就構(gòu)成了侵權(quán)。從條文規(guī)定可以看出，《日本著作權(quán)法》將軟件侵權(quán)行為的界定延伸到了部分最終用戶，即強調(diào)最終用戶的主觀惡性以及是否以營利為目的使用未經(jīng)授權(quán)的軟件，而對于明知是未經(jīng)授權(quán)的軟件，最終用戶在計算機上非商業(yè)性的使用、非業(yè)務(wù)上的使用以及私人的使用，根據(jù)日本著作權(quán)法的規(guī)定并不追究侵權(quán)責(zé)任。

3.歐盟的相關(guān)立法規(guī)定

歐盟制定的軟件最終用戶的法律責(zé)任的相關(guān)立法，具有代表性的是《計算機程序保護指令》。《指令》中確定的有以下幾個原則：將計算機程序視為“文學(xué)作品”；充分保護合法用戶的利益；不影響其他法律對計算機程序的保護。

《指令》第七條同時規(guī)定了軟件使用的侵權(quán)責(zé)任界限。成員國應(yīng)在國內(nèi)法中規(guī)定適當(dāng)?shù)拇胧﹣碇撇孟铝行袨椋旱谝唬髦驊?yīng)知有關(guān)程序系非法復(fù)制品而加以傳播者；第二，明知或是應(yīng)知有關(guān)程序是非法復(fù)制品而為營利目的占有者；第三，傳播或為營利目的占有專用于擅自破壞或回避計算機程序加密機制的設(shè)備者。從《指令》中的相關(guān)規(guī)定可以看出，軟件最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)的軟件的法律責(zé)任并沒有明確的規(guī)定，只是規(guī)定了不得以營利為目的而占有未經(jīng)授權(quán)的非法軟件復(fù)制品。

4.TRIPS中的相關(guān)規(guī)定

世貿(mào)組織中的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第10條第1款規(guī)定：“計算機程序，不論是源代碼還是目標(biāo)代碼，都應(yīng)作為伯爾尼公約（1971年文本）的文學(xué)作品給予保護。”由此看出，TRIPS中的精神是把計算機程序作為一種文字作品來保護，而不是要求各國將計算機軟件作為特殊的作品加以保護。TRIPS中第11條關(guān)于軟件出租權(quán)有著如下的規(guī)定：就計算機程序而言，成員國應(yīng)當(dāng)規(guī)定軟件著作權(quán)人有權(quán)許可或禁止他人將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)印件以營利為目的商業(yè)性的對外出租。也就是說軟件著作權(quán)人對軟件享有專屬的出租權(quán)利。由此可見，TRIPS中有關(guān)計算機程序的規(guī)定，并未涉及軟件最終用戶的侵權(quán)責(zé)任問題，只是規(guī)定了將軟件作為文字作品進行保護和賦予軟件著作權(quán)人出租權(quán)。

對于世界各國對于計算機軟件的保護水平，大致可以分為兩種情況：一種是將最終用戶排除在計算機軟件侵權(quán)的界限范圍內(nèi)，并且在立法中也沒有明確的規(guī)定計算機軟件最終用戶的法律責(zé)任；另一種情況是將計算機軟件侵權(quán)的界限延伸至部分的最終用戶，即主觀上明知道使用的軟件為侵權(quán)軟件，并且以商業(yè)性目的使用的行為，視為侵權(quán)。由此可見，世界各國現(xiàn)行的著作權(quán)立法中，對于軟件最終用戶的合理使用范圍的規(guī)定，在一定程度上是相當(dāng)?shù)囊恢隆ＵJ為個人出于非商業(yè)性或營利性的使用非法的軟件復(fù)制品，其行為并不構(gòu)成侵權(quán)。

三、我國軟件最終用戶法律責(zé)任制度評析

2001年12月20日頒布，2002年1月1日起實施的《計算機軟件保護條例》中，對于用戶責(zé)任方面有著很多的規(guī)定。《條例》中第八條的六、七兩款中規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的新增的對于軟件的出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項權(quán)利，與此相對應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任和義務(wù)，就是最終用戶侵犯軟件著作權(quán)人的出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所要承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。《條例》第十六條規(guī)定的是軟件合法復(fù)制品所有人享有的權(quán)利，增加了包括根據(jù)使用的需要進行安裝、為了防止復(fù)制品損壞而制作的備份、為了把該軟件用于實際的應(yīng)用環(huán)境而對軟件進行必要的修改等規(guī)定。《條例》第十七條規(guī)定的是最終用戶的合理使用軟件的范圍，但是有所縮小：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者儲存軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”。《條例》第十七條規(guī)定和1991年《軟件條例》第二十二條的規(guī)定相比，最終用戶的合理使用范圍被縮小了很多。《條例》第二十四條中第三款增加了故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的侵權(quán)責(zé)任，可以理解為破解需要注冊收費的軟件或是對軟件進行的反編譯等侵權(quán)行為所需承擔(dān)的法律責(zé)任。

