引論：我們?yōu)槟砹?3篇關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

（一） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項

臺灣修正后的《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項規(guī)定：“以知識產(chǎn)權(quán)為標的之權(quán)利，依該權(quán)利應(yīng)受保護地之法律”符合國際間普遍采用之“受請求保護地法”原則。該法草案條文之說明部分闡明：”知識產(chǎn)權(quán)，無論在內(nèi)國應(yīng)以登記為成立要件者，如專利權(quán)及商標專用權(quán)等，或不以登記為成立要件者，如著作權(quán)及營業(yè)秘密等，均系因法律規(guī)定而發(fā)生之權(quán)利，其于各國領(lǐng)域內(nèi)所受之保護，原則上應(yīng)以各該國之法律為準。”爰參考意大利國際私法第五十四條、瑞士國際私法第一百一十條第一項等立法例之精神，規(guī)定以知識產(chǎn)權(quán)為標的之權(quán)利，其成立及效力應(yīng)依權(quán)利主張者認其權(quán)利應(yīng)受保護之地之法律，俾使知識產(chǎn)權(quán)之種類、內(nèi)容、存續(xù)期間、取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。該法律系依主張權(quán)利者之主張而定，并不當然為法院所在國之法律，及當事人主張其依某國法律有應(yīng)受保護之知識產(chǎn)權(quán)者，即應(yīng)依該國法律確定其是否有該權(quán)利。

（二） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項

原則上人類知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造活動是在某一地域進行并完成，故一般來說專利權(quán)會在該發(fā)明完成地登記，并在涉外事件中以該國法律為準據(jù)法；著作權(quán)則依完成著作物的最初發(fā)表地之法律為準據(jù)法。然而當著作或發(fā)明是基于先前存在的法律關(guān)系，亦即職務(wù)發(fā)明或職務(wù)著作的情形時，是否有屬地概念之適用而聚焦于發(fā)明之利用地，由各國之內(nèi)國法律來多元規(guī)范；亦或是因其先前存在之法律關(guān)系來決定準據(jù)法得以一元處理此問題，見解則是相當分歧。

臺灣地區(qū)《專利法》第7條謂：”受雇人于職務(wù)所完成之發(fā)明、新型或新式樣，其專利申請權(quán)及專利權(quán)屬于雇用人，雇用人應(yīng)支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定。”可見臺灣專利法是采雇用人主義同時容有合同另行約定之空間。臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》第11條亦有相似規(guī)定。而就職務(wù)發(fā)明或職務(wù)著作之準據(jù)法，臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項規(guī)定：”受雇人于職務(wù)上完成之智慧財產(chǎn)，其權(quán)利歸屬，依其雇傭契約應(yīng)適用之法律。”　該條文之規(guī)范設(shè)計與瑞士及奧地利國際私法之規(guī)范模式相近。至于以雇傭合同應(yīng)適用之法律為準據(jù)法，亦有其特殊考慮原因。但就此規(guī)定，在草案時期便有學(xué)者批評，雇用人及受雇人間雇傭合同是債權(quán)合同，其成立與否并非決定權(quán)利之歸屬，故其雇傭合同準據(jù)法僅決定雇傭合同是否有效成立，并不能當然決定權(quán)利之歸屬人與受雇人間權(quán)利完成后之權(quán)利歸屬。且考慮到就本條所規(guī)范之知識產(chǎn)權(quán)有采創(chuàng)作主義者，亦有采屬地主義者，應(yīng)以”權(quán)利成立地法”為準據(jù)法較為周延。修正理由就此問題僅稱關(guān)系較密切，但卻未再就如何認定較密切為理論上之說明。

二、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)的準據(jù)法選擇

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（下稱涉外民事關(guān)系法律適用法）》第四十八條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律。基本上與臺灣及國際上的立法方向一致。不過究其立法過程，可看出有重大概念的移轉(zhuǎn)。

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》二次審議稿推出后，其規(guī)范方式與示范法出現(xiàn)重大逆轉(zhuǎn)，不再區(qū)別知識產(chǎn)權(quán)之類別，而是以統(tǒng)一之方式加以規(guī)范。二次審議稿第五十一條規(guī)定：”知識產(chǎn)權(quán)，適用權(quán)利保護地法律，也可以適用權(quán)力來源地法律。”但此條文在第三次審議階段為若干專家指出該條文內(nèi)涵不清，應(yīng)進一步明確，以利妥善解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。因此，在中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第四十八條才有現(xiàn)今的樣貌。而二次審議稿中的第五十二條則是轉(zhuǎn)化為《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十九條，僅在文字上做了調(diào)整，概念并無轉(zhuǎn)變。至于二次審議稿中的第五十三條，進入第三次審議時，則是添加了選法時間點的規(guī)定。

此外，由中國國際私法學(xué)會擬的中華人民共和國國際私法示范法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定總共有八個條文，從九十二條以降直到九十九條。示范法將知識產(chǎn)權(quán)細分為專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)以及其他知識產(chǎn)權(quán)，并分別提出不同之法律適用規(guī)范。示范法第九十八條規(guī)定：”有關(guān)受雇人在職務(wù)范圍內(nèi)取得的知識產(chǎn)權(quán)，適用調(diào)整雇傭合同的合約。”與臺灣修正后之《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項之規(guī)定大致相符。但正式的《涉外民事關(guān)系法律適用法》則是拿掉了此一規(guī)定。

三、涉外民事關(guān)系法律適用法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)準據(jù)法選擇的反思

比較兩岸關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)范可知雙方大抵皆采”受請求保護地法”原則，但臺灣多了關(guān)于職務(wù)上完成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬之準據(jù)法，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》則是賦與當事人兩個協(xié)議選擇準據(jù)法的權(quán)利。《涉外民事關(guān)系法律適用法》針對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利讓與在第四十九條有特別立法明確規(guī)范：”當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。”國際私法上的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是臺灣《涉外民事法律適用法》缺少的部分，學(xué)說上的討論亦有限。然而雖然臺灣無此特別立法，但知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利讓與實為債權(quán)行為與物權(quán)類似的支配關(guān)系之變動，可依一般合同當事人意思自治原則來處理。

在臺灣，以著作權(quán)為例，成為著作權(quán)讓與原因之債權(quán)行為，便是依讓與或移轉(zhuǎn)合同的準據(jù)法。另一方面，造成權(quán)利之配關(guān)系發(fā)生變動之準物權(quán)行為則依照保護國法來決定。[3]關(guān)于著作權(quán)的讓與合同之準據(jù)法，依《涉外民事法律適用法》第20條第1項是以當事人意思自主來決定準據(jù)法。在當事人間無明示的合意或明示之意思依鎖定應(yīng)適用之法律無效時，由法院依具體事實個別決定適用關(guān)系最密切的法律。

綜上所述，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利移轉(zhuǎn)上無特別立法闡明，但究其法理，現(xiàn)行條文可依一般合同之債權(quán)行為特性所推之，并無特別立法之必要。因為現(xiàn)今國際上對于特征給付之人如何決定見解分歧，基本上開發(fā)中國家主張受讓人、實施權(quán)人、使用權(quán)人及利用權(quán)人為最能夠體現(xiàn)和同特征的一方當事人；而已開發(fā)國家則是主張知識產(chǎn)權(quán)人為特征性給負之人。故在涉外糾紛中適用本法對于合同的相關(guān)規(guī)定時也會落入同樣的困擾。若能針對當事人無合意的情形之準據(jù)法選擇進行立法，相信會使本條規(guī)范在適用上更加明確。

四、結(jié)語

中國在2011年4月出臺《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，而我國臺灣地區(qū)則是于2011年5月正式開始施行修正后的”　《涉外民事法律適用法》”。適用新法之案例及判決極為有限，故本文僅得以學(xué)說比較方面著手，為一遺憾。兩岸關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律適用規(guī)范基礎(chǔ)價值選擇大抵相同，皆采”受請求保護地法”原則。然而在其余條文上的不同卻反映出各自注重的部分。臺灣多了關(guān)于職務(wù)上完成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬之準據(jù)法選擇規(guī)定，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》則是賦與當事人協(xié)議選擇準據(jù)法的權(quán)利。近年無論是立新法或是有立法提案，都展現(xiàn)國際間知識產(chǎn)權(quán)的保護倍受重視，而保護概念也有所更新。希冀本次修訂的新法能有效的為涉外知識產(chǎn)權(quán)案件提供協(xié)調(diào)的功能，成效如何，仍尚待裁判累積。

參考文獻：

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二、實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護與限制的利益平衡的制度基礎(chǔ)

1、法理基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)與公權(quán)的雙重屬性。知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)不是一種絕對的權(quán)利，而是一種相對的權(quán)利。這種相對性表現(xiàn)在對知識產(chǎn)權(quán)本身的限制上。亦即知識產(chǎn)權(quán)同其它權(quán)利一樣，是法律設(shè)定的在一定邊界范圍內(nèi)的自由。通過權(quán)利限制，平衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾的利益關(guān)系，實現(xiàn)知識資源的分配正義，從而使知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性具有公權(quán)化的趨向。

2、法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，整個法律制度事實是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。正如波斯納強調(diào)的“正義的第二種含義———也許是最普遍的含義———是效率”。對效率的追求關(guān)鍵在于正確解決效率與公平的關(guān)系。通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度對知識資源及社會利益進行權(quán)威的、公正的分配。一方面，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)法的效率價值，鼓勵創(chuàng)新，授予發(fā)明創(chuàng)新人以專有權(quán);另一方面，兼顧社會的整體利益，通過改進資源的配置，如強制許可制度等，使社會財富實現(xiàn)最大化，從而促進科技進步、社會發(fā)展和消費者福利，以最終實現(xiàn)公平和正義。

三、實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的內(nèi)容

一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡包括知識產(chǎn)權(quán)法上權(quán)利與義務(wù)的總體平衡、知識產(chǎn)權(quán)人的利益與社會公共利益的平衡、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間權(quán)利與義務(wù)的平衡，以及效率與公正之間的平衡。這種平衡體現(xiàn)在以下兩個層面：

一是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制的國內(nèi)法上的平衡。知識產(chǎn)權(quán)法同時承擔著兩項職能：一是保護權(quán)利的壟斷與專有性，二是對權(quán)利的限制。前者包括如：著作權(quán)法律制度中的合理使用和法定許可制度，專利法律制度中的權(quán)利窮竭與強制許可制度，商標法律制度中的申請在先原則與使用在先原則。后者則包括反壟斷法等相應(yīng)的法律法規(guī)從外部限制知識產(chǎn)權(quán)所有人的權(quán)利。通過內(nèi)部與外部的限制，各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度在知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制之間進行了多方位的協(xié)調(diào)與平衡。

二是知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制在國際層面上的平衡。從本文開始的幾個案例我們可以明顯看到，發(fā)達國家的跨國公司對知識產(chǎn)權(quán)的保護標準推行至發(fā)展中國家，要求后者對知識產(chǎn)權(quán)也實行強保護主義，以“上屋抽梯”的方式實現(xiàn)對發(fā)展中國家的知識侵略。因此，如何對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進行合理而必要的限制，實現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益平衡，就成為國際社會研究的重要課題。

在這方面，以WTO 協(xié)定和TRIPS 協(xié)定為主的國際公約、國際協(xié)定為我們提供了較完善的制度基礎(chǔ)。《TRIPS 協(xié)定》的有關(guān)條款中提出了對著作權(quán)、商標權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)和發(fā)明專利權(quán)給予一定限制的前提條件。《巴黎公約》規(guī)定，各成員國有權(quán)頒發(fā)強制許可證，以防止出現(xiàn)專利人不積極或不充分實施專利的情況。《伯爾尼公約》特別照顧發(fā)展中國家的實際情況，使發(fā)展中國家在不過分增加經(jīng)濟負擔的情況下獲得對外國作品的合法使用。可見，國際知識產(chǎn)權(quán)界已經(jīng)明確承認知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)保護的受限制性，在國際層面上實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與受限制之間的平衡。

四、知識產(chǎn)權(quán)法律制度在實現(xiàn)壟斷性與權(quán)利限制的利益平衡方面的缺陷

在國內(nèi)法層面上，首先體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)法律的履行及實踐中，還是過多地強調(diào)權(quán)利人的權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)利的濫用。如內(nèi)部限制方面的強制許可制度，出于各種因素的考慮，如獲得強制許可的程序、對強制許可所涉及的知識產(chǎn)品的信息保護程序及商業(yè)利益的負面影響等因素，現(xiàn)實中強制許可的案例并不是很多。在外部限制方面雖然有反壟斷法的規(guī)制，但是那些具有市場支配地位的實力企業(yè)還是經(jīng)常利用其自身所擁有的專有權(quán)排斥、限制對技術(shù)信息的傳播，其主要表現(xiàn)形式有拒絕許可、搭售、價格歧視甚至采取協(xié)議壟斷的方式。舉世矚目的微軟壟斷案就是典型的例證。⑤

至于在國際層面上，將對知識產(chǎn)權(quán)的高標準保護適用于所有國家，要求對本國和外國知識產(chǎn)權(quán)提供同等保護，而不顧及發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，是以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家在為達到國際保護標準時需要支付大量的社會成本。世界銀行的邁克.芬格和馬里蘭大學(xué)的菲力普.舒勒估計，一般情況下一個發(fā)展中國家必須花1.5 億美元才能執(zhí)行WTO 眾多協(xié)議中的三項———知識產(chǎn)權(quán)、關(guān)稅評估與技術(shù)標準。而對許多窮國來說，這筆開銷超過了它們整個年度的發(fā)展預(yù)算。本文前述的案例也說明了在國際層面上的知識產(chǎn)權(quán)保護已出現(xiàn)利益失衡，造成事實上的不平等。

五、我國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及有關(guān)的立法建議

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法是改革開放后才起步的，包括了專利法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律，以及相應(yīng)的一批行政法規(guī)和地方性法規(guī)。此外，我國還是《世界知識產(chǎn)權(quán)公約》（TRIPS）、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1985年）、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》（1989 年）、《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1992 年） 及《世界版權(quán)公約》（1992年）等的成員。在司法保護方面，我國各地法院都相繼成立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭，配備了相對素質(zhì)較高的專業(yè)法官，保證了知識產(chǎn)權(quán)案件的辦案質(zhì)量。此外，在行政方面也通過建立、健全商標、專利與著作權(quán)的行政管理機構(gòu)，加強了行政執(zhí)法。在知識產(chǎn)權(quán)制度的具體內(nèi)容方面，我國通過設(shè)置權(quán)利范圍、權(quán)利期限、以及合理使用、法定許可、強制許可等法律制度對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以防因權(quán)利的無限擴張而影響到他人或團體的利益。

然而，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護仍存在以下問題：一是我國司法及行政部門對權(quán)利限制的法律規(guī)定利用不夠。我國專利法第四十八到五十條規(guī)定了專利強制許可的條件，但是自1985 年以來，尚無實施一例專利強制許可案件。著作權(quán)方面亦然。從美國教育測試服務(wù)中心訴新東方侵犯著作權(quán)和商標權(quán)的案件審判中可以看出，我們對這一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利進行限制、實現(xiàn)利益平衡的完整有效的法律機制。我國既無反壟斷法可以援引，又無根據(jù)TRIPS 協(xié)定第7、8 條出臺相應(yīng)的反知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用的辦法與措施對我國企業(yè)加以保護。結(jié)果從本文開頭的幾個案例看，我國企業(yè)只能支付巨額的使用費，或被禁止使用相關(guān)的專利技術(shù)。這一問題若不解決，我國企業(yè)與經(jīng)濟的發(fā)展必然會受到嚴重制約。 針對上述現(xiàn)狀與弊端，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面完善我國的知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制：

一是基于本國的國情，在WTO 與TRIPS 的框架內(nèi)，制定和修訂知識產(chǎn)權(quán)自身體系內(nèi)的相關(guān)規(guī)定與制度，從而能從體系內(nèi)部實現(xiàn)權(quán)利平衡。一方面，在知識產(chǎn)權(quán)保護與本國利益發(fā)生沖突時，世界上大多數(shù)國家都會選擇削弱對知識產(chǎn)權(quán)的保護來維護本國的利益。即使是經(jīng)常

以301 條款的大棒威脅發(fā)展中國家的美國，也在9.11 事件后，以國內(nèi)發(fā)現(xiàn)碳疽熱的緊急狀態(tài)為名，要求德國拜爾公司取消Capro 抗生素在美國的專利權(quán)，通過購買普通復(fù)制品的方式，迫使拜爾公司低價向美國銷售1 億粒藥片。因此，我國對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護水平不宜過高，

在法律、法規(guī)的制定上只要達到國際公約規(guī)定的最低標準就可以了。通過合理使用與強制許可等主要限制方式，防止知識產(chǎn)權(quán)人通過濫用權(quán)利或?qū)嵤艛唷⑾拗瀑Q(mào)易與投資。

