引論：我們?yōu)槟砹?3篇公司法律論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序

的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過的；關(guān)系人會(huì)議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

篇2

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報(bào)告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識(shí)，來確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問題，如果負(fù)債過高，說明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

篇3

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國本土之司法資源，對(duì)我國公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

篇4

（一）發(fā)起人的概念

公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，并向公司出資或認(rèn)購股份且對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然的成為公司的首批股東。”[3]

（二）發(fā)起人的條件和資格

公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合，會(huì)產(chǎn)生一系列的法律后果。從而，實(shí)施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個(gè)方面：

1、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權(quán)的部門及其他經(jīng)濟(jì)組織；

2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”；

3、若發(fā)起人是法人時(shí)，該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與其原來從事的業(yè)務(wù)范圍大體一致；

4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內(nèi)有住所[4]；

具備上述四個(gè)條件的發(fā)起人，就可以依法在我國境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為。

二、發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)

發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其權(quán)限有一定的限度，具體來說，發(fā)起人所實(shí)施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當(dāng)然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：

（一）發(fā)起人的權(quán)利

《公司法》對(duì)發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定，歸納主要有：

第一，有權(quán)選擇對(duì)公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資[6].但對(duì)以貨幣以外的方式所作出資必須進(jìn)行估價(jià)且不得高估，而其他認(rèn)股人或股東則只能以貨幣方式出資；

第二，有權(quán)將其設(shè)立公司過程中所支出的費(fèi)用申請(qǐng)公司創(chuàng)立大會(huì)的審核、通過，并列入公司費(fèi)用；

第三，有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報(bào)酬；

第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；

第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認(rèn)購新股等。

（二）發(fā)起人的義務(wù)

發(fā)起人的義務(wù)主要是承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，具體分為兩方面義務(wù)，即一般性義務(wù)和在以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)。

一般性義務(wù)包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對(duì)所設(shè)立公司的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行可行性研究和論證；依法認(rèn)購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。

以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)包括：向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請(qǐng)并報(bào)送有關(guān)文件；制作招股說明書，經(jīng)營估算書，認(rèn)購書等文件，并公告招股說明書；分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)，并在創(chuàng)立大會(huì)召開十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告等義務(wù)。

除上述義務(wù)外，我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任[7].

三、發(fā)起人的法律地位

發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時(shí)與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。

在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對(duì)外代表設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會(huì)的確認(rèn)，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時(shí)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)自始由公司承受，則是因?yàn)楣疽唤?jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實(shí)體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。

參考文獻(xiàn)：

[1]崔勤之：關(guān)于公司設(shè)立規(guī)則的修改建議——從公司設(shè)立的現(xiàn)行規(guī)定談起[J]，王保樹，商事法論集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.

[2]范俊麗：關(guān)于公司發(fā)起人的若干法律問題研究，中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），20050206第17-19頁，文章編號(hào)：1673-1646（2005）02-0017-03.

[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學(xué)出版社，2003.7.

[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002.8.

注釋：

[1]在我國《公司法》中，唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無論是股份公司設(shè)立人，還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。

[2]我國《公司法》對(duì)何為公司發(fā)起人并無明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點(diǎn)：A、認(rèn)為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實(shí)質(zhì)上參與公司成立事務(wù)而沒有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，他們對(duì)外代表設(shè)立中公司，對(duì)內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認(rèn)為發(fā)起人是啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認(rèn)為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。E、認(rèn)為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點(diǎn)都不甚全面，根據(jù)我國《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。”筆者認(rèn)為，發(fā)起人應(yīng)指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。

[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學(xué)出版社，2003.7，第76頁。

[4]我國《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。”

篇5

一、法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和性質(zhì)界定

1.法律職業(yè)共同體內(nèi)涵的界定

對(duì)于職業(yè)，韋伯在《法律與價(jià)值》一書中指出：“職業(yè)不僅是一個(gè)賴以謀生的手段，它也成為一個(gè)人在社會(huì)上找到并保持一個(gè)位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。”[1]現(xiàn)代漢語詞典把“共同體”定位于：人們?cè)诠餐瑮l件下結(jié)成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識(shí)背景、專業(yè)層次的人們結(jié)成的職業(yè)集體，又可簡(jiǎn)稱為法共體。當(dāng)然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。

在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學(xué)教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時(shí)它專指律師。在我國學(xué)術(shù)界，由于確認(rèn)條件和標(biāo)準(zhǔn)的不同，對(duì)法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關(guān)的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員；狹義上講，它專門指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。

以筆者之見，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對(duì)法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個(gè)由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學(xué)學(xué)者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門知識(shí)并實(shí)際操作和運(yùn)用法律的人，是現(xiàn)代社會(huì)中法律秩序和社會(huì)正義的守護(hù)人。他們有共同的知識(shí)、共同的語言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、氣質(zhì)。使受過法律教育的“法律人”構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的共同體即法律職業(yè)共同體。

大家對(duì)法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無異議，對(duì)于法學(xué)學(xué)者就不那么“茍同”了。其實(shí)，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴(yán)格解釋者，他們所關(guān)心的是法律事實(shí)上是怎樣，那么法學(xué)學(xué)者就是法律宗旨的探求者，他們所關(guān)心的是法律應(yīng)該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術(shù)語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會(huì)因?yàn)殪`魂的升華而燦爛，那么法律也會(huì)因?yàn)樗枷氲娘w躍而進(jìn)步。一部富于先進(jìn)觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學(xué)學(xué)者的任務(wù)即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時(shí)代的躍動(dòng)，觀察每個(gè)個(gè)人的具體命運(yùn)，思考法律所應(yīng)該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時(shí)代的發(fā)展和個(gè)人的權(quán)利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應(yīng)”還是“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，無不滲透著法學(xué)學(xué)者追求進(jìn)步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個(gè)意義上講，我們不可能也不應(yīng)該把法學(xué)學(xué)者從法律職業(yè)共同體中排除。

2.法律職業(yè)共同體的性質(zhì)探微

對(duì)于法律職業(yè)共同體的性質(zhì)，由于學(xué)者各自的理論興趣與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷有異，學(xué)界亦存在著不同的認(rèn)識(shí)。有的學(xué)者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語言的共同體。法律職業(yè)共同體實(shí)際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進(jìn)行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達(dá)自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯(lián)系存一起的。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設(shè)想成經(jīng)濟(jì)人，如果不這樣，設(shè)計(jì)的制度就將失敗。一個(gè)有效的法律制度的運(yùn)行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負(fù)的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運(yùn)行。還有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因?yàn)樵诂F(xiàn)代中國還沒有一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關(guān)的工作，但是很難在科學(xué)的意義上說他們?cè)趶氖路陕殬I(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權(quán)力，而只有當(dāng)“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，鑒于我們對(duì)法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會(huì)所面臨的重重壓力。它首先是而且應(yīng)該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認(rèn)識(shí)發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過也正是因?yàn)槠渎殬I(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當(dāng)代社會(huì)擔(dān)負(fù)著重大而艱巨的歷史使命。

二、法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性與可行性

1.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性

縱觀西方法學(xué)史的風(fēng)風(fēng)雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達(dá)史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻(xiàn)，但毫無疑問，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀(jì)黑暗中不能自拔，也絕不會(huì)有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學(xué)也因此名正言順地成為社會(huì)科學(xué)的寵兒；法律學(xué)人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會(huì)地位越來越高，委實(shí)令其他共同體驚羨不已。

不過在我國，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長(zhǎng)期以來，我國有法律職業(yè)，無法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習(xí)慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。