2002年10月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋中第二十一條規(guī)定的計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過范圍商業(yè)使用計算機軟件的，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一法律解釋的出臺，等于是降低了新的軟件條例中關(guān)于計算機軟件的保護水平，將最終用戶的法律責(zé)任限定在了商業(yè)性使用的范圍內(nèi)。

通過以上論述可以看出，我國將軟件侵權(quán)的法律責(zé)任最終界限延伸到了軟件合法復(fù)制品的非所有人和軟件非法復(fù)制品的惡意用戶身上，即行為人在不具有合法軟件的所有權(quán)的情況下私自對軟件進行功能性使用的行為，不論其是否基于商業(yè)目的，都構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)前，設(shè)法提高我國知識產(chǎn)權(quán)的保護水平已經(jīng)成為了一種時尚。在這種盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷靜下來并進行深刻的反思，做出適合我國現(xiàn)狀的法律。最適合的法律才是最好法律，一個國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟、科技、文化和社會各方面的發(fā)展水平相適應(yīng)。修訂我國的軟件保護條例，在考慮國際競爭與合作的同時，必須立足我國的社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實，制定出一部既能保護軟件著作權(quán)人的合法權(quán)利，又能夠平衡社會公眾利益并具有可行性的法律，實現(xiàn)總體利益的最大化，最終推進人類文明的進步和社會的發(fā)展。

參考文獻：

篇12

    原告鞠某訴稱，原告于一九九五年七月進入某國際運輸有限公司青島分公司工作，試用期五個月，在前一個半月內(nèi)，由于沒有計算機設(shè)備，原告沒有在電腦上做任何工作。之后購進電腦，在兩個星期之內(nèi)，原告將原告的自有軟件稍加改造，便投入到海運出口業(yè)務(wù)中，又利用約兩周時間，使空運進口業(yè)務(wù)使用了電腦，在這么短的時間內(nèi)是根本不可能獨立開發(fā)出這樣多的系統(tǒng)。一九九六年四至八月，原告派往北京工作，回青后又用原告的自有源程序，改造出了空運出口系統(tǒng)并投入使用。一九九七年九月，原告不堪忍受被告的種種責(zé)難，被迫辭職。一九九九年四月二十八日原告訴來本院，要求被告及第三人賠償原告經(jīng)濟損失十二萬元；原告提供軟件給被告及單位使用，由此產(chǎn)生的收益部分以適當(dāng)比例歸原告所有；負擔(dān)因前案行政案件原告委托律師費用二千元及交通食用其它費用五百元；賠償原告精神與名譽損失兩萬元；本案訴訟費由被告及第三人承擔(dān)。

    原告提供了一九九九年三月三十日，國家版權(quán)局根據(jù)申請人的申報頒發(fā)了軟著登字第3192號《計算機軟件著作權(quán)登記證書》，登記號990226，軟件名稱是空運海運進出口業(yè)務(wù)系統(tǒng)V1.0，著權(quán)人鞠某，該證書載明：根據(jù)中華人民共和國《計算機軟件保護條例》的規(guī)定及申請人的申報，經(jīng)審查，推定該軟件的著作權(quán)人自一九九四年十月四日起，在法定的期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)。

    被告宋某辯稱，原告將宋某列為被告屬訴訟主體錯誤。宋某只是某國際運輸有限公司職員，原告在起訴書所談的糾紛實際上是與某國際運輸有限公司青島分公司發(fā)生的糾紛，宋某當(dāng)時只是該分公司的經(jīng)理，因此原告將宋某列為本案被告沒有事實根據(jù)。因宋某不是本案被告，所以原告要求本人承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任無從談起，沒有法律依據(jù)。一九九五年七月，原告與某國際運輸有限公司青島分公司訂立十年勞動合同，原告被公司聘為微機管理員，在一九九七年原告與某國際運輸有限公司青島分公司發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛，同年九月八日，原告提出辭職，以上事實有青島市中級人民法院（1998）青行終字第39號行政判決書予以證明。綜上所述，原告在本案中將宋某列為被告既沒有事實依據(jù)，又沒有法律依據(jù)，請求駁回原告的訴訟請求。