另一方面，對具有民族特色的、可以擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利應(yīng)給予特別重點保護。這不僅是“十一五綱要”的要求，也有其它國家的經(jīng)驗可以借鑒。例如，印度注意充分挖掘其民族文化資源，對著作權(quán)給予強有力的保護。香港對其本港商標權(quán)的強有力保護甚至超過了英國本土所能給予的。當然在對擁有自主知識產(chǎn)權(quán)實行重點保護時，也要注意防止權(quán)利的濫用與壟斷，以免造成利益失衡。

二是通過制定《反壟斷法》及通過嚴格有關(guān)司法實踐和行政執(zhí)法的方式，實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限制與利益平衡。我國目前尚無一部專門的反壟斷法典，現(xiàn)行的反壟斷規(guī)范分散于《反不正當競爭法》、合同法以及專利法的有關(guān)條款中。所以筆者認為在反壟斷法尚不能出臺前，應(yīng)賦予法官一定的自由裁量權(quán)，限制、禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，保護公共利益不受侵害。同時，應(yīng)加快對反壟斷法的立法工作。明確將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷納入立法宗旨，既要把行使知識產(chǎn)權(quán)的正當行為作為反壟斷法的例外，以鼓勵自主創(chuàng)新，又要對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的非法壟斷加以必要的規(guī)制。

六、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性與權(quán)利限制一起，兩者對立統(tǒng)一，共同構(gòu)建了知識產(chǎn)權(quán)制度的大廈。這座大廈旨在調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當?shù)钠胶猓匆怨嚼砟钪匦戮喸炖嫫胶鈾C制，不僅要保障私人財產(chǎn)權(quán)與公共利益之間的平衡，更要保障不同國家之間尤其是保障發(fā)達國家與發(fā)展中國家間的利益平衡，從而實現(xiàn)促進技術(shù)創(chuàng)新和社會發(fā)展的雙重目標。作為知識產(chǎn)權(quán)弱國的我國，更需關(guān)注如何實現(xiàn)上述雙重目標的問題，充分利用主權(quán)立法，解決我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)中的法律問題，在不違背知識產(chǎn)權(quán)公約的前提下有力制止發(fā)達國家的濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷權(quán)的行為。

注釋:

①由于六公司聯(lián)盟擁有生產(chǎn)DVD 的核心技術(shù)， 就通過專利迫使我國DVD 生產(chǎn)商每生產(chǎn)一臺DVD 就要向其支付4.5 美元的專利許可費， 從而對我國的DVD 生產(chǎn)造成極大的打擊。

②歐盟企業(yè)以我國企業(yè)“未獲打火機保險鎖許可”為名限制我國溫州打火機在歐洲市場上的銷售， 導(dǎo)致我國需付出更高的商業(yè)成本， 影響了國際競爭力。

③思科的“私有協(xié)議”實質(zhì)上是企業(yè)標準， 但該標準已經(jīng)成為行業(yè)和國際標準， 根據(jù)國際慣例， 它們必須被公開， 而思科卻拒絕第三方使用， 違反了TRIPs 協(xié)定。此案最終以和解告終。

④主要集中在光學(xué)、無線電傳播、移動通訊、電視系統(tǒng)、傳輸設(shè)備、遺傳工程、計算機、西藥等高新技術(shù)領(lǐng)域。

⑤該案中， 微軟利用其在視窗軟件上的絕對優(yōu)勢， 在與全球經(jīng)銷商簽訂排他性協(xié)議發(fā)放軟件著作權(quán)許可證時， 硬性規(guī)定實施權(quán)的取得是以被許可人向許可人或其指定的第三人購買實施著作權(quán)所必要的原料、零件及物品。

注釋:

[1]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原理論綱[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報， 2004(5).

[2]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社， 1996.

[3]馮潔涵.全球公共健康危機、知識產(chǎn)權(quán)國際保護與WTO 多哈宣言[J].法學(xué)評論， 2003(2).

[4]郭秀君.淺析WTO 發(fā)展的新趨勢[J].上海對外貿(mào)易學(xué)院學(xué)報， 2003(1).

[5]張鳳翔.評我國知識產(chǎn)權(quán)保護的新發(fā)展[J].法治論叢， 2002(6).

[6][美]E.博登海默， 鄧正來譯.法理學(xué): 法律哲學(xué)與法律方法[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社， 1999.

篇3

隨著計算機軟件行業(yè)在我國的蓬勃發(fā)展，作為產(chǎn)業(yè)的核心所在，是不斷推進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，規(guī)模不斷擴大，經(jīng)濟增長的動力，擔負著"轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式"的戰(zhàn)略任務(wù)，特別是金融危機后，軟件作為第三產(chǎn)業(yè)的高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)揮著舉足輕重的作用。如何構(gòu)建計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護體系也成為學(xué)著們熱議的焦點。

1、計算機軟件的概念與特征

1.1計算機軟件概述

"軟件"一詞源于20世紀60年代初，現(xiàn)常稱它為軟件。軟件是計算機系統(tǒng)中與硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相關(guān)數(shù)據(jù)、及說明文檔。我國新修訂的《計算機軟件保護條例》對其進行了進一步闡述，計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括了源程序和目標程序。

1.2計算機軟件的特征

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)理論趨于一致地認為知識產(chǎn)權(quán)的客體表現(xiàn)為創(chuàng)照性成果、經(jīng)營性資信、經(jīng)營性標記等多種形式。①計算機軟件系統(tǒng)是一種提供人與計算機溝通的橋梁，它將使用者的命令轉(zhuǎn)換成計算機的可執(zhí)行程序，驅(qū)使計算機執(zhí)行工作后，再把結(jié)果反饋給使用者。具體而言，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)具有以下特征：

（1）無形性：計算機知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上保護的是研發(fā)人員的智力勞動產(chǎn)生的價值，并以一種客觀形式表現(xiàn)出來，使知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者　以外的人能夠了解。

（2）可復(fù)制性：計算機軟件是通過計算機語言程序編寫的，因此，客觀上對代碼這一載體的"可復(fù)制性"是顯而易見的。

（3）確認性：我國商標權(quán)的獲得，也是實行注冊制，只有向國家商標局提出注冊申請，經(jīng)審查核準注冊后，才能獲得商標權(quán)。正是因為計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護不像有形財產(chǎn)那樣直觀，這就要對其智力創(chuàng)造性成果的財產(chǎn)權(quán)予以審查確認。

（4）獨占排他性：未經(jīng)其權(quán)利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)，并承擔相應(yīng)的法律責任。周期性：由于計算機軟件本身更新迅速、發(fā)展快，生命周期短。

（5）多樣性：計算機軟件由不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體組成，其程序表現(xiàn)為形式多種多樣，呈現(xiàn)出其作品性。

（6）專業(yè)性：計算機軟件凝聚了人們潛心鉆研與開發(fā)的時間和精力。其往往是集中了多數(shù)人的智慧凝聚而成，專業(yè)性強。

2、計算機軟件行業(yè)國內(nèi)外的發(fā)展現(xiàn)狀

2.1　我國軟件行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀

我國的計算機軟件立法一開始并未打算采取著作權(quán)保護的方式，而是準備采取單獨立法的模式，并且也按照這種思路進行立法的起草工作②。在1989年的中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，中國方面承諾在制定著作權(quán)法時，將計算機軟件列為著作權(quán)法保護的客體③。2001年又頒布了新《計算機軟件保護條例》。一系列的法律、法規(guī)、規(guī)章的制定和適用，構(gòu)成我國軟件著作權(quán)法保護的基本框架，使計算機軟件獲得了基本的法律保護。但是，從我國軟件行業(yè)的發(fā)展過程來看，立法的滯后，軟件產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護力度不夠，國內(nèi)軟件的盜版現(xiàn)象依然普遍存在。

2.2　國際計算機軟件保護的現(xiàn)狀

計算機軟件的法律保護問題，德國早在20世紀60年代就提出了。后來，英、美、德等國家學(xué)者也進一步提出了許多保護方案。在1981年美國著名的Diamond　V.　Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公開了一項計算機程序與硬件結(jié)合具有可專利性的判決。1991年，在東京召開的第三次計算機軟件法律保護國際會議上，就肯定了國際上用專利法保護軟件的發(fā)展趨勢。

3、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的重大意義

隨著計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，軟件功能也不斷強大，技術(shù)的復(fù)雜多元化，已不是一個人或幾個人可以完成，整個開發(fā)過程往往要集中多人或多個團隊才能較好的完成，對于模塊化的設(shè)計與編程也更加細化，分工也更加明顯。由于計算機軟件的程序、代碼等容易被他人剽竊，模仿和廣泛無限次的復(fù)制，也使侵權(quán)者可以不用成本的享受他人的勞動成果，從而獲得利益。這樣對計算機軟件的發(fā)展是極其不利的，更嚴重打擊了新軟件開發(fā)的積極性，阻滯了這個新興產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。因此，如何對計算機知識產(chǎn)權(quán)進行有效保護問題越發(fā)明顯。

第一，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護是時展的必然需要。對于計算機軟件的保護不僅僅是法律問題，他關(guān)系到巨大的國家利益，是實現(xiàn)科教興國的必然產(chǎn)物。

第二，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護是依法治國的迫切需要。為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進科學(xué)技術(shù)進步和創(chuàng)新，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要。構(gòu)建我國計算機知識產(chǎn)權(quán)保護體系是實現(xiàn)依法治國的重要保障。

第三，計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)在需要。一是將有利于提高我國計算機軟件創(chuàng)造者的工作熱情，發(fā)揮軟件工程師創(chuàng)作的積極性。二是有利于在網(wǎng)絡(luò)外部性方面凸顯優(yōu)勢，計算機軟件市場內(nèi)消費者從軟件產(chǎn)品中獲得滿意的程度隨該產(chǎn)品的其他消費者數(shù)量的增加而增加。三是有利于增強產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。在全球市場一體化的今天，有效創(chuàng)新營銷手段，運用高科技發(fā)展產(chǎn)業(yè)已成趨勢。

4、構(gòu)建我國計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護體系

4.1加強計算機知識產(chǎn)權(quán)素養(yǎng)，規(guī)范軟件工程師職業(yè)道德修養(yǎng)

隨著計算機技術(shù)的迅猛發(fā)展，計算機軟件運用在社會各個領(lǐng)域在廣度和深度上迅速延伸，對其依賴也越來越強。軟件工程師作為軟件開發(fā)的核心，是直接關(guān)系產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動力。由于軟件工程師隊伍的日益壯大，就軟件工程師自身的能力水平，修養(yǎng)各有不同。因此，必須加強軟件工程師綜合素質(zhì)，修養(yǎng)和能力的規(guī)范和培養(yǎng)，以便更好地發(fā)揮軟件工程師的作用。

4.2　加強各級政府部門監(jiān)管力度，引導(dǎo)計算機軟件行業(yè)自律

我國的專利保護一般都是依靠司法保護來確定保護權(quán)利的實現(xiàn)，但在某些情況下，行政保護的作用也是不能忽視的，應(yīng)增強專利行政機關(guān)的執(zhí)法力度，和司法保護相協(xié)調(diào)，加強專利執(zhí)法力量，提高專利行政執(zhí)法者素質(zhì)④。除了相關(guān)政府部門加強計算機軟件行業(yè)監(jiān)管力度外，行業(yè)自律也是保障行業(yè)發(fā)展的重要力量。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，許多監(jiān)管職能將由中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會，中國軟件行業(yè)協(xié)會等行業(yè)協(xié)會和民間組織來承擔，強化行政管理部門的有效行政執(zhí)法，打擊各種侵權(quán)行為，避免行為的繼續(xù)和擴大，最大限度地保護著作權(quán)人的合法權(quán)益。

4.3　加強政府輿論法制宣傳力度，嚴厲打擊盜版事件

對于國外軟件的盜版傾銷，我國可鼓勵國內(nèi)政府，企事業(yè)單位優(yōu)先購買國內(nèi)軟件。并大力宣傳軟件盜版的危害，讓廣大消費者盡量選用正版軟件來使用⑤。進一步加大計算機領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護力度，打擊非法音像制品經(jīng)營活動，采取制作展牌、集中宣傳、巡回展覽和利用報紙加強輿論宣傳等多種形式，在全社會營造良好的氛圍。當然這種模式可以說是軟件專門立法前的過渡階段，不可否認，軟件專門立法仍是軟件知識產(chǎn)權(quán)法律保護的未來發(fā)展趨勢。

注釋：

①　吳漢東等，知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2005

②黃勤南.新編知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].法律出版社，2003（2）

篇4

（一）知識產(chǎn)權(quán)概念

知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予人們對腦力勞動創(chuàng)造的精神成果所享有的權(quán)利。由專門的國家機構(gòu)，依據(jù)相關(guān)的法律，對權(quán)利人的符合法律規(guī)定條件的對社會發(fā)展有積極作用的腦力勞動成果，經(jīng)過法定程序而授予的受特定保護的有特定激勵效果的權(quán)利。

（二）知識產(chǎn)權(quán)的特點

作為法律所確認和保護的知識產(chǎn)權(quán)，具有如下特點：

1．權(quán)利客體是一種無形財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)的客體變現(xiàn)為知識、信息等抽象物。無形與有形相比有兩個區(qū)別：第一，無體財產(chǎn)往往要通過特定的申請、審查、批準或登記手續(xù)而取得或確認，而有體財產(chǎn)權(quán)則依據(jù)法律事實而產(chǎn)生，例如購買、贈與等；第二，對有體財產(chǎn)的侵害行為通常表現(xiàn)為毀損或非法占有，而知識產(chǎn)權(quán)侵害行為往往表現(xiàn)為剽竊、仿冒等。

2．權(quán)利具有地域性。知識產(chǎn)權(quán)的地域性表現(xiàn)為，得到一國法律認可和保護的知識產(chǎn)權(quán)，只能在本國發(fā)生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通過國際條約來實現(xiàn)。

3．權(quán)利具有時間性。知識產(chǎn)權(quán)作為一種客觀的理論成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)受到保護，超過法定期間，相關(guān)的智力成果就不再是受保護客體。

4．知識產(chǎn)權(quán)具有專有性，即知識產(chǎn)權(quán)的排他性，經(jīng)權(quán)利人允許外，任何人不得擅自使用。這種專有性表現(xiàn)在：第一，主體具有專有性。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是特定的，而且是經(jīng)過法律程序予以確認的。第二，客體的專有性，知識產(chǎn)權(quán)的客體表現(xiàn)為無形的成果，這個成果的歸屬只能是一個客體，否則就被視為侵權(quán)。第三，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容的專有性。知識產(chǎn)權(quán)的行使，除涉及國家秘密外，完全由權(quán)利人行使。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的價值屬性

1.商業(yè)價值。知識產(chǎn)權(quán)最直接的價值，主要表現(xiàn)為商業(yè)價值。知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值就是權(quán)利人一旦擁有某項知識產(chǎn)權(quán)，那么就會產(chǎn)生專屬于權(quán)利人的經(jīng)濟效益。知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用形式是多樣化的，可以由權(quán)利人自己來實現(xiàn)，也可以由權(quán)利人收取一定費用，許可或者轉(zhuǎn)讓給他人來做。目前世界上許多著名企業(yè)都有自己獨創(chuàng)的知識產(chǎn)權(quán)——商標。據(jù)統(tǒng)計，2000年“可口可樂”的品牌價值達到726億美元之巨。徽軟公司緊隨其后品牌價值達到702億美元，而國內(nèi)的“紅塔山”品牌價值也達到了439億人民幣。可以說，這些知名品牌的價值，雖然是用有形資產(chǎn)來衡量，但是其中蘊含的潛在價值是無法用有形財產(chǎn)衡量的。

2.社會價值。知識作為人類智慧的集中體現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)其實就是用法律手段來確認和保護知識產(chǎn)權(quán)人的相關(guān)權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)之于社會的價值可以理解為包括以下幾個方面：第一，知識產(chǎn)權(quán)作為創(chuàng)新的手段，在創(chuàng)造巨大經(jīng)濟利益的同時，也在推動者人類社會的進步；第二，知識產(chǎn)權(quán)的保護可以創(chuàng)造良好的貿(mào)易和投資環(huán)境，促進科技創(chuàng)新、規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。