法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長(zhǎng)期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級(jí)政府掌握其人權(quán)財(cái)權(quán)，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長(zhǎng)期以來的法律職業(yè)行政化或者說法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國的法治建設(shè)和司法權(quán)威帶來了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官?zèng)]有共同的知識(shí)背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)不一樣同一個(gè)案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結(jié)果。（3）使法律“職業(yè)集團(tuán)”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進(jìn)入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業(yè)尊嚴(yán)感，不能為職業(yè)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而共同努力。

2.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的可行性

盡管宋功德先生那本專著《法學(xué)的坦白》頗受爭(zhēng)議，但相信讀者對(duì)其關(guān)于法律職業(yè)共同體產(chǎn)生動(dòng)因的分析卻不能產(chǎn)生任何懷疑。他指出：一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)出現(xiàn)，必然要受某種來自國家或者市民社會(huì)“需求”的促動(dòng)；一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)現(xiàn)實(shí)的存在著，乃是因?yàn)樗軡M足國家或者市民社會(huì)的某種“需求”。[4]

法律職業(yè)共同體產(chǎn)生的條件學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個(gè)要素：專業(yè)知識(shí)體系或者專業(yè)特性的強(qiáng)化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強(qiáng)化；司法的真正獨(dú)立。有的學(xué)者認(rèn)為一個(gè)國家內(nèi)部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個(gè)相關(guān)的要素。這些條件或者要素包括國家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的確立、一體化法官培訓(xùn)機(jī)制的建立、法律職業(yè)者規(guī)模化程度、法律職業(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。

但筆者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生不外乎三個(gè)基本條件：其一是經(jīng)濟(jì)條件，即商品經(jīng)濟(jì)或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應(yīng)的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會(huì)主義民主政治的進(jìn)一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構(gòu)法律職業(yè)共同體應(yīng)具備的條件業(yè)已完善。

三、建構(gòu)我國法律職業(yè)共同體的途徑

首要的問題是，建構(gòu)什么？我們要建構(gòu)的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實(shí)體”。現(xiàn)實(shí)中并不存在這樣的實(shí)體，因?yàn)榉陕殬I(yè)共同體在本質(zhì)上乃是“想象的共同體”。試圖建構(gòu)“實(shí)際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負(fù)”，也是對(duì)實(shí)然和應(yīng)然關(guān)系的混淆。所以，需要加以建構(gòu)的對(duì)象乃是法律職業(yè)共同體的價(jià)值共識(shí)和職業(yè)認(rèn)同，也就是共相問題。明白這一點(diǎn)對(duì)我們地法律職業(yè)共同體地建構(gòu)尤為重要。

其次，怎么建構(gòu)？本文從制度層面和推進(jìn)力層面給出一些嘗試性的分析。

從制度層面來講，中國法律職業(yè)共同體的建構(gòu)首先應(yīng)立基于對(duì)傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)化利用。法律人必須清醒地認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關(guān)系，試圖割裂二者關(guān)系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進(jìn)程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經(jīng)驗(yàn)來看，建立在理性假設(shè)和社會(huì)契約論基礎(chǔ)上的法治模式并非完美無缺，已經(jīng)遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地?fù)肀Чぞ呃硇裕厝粫?huì)面臨西方國家同樣的困境。在缺乏和實(shí)用主義盛行的中國，如果過分強(qiáng)調(diào)工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會(huì)賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。

李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個(gè)值得努力的方向。這個(gè)模式區(qū)分了“社會(huì)性公德”和“宗教性私德”。社會(huì)性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價(jià)值觀念和行為方式，是具有很強(qiáng)他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強(qiáng)的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎(chǔ)上，再研討“宗教性私德”對(duì)“社會(huì)性公德”的范導(dǎo)和滲入。這個(gè)思路和涂爾干為社會(huì)“失范”開出的藥方有互補(bǔ)作用。在涂爾干那里，要消除社會(huì)的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識(shí)和社會(huì)規(guī)范。而各種法人團(tuán)體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識(shí)形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設(shè)，對(duì)于消除社會(huì)“失范”狀態(tài)，重建社會(huì)秩序具有關(guān)鍵的意義。涂爾干主張建立一個(gè)以職業(yè)群體為支點(diǎn)的“合作社會(huì)”，其關(guān)鍵性工作必須通過在國家和個(gè)人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來進(jìn)行，從而促成“道德個(gè)人主義”的實(shí)現(xiàn)。[7]

“假如沒有道德，就不會(huì)有人類共同體，從而也不會(huì)有人類生活”。[8]筆者認(rèn)為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應(yīng)該成為社會(huì)性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會(huì)性公德的代表。同時(shí)由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎(chǔ)。法律職業(yè)共同體的建構(gòu)應(yīng)該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構(gòu)過程中向習(xí)俗低頭，而是要求法律人首先成為一個(gè)本土的社會(huì)人。這是在中國建構(gòu)法律職業(yè)共同體必須處理的首要問題。

基于此，我們展開對(duì)法律職業(yè)共同體的制度性的建構(gòu)和非制度性的建構(gòu)。制度性建構(gòu)主要包括法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學(xué)教育是源，是構(gòu)建法律人價(jià)值認(rèn)同的最終容器。它通過法學(xué)院、職業(yè)培訓(xùn)等形式培育和固化法律人的基本價(jià)值共識(shí)，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對(duì)法律人價(jià)值認(rèn)同的社會(huì)認(rèn)可，表明社會(huì)認(rèn)同法律人擁有一套與眾不同的價(jià)值體系，從而對(duì)法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)的作用。這兩個(gè)方面缺一不可，不能偏廢。二者應(yīng)為建構(gòu)法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機(jī)地加以結(jié)合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關(guān)性，往往使得急功近利者對(duì)司法考試產(chǎn)生過度熱衷，助長(zhǎng)司法考試的產(chǎn)業(yè)化的傾向。如果聽任這種趨勢(shì)蔓延，將會(huì)造成學(xué)法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會(huì)給法學(xué)教育以嚴(yán)重影響，造成法學(xué)教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調(diào)法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試之間的關(guān)系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價(jià)值認(rèn)同融入其中，而不應(yīng)使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]

非制度性建構(gòu)是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價(jià)值觀，從而在社會(huì)場(chǎng)域上固化法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構(gòu)視為硬性的建構(gòu)，而非制度性建構(gòu)則是一種軟性的建構(gòu)。非制度性建構(gòu)的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構(gòu)中的阻力。因?yàn)殡m然任何共同體認(rèn)同都是在社會(huì)過程中建構(gòu)而成，但共同體認(rèn)同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構(gòu)本質(zhì)。唯有如此，被建構(gòu)而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性。可見，非制度性建構(gòu)在這里起了一種劑的作用。

從推進(jìn)力層面來看，既然我們要建構(gòu)的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學(xué)者，特別是法學(xué)者將起到不可替代的特殊作用。筆者認(rèn)為，先有法學(xué)共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學(xué)者們無法在法律職業(yè)共同體的共相問題上達(dá)成共識(shí)，是無法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時(shí)，學(xué)者通過著書立說，促使這一共識(shí)意識(shí)形態(tài)化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進(jìn)理性化國家為發(fā)展方向的政治國家一概是由受過訓(xùn)練的法律學(xué)家發(fā)動(dòng)的。[10]學(xué)者在制度性建構(gòu)和非制度性建構(gòu)中均有很大的作用。在制度性建構(gòu)中，學(xué)者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。在非制度性建構(gòu)中，學(xué)者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會(huì)對(duì)法律職業(yè)共同體的認(rèn)可，從而對(duì)法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)作用。