    第三人某國際運輸有限公司青島分公司稱，本公司與原告于一九九五年七月二十四日簽訂勞動合同，在原告工作期間內(nèi)，本公司為原告提供了充足的資金、設(shè)備和各種資料，以利于其盡快地搞好程序開發(fā)和軟件設(shè)計。原告在本公司任職期間所進行的軟件設(shè)計、開發(fā)行為是職務(wù)行為，其工作成果應(yīng)由本公司享有。原告認定自己為該程序軟件的著作權(quán)人于法無據(jù)。請求駁回原告訴訟請求。

    一審判決結(jié)果：一審法院根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十六條第二款第一項、第二項，《計算機軟件保護條例》第三條第一項、第七條、第十四條之規(guī)定判決：一、第三人某國際運輸有限公司青島分公司于判決生效后十日內(nèi)在使用的由原告開發(fā)的海運出口業(yè)務(wù)系統(tǒng)、空運進口業(yè)務(wù)系統(tǒng)和空運出口業(yè)務(wù)系統(tǒng)上署原告姓名。二、駁回原告鞠某對被告宋某、第三人某國際運輸有限公司青島分公司的其它訴訟請求。原告未上訴。

    對這一起計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)糾紛，由于案件性質(zhì)較新，其涉及的法律問題較復(fù)雜，因此，出現(xiàn)了幾種不同的認識。一種意見認為，原告既然有《計算機軟件著作權(quán)登記證書》，根據(jù)行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)保護原告的著作權(quán)，第三人某國際運輸有限公司青島分公司應(yīng)立即停止侵權(quán)，并賠償原告的經(jīng)濟損失，此損失應(yīng)由鑒定機構(gòu)予以鑒定，可根據(jù)某國際運輸有限公司的收益按比例計算。另一種意見認為，原告對上述三種管理程序軟件主張著作權(quán)不成立，因為，原告所開發(fā)的三種管理程序軟件是職務(wù)作品，其著作權(quán)歸單位即本案第三人某國際運輸有限公司青島分公司所有，駁回原告的起訴，而不是駁回訴訟請求。筆者認為，原告所述上述三種管理程序軟件的著作權(quán)歸第三人某國際運輸有限公司青島分公司，但原告享有署名權(quán)；原告的其它訴訟請求應(yīng)予以駁回。也就是說，一審法院的判決是正確的，這是計算機軟件這一特殊作品的著作權(quán)法律制度所決定的。

    首先，討論一下原告所主張的計算機軟件著作權(quán)的歸屬問題。

    隨著計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對計算機軟件（COMPUTER SOFTWARE）即計算機程序（COMPUTER PROGRAM）的法律保護問題自八十年代以來，成為多數(shù)國家和世界知識產(chǎn)權(quán)組織研究的重要課題。尤其是給予著作權(quán)保護、專利保護、特別法保護仍爭論不休。八十年代初，美國將計算機軟件作為保護客體列入其版權(quán)法1.之后，用著作權(quán)方法保護計算機軟件逐漸被世界多數(shù)國家所認可。隨著改革開放的不斷擴大，我國計算機產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，為適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，我國于一九九一年十月一日頒布實施了《中華人民共和國計算機軟件保護條例》，明確規(guī)定計算機軟件受我國著作權(quán)法保護。

    計算機管理程序，即計算機行業(yè)所稱的數(shù)據(jù)庫，按照我國《著作權(quán)法》實施條例第五條第十一、第十二項以及《實施著作權(quán)國際公約的規(guī)定》第八條可以將其作為編輯作品2.