二、知識產(chǎn)權(quán)刑法保護現(xiàn)狀

（一）國外知識產(chǎn)權(quán)刑法保護發(fā)展

知識產(chǎn)權(quán)代表著一個國家的核心競爭力，很多國家都已經(jīng)把知識產(chǎn)權(quán)保護上升為本國的一項戰(zhàn)略來實施。在推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略過程中，日本從法律層面上嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)，建立了一系列的知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系，并在實踐中不斷地修訂和完善。現(xiàn)今，在《知識產(chǎn)權(quán)基本法》作為日本知識產(chǎn)權(quán)法律保護的基礎(chǔ)之上，還有其他的法律作為輔助，如：《反壟斷法》、《不正當競爭防止法》、《外觀設(shè)計法》、《實用新型法》、《版權(quán)法》、《商標法》、《著作權(quán)法》等等，共同作為日本保護知識產(chǎn)權(quán)的法律制度框架體系。《反壟斷法》等概括性法律與《著作權(quán)法》等專門性法律相互補充，全面保護知識產(chǎn)權(quán)，形成完善法律保護鏈。此外，為了保證法律的時效性和可操作性，能夠適應(yīng)不斷發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)市場，日本針對知識產(chǎn)權(quán)法律的研究相當重視，針對新的問題及時討論并出臺相應(yīng)的文件或者及時完善相關(guān)法律，可以說，日本政府的這種做法對知識產(chǎn)權(quán)的保護已是極盡所能。美國政府于1979年第一次從國家層面的角度提出發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，并通過出臺相關(guān)的政策提高美國的國際競爭力同時大力支持企業(yè)的發(fā)展，自那以后，美國的政府和企業(yè)都將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為重要戰(zhàn)略。美國從1980年至2000年，短短12年的時間，相繼頒布出臺了《拜杜法案》、《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》、《美國發(fā)明家保護法令》、《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法案》等等一系列的法律法規(guī)，擴充了知識產(chǎn)權(quán)保護法律的內(nèi)容，進一步提升了知識產(chǎn)權(quán)保護力度。為了發(fā)展本國經(jīng)濟，提升國際競爭力，美國在國際貿(mào)易中積極推動世貿(mào)組織達成知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)協(xié)議，形成國際貿(mào)易新規(guī)則。挪威、芬蘭和丹麥等發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)保護的內(nèi)容也在不斷的變化，針對一些特別的知識產(chǎn)權(quán)，還給與特殊的法律保護。例如以往的獨創(chuàng)性是保護數(shù)據(jù)庫的必要條件，而經(jīng)過發(fā)展，對數(shù)據(jù)庫的保護也擴展到基礎(chǔ)數(shù)據(jù)本身。

（二）國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護現(xiàn)狀

相較于世界發(fā)達國家，基于我國的特殊國情，滯后性和時代局限性是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護難以避免的瓶頸。現(xiàn)階段，國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護主要集中于《刑法》以及各單行法規(guī)，包括《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)保護法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標法》等。縱觀各國發(fā)展，在知識產(chǎn)權(quán)保護手段方面，不得不承認，刑法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的最強手段，我國學(xué)術(shù)界和司法實踐針對這一點的看法都較為一致。我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的目的最終是為了保障社會主義市場經(jīng)濟秩序能夠健康發(fā)展。通過正確、及時地審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，有效的懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪分子，切實維護權(quán)利人的合法權(quán)益，從而達到警示他人，預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪的發(fā)生，實現(xiàn)我國社會主義市場和諧發(fā)展。盡管我國具有相對完備的知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法，但是我們?nèi)耘f不能忽視司法操作中面對的難題。在打擊盜版、侵犯專利、假冒商標以及其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪的執(zhí)法活動中，要揪出真正的制假者，使其能夠受到相應(yīng)的刑事處罰，依舊道阻且長。從實踐來看，我國知識產(chǎn)權(quán)保護仍不容樂觀，具體表現(xiàn)為：

1．市場秩序混亂，造假嚴重，山寨橫行。

2．權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強，雖然經(jīng)過千辛萬苦取得了發(fā)明成果，但是保護、注冊意識缺乏，使得知識產(chǎn)權(quán)成果被他人搶注，近些年這種情況雖然有所改觀，但是仍不容樂觀。

3．知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法保護缺乏主動性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院審判委員會第1331次會議、2004年11月11日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第28次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及2007年4月4日最高人民法院審判委員會第1422次會議、最高人民檢察院第十屆檢察委員會第75次會議通過《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋二》。這兩個司法解釋，都是在被動的情況下指定頒布實施的，不具有前瞻性。

4．知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護少之又少。原因有二，其一，《刑法》關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定的門檻較高，一般都要求以“營利為目的且數(shù)額巨大”才達到刑事追訴的標準；其二，很多侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件都以民事案件立案審結(jié)。

三、如何健全我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護

當今世界各國都已將知識產(chǎn)權(quán)保護上升為國家戰(zhàn)略，如上文所述，刑法作為最強有力的保護手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接決定我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的效果。筆者認為，我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護應(yīng)該從以下幾個方面著手：

（一）完善知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的法律體系

目前我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護只有《刑法》第213-219條以及兩個兩高關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋。其中刑法規(guī)定的是六中知識產(chǎn)權(quán)，關(guān)于新興的知識產(chǎn)權(quán)，如科技成果獎勵權(quán)、地理標志權(quán)、域名權(quán)等未做規(guī)定。根據(jù)罪行法定原則，即使發(fā)生嚴重侵犯這些知識產(chǎn)權(quán)，也不能規(guī)定為犯罪，這顯然是不合理的。此外，為適時的打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪，保護正當知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，仍然需要及時更新和完善相關(guān)司法解釋，以指導(dǎo)司法實踐。

（二）界定知識產(chǎn)權(quán)刑法保護與行政保護的界限

目前在我國知識產(chǎn)權(quán)以刑事案件立案的很少，一個直接的原因就是我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護與行政保護界限不夠明確。我國實行對知識產(chǎn)權(quán)的保護采取的是司法保護與行政保護相結(jié)合的雙軌制，這與世界上絕大多數(shù)國家的做法不同。可以這樣說，雖然雙軌制的做法對于我國知識產(chǎn)權(quán)的保護作用明顯，但是我們也不能否認這一做法也提高了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的門檻。因此筆者建議，在大的法治社會背景下，應(yīng)該在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域逐步弱化行政保護，強化刑法保護，建立一支專業(yè)素質(zhì)高的執(zhí)法隊伍，專門負責處理知識產(chǎn)權(quán)案件。

篇5

一、國外知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資相關(guān)法律

（一）美國相關(guān)法律

美國的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度歷史悠久，具有明確的法律依據(jù)。《美國統(tǒng)一商法典》（下文簡稱UCC）第九編“擔保交易”不再沿用英國動產(chǎn)擔保制度中區(qū)分眾多擔保形式的做法，而是統(tǒng)一使用擔保權(quán)（security interest）概念，且較為全面的規(guī)定了其范圍、設(shè)立、行使與效力等方面的法律關(guān)系。其適用于任何形式的基于合同在動產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)擔保權(quán)的交易（另有規(guī)定除外），可見適用范圍之廣泛。該編也適用于一般無形財產(chǎn)上設(shè)立擔保權(quán)的交易。一般無形財產(chǎn)是指除應(yīng)收賬款、單據(jù)、信用證、金錢等明確列舉的種類之外的任何動產(chǎn)。盡管知識產(chǎn)權(quán)并未明確規(guī)定在UCC第九編109條適用范圍中，但在正式評注中被明確列舉為一般無形財產(chǎn)的類型。因此，UCC第九編適用于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資。

此外，為了鼓勵引導(dǎo)中小企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新、改善其融資環(huán)境，美國出臺《中小企業(yè)投資法》《機會均等法》等多部法律，為企業(yè)創(chuàng)新提供了項目支持與稅收優(yōu)惠，有效地提高了中小企業(yè)的競爭地位。

美國的立法具有顯著特點：首先，雖然知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押具有法律依據(jù)，但可以質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)種類并未限制，保留較強的靈活性，這不僅使得多種質(zhì)押方式合法并存，而且有利于法律適應(yīng)實踐中未來可能出現(xiàn)的變化；其次，法律規(guī)定的出質(zhì)人權(quán)利較大，這既符合出質(zhì)人融資的需要，也有助于出質(zhì)物價值的充分發(fā)揮；再次，由于UCC第九編統(tǒng)一使用擔保權(quán)概念，其中規(guī)定的浮動擔保（floating charge）同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押，即可以質(zhì)押未來創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)，這符合知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)不斷更新升級的特點，有利于質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)價值穩(wěn)定。

同時，研究發(fā)現(xiàn)，美國的立法也存在不足：由于美國法律包括聯(lián)邦法與州法，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)的是聯(lián)邦法，質(zhì)押融資領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)的則是州法，因而出現(xiàn)法律適用不確定、存在法律風險的問題。

（二）日本相關(guān)法律

日本的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資相關(guān)立法達到比較完善的程度，尤其在知識產(chǎn)權(quán)價值評估方面較為出色。1995年日本知識產(chǎn)權(quán)研究所指出“知識產(chǎn)權(quán)是種可用于融資的有潛力的新型資產(chǎn)”，自此之后，知識產(chǎn)權(quán)的擔保價值得到了廣泛的重視與認可。日本多部法律都有關(guān)于質(zhì)押的明確規(guī)定，其中規(guī)定的可以質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)種類十分廣泛，且不同種類知識產(chǎn)權(quán)可以單獨或組合進行質(zhì)押融資。

針對知識產(chǎn)權(quán)價值的確定，日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省知識產(chǎn)權(quán)政策室制定了先后制定了《中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)管理實踐指南》《知識產(chǎn)權(quán)評估方法》以及《知識產(chǎn)權(quán)信息公開指南》，除評估知識產(chǎn)權(quán)自身價值外，還涉及所在企業(yè)信息、市場價值預(yù)估與分析等內(nèi)容，形成較為全面的評估體系，使評估結(jié)果的科學(xué)性和可信度大大增強。此外，日本針對中小企業(yè)的法律有30多部，有力的減少了中小企業(yè)的融資難度。

二、我國相關(guān)法律

我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資制度的立法較晚，1995年頒布的《擔保法》使知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押有了法律依據(jù)。 在其頒布后，為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的操作，國家版權(quán)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局和國家工商局先后制定了《著作權(quán)質(zhì)押合同辦法》、《專利質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》以及《商標專用權(quán)質(zhì)押登記程序》，但三者都較為抽象籠統(tǒng)，細節(jié)規(guī)定不夠明確。

2007年頒布的《物權(quán)法》進一步明確了可以質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)種類，并一改《擔保法》完全列舉的列舉方式。《物權(quán)法》頒布后，由于《物權(quán)法》對《擔保法》中知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押相關(guān)內(nèi)容進行了部分修改，且實踐中也出現(xiàn)較多變化，有關(guān)部門先后相應(yīng)制定了《注冊商標專用權(quán)質(zhì)權(quán)登記程序規(guī)定》、《專利權(quán)質(zhì)押登記辦法》以及《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》。三者規(guī)定的登記機構(gòu)、登記文件與登記程序都有所不同。例如，商標專用權(quán)質(zhì)權(quán)登記時明確規(guī)定需提交價值評估報告或雙方達成共識的書面報告；著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記時則在三種情況下要求提供評估報告；而專利權(quán)質(zhì)押登記時僅要求經(jīng)評估的專利權(quán)出具評估報告。

在知識產(chǎn)權(quán)價值評估方面：1996年，中國專利局（現(xiàn)為國家知識產(chǎn)權(quán)局）聯(lián)合國家國有資產(chǎn)管理局下發(fā)了《關(guān)于加強專利資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》；2006年，國家知識產(chǎn)權(quán)局和國家財政部制定了《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估管理管理工作若干問題的通知》；次年，其與中國資產(chǎn)評估協(xié)會共同頒布《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估促進工程的工作方案》。這三部文件體現(xiàn)出國家對知識產(chǎn)權(quán)價值評估逐步引起重視，并意識到其為知識產(chǎn)權(quán)資本化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

在08年開展知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資試點之后，全國各地區(qū)也先后出臺了許多各有側(cè)重的地方性法規(guī)。

三、對我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資立法制度的建議

（一）拓寬知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的客體范圍，鼓勵多種擔保方式的開展

首先，我國《物權(quán)法》對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押客體范圍與方式的規(guī)定過于抽象，不利于實際操作，易出現(xiàn)諸如專利許可權(quán)等權(quán)利能否進行質(zhì)押的界定問題。而實踐中為規(guī)避法律風險，大多僅允許專利證書作為質(zhì)押物，導(dǎo)致質(zhì)押標的與方式的單一性，建議予以明確。此外，日本可以質(zhì)押的知識產(chǎn)權(quán)種類包含植物新品種、商品包裝形態(tài)與半導(dǎo)體集成電路布圖設(shè)計等新興知識產(chǎn)權(quán)，足見其質(zhì)押客體范圍之廣泛，而我國法律保護的知識產(chǎn)權(quán)種類較少，因此可質(zhì)押的客體范圍也相對有限，但不妨在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上適當拓寬，以便更好的適應(yīng)實踐中知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的現(xiàn)狀及未來情況。

其次，通過許可、轉(zhuǎn)讓等方式利用知識產(chǎn)權(quán)有益于其價值的發(fā)揮，對質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)也是利大于弊，因此應(yīng)當拓寬出質(zhì)人權(quán)利。至于出質(zhì)人權(quán)利拓寬后可能對質(zhì)權(quán)人造成的不利影響，可通過《物權(quán)法》第216條等進行救濟。

再次，美國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押具有多種質(zhì)押方式合法并存、出質(zhì)人權(quán)利廣泛的特點，且允許出質(zhì)人在出質(zhì)后將許可收益作為質(zhì)物，這為美國知識產(chǎn)權(quán)許可收益權(quán)質(zhì)押提供了法律保障，具有借鑒意義；2015年，我國提出“探索專利許可收益權(quán)質(zhì)押融資模式”的創(chuàng)新做法，對我國法律中知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押客體范圍的明確，出質(zhì)人權(quán)利要求的拓寬提出了更高的要求。

（二）完善知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的實際操作規(guī)范

我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的實際操作規(guī)范是由國家工商局、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家版權(quán)局分開制定，存在不統(tǒng)一和不規(guī)范的問題。其主要有兩項弊端：從未來發(fā)展角度考慮，其使得將不同類型知識產(chǎn)權(quán)進行組合質(zhì)押的企業(yè)登記成本提高、登記效率降低；從交易安全角度來說，其不便于對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押情況的查詢。此外，知識產(chǎn)權(quán)價值評估、知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)管理以及相關(guān)中介機構(gòu)等都是知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資過程中重要組成部分。其中，知識產(chǎn)權(quán)評估是知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的前提與保證，在知識產(chǎn)權(quán)資本化的進程中發(fā)揮關(guān)鍵作用，規(guī)范科學(xué)的評估是降低其風險的首要方法。而我國的相關(guān)規(guī)定仍較為抽象，因此明確知識產(chǎn)權(quán)價值評估細節(jié)規(guī)定刻不容緩。

（三）健全中小企業(yè)相關(guān)法律

據(jù)統(tǒng)計，我國目前約有7000萬個中小企業(yè)，占企業(yè)總數(shù)的99%，是國民經(jīng)濟的重要組成部分。然而，由于中小企業(yè)本身規(guī)模有限、經(jīng)營風險大、不動產(chǎn)等資產(chǎn)少等原因，在競爭中處于不利地位，在傳統(tǒng)融資方法下往往存在融資難問題；科技型中小企業(yè)價值最高的資產(chǎn)當屬知識產(chǎn)權(quán)，而目前我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的門檻也較高，且更注重考慮企業(yè)實力與不動產(chǎn)價值，而非單純考量知識產(chǎn)權(quán)價值也無法滿足中小企業(yè)的融資需求。因此，應(yīng)當對科技型中小企業(yè)提供一定程度的優(yōu)待，通過稅收優(yōu)惠、服務(wù)支持等方式鼓勵創(chuàng)新，并引導(dǎo)其積極開展知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資。