四、結(jié)語

法律職業(yè)共同體的形成過程不僅是向法治社會(huì)的演進(jìn)過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因?yàn)樵谖覀兊娜粘Ｉ钪兴M(jìn)行的法治化過程，是在以日常生活中對(duì)法治的欲求為基礎(chǔ)的生活方式的變化中展開的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會(huì)生活促使法律職業(yè)者們站在了推進(jìn)社會(huì)變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實(shí)生活信念的先進(jìn)群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對(duì)制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達(dá)成對(duì)法律的共識(shí)，從而有一個(gè)穩(wěn)定的心態(tài)對(duì)制度變遷和生活方式變革的方向有所預(yù)期，這樣不僅能降低社會(huì)變革的成本，而且能促進(jìn)生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會(huì)大大加快社會(huì)變革的速度。可以說，法律職業(yè)共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長(zhǎng)的。

時(shí)代給法律職業(yè)者們營造了氛圍、提供了機(jī)遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚(yáng)法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構(gòu)法治社會(huì)，這應(yīng)成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當(dāng)然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實(shí)，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會(huì)與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動(dòng)物，國家與國家等等；另一種是人類本質(zhì)上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應(yīng)運(yùn)而生將把這兩種現(xiàn)實(shí)有機(jī)地結(jié)合在一起，從而法律因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！

注釋：

[1]馬克斯·韋伯：《法律與價(jià)值》上海：上海人民出版社，2001。

[2]《現(xiàn)代漢語詞典》北京：商務(wù)印書館，1990年。

[3]張文顯，盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會(huì)發(fā)展》2002，（6）。

[4]宋功德：《法學(xué)的坦白》北京：法律出版社2001年。

[5]羅榮蕖：《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進(jìn)程》北京：商務(wù)印書館2004。

[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書店，2003。

[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會(huì)學(xué)研究，2003，（5）。

篇6

（一）權(quán)利法定性。

《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓，但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利。”《民法通則若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。《物權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。《民法通則》與《物權(quán)法》關(guān)于共有中的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定內(nèi)容具有一致性的。立法目的主要是為了保護(hù)已經(jīng)存在的共有關(guān)系，維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時(shí)，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。

（二）權(quán)利物權(quán)性。

共有中的優(yōu)先購買權(quán)是否具有物權(quán)性質(zhì)存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有中的優(yōu)先購買權(quán)不具有物權(quán)性質(zhì)。認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，法律設(shè)定此項(xiàng)權(quán)利是應(yīng)當(dāng)視為買賣關(guān)系的組成部分，對(duì)出賣人設(shè)定附加的義務(wù)，是債權(quán)屬性，不是有物權(quán)性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先購買是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)②。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)的效力，可以對(duì)抗第三人，屬于物權(quán)范疇，具有物權(quán)性。③筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是1、符合物權(quán)法定原則。《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。”依法律規(guī)定共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是法律對(duì)共有人的特定保護(hù)。2、共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力，符合物權(quán)法律特征。3、若將共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)視為債權(quán)，當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)被侵害時(shí)，使權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。按照債權(quán)理論，共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)被侵害時(shí)只能依債權(quán)被損害而要求合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，而優(yōu)先購買權(quán)的違約責(zé)任、損害結(jié)果的不可確定性，在司法實(shí)踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)不具有實(shí)際意義，不利于維護(hù)共有關(guān)系和保護(hù)被侵害共有人的權(quán)益，而變向的鼓勵(lì)出賣人，不履行通知義務(wù)而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)。

（三）共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)。

共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)并不是優(yōu)先購買權(quán)利人在任何時(shí)候都享有的一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利。僅是出賣人在出賣自己份額時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利，其權(quán)利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個(gè)條件是“在同等條件下”。只有這兩個(gè)條件均滿足，這種可能性的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利。因此說共有關(guān)系的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。

（四）共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種附條件的形成權(quán)。

所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人可以自己一方的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利④。當(dāng)優(yōu)先購買權(quán)人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時(shí)，優(yōu)先購買權(quán)人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，共有優(yōu)先購買權(quán)不是形成權(quán)，因?yàn)樵摍?quán)利只是在某一共有人要出賣其份額時(shí)其他共有人較之有關(guān)系以外的第三人有優(yōu)先購買的權(quán)利，而不是直接使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，直接與出賣人形成買賣關(guān)系。筆者贊成第一種觀點(diǎn)。共有關(guān)系若不附加上述條件，不符合形成權(quán)法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，但附加條件成就時(shí)，其完全可以對(duì)抗共有關(guān)系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉(zhuǎn)讓共有財(cái)產(chǎn)份額的買賣合同關(guān)系。因此不是絕對(duì)的形成權(quán)而是附條件的形成權(quán)。

二、共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的行使

由于共有關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)是一種期待權(quán)和附條件的形成權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)利人的行使條件也必然是嚴(yán)格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關(guān)系存在。

共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)必須共有基礎(chǔ)存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權(quán)。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭(zhēng)議的，若共有關(guān)系中的共有份額不確定，則應(yīng)首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財(cái)產(chǎn)必須是沒有被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)采取控制性措施和處分性措施的財(cái)產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)查封或?qū)⒈粡?qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二項(xiàng)的規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，優(yōu)先購買權(quán)人在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購買權(quán)。

（二）共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)人必須受“同等條件“限制。

“同等條件”必須是按照通常交易習(xí)慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價(jià)格條件相同，優(yōu)先購買權(quán)人可行使優(yōu)先購買權(quán)。支付條件，如即時(shí)支付還是分期支付：若是價(jià)格相同都是即時(shí)支付，共有人優(yōu)先購買權(quán)人則可行使優(yōu)先購買權(quán)，若分期支付，優(yōu)先購買權(quán)人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權(quán)，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權(quán)。另外優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)必須在合理期限內(nèi)行使。我國法律現(xiàn)沒有對(duì)優(yōu)先購買權(quán)人的合理期限作出明文規(guī)定，但應(yīng)根據(jù)出賣標(biāo)的物的特點(diǎn)確定合理期限，給優(yōu)先購買權(quán)人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權(quán)的必要準(zhǔn)備期限，同時(shí)也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權(quán)人無限制期限的行使優(yōu)先購買權(quán)。若是不需要登記的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)以一個(gè)月以內(nèi)酌定合理期限，若是不動(dòng)產(chǎn)或需要登記的動(dòng)產(chǎn)，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。”參照以上規(guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的保護(hù)。

三、共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

（一）共有人內(nèi)部?jī)?yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

在共有關(guān)系中，某一共有人擬轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權(quán)，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權(quán)，法律沒有相關(guān)規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權(quán)。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權(quán)，應(yīng)該由出讓人自己決定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號(hào)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個(gè)優(yōu)先購買權(quán)人同時(shí)表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)在共有人中（包括擬轉(zhuǎn)讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權(quán)，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權(quán)買受人必然會(huì)形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權(quán)。若全體共有人為四人以上的，僅就轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應(yīng)由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權(quán)。此種做法的優(yōu)點(diǎn)是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其共有財(cái)產(chǎn)份額后一般情形下都不再參與共有財(cái)產(chǎn)事務(wù)的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現(xiàn)了相對(duì)的公平，又避免和減少共有關(guān)系中的不必要糾紛。針對(duì)上述情形的應(yīng)是共有人間的同等條件進(jìn)行的優(yōu)先購買權(quán)，若存在共有關(guān)系之外的第三人競(jìng)買，仍應(yīng)遵守“同等條件”此項(xiàng)規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內(nèi)部而后第三人。