    根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第十四條規(guī)定，公民在單位任職期間所開發(fā)的軟件，如是執(zhí)行本職工作的結(jié)果，即針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的，或者是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果，則該軟件的著作權(quán)屬于該單位。公民所開發(fā)的軟件如不是執(zhí)行本職工作的結(jié)果，并與開發(fā)者在單位中從事的工作內(nèi)容無直接聯(lián)系，同時又未使用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，則該軟件的著作權(quán)屬于開發(fā)者自己。

    在本案中，原告所主張的開發(fā)軟件，根據(jù)原告鞠某的陳述和其同事李強的書證證明，是原告在第三人某國際運輸有限公司青島分公司任微機管理員期間根據(jù)李強所寫的第三人業(yè)務(wù)要求開發(fā)的海運出口業(yè)務(wù)系統(tǒng)、空運進口業(yè)務(wù)系統(tǒng)和空運出口業(yè)務(wù)系統(tǒng)計算機管理程序，并將上述軟件系統(tǒng)自愿地交由第三人使用。即該軟件系統(tǒng)是針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的。根據(jù)我國著作權(quán)法第十六條規(guī)定，公民為完成法人或者非法人單位工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。因此，該軟件的著作權(quán)應(yīng)屬于第三人某國際運輸有限公司青島分公司。但根據(jù)該條第二款第一項規(guī)定，原告鞠某享有署名權(quán)。

    但原告稱，該軟件是根據(jù)其進入某國際運輸有限公司青島分公司之前設(shè)計的一軟件基礎(chǔ)上進行改進的，并舉證證人徐前的書證證明原告于一九九四年十月初送其單位一套面向應(yīng)用目標(biāo)的綜合管理信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)可根據(jù)用戶的需要自由組合，在此基礎(chǔ)上能開發(fā)出適合用戶需要的管理程序。筆者認為，計算機管理程序作為編輯作品，前一軟件的著作權(quán)人，與本案所涉及的在前一軟件基礎(chǔ)上編輯的軟件著作權(quán)人，許多情況下不是同一人，這正符合編輯作品的法律特征。本案涉及的軟件與原告所稱的前一軟件系同一人所編輯。但有一點是應(yīng)當(dāng)注意的，就是不得侵犯原作品即原告所稱的前一軟件的著作權(quán)。本案中涉及的軟件是原告自己編輯的，并且自愿讓單位使用，作為單位某國際運輸有限公司青島分公司并未侵犯原告前一軟件的著作權(quán)。但單位可以對原告進行獎勵，這是另一法律關(guān)系。這也正符合《計算機軟件保護條例》第七條規(guī)定，即該條例對軟件的保護不能擴大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運行方法。

    至于原告所稱的源程序，根據(jù)計算機軟件保護條例第三條規(guī)定，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品。因此，單位對自己享有著作權(quán)的軟件可以使用。

    以上明確了原告所主張的計算機軟件的著作權(quán)歸第三人某國際運輸有限公司青島分公司所有，屬職務(wù)作品，原告享有署名權(quán)。

    第二，對原告向法院提供的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》的認定。

    我國從一九九一年開始實施版權(quán)法以來，原曾采取過計算機軟件保護的“準(zhǔn)強制登記”制度3.按照這種制度，不履行登記手續(xù)雖理論上仍產(chǎn)生版權(quán)，但難以依軟件條例到法院維護自己的著作權(quán)。但這個“準(zhǔn)強制性”已隨著最高人民法院一九九三年底的通知頁失去了意義，變成一種“選擇登記制”。從一九九五年初開始，國家版權(quán)局對軟件之外的其他作品，也采用了選擇登記制。有的匯編作品將這些登記表格均與專利、商標(biāo)注冊申請表格同列在一起，但是必須明確：版權(quán)登記在我國，與專利、商標(biāo)注冊的登記，在性質(zhì)上是完全不同的4.因為，作品的著作權(quán)是自作品完成后自然取得的。

    我國建立的計算機軟件著作權(quán)登記制度，是借鑒國外發(fā)達國家的經(jīng)驗、結(jié)合我國的具體情況，并根據(jù)軟件產(chǎn)業(yè)自身的技術(shù)特點在我國依法建立的知識產(chǎn)權(quán)保護措施之一，它是由政府實施的一項軟件著作權(quán)輔助措施，這個登記制度的作用和效力主要是“幫助、協(xié)助、配合、公示”的作用。

    所謂幫助是指由國家法定的機構(gòu)幫助軟件權(quán)利人保存軟件著作權(quán)的有效證據(jù)，確定、理順、調(diào)整軟件開發(fā)、傳播和使用中的關(guān)系，軟件著作權(quán)人依據(jù)軟件登記證明減輕軟件著作權(quán)糾紛中的舉證責(zé)任，從而保護其合法權(quán)益。所謂協(xié)助，是指協(xié)助司法和版權(quán)行政管理機構(gòu)通過登記證明文件，了解和掌握登記軟件法律關(guān)系和技術(shù)狀況等情況，確定訴訟或投訴證據(jù)的有效性，以便及時、快捷地審判、處理軟件侵權(quán)糾紛。所謂配合，是指配合我國有關(guān)的政府部門為加強對軟件行業(yè)和應(yīng)用情況的宏觀管理、調(diào)控，建立軟件行業(yè)發(fā)展和應(yīng)用方面的政策，促進合法的軟件產(chǎn)品傳播和市場流通。所謂公示，是指為公眾提供有關(guān)信息服務(wù)，一方面可有效避免重復(fù)開發(fā)、投資，另一方面公眾能對軟件登記者的權(quán)利登記軟件進行有效監(jiān)督。