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篇6

    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關(guān)財產(chǎn)權(quán)各編沒有涉及知識產(chǎn)權(quán)。1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規(guī)定了著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和發(fā)明權(quán)，上述制度列入民法典之中的僅限于調(diào)整有關(guān)平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。這一體例設(shè)計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產(chǎn)權(quán)”編，同時它將包括專利權(quán)、商標權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)排除在外，其有限的內(nèi)容也不可能概稱為知識產(chǎn)權(quán)。1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發(fā)展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)，在生產(chǎn)中利用發(fā)明的其他創(chuàng)作成果的權(quán)利、繼承權(quán)、國際私法規(guī)則共7編。其中，除著作權(quán)以外的“創(chuàng)作成果的權(quán)利” 包括專利權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、商標權(quán)、商號權(quán)、合理化建議作者權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)。1994年俄羅斯聯(lián)邦民法典不完整地再現(xiàn)了這一綱要所設(shè)計的模式，擬定的知識產(chǎn)權(quán)編為第五編，冠名為著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，沒有包括專利權(quán)和商標權(quán)。事實上，1992年9月，該國已經(jīng)以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業(yè)標記法”。這部被稱為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”尚未完成世人關(guān)注的“知識產(chǎn)權(quán)編”，但其總則在“民事權(quán)利的客體”一節(jié)中已涉及到知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）”與物、工作和服務(wù)、非物質(zhì)利益等同列為權(quán)利的客體。新的俄羅斯民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權(quán)利客體的范圍，一是承認作為財產(chǎn)權(quán)利的無體物，將知識產(chǎn)權(quán)本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區(qū)別于一般意義上的物。但是總則關(guān)于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）”的規(guī)定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產(chǎn)權(quán)編限于著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，其他知識產(chǎn)權(quán)則以特別法形式出現(xiàn)，這就肢解了完整的知識產(chǎn)權(quán)體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，其體系結(jié)構(gòu)在相當程度上受1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統(tǒng)地規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業(yè)所有權(quán)保護法”、1994年“著作權(quán)保護法”、1988年“引進外國技術(shù)法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)”，含“著作權(quán)”、“工業(yè)所有權(quán)”、“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”三章。應(yīng)該說，越南民法典在知識產(chǎn)權(quán)立法體例頗具代表性，是乞今為止關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規(guī)定了傳統(tǒng)的主要知識產(chǎn)權(quán)類型，而對新興的知識產(chǎn)權(quán)制度沒有回應(yīng)；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關(guān)系問題，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的程序性規(guī)范、行政法與刑法規(guī)范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創(chuàng)新。這一變革緣于人們對知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性的認識。在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)歷了一個“封建特許權(quán)———精神所有權(quán)———無形財產(chǎn)權(quán)”的發(fā)展過程。在今天，知識產(chǎn)權(quán)則已成為世界各國所普遍承認的私權(quán)，一種新型的民事權(quán)利。我們以為，知識產(chǎn)權(quán)是民法對知識形態(tài)的無形財產(chǎn)權(quán)利化、制度化的產(chǎn)權(quán)形態(tài)。客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特性，但其私權(quán)的基本屬性與物權(quán)、債權(quán)等并無實質(zhì)性差別。在這個意義上說，立法者將知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特性和立法技術(shù)的諸多困難，民法典難以將知識產(chǎn)權(quán)融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。由于涉及諸多公法規(guī)范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產(chǎn)權(quán)制度（如越南法）。二是從各類知識產(chǎn)權(quán)抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性與形式美， 但其實質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現(xiàn)代民法典對知識產(chǎn)權(quán)制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現(xiàn)的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產(chǎn)權(quán)立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個綜合性的法律規(guī)范體系。知識產(chǎn)權(quán)制度本為規(guī)范個人知識財產(chǎn)權(quán)利之私法，但在立法中多設(shè)有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規(guī)范。誠然，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質(zhì)屬性；但是，從知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的特殊性出發(fā)，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上將難以兼容，民法典也就無法實現(xiàn)其形式上的“審美要求”；如果將知識產(chǎn)權(quán)制度根據(jù)其規(guī)范性質(zhì)不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

篇7

（三）、Trips與澳門在知識產(chǎn)權(quán)中的宗旨與基本原則 5

二、Trips與澳門著作權(quán)的范圍、效力和保護標準比較 6

（一）、關(guān)于文學(xué)藝術(shù)作品 6

（二）、關(guān)于計算機軟件及其數(shù)據(jù)庫的保護 7

（三）、關(guān)于出租權(quán)的保護 7

（四）．關(guān)于表演者、唱片及錄音制品的制作者、廣播組織的鄰接權(quán) 8

三、Trips與澳門著作權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)的實施比較 9

（一）、刑事違法行為 9

（二）、行政違法行為 10

（四）、知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)的公布 以及WTO安全例外條款 10

四、結(jié)束語 12

一、導(dǎo)論

（一）、Trips與澳門對知識產(chǎn)權(quán)含義的不同處理

就知識產(chǎn)權(quán)的概念而言，自從十七世紀法國人卡普左夫使用“知識產(chǎn)權(quán)”這個概念和18世紀中期德國在活字印刷術(shù)中使用知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵開始，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)歷了300年左右的歷史。 對知識產(chǎn)權(quán)的概念也有了廣義與狹義的之分。

廣義的知識產(chǎn)權(quán)包括人類一切智力創(chuàng)作的成果，即根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的規(guī)定，其權(quán)利內(nèi)容主要有以下各項： 1）文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品；2）表演藝術(shù)家的表演以及唱片和廣播節(jié)目；3）人類一切活動領(lǐng)域的發(fā)明；4）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；5）工業(yè)品外觀設(shè)計；6）商標、服務(wù)標記以及商業(yè)名稱和標志；7）制止不正當競爭，以及在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力活動而產(chǎn)生的一切其它權(quán)利。需要注意的是，該規(guī)定涉及的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容是相當廣泛的。雖然已經(jīng)有100多個國家參加了世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約（包括澳門地區(qū)在內(nèi)），也即大多數(shù)國家原則上已同意該公約廣義知識產(chǎn)權(quán)界定的范圍，但是中國澳門與各國幾乎都毫無例外地將科學(xué)發(fā)現(xiàn)排斥于法律所保護的排他性的權(quán)利之外，不授予科學(xué)發(fā)現(xiàn)以任何財產(chǎn)權(quán)利。在世界各國立法中，真正把世界知識產(chǎn)權(quán)組織所稱的“知識產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)容都當作知識產(chǎn)權(quán)予以保護的國家，并不多見。Trips由于是與貿(mào)易有關(guān)的協(xié)議，因而廣義知識產(chǎn)權(quán)中的科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)與民間文學(xué)有關(guān)的權(quán)利也沒有涉及。可見，各國及trips在概念上認同《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》的規(guī)定，但在立法上有所限制。

狹義的知識產(chǎn)權(quán)，或稱傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，則包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)（即“著作權(quán)”）兩部分。中國澳門已加入的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象有發(fā)明專利、實用新型、工業(yè)品外觀設(shè)計、商標、服務(wù)標記、廠商名稱、貨源標記或原產(chǎn)地名稱和制止不正當競爭；目前對工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作比較寬泛的理解，不僅應(yīng)適用于工業(yè)和商業(yè)本身，而且也應(yīng)同樣適用于農(nóng)業(yè)和采掘業(yè)，適應(yīng)于一切制成品或天然產(chǎn)品。版權(quán)則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)等。目前，中國澳門與世界各國無論在理論上還是在實踐中，對于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)（主要包括專利權(quán)、商標權(quán)和版權(quán)）的認識比較一致。大多數(shù)國家的知識產(chǎn)權(quán)立法正是在對這種狹義知識產(chǎn)權(quán)概念的認識指導(dǎo)下進行的。許多知識產(chǎn)權(quán)國際條約的簽訂，也可以認為是這種觀念的產(chǎn)物。而trips沒有規(guī)范狹義知識產(chǎn)權(quán)中的實用技術(shù)專有權(quán)的一部分內(nèi)容，例如“實用新型”。可見，這個協(xié)議中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)既非中國澳門與各國通常理解的狹義的知識產(chǎn)權(quán)，也非“建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約”中所定義的廣義的知識產(chǎn)權(quán)。這一協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)的范圍是與國際貿(mào)易實踐中一些經(jīng)濟大國在對外貿(mào)易中保護本國利益的實際需要相關(guān)。

（二）、Trips與澳門知識產(chǎn)權(quán)法律框架

《關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs) 是WTO文件的一個附件。WTO的文件可以用一個基本法，兩項程序法與四項部門法來歸納：

基本法是《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》 ；兩項程序法是《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》 與《貿(mào)易政策審議機制》 ；四項部門法是《多邊貨物貿(mào)易協(xié)議》 《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議與附件》 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（trips）《諸邊貿(mào)易協(xié)議》 。上述協(xié)議除了《諸邊貿(mào)易協(xié)議》，不允許成員挑選，要么全部簽署，要么全部不簽。而其中的《關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs) 在世界貿(mào)易組織中地位很重要。他與《關(guān)貿(mào)總協(xié)議》(GATT) 和《服務(wù)貿(mào)易總 協(xié)議》（GATS） 的地位也是平行的。它也可譯為“與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易在內(nèi)）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”。

WTO的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》法律框架有七個部分，共73條。主要內(nèi)容有：一般規(guī)定和基本原則，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍及使用標準，知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法，知識產(chǎn)權(quán)的獲得、維護及相關(guān)程序，爭端的防止和解決，過渡安排，機構(gòu)安排、最后條款等。

在澳門，知識產(chǎn)權(quán)法律框架（也即主要內(nèi)容）是由著作權(quán)（版權(quán)）和工業(yè)產(chǎn)權(quán)兩個方面組成：

一、著作權(quán)（版權(quán)）方面：

澳門的著作權(quán)一直以來主要適用1972年從葡萄牙延伸至澳門的著作權(quán)法。事實上，近數(shù)十年以來，科技的速度發(fā)展及在著作權(quán)方面所興起的國際新類型均使法律不相適應(yīng)。而11月25日第 4/85/M號法律及5月4日第17/98M號法令則只能填補其中部分法律漏洞。又鑒于目前存在非法大量復(fù)制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及將其進行交易的情況，因此，有需要對相關(guān)法令進行修訂。此現(xiàn)行法規(guī)不合時宜的局面，在相當程度上亦是基于加入世界貿(mào)易組織使澳門承擔國際義務(wù)而造成的，同時也是非法大量復(fù)制計算機程序、錄音制品及錄像制品以及這些交易行為對知識產(chǎn)權(quán)的侵害已達令人難以接受的程度的原因。此外，這種行為也已對本地區(qū)與其貿(mào)易伙伴間的關(guān)系構(gòu)成重大阻礙。本地區(qū)加入該WTO組織，即須同時受《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的約束，而該協(xié)議則帶來多項義務(wù)，其中包括須將域內(nèi)實施的法規(guī)配合《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的1971年《巴黎文本》、以及配合1961年于羅馬簽訂的《保護表演者、錄音制品錄制者和廣播組織羅馬公約》的義務(wù)。基于上述各項理由，幾年來澳門政府一直認為有必要核準新法規(guī)，并且也核準新法規(guī)，以履行本地區(qū)須遵守的國際義務(wù)，并同時響應(yīng)在著作權(quán)法方面的現(xiàn)代化需要。

現(xiàn)行的澳門的著作權(quán)（版權(quán)）包括以下范圍：著作權(quán)制度有關(guān)法例除了《著作權(quán)制度》（97/99/M）外，還有其它適用澳門特別行政區(qū)的有關(guān)著作權(quán)法例、公約和協(xié)議，包括有規(guī)范八月十六日第43／99／M號法令第195條至第200條、《計算機程序、錄音制品、錄像制品的商業(yè)及工業(yè)活動》、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議、世界版權(quán)公約、伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約。

篇8

知識產(chǎn)權(quán)有其特殊的存在形態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)是一種人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合體，知識產(chǎn)權(quán)的客體主要表現(xiàn)為智力成果。這種精神成果是有非實物性的,它的存在沒有不依賴于一定的形狀，不占有一定的空間。權(quán)利人對其的“占有”無法通過具體實物的控制來實現(xiàn)，在權(quán)利使用過程中，經(jīng)常面對的是不特定的多數(shù)人，難以通過自己實際的有效管理既排除他人的侵占，因此，這種無形財產(chǎn)又具有脆弱性和易受侵害性。因此，知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，它對法律和法律施行依賴的程度較其他有形財產(chǎn)要高得多，主要通過國家立法使其地位得到確認，且當權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)時，通過訴訟等方式主張自己的權(quán)利，方能顯示出權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)行使占有、控制，通過知識產(chǎn)權(quán)法律的施行和司法而使其取得法律保護。

而對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯不僅是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)人權(quán)益損害，還阻礙我們國家和民族的知識創(chuàng)新，破壞了公平競爭市場環(huán)境，破壞我國市場經(jīng)濟建設(shè)，甚至損害我國的國際形象。因而，改革開放以來，隨著國內(nèi)外經(jīng)濟社會形勢的變化以及中國加人WTO，相繼頒布和完善了專利法、商標法、著作權(quán)法以及與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的對外貿(mào)易法和刑法等相關(guān)法律。司法機關(guān)還根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護的具體司法實踐需要，頒布了進一步具體實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護的司法解釋，對嚴重侵犯了知識產(chǎn)權(quán)的行為予以嚴厲懲罰和打擊。可以說，目前，我國已逐步建立起相對完善的知識產(chǎn)權(quán)民事法、行政法以及刑事法律體系以及實體和程序等方面的保護機制。

根據(jù)權(quán)益維護的途徑進行劃分，對知識產(chǎn)權(quán)的保護可以分為知識產(chǎn)權(quán)的自行維護、知識產(chǎn)權(quán)的行政保護和知識產(chǎn)權(quán)的司法保護。這三種保護途徑并不相互排斥，權(quán)利人提起知識產(chǎn)權(quán)之訴，既是尋求司法保護，也是出于對知識產(chǎn)權(quán)的自行維護；權(quán)利人還可以先行尋求行政保護，而后再訴諸于司法，也可以直接訴諸于法院，直接尋求司法對知識產(chǎn)權(quán)的保護。但通過司法途徑實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護是最終的、最根本且有效的法律途徑。由權(quán)利人提起知識產(chǎn)權(quán)的訴訟或?qū)η址钢R產(chǎn)權(quán)的犯罪人提起刑事訴訟，人民法院對其進行審理和裁判，對違法行為予以糾正，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的人和構(gòu)成犯罪的人予以法律制裁，從而維護知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利、維護我國知識產(chǎn)權(quán)管理秩序，切實實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護。因此，以司法的方式可以國家司法權(quán)強制力來實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為予以嚴厲打擊，因此，運用民事或刑事制裁、通過行政訴訟等方式來實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的司法保護是最為實際有效的保護方式。根據(jù)人民法院所審理知識產(chǎn)權(quán)案件性質(zhì)和不同程序特點，可以將知識產(chǎn)權(quán)司法保護可劃分為知識產(chǎn)權(quán)的民事司法保護、行政司法保護和刑事司法保護。

一、知識產(chǎn)權(quán)的民事司法保護

對知識產(chǎn)權(quán)的民事司法保護是通過產(chǎn)權(quán)人或爭議人向人民法院提出確認或保護知識產(chǎn)權(quán)的訴訟請求，由人民法院對涉及知識產(chǎn)權(quán)爭議的案件進行審理并作出裁判，從而實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的民事司法保護。通過知識產(chǎn)權(quán)的民事司法程序所審理的案件主要為:關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬糾紛案件;關(guān)于侵犯專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和鄰接權(quán)、科技成果權(quán)等糾紛案件;不正當競爭糾紛案件，指依照《反不正當競爭法》第5條、9條、10條和14條的規(guī)定受理的案件;知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛案件;以及其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。目前民事司法程序?qū)RIPS協(xié)議規(guī)定的所有領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)，包括專利(發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計)和植物新品種、商標、著作權(quán)和鄰接權(quán)，以及計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)秘密、地理標識權(quán)利等，還有與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域的許多新類型權(quán)利，如計算機網(wǎng)格著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)域名、數(shù)據(jù)庫、民間藝術(shù)作品、實用藝術(shù)作品、原產(chǎn)地名稱等方面權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)司法保障的范圍。

由于知識產(chǎn)權(quán)方面的案件專業(yè)性、技術(shù)性較強，證據(jù)的收集與認定的難度較大，法律關(guān)系多有交叉，而且通常是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的確認、授權(quán)、維權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)訴訟程序結(jié)合在一起，因此，在知識產(chǎn)權(quán)案件的司法管轄上，將專利權(quán)糾紛案件由中級人民法院作為一審法院，而對于其他知識產(chǎn)權(quán)的案件，有條件的法院設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)審判庭，統(tǒng)一審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，或?qū)⒏黝愔R產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件集中于一個庭進行審理。甚至有人建議除少數(shù)已經(jīng)成立知識產(chǎn)權(quán)審判庭的基層法院外，各高級人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，決定由中級人民法院作為知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的一審法院。

知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件與其他民事糾紛案件一樣，應(yīng)當適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。在侵權(quán)案件中，原告應(yīng)當證明自己享有的知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利及被告對其實施了法律所禁止的行為。而被告提出的抗辯主張，對原告所舉事實與證據(jù)的否定或其自已的主張，就應(yīng)當為此提供必要的證據(jù)。對于已查明被告構(gòu)成侵權(quán)并造成原告損害的情況下，但原告損失額與被告獲利額等均不能確認的案件，采用定額賠償?shù)霓k法來確定損害賠償額。定額賠償?shù)姆取⒕唧w數(shù)額，由人民法院根據(jù)被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的類型、評估價值、侵權(quán)持續(xù)的時間、權(quán)利人因侵權(quán)所受到的商譽損害等因素在定額賠償幅度內(nèi)確定。