（二）共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)競(jìng)合的處理。

共有人優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)在同等條件下出現(xiàn)了競(jìng)合，兩種優(yōu)先購買權(quán)的沖突，表現(xiàn)為誰更優(yōu)先。針對(duì)上述問題存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為承租人更具有優(yōu)先購買權(quán)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。理由是1、從權(quán)利位階上看，共有人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于共有人所有權(quán)關(guān)系之中，具有物權(quán)性質(zhì)，而承租人優(yōu)先購買權(quán)是基于租賃關(guān)系，是債權(quán)派生出的物權(quán)化的債權(quán)。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，共有人的優(yōu)先購買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。2、從法律效果看，法律設(shè)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán),其宗旨是維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定性，共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的利害關(guān)系較之于承租人更為密切，其所盡義務(wù)要高于承租人，從義務(wù)與權(quán)利相一致的原則，共有人優(yōu)先購買權(quán)也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購買權(quán)，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會(huì)因沒有行使優(yōu)先購買權(quán)而使原有租賃合同受到影響。其權(quán)利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買權(quán)要更優(yōu)于承租人。

（三）共有人優(yōu)先購買權(quán)與第三人善意取得相沖突的處理。

某一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額未盡通知義務(wù)，而將其財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，擬將買受的共有人的優(yōu)先購買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)保護(hù)善意第三人的善意取得。理由是從保護(hù)交易安全、鼓勵(lì)交易的立法目的看，應(yīng)保護(hù)第三人的善意取得。《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。因此，行使優(yōu)先購買權(quán)的共有人可依照上述規(guī)定請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。第二觀點(diǎn)認(rèn)為共有人優(yōu)先購買權(quán)是法律設(shè)定的保護(hù)共有人的一項(xiàng)重要權(quán)利，具有物權(quán)性質(zhì)，而善意取得第三人與轉(zhuǎn)讓人是基于債權(quán)而取得物權(quán)，并且《特權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，善意取得第三人符合三項(xiàng)情形取得動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的限制條件為“除法律另有規(guī)定外”，既然法律已規(guī)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán)，就應(yīng)首先保護(hù)共有人的優(yōu)先購買權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同有效，若轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為需要登記的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的應(yīng)認(rèn)定第三人與轉(zhuǎn)讓人的合同無效。筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。理由是要對(duì)共有人享有的優(yōu)先購買權(quán)與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對(duì)是不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，要對(duì)第三人設(shè)定過多的注意義務(wù)，無疑增加了交易成本，同時(shí)也不利于交易安全。故針對(duì)取得不需要登記的動(dòng)產(chǎn)的第三人符合《物權(quán)法》一百零六條規(guī)定的情形的，應(yīng)保護(hù)其所有權(quán)的取得。共有人針對(duì)不需登記的動(dòng)產(chǎn)，在市場(chǎng)流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)讓位于第三人的善意取得。但是針對(duì)需登記的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，共有人較之于不需登記的動(dòng)產(chǎn)其盡的管理義務(wù)較多，與之聯(lián)系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對(duì)上述兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同無效，優(yōu)先考慮共有人的優(yōu)先購買權(quán)。理由，1、需登記的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓第三人在交易中應(yīng)盡到注意義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓的是共有的不動(dòng)產(chǎn)份額，由于不動(dòng)產(chǎn)登記薄上登記的所有權(quán)人或者使用人為數(shù)人共有，第三人就應(yīng)知道其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，這時(shí)第三人還與共有人之一簽訂部分不動(dòng)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓合同，就證明其違反了法律的規(guī)定，因此應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無效。2、不致使法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購買權(quán)懸空，法律既然設(shè)定了共有人優(yōu)先購買權(quán)就應(yīng)保障該權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，若確認(rèn)第三人與轉(zhuǎn)讓人合同有效，共有人的優(yōu)先購買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？共有人若基于共有人身份要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)合同責(zé)任，以違約為由，大多共有關(guān)系中對(duì)優(yōu)先購買權(quán)都無違約條款規(guī)定，要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)；若基于侵權(quán)責(zé)任，其侵權(quán)后果在實(shí)踐中難以確定，使共有人的主張難以保護(hù)；若基于不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，缺少明確的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。綜上都是以債權(quán)的保護(hù)方式則忽視了公告購買權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，使共有人享有優(yōu)先購買權(quán)的法定權(quán)利徹底懸空。3、不利于共有關(guān)系穩(wěn)定，返而促進(jìn)矛盾升級(jí)。共有人大多產(chǎn)生于特定的社會(huì)關(guān)系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優(yōu)先購買權(quán)與第三人主張善意取得已表明產(chǎn)生了糾紛，若保護(hù)第三人進(jìn)入共有關(guān)系，只能在原共有人與轉(zhuǎn)讓人已產(chǎn)生的矛盾的基礎(chǔ)上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關(guān)系更加不穩(wěn)定，更不便于共有財(cái)產(chǎn)的管理，難以實(shí)現(xiàn)物盡其用。

在司法實(shí)踐中，關(guān)于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍存在著較大的爭(zhēng)議。以上是筆者對(duì)共有人的優(yōu)先購買權(quán)的一些粗淺看法，筆者希望通過對(duì)優(yōu)先購買權(quán)的法律特征、行使條件、實(shí)現(xiàn)方式的分析，有利于共有人的優(yōu)先購買權(quán)的理解和司法實(shí)踐。

注釋：

篇7

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問題。

三、完善我國一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報(bào)告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識(shí)，來確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問題，如果負(fù)債過高，說明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

篇8

1.3公眾環(huán)保意識(shí)的欠缺近年來，雖然公眾的環(huán)保意識(shí)有了大幅度的提高，但與發(fā)達(dá)國家相比，依然欠缺。根據(jù)民意測(cè)驗(yàn)，77%的美國人表示企業(yè)及其產(chǎn)品的綠色形象會(huì)影響其購買欲，盡管其價(jià)格要高；94%的德國人在購物時(shí)會(huì)考慮環(huán)保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價(jià)格，同時(shí)還存在對(duì)外國產(chǎn)品的迷信；而在公眾的環(huán)保參與、集體維權(quán)、環(huán)境公益訴訟方面則更是欠缺，個(gè)體在跨國公司面前處于絕對(duì)弱勢(shì)地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環(huán)保的原因。

2跨國公司環(huán)境法律責(zé)任承擔(dān)的阻礙

當(dāng)前東道國在試圖追究跨國公司環(huán)境法律責(zé)任之時(shí)，最大的阻礙在于責(zé)任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責(zé)任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責(zé)任的落實(shí)上也會(huì)存在諸多的問題。在前述案例中，聯(lián)合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯(lián)合碳化公司占50.9%的股權(quán)，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個(gè)子公司，美國聯(lián)合碳化物公司為其母公司，擁有絕對(duì)控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴(kuò)大控制權(quán)，一方面則借助有限責(zé)任降低風(fēng)險(xiǎn)。雖然跨國公司子公司擁有獨(dú)立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關(guān)系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個(gè)統(tǒng)一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內(nèi)部實(shí)現(xiàn)共享。