篇13

復(fù)制發(fā)行行為無法包容信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

司法解釋“無視傳統(tǒng)刑法規(guī)范與網(wǎng)絡(luò)犯罪事實之間的差異，混淆刑法解釋與刑事立法之間的區(qū)別，通過擴張化解釋，將傳統(tǒng)刑法規(guī)范恣意適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪事實”，①將屬于立法者的權(quán)力不當(dāng)越位行使，造成了規(guī)則體系的錯位與法律適用的混亂。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)法、刑法中的法律規(guī)范作為一個內(nèi)部和諧一致的規(guī)則體系來解釋“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的涵義，以建構(gòu)內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的法律責(zé)任體系。（一）復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播三者為并列關(guān)系。“享有著作權(quán)的意義應(yīng)在于：他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品”。②通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品是互聯(lián)網(wǎng)時代產(chǎn)生的新的作品利用方式，是新的利益增長點。設(shè)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義在于主體通過權(quán)利來控制他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在著作權(quán)法中，復(fù)制是指以印刷等方式將作品制作一份或者多份復(fù)制件的行為。發(fā)行是指以轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為。信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品的行為，其不涉及作品載體物的增加或載體所有權(quán)變動。（二）復(fù)制發(fā)行行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為有本質(zhì)區(qū)別。在著作權(quán)法中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是在既有的著作權(quán)無法控制信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的背景下新設(shè)的專有權(quán)利。司法解釋將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”違反著作權(quán)法理，亦違反體系解釋規(guī)則。發(fā)行系通過買賣或者贈與轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的方式將作品的原件或者復(fù)制件轉(zhuǎn)移至買受人或受贈人。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以前，需要作品之人如果想長期擁有或反復(fù)欣賞、閱讀作品，必須獲得作品的原件或復(fù)制件，而能夠使其獲得作品的行為只有出售、出租或出借作品的有形載體即作品的原件或復(fù)制件等方式。③國際公約之所以要求規(guī)定主體有權(quán)控制作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，系因為傳統(tǒng)著作權(quán)法中的發(fā)行權(quán)無法涵蓋通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播使用作品的方式。發(fā)行要轉(zhuǎn)移作品載體的所有權(quán)，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為系在網(wǎng)絡(luò)空間中通過信息流傳播作品，不存在轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的問題，這是二者本質(zhì)的區(qū)別。（三）技術(shù)發(fā)展超出立法者預(yù)期。1997年修訂刑法時,立法者并未將未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為規(guī)定為犯罪，無論是立法者的有意為之還是思慮不周所致，在立法之時,立法者并不認為未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為可以構(gòu)成犯罪。侵犯著作權(quán)犯罪需要以違反受著作權(quán)法保護的專有權(quán)利為前提，在著作權(quán)法未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的1997年，未經(jīng)許可的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不可能構(gòu)成犯罪。“關(guān)于某特定事項，法律未設(shè)規(guī)定時，在方法上，可采反面推論，亦可擴張解釋或類推適用其他規(guī)定，予以補充。這不是邏輯問題，而是法律價值判斷問題。法律之沉默，不是問題之結(jié)束，而是問題之提出，也是法律思維及創(chuàng)造活動之開始。”④這是因為現(xiàn)實生活紛繁復(fù)雜無限多樣，未來社會的發(fā)展超出了立法者立法時的預(yù)期，立法者的有限理性決定了其在制定法律時不可能將未來所有應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)范的事項事先規(guī)定下來。⑤著作權(quán)法未規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時，“可擴張解釋或類推適用”復(fù)制發(fā)行或其他控制行為予以補充；如果在刑法中未規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為就只能“采反面推論”，因為這“是法律價值判斷問題”。欲想為其設(shè)定刑事責(zé)任，只能通過修改刑法，其他舉措都是對刑事法治的怠慢之舉。

侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)入罪的規(guī)范選擇