為加強知識產(chǎn)權(quán)的司法保護，在程序上，知識產(chǎn)權(quán)人或利害關(guān)系人在必要情況下可以依法向法院申請采取訴前臨時措施和訴中財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等訴訟措施，及時制止侵權(quán)行為，有效防止損失進一步擴大，從而利用司法手段維護權(quán)益。

二、知識產(chǎn)權(quán)的行政司法保護

對知識產(chǎn)權(quán)的行政司法保護是通過司法對行政機關(guān)所實施的，確認、管理知識產(chǎn)權(quán)等執(zhí)法行為的合法性、合理性實行司法審查來實現(xiàn)。我國目前主要是以行政訴訟的方式實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利的行政司法保護，當產(chǎn)權(quán)人不服行政機關(guān)所作出的涉及知識產(chǎn)權(quán)的具體行政執(zhí)法行為不服時，可提起行政訴訟，由人民法院對其行為的合法性予以審查，糾正違法行政行為，從而達到對知識產(chǎn)權(quán)的行政司法保護目的。

我國已在過去兩三年內(nèi)修改了《專利法》和《商標法》，將所有專利和商標的授權(quán)和維持程序改為司法終局裁決，對于專利復(fù)審委員會和商標評審委員會的違法行為可以提出，而且近幾年將專利復(fù)審委員會和商標評審委員會作為被告的訴訟案件迅速增長，成為當事人維護其知識產(chǎn)權(quán)的一條重要司法途徑。但我國目前對行政行為的司法審查范圍還是有限的，從而導(dǎo)致以行政司法審查方式來保障知識產(chǎn)權(quán)也有限，其有限性體現(xiàn)在三個方面。

1.不能侵害知識產(chǎn)權(quán)的對抽象行政行為予以司法審查。現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定法院只對行政機關(guān)及其工作人員對具體人、具體事、在具體環(huán)境中做出的對行政相對人有法律約束力的具體行政行為進行審查，不能對抽象的行政行為進行審查，哪怕這些行為已經(jīng)實際損害到了不特定的、多數(shù)人的知識產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)益。

2.不能對知識產(chǎn)權(quán)的行政終局裁決進行司法審查。根據(jù)我國《行政訴訟法》第12條第4項規(guī)定，人民法院不受理行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。如不服國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府行政復(fù)議決定，而向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院作出最終裁決人民法院不予受理。

3.缺失正當法律程序?qū)彶椤Ｐ姓袨閼?yīng)當公平、公正，符合正當法律程序的原則，司法審查也應(yīng)力求確保任何涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政決定符合最低限度的公正、合理性，如果行政司法審查僅以“顯失公正”或“”作為是否合理與正當?shù)臉藴剩瑒t會使一些行式或程序不合理、不公正的行政行為躍過司法審查范圍而致使對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益保護不利。

我國已加入WTO，所簽署的WTO法律文件當中的TRIPs協(xié)議關(guān)于涉及知識產(chǎn)權(quán)保護涉及行政審查范圍、司法保護的程序、保護措施等規(guī)定，它規(guī)定司法審查應(yīng)涵蓋所有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的取得或維持的行政決定，異議、撤銷和注銷的行政決定，并要求各成員國采用有效的程序措施，即司法審查程序，制止任何侵犯協(xié)議所包含的知識產(chǎn)權(quán)的行為，且避免對合法貿(mào)易造成障礙。因此，當有行政行為或行政決定侵犯到知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利的時候，我國目前還難以全面對知識產(chǎn)權(quán)的予以行政司法保護，還需通過其他途徑解決。

三、知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護

知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保障主要是通過對嚴重侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重，依照刑法構(gòu)成犯罪的行為處以刑罰處罰的制裁方式予以保障，當然，作為知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的人可以在國家對犯罪人進行追訴的同時，提起附帶民事訴訟，追償受到犯罪行為侵害的物質(zhì)、財產(chǎn)損失。

篇9

2.程序法領(lǐng)域 

在《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》中，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件歸為“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，這類案件屬于自訴案件，受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)人可以不經(jīng)過檢察機關(guān)而自行向法院提起訴訟，從而將刑事訴訟的程序啟動，來達到維護自己合法利益的目的。法院對于知識產(chǎn)權(quán)人依法進行的起訴應(yīng)當受理，并通過相關(guān)的刑事訴訟程序來對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為依法進行刑事制裁。如果知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利受到嚴重侵害或者已經(jīng)嚴重的將社會的經(jīng)濟秩序擾亂，這類案件就應(yīng)該歸屬于刑事訴訟程序中的公訴案件，應(yīng)當由公安機關(guān)來進行立案和偵查活動，從而維護知識產(chǎn)權(quán)人的合法利益。 

二、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護存在的問題 

我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的相關(guān)制度不管是在實體法還是程序法上都在不斷的完善，但是我國知識產(chǎn)權(quán)在刑法保護上仍存在著很多問題。 

1.立法模式上的不足 

目前我國在專門的知識產(chǎn)權(quán)立法文件中，如《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》等對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進行了刑法的規(guī)定，這種規(guī)定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中則對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進行了集中的規(guī)定，這反映了我國通過利用刑法來打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的堅決態(tài)度。但是這種立法模式仍存在著一些問題。由于市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件屢禁不止，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的手段和方式越來越多。這就要求刑法要隨著侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不斷出現(xiàn)新變化而實時的做出調(diào)整，但是，刑法本身有其特殊性，不能頻繁的發(fā)生變動，必須要在一定時間內(nèi)保持穩(wěn)定性，這就使刑法不能完全適應(yīng)社會發(fā)展的對懲罰犯罪的需求，造成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰與刑法的穩(wěn)定性規(guī)定相沖突。 

2.過高的起刑點 

我國在2004年開始實行的《最高法、最高檢關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額，并將知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定標準規(guī)定為涉案數(shù)額較大或者發(fā)生嚴重的犯罪情節(jié)。從這個規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定標準過高，也就是說，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標準有過高的傾向。這樣一來，就使很多嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為無法受到刑法的嚴厲懲罰。 

三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的相關(guān)建議 

對于當前我國知識產(chǎn)權(quán)刑法的保護，不管是從實體法上還是程序法上都存在這樣或那樣的問題，通過對這些問題的簡單分析，增加對這些問題的認識，從而針對這些問題，提出完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的相關(guān)建議。 

1.制定專門適用的知識產(chǎn)權(quán)刑法 

我國目前主要在《刑法》中對知識產(chǎn)權(quán)進行了規(guī)定，但是刑法由于其在一定時期內(nèi)必須保持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性而不能頻繁的進行修改，否則將不利于社會的穩(wěn)定。而現(xiàn)實的社會是處于發(fā)展變化中的，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為必將會出現(xiàn)新的形態(tài)，《刑法》中的規(guī)定也就不能有力的打擊到新出現(xiàn)的犯罪形態(tài)，這也就造成了刑法與不斷變動的社會之間的沖突。為了將這一沖突合理的解決掉，又能很好的打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪出現(xiàn)的新形態(tài)，建議將《刑法》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定保留的同時，專門制定知識產(chǎn)權(quán)保護上的刑法，將關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為集中放到一部法律中，并能夠隨著新的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪形態(tài)的出現(xiàn)而適時的加以更改和補充。 

2.知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起刑點適當降低 

這種關(guān)于起刑點的規(guī)定不但比發(fā)達國家的標準要高，而且也不符合TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。建議將知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起刑點予以適當?shù)慕档停剐谭軌驅(qū)η址钢R產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進行及時的調(diào)整。在我國，對于將涉案的數(shù)額較大這一標準予以降低的做法具有很強的可行性。雖然對于具體要降低多少數(shù)額目前還沒有定論，但是考慮到我國當前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護在起刑點方面存在的種種弊端，將涉案的數(shù)額標準予以降低是勢在必行的。降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起刑點，可以更嚴厲地對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進行懲罰和打擊，為知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益提供更加有力的保障。 

四、結(jié)語 

我國知識產(chǎn)權(quán)制度的存在也僅有30年的時間，與西方發(fā)達國家?guī)装倌甑膶嵺`相比，存在一些問題是很正常的現(xiàn)象。在我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護上出現(xiàn)問題時，要在我國基本國情的基礎(chǔ)上，借鑒西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，制定適合我國的法律制度。知識產(chǎn)權(quán)刑法保護制度的形成需要時間，法律條文的修訂在短時間內(nèi)就可以完成，但是一種觀念的傳承卻需要很漫長的過程，所以對于知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護要靠全體法律人甚至整個社會的共同努力，為我國建立起更加完善的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。 

參考文獻： 

[1]李凱.轉(zhuǎn)基因植物知識產(chǎn)權(quán)保護的制度構(gòu)建及完善[J].知識文庫，2016（15）. 

篇10

一、禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)濫用是權(quán)利濫用在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的體現(xiàn)。權(quán)利濫用是指權(quán)利人在行使權(quán)利中故意超越權(quán)利界線損害他人的行為。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言,它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使某權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?導(dǎo)致對權(quán)利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。

關(guān)于禁止權(quán)利濫用的法律觀念最早見于羅馬法，是從對權(quán)利濫用即從禁止的方面來制定規(guī)則，其中最具影響力的規(guī)則即是“使任何人不濫用己物乃系公共利益之所在。在羅馬法學(xué)家看來,任何人不得惡意地使用自己的有體物和無體物，如各種財產(chǎn)權(quán)利,這是立法從社會公共利益的需要出發(fā)而確立的制度價值所在。在后世立法中，禁止權(quán)利濫用逐漸地成為法律制度中的一項基本原則。

禁止權(quán)利濫用原則外在表現(xiàn)為對權(quán)利使用加以一定限制。但法律禁止權(quán)利濫用并不是為了對權(quán)利施加限制,其深層次的目標是為了保護和實現(xiàn)權(quán)利。法律禁止權(quán)利濫用是一種積極捍衛(wèi)權(quán)利的手段,它是為權(quán)利而限制權(quán)利,與法律保護權(quán)利可謂是一體兩面。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護與濫用之利益平衡機制

在科技進步日新月異和經(jīng)濟全球化迅猛發(fā)展的現(xiàn)代社會，充分尊重和有效保護知識產(chǎn)權(quán)既是一個基本的道德要求，也是一個基本的法律規(guī)則。在知識經(jīng)濟的背景下，中國也需要適應(yīng)科技、經(jīng)濟發(fā)展和國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展的趨勢，通過進一步完善立法、嚴格執(zhí)法來促進知識產(chǎn)權(quán)的充分和有效的保護。但是，知識產(chǎn)權(quán)保護不能神圣化和絕對化，而必須有一個合理與適度的界限。需要強調(diào)“適度保護”，以使權(quán)利人利益的保護和需要合法獲得知識和信息的一般社會公眾的利益協(xié)調(diào)與平衡，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)品的社會效用的最大化。

知識產(chǎn)權(quán)制度本身的確立就是利益平衡的結(jié)果，是法律對私權(quán)的保護和社會公眾對知識產(chǎn)品需求的權(quán)衡。知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予和保護知識產(chǎn)權(quán)，期望實現(xiàn)激勵知識創(chuàng)新、增進社會利益和促進社會發(fā)展的目標。激勵創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)機制的最基本、最主要的目的。知識產(chǎn)權(quán)的激勵機制就在于，基于知識創(chuàng)造活動的特點，知識產(chǎn)權(quán)法明確賦予知識創(chuàng)造者以某種專有權(quán)，讓其對該知識產(chǎn)品享有在一定期限內(nèi)的獨占權(quán)，這就以利益驅(qū)動機制刺激這種知識創(chuàng)造活動持續(xù)地進行，促進技術(shù)起步，進而不斷地為經(jīng)濟發(fā)展提供動力和燃料。但在知識產(chǎn)權(quán)的運用和實踐中，權(quán)利的本質(zhì)有時卻發(fā)生了變化，衍生出與權(quán)利保護目的相矛盾的力量。整個知識產(chǎn)權(quán)制度不再注重維持權(quán)利人與社會公眾利益的平衡，而是表現(xiàn)為權(quán)利人日益將其權(quán)利凌駕于公共利益之上，知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)了異化。

知識產(chǎn)權(quán)制度除了要實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的目標外，還要實現(xiàn)維護社會公正的目標，其具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在界定和保護上要受到某種限制。例如法定與強制許可制度以及合理使用制度等，均是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制的體現(xiàn)，從而實現(xiàn)所謂知識產(chǎn)權(quán)與公共利益的價值平衡。知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計既要保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益從而促進知識產(chǎn)品創(chuàng)造，同時也需要防止由于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利濫用而對國家、公眾和他人利益造成損害。在知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實制度運行層面來看，賦予知識產(chǎn)品以壟斷性私人產(chǎn)權(quán)的制度，雖有助于刺激知識產(chǎn)品創(chuàng)新，但難免給知識產(chǎn)品獨占者攫取壟斷利益大開方便之門。同時，由于知識產(chǎn)權(quán)的國家賦予是建立在社會大眾行當讓渡使用與獲取知識產(chǎn)品的自由權(quán)這種代價的基礎(chǔ)上。因而知識產(chǎn)權(quán)這一壟斷性特權(quán)的賦予，也可能為權(quán)利人妨礙創(chuàng)新知識產(chǎn)品的使用與傳播創(chuàng)設(shè)了“合法化”的借口。

創(chuàng)造性智力成果等知識產(chǎn)品的生產(chǎn)與使用，總是存在制度經(jīng)濟學(xué)上所謂知識生產(chǎn)的個體性與知識使用的公共性之間的矛盾。為解決此種矛盾，知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計在賦予知識產(chǎn)權(quán)人以專有權(quán)利的同時，也創(chuàng)設(shè)適度而必要的權(quán)利行使的限制機制。

三、完善我國禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定

1.知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。（1）明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使都必須遵循合法的原則。《專利法》第5條規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。”《著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。”

（2）對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使進行了合理的限制。如《專利法》第六章“專利實施的強制許可”、第69條所規(guī)定的不視為侵權(quán)的五種情形，《著作權(quán)法》第2章第4節(jié)“權(quán)利的限制”。

2.反壟斷法的規(guī)定。《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”

3.其他法律法規(guī)的規(guī)定在其他的法律中，對于禁止知識產(chǎn)權(quán)的濫用也有所涉及，《民法通則》第7條：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”此條的規(guī)定，也包括了行使知識產(chǎn)權(quán)的民事活動。另外，《合同法》第329條、《對外貿(mào)易法》第五章《反不正當競爭法》第12條等的規(guī)定，都涉及知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)行為。

4.TRIPS協(xié)議的規(guī)定。在專門規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的 TRIPS 協(xié)議中，對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為也進行了限制。TRIPS 協(xié)議的第 8 條以及第 40 條中對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為作了明確規(guī)定。總的來說，就是允許各成員國在不違反 TRIPS 協(xié)議的前提下，為了公眾健康、社會公共利益等可以對知識產(chǎn)權(quán)加以限制，主要就是可以實施知識產(chǎn)權(quán)的強制許可，并可以對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為采取強制措施，還有在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不得有不合理限制貿(mào)易的行為或有消極影響的行為。此外 TRIPS 協(xié)議的第 13條、第16條第1款、第17條、第24條第8款、第26條第2款和第30條中分別提出了對著作權(quán)、商標權(quán)等具體的權(quán)利給予了限制。

從上述內(nèi)容來看，雖然我國的法律法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)濫用有所規(guī)定，但規(guī)定的比較原則、零散，且較為粗糙，不利于在司法實踐中把握和操作，導(dǎo)致不能統(tǒng)一、準確地認定知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為。

（二）完善我國禁止知識產(chǎn)權(quán)法律體系的設(shè)想

1.在知識產(chǎn)權(quán)法中進一步明確禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的原則。權(quán)利不得濫用原則是我國民法的基本原則，《民法通則》第 7 條的規(guī)定被視為權(quán)利不得濫用原則的立法依據(jù)。 民法基本原則的功能在于填補法律漏洞，為審判實踐提供依據(jù)。同時，應(yīng)當在專利法、著作權(quán)法、商標法等法律中明確地規(guī)定：禁止專利權(quán)濫用、禁止著作權(quán)濫用、禁止商標權(quán)濫用等,并且對相關(guān)概念加以界定, 增強其可操作性。

2.完善、修改現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)中有關(guān)禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定。可以借鑒美、日、歐盟等西方發(fā)達國家以及我國臺灣關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用立法的經(jīng)驗，同時在TRIPS協(xié)議的框架下，對我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進行修改，進一步明確、細化有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款, 為處理有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛提供明確的法律依據(jù)。

3.細化反壟斷法中禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定，明確責任

雖然《反壟斷法》已經(jīng)正式實施，但目前它僅是一些原則性規(guī)定，其順利實施并發(fā)揮應(yīng)有作用還有賴于大量相互配套的法規(guī)出臺，以及專業(yè)執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員的合理有效配合。在禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用方面，建議制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南或?qū)嵤┘殑t、條例，集中、完整地規(guī)定一定時期關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用反壟斷法的基本立場和觀點。同時，現(xiàn)行的《反壟斷法》僅注重行政責任的規(guī)定，對民事責任的規(guī)定很籠統(tǒng)，且沒有刑事責任。因此，應(yīng)該規(guī)定及進一步完善上述三種責任。

4.積極參與國際規(guī)則的制定，營造公平、公正的國際競爭環(huán)境。除了完善國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度外，我們還應(yīng)當積極參與相關(guān)國際規(guī)則的制定與修改。融入世界越深，我們要遵守的規(guī)則就越多，這對我們也是一個制約，這是必然的。作為發(fā)展中大國，將不僅僅滿足于作國際體系的參與者，而將更積極地扮演維護者和建設(shè)者。這就要求中國不僅要模范遵守現(xiàn)有的國際規(guī)則，更要積極參與到制定新規(guī)則的進程中去。通過參與制定國際規(guī)則，更好地維護國家利益，營造公平、公正的國際競爭環(huán)境。我們更應(yīng)該思考的是如何強化國家法律?如何對待一些新理念，新文化，新規(guī)范等。這對我國發(fā)展市場經(jīng)濟，迎接經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)具有重要的意義。

參考文獻：

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[4]劉筠筠.知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制的探索與比較研究[J].長白學(xué)刊，2008（3）.