2.1責(zé)任主體認(rèn)定的現(xiàn)行法律阻礙：有限責(zé)任原則有限責(zé)任制度起源于12、13世紀(jì)在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達(dá)”（Commenda），它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，對(duì)于近現(xiàn)代公司的發(fā)展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產(chǎn)而導(dǎo)致個(gè)人破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，便于人們投資入股，是廣泛募集社會(huì)大量資金、興辦大型企業(yè)最有效的手段。美國學(xué)者巴特勒更是將有限責(zé)任制度認(rèn)為是“當(dāng)代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機(jī)和電的發(fā)明都不如它來的重要”。有限責(zé)任是現(xiàn)代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內(nèi)成立子公司以擴(kuò)大自己的規(guī)模與增強(qiáng)自身實(shí)力。子公司是根據(jù)東道國的法律設(shè)立的，能夠獨(dú)立地進(jìn)行訴訟，獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，獨(dú)立地以自己的名義享有權(quán)利能力和行為能力。因而，當(dāng)發(fā)生環(huán)境問題時(shí)，該子公司才是環(huán)境破壞的直接責(zé)任主體，由該子公司承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任并沒有什么爭(zhēng)議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責(zé)任并不能體現(xiàn)法律公平的本質(zhì)，子公司往往缺乏足夠的能力獨(dú)自承擔(dān)由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯(lián)合碳化物印度有限公司在事故發(fā)生時(shí)，其凈資產(chǎn)僅有9530萬美元，根本無力全部承擔(dān)由此造成的損失，如果堅(jiān)持有限責(zé)任的原則，對(duì)受害人、特別是環(huán)境侵權(quán)案中這樣的非自愿?jìng)鶛?quán)人來說，顯然是不公平的，對(duì)東道國的環(huán)境利益也會(huì)構(gòu)成相當(dāng)大的威脅。

2.2現(xiàn)實(shí)阻礙：跨國公司對(duì)東道國的巨大影響跨國公司是經(jīng)濟(jì)全球化的主要推動(dòng)者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產(chǎn)總值的近50%，國際貿(mào)易的60%和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業(yè)數(shù)量已超過8萬家，其外國子公司達(dá)到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創(chuàng)造了價(jià)值26萬億美元的銷售額，較2011年增長(zhǎng)了7.4%。外國子公司貢獻(xiàn)的增加值達(dá)6.6萬億美元，增長(zhǎng)了5.5%，同期全球國內(nèi)生產(chǎn)總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總?cè)藬?shù)為7200萬，較2011年增加了5.7%（數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議，世界投資報(bào)告2013）。由此可見，跨國公司對(duì)全球經(jīng)濟(jì)的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經(jīng)濟(jì)影響力，以及對(duì)于東道國經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的巨大推動(dòng)作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經(jīng)濟(jì)體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業(yè)創(chuàng)造的工業(yè)產(chǎn)值、稅收、進(jìn)出口額分別達(dá)到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術(shù)產(chǎn)品的出口約占80%），直接吸納就業(yè)約5400萬人。[6]東道國往往會(huì)對(duì)這些跨國公司給予相當(dāng)大的優(yōu)惠，追究他們的相關(guān)法律責(zé)任之前也不得不多方權(quán)衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會(huì)與當(dāng)?shù)卣唇Y(jié)，此時(shí)東道國追究其環(huán)境法律責(zé)任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當(dāng)?shù)鼐用窨棺h環(huán)境污染時(shí)，勾結(jié)當(dāng)?shù)匚溲b部隊(duì)非法迫害、屠殺當(dāng)?shù)鼐用瘢耆珶o視當(dāng)?shù)鼐用竦睦妗Ｔ僬撸退阕罱K成功追究跨國公司母公司的責(zé)任，法律責(zé)任如何落實(shí)也會(huì)是一個(gè)問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯(lián)合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結(jié)此事。[7]

3跨國公司環(huán)境法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制的重構(gòu)

3.1完善環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中法人人格否認(rèn)制度的適用對(duì)于如何追究跨國公司的環(huán)境法律責(zé)任，并且能使東道國得到足夠的補(bǔ)償，學(xué)界提出過許多理論，如“整體責(zé)任論”。但這一學(xué)說太過極端，以企業(yè)實(shí)體論來取代法律實(shí)體論作為普遍法律規(guī)則是不現(xiàn)實(shí)的，這是對(duì)公司有限責(zé)任理論的背離。另一種理論是“直接責(zé)任論”[8]，即在以股東有限責(zé)任為一般原則的前提下，考慮到整體責(zé)任論對(duì)母公司責(zé)任過重，僅強(qiáng)調(diào)特殊情況下母公司才需對(duì)子公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)，最為典型的就是“公司法人格否認(rèn)”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規(guī)定，但較為模糊，實(shí)踐中需要法院針對(duì)具體案例進(jìn)行認(rèn)定。鑒于實(shí)踐中由此造成的環(huán)境侵權(quán)往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預(yù)料，有限責(zé)任原則不應(yīng)概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對(duì)跨國公司利用控股子公司的有限責(zé)任，濫用公司人格的環(huán)境侵權(quán)行為，致使社會(huì)公眾和國家的環(huán)境利益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)直接追究跨國子公司背后的母公司責(zé)任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責(zé)任如何承擔(dān)。筆者認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則和公司的社會(huì)責(zé)任，子公司的債權(quán)人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務(wù)，否則只要原告能提出證據(jù)證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對(duì)此損害負(fù)有責(zé)任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔(dān)舉證責(zé)任，一方面維護(hù)了有限責(zé)任原則———保護(hù)了母公司的合法權(quán)益，另一方面又減輕了東道國對(duì)母公司濫用控制權(quán)的舉證責(zé)任（東道國實(shí)際上往往很難舉證，將該舉證責(zé)任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關(guān)系，也能督促母公司加強(qiáng)自身對(duì)內(nèi)部公司治理的關(guān)注。

3.2建立并完善跨國公司的準(zhǔn)入機(jī)制環(huán)境問題影響深遠(yuǎn)，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實(shí)其法律責(zé)任也是一個(gè)問題。因此，政府必須注重事前預(yù)防，在招商引資之時(shí)就應(yīng)該把好準(zhǔn)入關(guān)，對(duì)跨國公司設(shè)在本國的子公司的資金、內(nèi)部管理、生產(chǎn)過程對(duì)環(huán)境的影響等多個(gè)方面進(jìn)行嚴(yán)格的審查和評(píng)估，決不能為了引進(jìn)外資而對(duì)跨國公司的環(huán)境責(zé)任能力不作要求，甚至把可投資于污染項(xiàng)目作為吸引外資的優(yōu)惠政策，如此一旦發(fā)生嚴(yán)重的環(huán)境污染，發(fā)展中國家的東道國作為經(jīng)濟(jì)上的劣勢(shì)者，國際規(guī)則的被動(dòng)接受者，將很難維權(quán)。環(huán)境保護(hù)法制也必須完善，當(dāng)環(huán)境保護(hù)代價(jià)高而違法成本低時(shí)，跨國公司權(quán)衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執(zhí)法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進(jìn)入到最終產(chǎn)品銷售的、完備的環(huán)保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產(chǎn)行為不會(huì)對(duì)所在地區(qū)產(chǎn)生負(fù)面影響，一旦發(fā)生環(huán)境問題，跨國公司也必須就其行為符合環(huán)境保護(hù)的要求舉證，否則就要承擔(dān)不利的法律后果。

篇9

由于國家契約具有不同于一般投資契約的特點(diǎn),因此關(guān)于它的法律地位在理論上和司法實(shí)踐上都有很大爭(zhēng)議。主張國家契約屬于國際法范疇的主要論點(diǎn)是;(1)國家契約中通常訂有選擇以國際法原則、國際法院規(guī)約第38條及一般法律原則為準(zhǔn)據(jù)法的條款,這些條款事實(shí)上就把該類契約國際化了;(2)該類契約的一方為主權(quán)國家,契約的內(nèi)容又是國家特許外國私人投資者享有專屬于國家的某種權(quán)利,這就表明作為國際法主體的國家一方,基于契約的簽訂,已默認(rèn)了另一方外國個(gè)人或法人為國際法主體,從而使契約具有了國際協(xié)議的特征。還有的學(xué)者如施瓦曾伯格、費(fèi)德羅斯等認(rèn)為國家契約既不是國內(nèi)法上的契約,也不是國際法主體之間的條約,而是一種準(zhǔn)國際協(xié)議瑞士學(xué)者拉立夫(Lalive)認(rèn)為國家契約是跨國契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結(jié)合形成一種具有雙重特征的混合協(xié)議〔2〕。?傳統(tǒng)國際法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為主體是具有國際法主體資格的主權(quán)國家或國際組織。傳統(tǒng)國際私法在契約關(guān)系上的特點(diǎn)表現(xiàn)為該法律關(guān)系的主體是具有不同國籍的個(gè)人或公司。那么國家作為締約一方而與跨國公司在平等基礎(chǔ)上簽訂的國家契約是否意味著國家同意把授與特許權(quán)的外國人看作為似乎具有國際人格的國際法主體呢??國家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經(jīng)過協(xié)商談判、起草、國家批準(zhǔn)等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(xiàng)(甲)規(guī)定:稱條約者,謂國家間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定,不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi),亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當(dāng)代國際法所承認(rèn)的國際法主體,即國家、正在為民族獨(dú)立進(jìn)行斗爭(zhēng)并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國家所組成的國際組織。凡上述國際法主體間締結(jié)的協(xié)議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國際法上的條約。

1929年國際常設(shè)法院在對(duì)塞爾維亞公債案的判決對(duì)我們理解國家契約的性質(zhì)頗有啟發(fā)。法院承認(rèn)訴訟是雙方根據(jù)國內(nèi)法以契約方法履行公債協(xié)議的問題,至于是否存在國際性爭(zhēng)端,法院認(rèn)為:凡不是以國際法主體資格簽訂的任何契約,都是國內(nèi)法上的契約。

篇10

隱名投資主要是為了規(guī)避法律。規(guī)避法律分為善意規(guī)避和惡意規(guī)避。善意規(guī)避，例如，股東人數(shù)超過50人，但又想設(shè)立有限責(zé)任公司，而不想設(shè)立股份有限公司，將隱名股東的出資記載于顯名股東的名下，從而符合法律規(guī)定。惡意規(guī)避，表現(xiàn)為規(guī)避對(duì)國家公務(wù)員投資的限制而隱名出資，為規(guī)避競(jìng)業(yè)限制而隱名出資，為逃避法律責(zé)任而隱名出資，為隱匿非法財(cái)產(chǎn)或者洗錢而隱名出資等，均系典型的惡意規(guī)避。如果惡意規(guī)避法律而隱名出資，如該規(guī)避行為違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該投資行為無效。

（二）確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)

隱名股東法律地位如何，主要是立法對(duì)股東資格確定的標(biāo)準(zhǔn)。我國公司法對(duì)股東資格的取得方式和具體標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定，對(duì)隱名投資的問題未作規(guī)定，關(guān)于名義出資人和實(shí)際出資人的股東資格、利益歸屬和責(zé)任承擔(dān)問題，理論上同樣存在兩種觀點(diǎn)，即形式要件說和實(shí)質(zhì)要件說。形式要件說，以股東是否記載于出資證明書、股東名冊(cè)、公司章程和工商登記等形式要件作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。即將名義出資人認(rèn)定為股東。實(shí)質(zhì)要件說，以是否履行出資義務(wù)作為確定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。即將實(shí)際出資人或者股份認(rèn)購人視為股東。我國《公司法》第33條第2款規(guī)定“記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行股東權(quán)利。”由此可見，我國公司法在股東資格確定上采用形式要件說，形式要件不是依章程登記，而是依股東名冊(cè)記載。筆者也認(rèn)為，形式說較為合理，第三人有權(quán)信賴對(duì)股東進(jìn)行記載的登記文件的權(quán)利外觀，并據(jù)此作出交易判斷，如果以隱名股東或者顯名股東不斷變換股東權(quán)利所有人，不僅降低交易效率，而且還會(huì)損害交易安全。因此，應(yīng)將名義出資人視為公司的股東，由其享有股東的權(quán)益，在向公司行使自益權(quán)和共益權(quán)時(shí)，公司只需按照公司記載的名義出資人的姓名或者名稱和住所履行了通知公告、支付股利、分配財(cái)產(chǎn)等義務(wù)，就可以免除公司相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)外承擔(dān)責(zé)任時(shí)，第三人有權(quán)依據(jù)工商登記要求其承擔(dān)責(zé)任，顯名股東不得以自己沒有實(shí)際出資而主張免責(zé)。顯名股東獲得利益或者承擔(dān)責(zé)任后，其與隱名股東之間的利益分配，則不屬于公司法調(diào)整的范圍，而應(yīng)由民法或者合同法的有關(guān)規(guī)定處理。

二、隱名股東與顯名股東之間的法律關(guān)系分析

從是否規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的角度，隱名出資可以分為合法隱名出資與非法隱名出資。合法隱名出資，顯名股東與隱名股東之間的權(quán)利義務(wù)通常通過合同的方式約定，其中的方式包括、行紀(jì)或者信托等，此種情況下，由于《公司法》并未禁止，所以隱名投資行為有效。此時(shí)，隱名股東與顯名股東之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)按照雙方共同的意思表示來認(rèn)定；而對(duì)于公司以外的第三人，應(yīng)當(dāng)按照保護(hù)善意的第三的理念處理。非法隱名出資，則存在兩種情形，一是隱名出資的資金本身為犯罪所得，該出資行為無效，該隱名股東和顯名股東也不得享有任何股東權(quán)利;二是隱名出資的資金本身為合法所得，但是出資行為違法，此時(shí)，隱名股東的出資行為無效，同時(shí)隱名股東與顯名股東之間的委托投資行為也歸于無效。

三、隱名投資的處理原則

在處理隱名出資糾紛時(shí)，對(duì)于涉及隱名股東資格的認(rèn)定不能一概而論，既不能簡(jiǎn)單的否定，也不能完全肯定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的案情，區(qū)別對(duì)待。涉及隱名股東有關(guān)的糾紛大致可以分為兩類：一類是涉及公司內(nèi)部關(guān)系的糾紛，主要包括股東出資糾紛、隱名股東行使股東權(quán)利糾紛、公司利潤(rùn)分配糾紛、對(duì)內(nèi)承擔(dān)責(zé)任糾紛等;另一類是涉及公司外部關(guān)系的糾紛，主要包括隱名股東或者顯名股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛、對(duì)外被視為公司股東的糾紛等。對(duì)上述涉及隱名股東糾紛的處理，應(yīng)當(dāng)遵守“雙重標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)外有別”的處理公司糾紛的基本原則，區(qū)別公司的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。

（一）隱名股東在公司內(nèi)部的法律地位公司內(nèi)部的法律關(guān)系是指隱名股東與顯名股東之間、隱名股東與其它股東之間和隱名股東與公司之間的股東資格糾紛。