篇11

國務(wù)院于2008年6月5日關(guān)于《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（以下簡稱“綱要”）進行了正式的公布，這個文件的頒布，意味著國際競爭力經(jīng)過自我創(chuàng)新能夠得到提高，從而也推進了國家經(jīng)濟社會進步的戰(zhàn)略方針，預(yù)示著知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)將會逐漸起色。國家經(jīng)濟快速進步的關(guān)鍵競爭力是知識和技術(shù)，隨著經(jīng)濟迅速發(fā)展時代的來臨，它受到了大家的重視，從而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的位置也同樣受到了重視。為了能夠使我國知識產(chǎn)權(quán)的制度建立和我國未來發(fā)展的經(jīng)濟社會？起到重要的影響力，關(guān)于國家知識產(chǎn)權(quán)策略的問題國務(wù)院也進行了制定。

知識產(chǎn)權(quán)立法在實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的過程中起著非常重要的基礎(chǔ)性作用。在實施國家知識產(chǎn)權(quán)策略方面具有最根本且重要意義的是建立知識產(chǎn)權(quán)制度。首先，知識產(chǎn)權(quán)保護的前提和基礎(chǔ)是法律制度，只有經(jīng)過法律制度的同意和規(guī)范，才能夠執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的實施和建設(shè)。在民事權(quán)利中知識產(chǎn)權(quán)屬于對世權(quán)。對世權(quán)的根本原則是權(quán)利法定。權(quán)利法定的概念就是指當事人約定是起不到任何作用的，需要由法律來制約對于權(quán)利的種類和權(quán)利的內(nèi)容。在一個國家里面，知識產(chǎn)權(quán)的形式受智力結(jié)果所制約著，只有得到國家法律的確認之后所謂的知識產(chǎn)權(quán)才具有相應(yīng)的法力效益。知識產(chǎn)權(quán)立法是知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的前提和根本，也確定了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律體系是必然存在的一個先決條件。對于綱要實行的引導(dǎo)和支持需要知識產(chǎn)權(quán)法律體系的改善。改善知識產(chǎn)權(quán)制度是綱要實行策略的首要任務(wù)，同時在策略的實施中應(yīng)當確定建立知識產(chǎn)權(quán)的快速發(fā)展。我們應(yīng)當在國家知識產(chǎn)權(quán)策略的實行中，不通順？

2、建立我國知識產(chǎn)權(quán)法制的對策

2.1彼此之間的連接不協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)的立法時間比其他方面要短些，原因是不管是在國內(nèi)、國際方面，都會出現(xiàn)各式各樣的新問題、新現(xiàn)象，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)在各方面的活躍性。從我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)立至今，專利法已經(jīng)完成了第三次修訂。商標法和版權(quán)法將要面臨第三次修訂。即便我國的知識產(chǎn)權(quán)法律修訂的如此頻繁，然而對于許多前沿問題仍然沒有應(yīng)對措施。比如，專利與標準之間存在于專利方面的問題，隨著技術(shù)進步版權(quán)方面產(chǎn)生的銜接服務(wù)商的責任因素，隨著開放注冊商標在商標方面帶來的惡意搶注現(xiàn)象日益增多等。另外，還有如間接的侵權(quán)問題如何進行判斷，以及誠信原則等，這些屬于知識產(chǎn)權(quán)方面的民事法律問題的共同特點。雖然這些問題在？領(lǐng)域也不同程度地存在，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的突出較早，知識產(chǎn)權(quán)立法需要解決這些問題往往更為迫切。存在的這些問題在知識產(chǎn)權(quán)方面的表現(xiàn)比在民事方面的表現(xiàn)要早一些，因此對于處理這些問題知識產(chǎn)權(quán)方面是迫在眉睫的。利用普通的民事法律若可以找到完善處理的方法的話，就能夠節(jié)省立法的資源，免除很多復(fù)雜的步驟，同時實際生活中所存在的迫不及待的問題也可以得到處理。因此，我國今后在關(guān)于立法、執(zhí)法的工作方面的課題就應(yīng)當加以重視和深入探究，促使知識產(chǎn)權(quán)法律體系與民事法律體系之間的密切合作，制度合力更加有效。

2.2知識產(chǎn)權(quán)所存在的漏洞。防止濫用知識產(chǎn)權(quán)式綱要策略目標中的核心內(nèi)容，想要保護市場秩序的公平和群眾的合法權(quán)益以及防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，需要制訂有關(guān)的法律法規(guī)，從而限定合理知識產(chǎn)權(quán)的范圍。即便我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系在多年的努力情況下，已日益完善，然而很多具體的制度還應(yīng)該進行改善。我國目前在知識產(chǎn)權(quán)方面，相對嚴重的是假冒、盜版等現(xiàn)象，對于侵犯人權(quán)的維權(quán)成本比較高，因此，造成不能及時保護好知識產(chǎn)權(quán)的利益。出現(xiàn)這樣的情況，歸結(jié)于法律體制的原因和執(zhí)法原因。例如，侵權(quán)人通常利用確權(quán)程序過長這個因素來拖延訴訟，從而逃避侵權(quán)責任等。此外，知識產(chǎn)權(quán)的濫用想象存在于知識產(chǎn)權(quán)方面，例如，為了排除與他人的競爭，惡意對他人提出侵權(quán)警告甚至訴訟；這是許多權(quán)利人在權(quán)利并不穩(wěn)定或者缺乏侵權(quán)事實的狀況下，有些權(quán)利人取得專利、注冊商標等知識產(chǎn)權(quán)，是希望能夠給他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)障礙，從而得到高額使用費或賠償金，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營。這些現(xiàn)象的存在，告誡我們應(yīng)當深刻的思索和探究知識產(chǎn)權(quán)法律體系，將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公眾之間的利益關(guān)系進行均衡，合理、正確地設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)的適用范圍，能夠合理維護知識產(chǎn)權(quán)，還能夠制止給社會公眾由于知識產(chǎn)權(quán)的操縱性造成不必要的影響。

3、知識產(chǎn)權(quán)法律制度的進步趨勢

3.1知識產(chǎn)權(quán)在不同方面的位置。發(fā)展不均衡發(fā)生在我國的文化和技術(shù)方面，在文化方面，雖然我國文化傳承豐富但文化產(chǎn)業(yè)相對落后，技術(shù)方面，我國某些科學(xué)技術(shù)在理論研究和實踐方面處于國際領(lǐng)先地位，而另一些科學(xué)技術(shù)方面與國際水平相比卻相差甚遠。因此，對于我國未來發(fā)展中建立知識產(chǎn)權(quán)法制與保護知識產(chǎn)權(quán)等不同方面的狀況要相互結(jié)合，從而達到準確合理的保護水平。這樣能夠加速我國優(yōu)勢領(lǐng)域的進步，使我國的知識產(chǎn)權(quán)制度與國情更貼切，更有特色。

3.2處理知識產(chǎn)權(quán)的濫用原則。應(yīng)加以重視的是未來建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的法制中對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和社會公眾的均衡聯(lián)系，因為知識產(chǎn)權(quán)是具有操作性意義的權(quán)力，它的實行對于公眾有著很大的影響力。法律制度的許多實例顯示，在實施中只對于權(quán)力施行保護政策，而忽略了形式的嚴格控制，那么就會造成濫用權(quán)力，同樣的道理知識產(chǎn)權(quán)也是一樣。我國現(xiàn)今出現(xiàn)了不正當實施知識產(chǎn)權(quán)的情況，如訴訟權(quán)濫用、惡意申請臨時保護、強行搭售、無正當理由拒絕許可等。許多濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題和反操縱問題相混淆，顯示出了知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象的復(fù)雜性，為了在未來發(fā)展中能夠更深層的明確和規(guī)范建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法制，應(yīng)當合理限制未來的操縱行為與知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的問題。知識產(chǎn)權(quán)法律體系自身存在缺點導(dǎo)致許多濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題，因此對知識產(chǎn)權(quán)法律制度應(yīng)當進行改善，針對知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象對相關(guān)法律法規(guī)做出更好改善、規(guī)范。

3.3從國情出發(fā)，解決實際問題。我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)自從加入WTO以后迅速發(fā)展，現(xiàn)在已經(jīng)與WTO接軌，然而我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域由于頻繁的國際貿(mào)易往來仍面臨著很大壓力。我國知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)了由國內(nèi)向國外的發(fā)展變化，從我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)過程和建設(shè)成果能夠表現(xiàn)出來。經(jīng)濟增長模式在創(chuàng)新型國家的建設(shè)局面下逐步轉(zhuǎn)變，知識產(chǎn)權(quán)保護也需要改變，對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度和法律法規(guī)進行合理的協(xié)調(diào)，應(yīng)當隨著國情來轉(zhuǎn)變我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)，從而我國經(jīng)濟發(fā)展中需要處理的現(xiàn)實問題得以解決。總之，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度從改革開放以來迅速發(fā)展，得到令人矚目的成果，知識產(chǎn)權(quán)制度在實行也獲得了理想的結(jié)果。然而，在日益激烈的國際競爭中，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律系統(tǒng)維護的先進性和有效性，我們?nèi)孕枰粩嗤晟频姆上到y(tǒng)，它更實用的解決我們的問題，更符合在中國國情的條件下，更適應(yīng)中國的經(jīng)濟和文化發(fā)展的需要。然而，我國知識產(chǎn)權(quán)法制體系要維持在日益激烈的國際競爭中的進步性和有效性，就應(yīng)當對知識產(chǎn)權(quán)法律體系進行不斷的改善，從而能夠更切合我國國情，順應(yīng)我國經(jīng)濟文化進步的需求，進而處理我國的現(xiàn)實問題。

【參考文獻】

[1]陶婧源.打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題研究[J].法制與社會，2012（20）.

篇12

首先，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪來說，知識產(chǎn)權(quán)保護法的范圍不大。就現(xiàn)在來說，我國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護嚴重不足，這是不爭的事實，無論是現(xiàn)在已經(jīng)立法的法規(guī)數(shù)量還是說在面對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的處理質(zhì)量上都說明了這一點。 

現(xiàn)如今我國的法律的規(guī)定了著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等等的12個具體名目的知識產(chǎn)權(quán)，然而這12種知識產(chǎn)權(quán)中，僅僅只有4各個得到了法律的明確保護，也就是說法律法規(guī)的不夠完善，使得在處理知識產(chǎn)權(quán)問題方面會有許多問題，包括如何處理，如何保護等，沒有有效的保護好知識產(chǎn)權(quán)也使得知識產(chǎn)權(quán)犯罪越來越多，越來越囂張。 

4種受到明確保護的知識產(chǎn)權(quán)有著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)，但是即便如此，這4種知識產(chǎn)權(quán)也沒有得到非常全面的保護，只是僅僅保護了其中的一部分，尤其是專利權(quán)的保護，保護力度十分的弱，可想而知現(xiàn)如今法律對于知識產(chǎn)權(quán)保護上的不足。因此現(xiàn)在應(yīng)當趕緊完善關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)。 

原本對于知識產(chǎn)權(quán)保護來說已經(jīng)非常的脆弱了，那么一旦和網(wǎng)絡(luò)掛上鉤，如何處理這類的知識產(chǎn)權(quán)犯罪將更加難。現(xiàn)如今，在司法中，對于此類網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定上會有幾個問題：一是定性難，合法性和非法性經(jīng)常混在一起，沒有辦法具體確定侵犯金額。二是調(diào)查難，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)復(fù)雜而且容易復(fù)制，一般很難具體認定誰是最初的侵權(quán)的犯罪嫌疑人。三是法律適用難，傳統(tǒng)的法律很難和網(wǎng)路上的犯罪相適應(yīng)，。正因為這些難題，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護更加的難。 

互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，不僅僅對于人們生活產(chǎn)生了重大影響，同樣也影響了我們傳統(tǒng)的法律體系。因為是網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的犯罪，使得傳統(tǒng)的法律法規(guī)沒有辦法能完全的保護好受害人，網(wǎng)絡(luò)犯罪以及其虛擬性的加入，傳統(tǒng)的法律如何面對，如何認定犯罪事實都是司法機關(guān)，立法機構(gòu)都需要思考的問題，然而在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪上面，問題更為顯著：一是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定不夠清晰，第二就是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪之后所帶來的危害結(jié)果，很難得到一個確切的認定。 

2 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的形勢政策、立場變化 

既然網(wǎng)絡(luò)對于知識產(chǎn)權(quán)的犯罪這一影響不可逆轉(zhuǎn)，那么相關(guān)的部門就需要順應(yīng)這一個潮流，完善知識產(chǎn)權(quán)保護法規(guī)。 

一是從適度保護到同等保護的轉(zhuǎn)變。一直以來，我們國家都十分重視傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)的保護，對于知識產(chǎn)權(quán)這類新型的智慧財產(chǎn)權(quán)不是十分重視，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上來說，同等保護應(yīng)當是以后知識產(chǎn)權(quán)保護法的最基本的立場。這里的同等保護是指知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)當?shù)玫胶推渌敭a(chǎn)保護相同等的保護。現(xiàn)如今我國的發(fā)展階段進入了一個新的階段，就是從粗獷型的發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)榧s型，這時候?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)的保護將會是必然要求。如今我國的經(jīng)濟社會等各方面的發(fā)展已經(jīng)越來越重視對于知識產(chǎn)權(quán)的保護。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)的保護將會更加有利于新型社會的發(fā)展，保護知識產(chǎn)權(quán)能提高國家發(fā)展，適度保護顯然已經(jīng)落伍了。 

二是知識產(chǎn)權(quán)同等保護的重要性和必要性。現(xiàn)在已經(jīng)有許多的案例告訴了我們，知識產(chǎn)權(quán)的犯罪具有極大的社會危害，應(yīng)當也是必須要追究刑事責任，所以同等保護的這個轉(zhuǎn)變十分重要。如若能夠得到刑法的支持，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪一旦到了具有極大社會危害的時候，那么刑事責任，打擊犯罪，保護知識產(chǎn)權(quán)才是現(xiàn)如今我國知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)該做的地方。由此可見同等保護的重要性和必然性。 

三是知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)該避免走向另一個極端，也就是過度保護，在以后，對于無形財產(chǎn)的保護，也就是對于知識產(chǎn)權(quán)的保護也會越來越完善，對于此類的保護應(yīng)當避免走向過度保護這一極端。 

由此可見，我國未來的對于知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)當更多的是保護范圍的擴大，而不是過多的增加保護強度。如今危害嚴重的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的原因有許多方面，其中也有各個執(zhí)法部門之間的處理協(xié)同不暢，侵權(quán)案件沒能及時移送，以及隨著網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，新技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致侵權(quán)方式不斷變化而立法沒有顧及到等等多種原因。因此，保護范圍的擴張才是現(xiàn)如今加強網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護的基本。 

既然法律對于知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍過窄已經(jīng)是阻礙知識產(chǎn)權(quán)犯罪保護的最重要問題。首先是現(xiàn)如今互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟高速發(fā)展的同時，知識產(chǎn)權(quán)也越來越多，卻也同樣極容易被侵權(quán)。再者就是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪越來越多，而且其侵權(quán)的危害也越來越大，由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，技術(shù)越來越新穎復(fù)雜，在網(wǎng)絡(luò)之中，犯罪嫌疑人完全可以不用認識被害人就能做到知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)。第三就是在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中，立法，執(zhí)法等都處于一個灰色地帶，沒有有效的保護，在認定方面有時候都不是很明確，對知識產(chǎn)權(quán)沒有做到一個完善的保護。這些種種，都體現(xiàn)了現(xiàn)如今知識產(chǎn)權(quán)保護擴張的必要性和合理性。 

3 網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當具有經(jīng)濟型和及時性 

如上所說，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的完善非常必要，同樣也不能沒有時效性。知識產(chǎn)權(quán)保護法的法規(guī)訂立的時候周期不能過長，要保證對于一些新出現(xiàn)的犯罪手段要有有效的制裁措施，這就需要司法刑法相互協(xié)作。 

我們在完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護法中要選擇的就是推動立法更新。在立法完善的過程之中也必須要謹記，不能太倉促，要抓重點，分層次的推進。太過著急的更新會帶來法律自我相悖，新法律法規(guī)的不完善導(dǎo)致的其他問題，會給處理網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪帶來各種不利的影響。只有在刑法結(jié)束下無法解決的才能采取立法的手段。 

在如今社會的發(fā)展情況之下，法律的不完善，沒能及時更新我們應(yīng)當理解，現(xiàn)在我國的社會發(fā)展可以說是翻天覆地，沒能及時訂立新的法律也是情有可原，但是，沒能來的及不意味著就不需要更新。社會的發(fā)展會出現(xiàn)各種各樣的新問題，比如這次我們所說的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，刑法司法等部門所需要面臨的問題也越來越多，如何在如今的大環(huán)境之下能夠一步步的做到應(yīng)對這些新問題，能夠及時訂立新的法律來完善對于被害人的保護，才是重中之重。我們可以通過對于現(xiàn)有法律的更新完善，同時在更新之中確定新的法律來應(yīng)對新的問題，比如對于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護的完善來預(yù)防一些網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪。 

4結(jié)語 

以上就是我對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系的問題所得出的看法和相應(yīng)的應(yīng)對方案和措施。 

篇13

公權(quán)與私權(quán)的劃分，是我們識別知識產(chǎn)權(quán)民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權(quán)”（status civitatis），其內(nèi)容即包括公權(quán)和私權(quán)。其中，公權(quán)是指市民法所規(guī)定的選舉權(quán)（即參與議會制定法律和選舉官吏的權(quán)利）和被選舉權(quán)（即被選舉為官吏或議員的權(quán)利）；私權(quán)則包括婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)。[1]后世學(xué)者關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分，皆導(dǎo)源于羅馬法理論。知識產(chǎn)權(quán)歸類于私權(quán)，在于它具備私權(quán)的一般確認標準：第一，它是私人的權(quán)利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關(guān)系的主體。知識產(chǎn)權(quán)是“關(guān)于平等主體相互之間的權(quán)利”。第二，它是私有的權(quán)利，私權(quán)是特定主體享有的私人權(quán)利，而不是一切人同享的公共權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是“關(guān)于私人利益方面的權(quán)利”。第三，它是私法上的權(quán)利。根據(jù)私法自治的原則，允許“各個主體根據(jù)他的意志形成法律關(guān)系”。[2]知識產(chǎn)權(quán)是“私法上所確認的權(quán)利”。

知識財產(chǎn)私權(quán)化，是羅馬法以來財產(chǎn)領(lǐng)域“非物質(zhì)化”革命的結(jié)果。羅馬法的物與物權(quán)制度是一個物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，雖然缺乏包容非物質(zhì)財富的制度空間，但其創(chuàng)制的“無形財產(chǎn)”學(xué)說，為“財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命”提供了關(guān)鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產(chǎn)是為知識產(chǎn)權(quán)的客體，不同于物權(quán)所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學(xué)知識、藝術(shù)以及發(fā)明都可以像物那樣進行交易并締結(jié)契約，但它又是內(nèi)部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質(zhì)感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產(chǎn)是區(qū)別于有形財產(chǎn)的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產(chǎn)同有形財產(chǎn)一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產(chǎn)是精神內(nèi)在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性與其表現(xiàn)形式的客觀性。根據(jù)民事客體理論，客觀性是權(quán)利標的的一般特征，知識財產(chǎn)概莫能外。有形財產(chǎn)（物）的客觀性表現(xiàn)為客觀化的物質(zhì)實體；知識財產(chǎn)的客觀性則應(yīng)理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復(fù)制性。就波普爾所言，客觀知識表明關(guān)于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產(chǎn)被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內(nèi)完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權(quán)利類型的基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利，就在于其客體的非物質(zhì)性。

對知識產(chǎn)權(quán)作出私權(quán)界定，其意義在于弘揚知識產(chǎn)權(quán)法所應(yīng)有的民法精神。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨，在于保護創(chuàng)造者的合法權(quán)益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)確立兩個基本法律觀：一是私權(quán)神圣。這一私法理念強調(diào)，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種私人權(quán)利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產(chǎn)權(quán)法的建構(gòu)，深刻地體現(xiàn)了下列私法理念：以私權(quán)領(lǐng)域為依歸。知識產(chǎn)權(quán)是知識類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，其基本屬性與物權(quán)無異，都應(yīng)歸類于民事權(quán)利范疇；以權(quán)利制度為體系。知識產(chǎn)權(quán)法雖含有程序法、公法的規(guī)定，但仍然是以實體法為基礎(chǔ)的私權(quán)制度。諸如權(quán)利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創(chuàng)造者權(quán)利為中心；以權(quán)利中心為本位。在知識產(chǎn)權(quán)法中，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利，即是以權(quán)利為本位。在規(guī)范方法上以授權(quán)性規(guī)范為主要內(nèi)容，在立法重心上以保護創(chuàng)造者權(quán)利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權(quán)利義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當符合公平的價值理念。知識產(chǎn)權(quán)法所強調(diào)的利益衡平，實際上是同一定形態(tài)的權(quán)利限制、權(quán)利利用制度相聯(lián)系。在這里，私權(quán)神圣，強調(diào)的是權(quán)利保護；利益衡平，主張的是權(quán)利限制。兩者的關(guān)系并非是絕對對立的，而是共存于知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計中。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的民法分析，是一種將知識產(chǎn)權(quán)回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學(xué)者在肯定知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的同時，提出了“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的命題，意圖說明“知識產(chǎn)權(quán)兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性”。[7]亦有學(xué)者針鋒相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”，“國家對知識產(chǎn)權(quán)的干預(yù)，不可能使其從本質(zhì)上變成私權(quán)和公權(quán)的混合體。”[8]筆者認為，現(xiàn)代私法發(fā)展變革的一個重要趨勢，即是傳統(tǒng)私法的權(quán)利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)，具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性。

二、特別人權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)理論分析

知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)蘊意，是對知識產(chǎn)權(quán)屬性的一種理論假設(shè)。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本身是否為一項人權(quán)存有廣泛爭議，但對于知識產(chǎn)權(quán)具有人權(quán)意義并不否認。在人權(quán)理論的語境中解釋知識產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了尊重知識創(chuàng)造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權(quán)，為近代知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)進行辯護；當代人權(quán)學(xué)者以此審視國際知識產(chǎn)權(quán)制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產(chǎn)權(quán)國際秩序提供理論依據(jù)。

人權(quán)定義、人權(quán)標準及國際人權(quán)公約規(guī)定，是分析知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)問題的理論工具和法律依據(jù)。“一般來說，人權(quán)指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權(quán)利，但這些權(quán)利應(yīng)當包含哪些內(nèi)容，人們還未形成共識。”[9]何種權(quán)利屬于人權(quán)，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關(guān)于人權(quán)是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權(quán)宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權(quán)利；而法國《人權(quán)宣言》卻鐘情于自由、財產(chǎn)和安全。[10]這里的財產(chǎn)包括通過人們勞動而產(chǎn)生的物質(zhì)財產(chǎn)和知識財產(chǎn)。在國際人權(quán)書中，法律文件并沒有明確將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)，但其中財產(chǎn)權(quán)條款和文化權(quán)利條款，使得知識產(chǎn)權(quán)具有某種人權(quán)意義。《世界人權(quán)宣言》第17條規(guī)定；“（1）人人得有單獨的財產(chǎn)所有權(quán)以及同他人合有的所有權(quán)；（2）任何人的財產(chǎn)不得任意剝奪。”其中的財產(chǎn)權(quán)條款經(jīng)常被視為對知識產(chǎn)權(quán)進行人權(quán)保護的國際法依據(jù)。此外，《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定：“（1）人人有權(quán)自由參加社會的文化活動，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進步及其產(chǎn)生的福利；（2）人人對由于他創(chuàng)作的任何科學(xué)及文化或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權(quán)利。”后來的《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》同樣規(guī)定了參加社會文化生活、享受科學(xué)進步及其產(chǎn)生利益的權(quán)利，對自己的智力成果享有法律保護的權(quán)利。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)地位在公約起草中也是受到質(zhì)疑的。主張者認為，聯(lián)合國需要各種以道義和權(quán)威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產(chǎn)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學(xué)進步的利益與個人對知識的壟斷權(quán)利不能混為一談，這種權(quán)利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產(chǎn)權(quán)條款最終為國際人權(quán)公約所接受，主要考慮其有助于實現(xiàn)其他人權(quán)，而創(chuàng)造者權(quán)利的保護是社會公眾實現(xiàn)文化自由以及獲得科學(xué)進步利益的基本前提。[11]

在人權(quán)的視野中研究知識產(chǎn)權(quán)，主要涉及以下三個問題：

是否將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)。主張者的人權(quán)主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關(guān)于財產(chǎn)權(quán)與人權(quán)關(guān)系的闡述，是知識產(chǎn)權(quán)蘊含人權(quán)寓意的重要思想淵源。根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論，作為人權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)是“不可剝奪的”、“普遍權(quán)利要求”，從而將資本主義式的財產(chǎn)權(quán)與封建特許權(quán)區(qū)別開來。這種人權(quán)觀構(gòu)成了近代知識產(chǎn)權(quán)制度正當性的基礎(chǔ)。[12]有的認為，對知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性，應(yīng)該切入財產(chǎn)權(quán)的視角。只要《世界人權(quán)宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產(chǎn)權(quán)作為人權(quán)保護，完全是天經(jīng)地義的事”。 但是作為人權(quán)看待的知識產(chǎn)權(quán)完全是與表現(xiàn)自由有關(guān)的著作權(quán)，而不包含具有強烈經(jīng)濟色彩的專利權(quán)、商標權(quán)。[13]有的進一步認為，“與其說知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，毋寧說知識產(chǎn)權(quán)是一項人權(quán)，具有‘發(fā)展權(quán)’的屬性”。“知識產(chǎn)權(quán)制度終極目的應(yīng)當是‘發(fā)展’——個人的發(fā)展、社會的發(fā)展、國家的發(fā)展以及全人類社會的共同發(fā)展。”[14]反對者的人權(quán)悖論及其論點表現(xiàn)為驚人的一致。即從新人權(quán)觀點出發(fā)，將人權(quán)解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權(quán)利，而知識產(chǎn)權(quán)具有國家授予性和可讓與性、經(jīng)濟性和工具性。[15]還有人認為，創(chuàng)造者權(quán)利應(yīng)當為區(qū)分兩類：一類是作為財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，一類是作為文化權(quán)利的對知識財產(chǎn)的人權(quán)。國際人權(quán)書的知識產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)為對后者的規(guī)定。[16]

如何認識知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)意義。在人權(quán)理論中，知識產(chǎn)權(quán)制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權(quán)的社會要求，在一國范圍內(nèi)，任何人都可以憑借創(chuàng)造性勞動而取得權(quán)利，一切知識產(chǎn)權(quán)主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學(xué)、技術(shù)與文化的發(fā)展；其次，從至高無上的道德權(quán)利出發(fā)，對創(chuàng)造者權(quán)利的保護，其本身表現(xiàn)了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產(chǎn)權(quán)的保護模式和水準，應(yīng)有助于其他人權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)人權(quán)公約要求，創(chuàng)造者的權(quán)利應(yīng)與“參加文化生活”的權(quán)利和“享受科學(xué)進步利益”的權(quán)利應(yīng)保持一致，這一人權(quán)因素應(yīng)高于“操縱知識產(chǎn)權(quán)法的簡單經(jīng)濟運作”。[17]

如何解決知識產(chǎn)權(quán)與其他人權(quán)的沖突。自進入后trips時代以來，國際社會十分關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關(guān)系問題。按照國際人權(quán)組織的說法，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際人權(quán)法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現(xiàn)自由與嚴格規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)限制的沖突，隱私權(quán)與信息數(shù)據(jù)庫權(quán)利擴張的沖突，公共健康權(quán)與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關(guān)系，有兩個問題必須加以考量：一是關(guān)于權(quán)利的沖突，應(yīng)奉行“法益優(yōu)先保護”的原則。相對于知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)利而言，基本人權(quán)應(yīng)當具有優(yōu)越地位即應(yīng)看作是具有優(yōu)先性的法價值。實行“法益優(yōu)先保護”原則，意味著現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不僅要符合國際知識產(chǎn)權(quán)公約的規(guī)定，而且不應(yīng)與國際人權(quán)標準相沖突。二是關(guān)于權(quán)利的協(xié)調(diào)，應(yīng)實行“利益衡平”的原則。其實，知識產(chǎn)權(quán)與上述各種人權(quán)在本質(zhì)上可以達到一致。就人權(quán)體系而言，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的私人財產(chǎn)就是與人權(quán)有關(guān)的基礎(chǔ)性權(quán)利。這是我們實現(xiàn)權(quán)利協(xié)調(diào)的一個重要條件。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權(quán)思想和公共利益原則”的反映。它要求權(quán)利與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權(quán)的尊重，在一定情況下應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)進行必要限制。

三、無形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的管理科學(xué)分析

知識產(chǎn)權(quán)在資本形態(tài)上表現(xiàn)為無形資產(chǎn)。[19]在管理學(xué)中，無形資產(chǎn)屬于固定資產(chǎn)的范疇，是一種不具有實物形態(tài)的獨占經(jīng)濟資源。運用管理學(xué)的基本范疇與方法，研究知識產(chǎn)權(quán)中的單一資產(chǎn)要素的產(chǎn)出發(fā)展和各個資產(chǎn)要素的綜合應(yīng)用，探求知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)資源在創(chuàng)造、流通各環(huán)節(jié)的運動規(guī)律，涉及到知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營、管理、評估等方面的問題分析和對策謀劃，具有重要的應(yīng)用研究價值。

財產(chǎn)與資產(chǎn)的關(guān)系，是研究知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)屬性的理論起點。無形資產(chǎn)是我國管理學(xué)界的熱點話題，其資產(chǎn)項目多涉及各類知識產(chǎn)權(quán)。管理學(xué)理論認為，資產(chǎn)應(yīng)該是指企業(yè)或個人擁有或控制的，能以貨幣計量，能為企業(yè)或個人獲得效益的經(jīng)濟資源，包括實物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、債權(quán)及其他經(jīng)濟資源。其中，無形資產(chǎn)又包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)秘密、特許經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)、土地使用權(quán)、商譽等。上述無形資產(chǎn)的類別主要涉及但不限于知識產(chǎn)權(quán)。

在無形資產(chǎn)的管理學(xué)研究領(lǐng)域，知識形態(tài)資產(chǎn)要素即知識產(chǎn)權(quán)是為主要問題對象。“無形資產(chǎn)是各行各業(yè)的必備資源，它在單位總資產(chǎn)中的比重有超過有形資產(chǎn)的趨勢。世界上當前單項資產(chǎn)價值最高的是無形資產(chǎn)，經(jīng)濟技術(shù)壽命最長的是無形資產(chǎn)”。[20]現(xiàn)代化的企業(yè)經(jīng)營應(yīng)以無形資產(chǎn)經(jīng)營為主。特別在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)、軟資源和其他迅速增長的無形資產(chǎn)，構(gòu)成了創(chuàng)造財富的主體資源。對于企業(yè)而言，企業(yè)固定資本、金融資本的重要性已經(jīng)讓位于企業(yè)所擁有的知識財產(chǎn)。在國際上，發(fā)達國家和他們的跨國公司極力將其擁有的智力成果優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，最終形成國際市場的競爭優(yōu)勢。正如英國政府的一份白皮書所指出的那樣，“競爭的勝負取決于我們能否充分利用自己獨特的、有價值的和競爭對手難以模仿的資產(chǎn)，而這些資產(chǎn)就是我們所擁有的知識產(chǎn)權(quán)”。[21]在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)的核心競爭力是圍繞消費者的需求而構(gòu)建的，而對于消費者來說，他們最關(guān)心的不是某個公司的組織架構(gòu)、經(jīng)營戰(zhàn)略，而是其生產(chǎn)的產(chǎn)品，更確切的說是產(chǎn)品的技術(shù)含量和品牌價值。因此企業(yè)的核心競爭力最終落實到技術(shù)和品牌上來，而技術(shù)和品牌即是無形資產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)。