1.隱名股東與顯名股東之間的糾紛。隱名股東與顯名股東之間關(guān)于隱名投資的協(xié)議，只要該協(xié)議合法有效，隱名股東與顯名股東之間約定的權(quán)利義務(wù)，在雙方之間產(chǎn)生約束力。隱名股東與顯名股東之間就隱名投資問題發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方之間的協(xié)議，綜合考慮公司其他股東的認(rèn)可或者股東權(quán)利實(shí)際行使的情形，確認(rèn)股東資格。隱名股東由于規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，因此，在認(rèn)定公司股東資格時(shí)，對(duì)于隱名股東與顯名股東雙方的合意所產(chǎn)生的法律后果，因其規(guī)避法律法規(guī)的不當(dāng)行為，甚至違法行為所致，法律后果應(yīng)由雙方當(dāng)事人承擔(dān)或者主要由隱名股東承擔(dān)。如果隱名股東在顯名股東不知情的情況下，冒用其名義投資入股，隱名股東對(duì)顯名股東構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法通則》、侵權(quán)法等確定侵權(quán)人的法律責(zé)任。

2.隱名股東與其他股東之間的糾紛。隱名股東與其他股東之間的糾紛，可以根據(jù)其他股東明知或者不知來處理。隱名股東與顯名股東之間對(duì)股東資格明確約定，公司內(nèi)部其他股東知道或者應(yīng)當(dāng)知道這一事實(shí)。隱名股東實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理，以股東身份行使股東權(quán)利，其他股東知道這一事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)要件，確認(rèn)隱名股東具有股東資格。顯名股東實(shí)際行使股東權(quán)利，公司其他股東對(duì)隱名股東存在的事實(shí)并不知情。在這種情況下，隱名股東在公司內(nèi)部不具有股東的法律地位，在與其他股東的糾紛中不應(yīng)認(rèn)定隱名股東具有公司股東資格。

篇11

1 隱名出資人的法律特征

(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為,對(duì)公司實(shí)際出資人與名義上的股東不一致。對(duì)于股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),通常采用二元標(biāo)準(zhǔn)來判斷,即要有實(shí)質(zhì)要件,如股東出資,也要有形式要件,如公司登記、公司章程、股東名冊(cè)中明確的記載。只有同時(shí)符合實(shí)質(zhì)要件與形式要件,我們一般才認(rèn)定為股東,而隱名出資人卻只符合實(shí)質(zhì)要件,顯名股東也只符合形式要件,出現(xiàn)了其投資主體的差異,正是這種差異才導(dǎo)致了司法實(shí)踐中有關(guān)股東資格認(rèn)定、出資瑕疵、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題的產(chǎn)生和處理的復(fù)雜性。

(2)出資標(biāo)的具有特殊性。隱名出資人出資的標(biāo)的主要為貨幣或者不以登記為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移形式要件的實(shí)物、權(quán)利等,隱名出資人之所以采用隱名方式,就是不想暴露其真實(shí)身份,若隱名出資人以土地使用權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)等出資,則必須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù),這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了,所以以登記產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為形式要件的實(shí)物、權(quán)利、技術(shù)就不能進(jìn)行出資。

(3)隱名出資人主體資格具有多樣性,可以是自然人,也可以是公司,尤其是外商隱名投資。由于我國目前對(duì)允許外商投資的行業(yè)還實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度,所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律,達(dá)成投資的目的。

2 隱名出資人引起的法律問題

隱名出資人是或出于規(guī)避法律的限制或禁止性規(guī)定的目的,或出于投資行為效益最大化的考慮而采取的投資策略。由于政策導(dǎo)向、立法宗旨有所不同,制度設(shè)計(jì)及立法技術(shù)存在區(qū)別,各國立法對(duì)于隱名股東法律地位的態(tài)度也各異。在英美等國,由于信托制度非常發(fā)達(dá),股權(quán)信托的情形非常普遍,通過股權(quán)信托的方式建立的隱名出資人和顯名股東的關(guān)系是為法律所認(rèn)可的。有的國家如韓國,法律規(guī)定隱名股東和顯名股東是共權(quán)共責(zé)的,實(shí)際上承認(rèn)隱名股東的法律地位。而我國《公司法》及相關(guān)法律沒有對(duì)隱名股東的法律地位作出明確規(guī)定,既沒肯定其合法性,亦無禁止性規(guī)定。在司法實(shí)踐中,隱名出資人在公司法上不具有任何權(quán)利,一般不承認(rèn)其股東資格,對(duì)隱名出資人的保護(hù)僅以其和顯名股東之間成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,依合同關(guān)系加以保護(hù)。

關(guān)于隱名股東是否具有股東資格,在理論和實(shí)務(wù)中主要存在以下兩種觀點(diǎn):一種是“實(shí)質(zhì)說”,即認(rèn)為隱名出資人應(yīng)認(rèn)定為股東,其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治,主張應(yīng)探求當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示,而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎(chǔ)。依照這種觀點(diǎn),實(shí)際出資是認(rèn)定股東資格的最具有實(shí)質(zhì)意義的依據(jù)。另一種是“形式說”,即以顯名出資人為公司股東并否認(rèn)隱名出資人的股東資格,其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團(tuán)體,堅(jiān)持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要,更有利于維護(hù)公司治理的 以及對(duì)外關(guān)系的明確。

筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)均具有一定的合理性,但亦存在片面性,對(duì)隱名出資人是否具有股東資格的認(rèn)定,在公司中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系而適用不同的規(guī)則。

其一,在對(duì)內(nèi)關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東的關(guān)系,二者之間一般存在事先約定,不管是否訂立書面合同,一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成合同關(guān)系,隱名股東與顯名股東就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成的契約與一般的民事契約沒有本質(zhì)區(qū)別,只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,就應(yīng)對(duì)雙方具有約束力。在公司內(nèi)部,這種契約改變的僅僅是公司股東間的權(quán)利義務(wù)分配而已,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要這種契約屬于雙方真實(shí)意思表示且屬善意,就應(yīng)該確認(rèn)該契約的法律效力,從而確認(rèn)隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之間或隱名出資人與公司之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛,則應(yīng)尊重他們之間的契約關(guān)系,此種情況下隱名股東具有股東資格,彼此之間的糾紛按照股東關(guān)系或股東與公司關(guān)系來處理。

其二,在對(duì)外關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東對(duì)公司其他股東或第三人的關(guān)系,有學(xué)者認(rèn)為,隱名股東的股東資格不予認(rèn)定,應(yīng)遵循公示主義、外觀主義原則,賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格,這主要是為了保護(hù)善意第三人的合法利益,維護(hù)交易的穩(wěn)定。如果公司債權(quán)人訴請(qǐng)出資不足的股東承擔(dān)公司債務(wù)清償責(zé)任,應(yīng)根據(jù)公司登記記載為準(zhǔn)來認(rèn)定顯名出資人的股東資格,由其來承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任,顯名股東在清償后可獲得向?qū)嶋H出資人追償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為,該種觀點(diǎn)不利于保護(hù)善意第三人,有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況,應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系,承擔(dān)連帶責(zé)任以來更好的保護(hù)善意第三人,防止隱名出資人規(guī)避法律。

3 隱名出資人的權(quán)利與義務(wù)

(1)在與公司的關(guān)系中,一方面,股東權(quán)利的享有者形式上是顯名股東,也就是說盈余分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利作為隱名出資人一般是不能享有的,因?yàn)槿舴纱_認(rèn)此種情形下投資人具有股東身份,就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障,使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認(rèn)定為公司股東,當(dāng)然就不享有公司的股東權(quán)利。但隱名出資人畢竟進(jìn)行的是一種投資行為,隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊(cè)或工商登記材料中確認(rèn)自己的股東身份,但其出資認(rèn)購公司股份應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù),享有公司收益的回報(bào),隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權(quán)利。另一方面,股東責(zé)任的承擔(dān)者形式上是顯名股東,但畢竟收益歸隱名出資人,故在對(duì)公司的責(zé)任上,應(yīng)承認(rèn)隱名出資人的股東資格,防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。