無形資產(chǎn)的管理學(xué)研究，應(yīng)以各種知識形態(tài)資產(chǎn)要素的綜合應(yīng)用為重點。在無形資產(chǎn)的框架內(nèi)，涉及到三類財產(chǎn)權(quán)利[22]：一是知識類財產(chǎn)權(quán)利。該類財產(chǎn)主要由知識、技術(shù)、信息等無形資產(chǎn)利益所構(gòu)成，可以分為創(chuàng)造性成果與經(jīng)營性標記，其權(quán)利形態(tài)包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等，是為典型的知識產(chǎn)權(quán)；二是資信類財產(chǎn)權(quán)利。該類財產(chǎn)主要是經(jīng)營領(lǐng)域中商譽、信用、形象等具有經(jīng)濟內(nèi)容的商業(yè)人格利益。就其構(gòu)成而言，其內(nèi)在因素是主體的經(jīng)營能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、市場占有份額等；其外在因素是社會基于主體的信譽、形象等而給予評價和信賴。該類財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)包括商譽權(quán)、信用權(quán)、形象權(quán)等，是為寬泛意義的知識產(chǎn)權(quán)。三是特許類財產(chǎn)權(quán)。該類財產(chǎn)由主管機關(guān)或社會組織所特別授予的資格、優(yōu)惠、特權(quán)等法律利益所構(gòu)成。該類財產(chǎn)與前述知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)不同，它不是基于所有人自己的創(chuàng)造性行為或經(jīng)營性資信所形成，而是由某一機關(guān)或組織的特別授權(quán)所產(chǎn)生。此類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)即為特許經(jīng)營權(quán)。在企業(yè)無形資產(chǎn)經(jīng)營管理中，應(yīng)綜合考慮各種知識產(chǎn)權(quán)的特點，制定一體化戰(zhàn)略，才能確保知識形態(tài)資產(chǎn)總體效用的最大化。一般來說，企業(yè)技術(shù)優(yōu)勢依賴于專利權(quán)。企業(yè)在某個技術(shù)獲取專利后，以其為基本專利，將有關(guān)改進技術(shù)及外圍技術(shù)均申請專利，由此構(gòu)造一個由基本技術(shù)和相關(guān)技術(shù)聯(lián)結(jié)的專利網(wǎng)，形成企業(yè)的強勢技術(shù)；而企業(yè)經(jīng)營優(yōu)勢依賴于商標權(quán)。現(xiàn)代市場消費的一個重要特點，即是從產(chǎn)品消費轉(zhuǎn)向為品牌消費。企業(yè)必須通過商標制度來維持自己品牌的獨特性，不斷提高品牌的知名度、美譽度和忠誠度，形成企業(yè)的強勢品牌。在企業(yè)無形資產(chǎn)資源的運作過程中，根據(jù)產(chǎn)品屬性、技術(shù)進步的速度、消費者的特點以及同一企業(yè)不同品牌之間的溢出效用，[23]既要充分發(fā)揮各個知識形態(tài)資產(chǎn)的效應(yīng)，又要以培育品牌為中心形成企業(yè)長久優(yōu)勢。這些即是我們構(gòu)建企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)一體化戰(zhàn)略的理論基礎(chǔ)。

四、公共政策：知識產(chǎn)權(quán)的政策科學(xué)分析

從國家層面看，知識產(chǎn)權(quán)是一種社會政策工具。是否保護知識產(chǎn)權(quán)，對哪些知識賦予私人財產(chǎn)權(quán)，采取什么標準保護知識產(chǎn)權(quán)，實際上是一個國家根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展狀況和未來發(fā)展需要而作出的公共政策選擇和安排。政策科學(xué)試圖把政策過程科學(xué)化，旨在“解決與政治決策和政府決策相關(guān)的實際問題”[24]。對知識產(chǎn)權(quán)進行政策科學(xué)分析，可以揭示知識產(chǎn)權(quán)立法背后的政策立場，評價知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法過程中的政策效果，提出知識產(chǎn)權(quán)法律變革的政策選擇，從而從一個新的角度把握知識產(chǎn)權(quán)制度的合理內(nèi)核。

知識產(chǎn)權(quán)法律是公共政策的組成部分，這是政策科學(xué)對知識產(chǎn)權(quán)政策屬性的基本概括。所謂知識產(chǎn)權(quán)政策，即是政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對于私人知識資源、歸屬、利用以及管理進行指導(dǎo)和規(guī)制，通常表現(xiàn)為一系列的法令、條例、規(guī)章、規(guī)劃、計劃、措施、項目等。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)和政策工具的關(guān)系，英國知識產(chǎn)權(quán)委員會作出如下說明：無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視作公共政策的一種手段。授予個人或機構(gòu)一些經(jīng)濟特權(quán)，以實現(xiàn)更大的公共利益，而這些特權(quán)只是一種目標實現(xiàn)手段，其本身并非目標。[25]可以認為，知識產(chǎn)權(quán)如同物權(quán)、債權(quán)一樣是為私權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)同時具有某種超越私人本位的公共政策屬性。實施公共政策通常會面臨著一個“誰是政策的受益者，誰是政策的受損者”的問題，[26]即對知識財產(chǎn)利益進行分配和調(diào)整。作為“利益相關(guān)者”，涉及規(guī)制知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者、傳播者、利用者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權(quán)利與公共利益之間的平衡。由于政策是社會中無數(shù)團體組織“釋放和吸收”（give and take）的結(jié)果，沒有一定公眾支持的政策，在執(zhí)行上將面臨許多困難和阻力。[27]這一分析模式表明，在知識產(chǎn)權(quán)政策制定和實施方面，國家既強調(diào)對特定主體的利益保護，又注重對不同主體的利益平衡。這種法律價值追求，反映了私人產(chǎn)權(quán)制度中的國家政策立場。法律變革中關(guān)于權(quán)利保護與權(quán)利限制的規(guī)定，實質(zhì)上是知識產(chǎn)權(quán)政策的調(diào)整功能使然。因此，單向度的私權(quán)解讀，僅是解釋知識產(chǎn)權(quán)的一個方面，而政策工具所具有的彈性和包容性更具有理論和實踐的解釋能力。

知識產(chǎn)權(quán)政策成本與效益比較，是政策科學(xué)評價知識產(chǎn)權(quán)制度實施狀況的分析工具。按照制度經(jīng)濟學(xué)的理解，任何制度的產(chǎn)生和選擇都是人們對其成本和收益進行比較的結(jié)果，換言之，對知識產(chǎn)權(quán)進行制度安排，應(yīng)能帶來知識財富增長的凈收益。知識產(chǎn)權(quán)政策之所以必要，是因為選擇其來解決知識產(chǎn)品供給問題，較之市場自行解決問題所產(chǎn)生的社會成本較低，按照科斯的說法，公共政策只是一種在市場解決問題時社會成本過高的情況下所作出的替代選擇。[28]上述分析，是政策科學(xué)對知識產(chǎn)權(quán)政策評價的一般理論說明。現(xiàn)實的問題是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所產(chǎn)生的社會成本較高，就不能達到預(yù)期的效果，甚至產(chǎn)生負面影響。我們注意到，知識產(chǎn)權(quán)制度在發(fā)展中國家并沒有完全釋放應(yīng)有的功能，“利大于弊”還是“弊大于利”往往成為評價這些國家知識產(chǎn)權(quán)運用效果的爭議焦點。筆者認為，造成政策失靈的原因，主要是兩點：一是制度外力強加而造成的“水土不服”。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：知識產(chǎn)權(quán)體系能夠成為發(fā)展本土科技能力的一個重要因素，特別是在那些已建立起科技基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的國家中。[29]但是對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，由于其自主創(chuàng)新能力不足，保護知識產(chǎn)權(quán)實際上只是保護了外國（主要是發(fā)達國家）的知識產(chǎn)權(quán)，增加了本國創(chuàng)新的成本。因此，制度強加對于發(fā)展中國家并非好事。二是制度運作經(jīng)驗不足而導(dǎo)致“受制于人”。國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會主席、美國斯坦福大學(xué)教授john barton指出，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)方面的差距，不在于制度本身，而在于運用制度的經(jīng)驗。上述分析表明，對于發(fā)展中國家而言，政策運用比政策選擇更為重要，發(fā)展中國家要實現(xiàn)現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型發(fā)展，必須通過知識產(chǎn)權(quán)政策的有效實施，才能為本國經(jīng)濟社會發(fā)展提供持久動力，在國際經(jīng)濟、文化、科技競爭中爭取主動。

知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)具有明確的目標取向，這是政策科學(xué)對知識產(chǎn)權(quán)政策選擇的重要認識。美國學(xué)者弗蘭克•費希爾認為，無論公共政策通過何種途徑而形成，都要涉及到實現(xiàn)的目標以及實現(xiàn)這些目標的手段。[30]在目標取向方面，總政策處于統(tǒng)帥和引領(lǐng)地位。所謂總政策，是對于一個國家的社會運行起著根本性和決定性指導(dǎo)作用的政策，它是一種影響全局的政策，并基于特定的歷史時期，始終具有較強的總括性和穩(wěn)定性。[31]一般而言，公共政策的總體目標是保持社會穩(wěn)定、維護社會公正、促進社會發(fā)展。在公共政策體系中，促進知識財富增長和經(jīng)濟社會發(fā)展的任務(wù)目標，并不是知識產(chǎn)權(quán)政策獨立承擔的，上述目標取向也體現(xiàn)在其他公共政策中。此外，知識產(chǎn)權(quán)政策的某些規(guī)范在其它公共政策中也有所體現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)政策目標的實現(xiàn)有賴于其它公共政策的配合。在公共政策體系中，與知識產(chǎn)權(quán)政策相關(guān)聯(lián)的公共政策主要有文化教育政策、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟政策、科學(xué)技術(shù)政策、對外貿(mào)易政策等。作為政策決策主體的政府，其任務(wù)是發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的政策導(dǎo)向作用，建立促進知識創(chuàng)新與利用的政策體系。在中國，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)的政策目標，表現(xiàn)為實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，建設(shè)創(chuàng)新型國家。[32]知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是主體通過規(guī)劃、執(zhí)行、評估等戰(zhàn)略舉措，謀求戰(zhàn)略目標實現(xiàn)而采取的全局性、整體性的謀略和行動安排。它自身既是一個包括戰(zhàn)略目標、戰(zhàn)略任務(wù)、戰(zhàn)略措施的動態(tài)系統(tǒng)工程，同時也是一個服務(wù)特定總政策目標、發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)正效應(yīng)的公共政策體系。可以說，中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的狀況，是我們考查知識產(chǎn)權(quán)政策目標實現(xiàn)與法律適用成效的最終尺度，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的成功與否，將決定21世紀中國社會發(fā)展的最終走向。

并非結(jié)束的結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)是國內(nèi)外競相關(guān)注的熱點問題。考量知識產(chǎn)權(quán)制度一體化、國際化趨勢，回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代化訴求，促進知識產(chǎn)權(quán)法律的本土化進程，推動知識產(chǎn)權(quán)政策的戰(zhàn)略化實施等，是當前知識產(chǎn)權(quán)研究的重點和難點問題。這些問題可以概括為 “十大關(guān)系”：一是知識產(chǎn)權(quán)法律的本土化路徑與國際化趨勢的關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)立法的時代性要求與本國階段性選擇的關(guān)系；三是知識產(chǎn)權(quán)制度的價值屬性與工具屬性的關(guān)系；四是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)神圣原則與知識傳播的公共利益原則的關(guān)系；五是知識產(chǎn)權(quán)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、基因技術(shù)的保護與維護人類精神、文化和道德進步的關(guān)系；六是知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新與文化創(chuàng)新、科技創(chuàng)新的關(guān)系；七是知識產(chǎn)權(quán)的法律制度移植與法律精神內(nèi)化的關(guān)系；八是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的全球化與中國經(jīng)濟、文化安全的關(guān)系；九是知識產(chǎn)權(quán)國際保護的必要成本與本國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的利益實現(xiàn)的關(guān)系；十是知識產(chǎn)權(quán)制度安排中的單行立法與體系化、法典化的關(guān)系。對于這些問題，既無法簡單沿用傳統(tǒng)的法學(xué)理論來詮釋，也不宜拘泥單一的學(xué)科知識作研究，我們應(yīng)從法學(xué)理論出發(fā)，結(jié)合政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、技術(shù)科學(xué)、政策科學(xué)等理論，多元視角地考察知識產(chǎn)權(quán)制度的屬性與功能。筆者期待永生學(xué)術(shù)界同仁共同努力，為中國知識產(chǎn)權(quán)制度的理性選擇作出自己的思想貢獻。

 

 

 

 

注釋:

[1]周枬：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，1994年，第99-100頁。

[2]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第142頁。

[3]所謂“似物性”，即“thing likeness”，意指與實體性財產(chǎn)和物質(zhì)化財產(chǎn)的相似性，參見peter drahos, the philosophy of intellectual property, boston: dartmouth publishing company limited, 1990, p.20.

[4]關(guān)于羅馬法與知識產(chǎn)權(quán)制度之關(guān)系，可參見russ versteeg, “the roman law roots of copyright”, maryland law review, vol. 59, (2000), p. 522；吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產(chǎn)權(quán)制度的學(xué)理基礎(chǔ)》，載《江西社會科學(xué)》2005年第7期。

[5]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第51頁。

[6]k. r. popper, objective knowledge. oxford，1972，chapter ⅲ. 轉(zhuǎn)引自曲三強：《傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論與知識產(chǎn)權(quán)觀念》，載《竊書就是偷——論中國傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年，第33頁。

[7]代表性著述有馮曉青等：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，載《中國法學(xué)》2004年第1期；李永明等：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2004年第4期。

[8]代表性著述有吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識》，載《社會科學(xué)》2005年第10期；孫海龍等：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，載《法律科學(xué)》2007年第5期。

[9]參見國際人權(quán)法教程項目組：《國際人權(quán)法教程》第一卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第11頁。

[10]參見國際人權(quán)法教程項目組：《國際人權(quán)法教程》第一卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第22頁。

[11]參見奧德麗•r.查普曼:《將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款地3項有關(guān)的義務(wù)》，劉躍偉譯，國家版權(quán)局：《版權(quán)公報》2001年第3期，第6頁。

[12]參見吳漢東；《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性》，載《法學(xué)研究》2003年第3期

[13]參見張乃根：《論trips協(xié)議框架下知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的關(guān)系》，載《法學(xué)家》2004年第4期

[14]參見吳峰：《知識產(chǎn)權(quán)、人權(quán)、發(fā)展》，載《上海理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2005年第3期

[15]參見宋慧獻、周艷敏：《沖突與平衡：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)視野》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第2期。

[16]參見鄭萬青：《知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的關(guān)聯(lián)辨析》，載《法學(xué)家》2007年第5期。

[17]參見奧德麗•r.查普曼:《將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款地3項有關(guān)的義務(wù)》，劉躍偉譯，國家版權(quán)局：《版權(quán)公報》2001年第3期，第7頁。

[18]richard wilder, powell, goldstein, frazer & murphy llp, “inventors’ and creators’ rights as basic human rights – intellectual property and human rights”, forum on creativity and inventions- a better future for humanity in the 21st century, (october, 2000), p. 2.

[19]參見劉京城：《無形資產(chǎn)的價格形成及評估方法》，北京：中國審計出版社，2004年，第7頁。

[20]參見蔡吉祥：《無形資產(chǎn)學(xué)》，深圳：海天出版社，2002年，第5頁。

[21]see tony blair, “our competitive future building the knowledge driven economy”, presented to parliament by the secretary of state for trade and industry by command of her majesty, (december 1998), p. 5.

[22]參見吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。

[23]gideon parchomovsky & peter siegelman, “towards an integrated theory of intellectual property”, fordham law & economics research paper no. 18, (april 2002), p.26.

[24]參見弗蘭克•費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，譯者前言，第1頁。

[25]參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合——委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》，倫敦：英國知識產(chǎn)權(quán)委員會，2002年9月，第6頁。

[26]參見吳鳴：《公共政策的經(jīng)濟學(xué)分析》，長沙：湖南人民出版社，2004年，第3頁。

[27]see amitai etzioni, “mixed scanning: a third approach to decision-making”, public administration review, vol. 27, no. 5 (december 1967), p. 387.

[28]參見羅納德•科斯：《社會成本問題》，龔柏華、張乃根合譯，載《現(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)》（上卷），北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第15頁。

[29]參見《英國政府對英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告<綜合知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策>之回應(yīng)》，iprcommission.org/translations/dfid_response_chinese_final.pdf，2011年1月21日訪問。