(2)在與第三人的法律關(guān)系中,隱名出資人與顯名股東的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為合伙關(guān)系。雖然隱名出資人往往不實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理,但是這并不妨礙他成為合伙人,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動(dòng)的,或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人”。所以隱名出資人即便不具體經(jīng)營合伙事務(wù),但只要符合對(duì)公司出資的前提,就應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系,那么雙方對(duì)合伙債務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,即一起對(duì)公司第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

在我國確立隱名股東制度是可行且必要的。首先,確立隱名股東制度是現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐的需要。盡管《公司法》規(guī)定股東姓名或者名稱應(yīng)記載于公司章程、股東名冊(cè)、工商登記材料,但在實(shí)際生活中,只提供資金、實(shí)物、約定參與盈余分配,但不參與公司經(jīng)營和管理的隱名股東大量存在。隱名股東形式在公司運(yùn)作和現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中頻繁出現(xiàn)這一客觀存在需要法律進(jìn)行調(diào)整,法律應(yīng)及時(shí)予以明確,并加以必要的規(guī)范、引導(dǎo)和調(diào)節(jié);其次,隱名股東制度符合合同自由和當(dāng)事意思自治的法制原則;再次,隱名股東制度有利于提高人們的投資積極性,更大限度地吸收社會(huì)閑置資金用于生產(chǎn)經(jīng)營,緩解生產(chǎn)者、經(jīng)營者對(duì)資金需求的壓力,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,以最大限度地創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。因此建議最高人民法院應(yīng)先以司法解釋的形式對(duì)隱名股東制度予以確認(rèn),使審判實(shí)務(wù)中處理相關(guān)問題有法可依,在時(shí)機(jī)成熟時(shí)再修改《公司法》,予以正式立法確立。

參考文獻(xiàn)

[1]潘曉旋.實(shí)際出資人股東資格認(rèn)定[J].法律適用,2007,(4).

篇12

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財(cái)產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對(duì)這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財(cái)?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ韵胍煞莨镜亩隆⒈O(jiān)事視錢財(cái)用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端。”①古典企業(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革。”②越來越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長(zhǎng)臂”等特點(diǎn)，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動(dòng)性大，他們?cè)谧C券市場(chǎng)上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場(chǎng)的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場(chǎng)的變化而變動(dòng)；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點(diǎn)，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個(gè)人利益，市場(chǎng)透明度不高，對(duì)信息披露的要求也不高，很少通過市場(chǎng)的變化而變動(dòng)控制權(quán)。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長(zhǎng)臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對(duì)公司保持著較長(zhǎng)的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個(gè)民主國家，美國人對(duì)權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財(cái)閥，財(cái)閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實(shí)力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊(cè)公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場(chǎng)的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場(chǎng)規(guī)模較小，1990年德國證券市場(chǎng)資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長(zhǎng)期以來對(duì)銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機(jī)構(gòu)如保除險(xiǎn)公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計(jì)，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個(gè)人托管儲(chǔ)存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會(huì)中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會(huì)便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會(huì)為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會(huì)中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會(huì)中心主義”理念。

（二）董事會(huì)中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會(huì)中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會(huì)中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點(diǎn)。

從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實(shí)踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)。現(xiàn)代公司理念由“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)移，實(shí)質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)完全受控于股東大會(huì)，股東大會(huì)與董事會(huì)之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會(huì)中心主義”原則下，股東大會(huì)的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會(huì)行使，股東大會(huì)不得干預(yù)。但是，由于“董事會(huì)中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實(shí)及受到諸多問題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對(duì)這一全球運(yùn)動(dòng)的積極回應(yīng)。

四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所需。隨著股東大會(huì)地位的形式化，“股東大會(huì)中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會(huì)中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動(dòng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，實(shí)際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的建設(shè)是我國公司治理的一個(gè)重點(diǎn)問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對(duì)證券市場(chǎng)的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場(chǎng)和英美相比相對(duì)落后，德國和日本的證券市場(chǎng)對(duì)上市公司的治理也相對(duì)較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。

日本的主銀行對(duì)企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財(cái)務(wù)良好時(shí)，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時(shí)，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對(duì)陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對(duì)小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實(shí)的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢(shì)。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭(zhēng)取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對(duì)公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國公司治理的實(shí)踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個(gè)緊密相連的整體，我們對(duì)公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對(duì)于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因?yàn)槊绹辛己玫墓就獠恐卫憝h(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計(jì)制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對(duì)違法行為的處罰力度。

一個(gè)良好的公司外部環(huán)境對(duì)公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場(chǎng)，能夠有效地使股票的價(jià)格反映出公司的實(shí)際價(jià)值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因?yàn)楣窘?jīng)營不付佳，股票就會(huì)下跌，公司就會(huì)成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會(huì)“用腳投票”對(duì)經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)也使得經(jīng)營者時(shí)時(shí)存在被取而代之的風(fēng)險(xiǎn)，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)選擇。

注釋：

①亞當(dāng)·斯密．國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．

篇13

為了商事關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一，在促進(jìn)交易效率的同時(shí)保障交易安全，各國多以強(qiáng)行法方式對(duì)商主體予以嚴(yán)格規(guī)制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運(yùn)行變更及上述內(nèi)容的公示等等。公司組織如何設(shè)立存在、瑕疵設(shè)立時(shí)公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經(jīng)公權(quán)力機(jī)關(guān)宣告公示而直接喪失人格(或者設(shè)立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規(guī)范，以個(gè)體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因?yàn)槿绱耍蓚鹘y(tǒng)迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對(duì)瑕疵設(shè)立予以了法律規(guī)制，最終是使瑕疵設(shè)立公司需要面對(duì)的幾乎所有問題有章可循，脈絡(luò)清晰。那些認(rèn)為在公司注冊(cè)資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對(duì)設(shè)立瑕疵已無必要理會(huì)的觀點(diǎn)忽略了公司的本質(zhì)屬性要求，會(huì)最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場(chǎng)如人無人之境，股東無節(jié)制享受有限責(zé)任豁免，利害關(guān)系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應(yīng)該糾結(jié)的不應(yīng)是“要不要構(gòu)建瑕疵設(shè)立制度”，而應(yīng)是“如何認(rèn)識(shí)不同設(shè)立瑕疵”以及“構(gòu)建怎樣的瑕疵設(shè)立制度”。

(二)瑕疵設(shè)立制度是保障公司利害關(guān)系

人的現(xiàn)實(shí)需要統(tǒng)一明確地識(shí)別公司設(shè)立瑕疵、可預(yù)見的知悉瑕疵設(shè)立的效力及相關(guān)后果，追究瑕疵過錯(cuò)人的個(gè)人責(zé)任或者通過其他制度矯正的方式實(shí)現(xiàn)沒有瑕疵的狀態(tài)，也是保障公司利害關(guān)系人的現(xiàn)實(shí)需要。公司利害關(guān)系人無不以公司的誠實(shí)設(shè)立及運(yùn)營為期待利益的依托：認(rèn)股人以公司發(fā)起人規(guī)范設(shè)立為期許；公司債權(quán)人以公司所示外觀真實(shí)可信為交易基礎(chǔ)；公司雇員希望公司根基穩(wěn)健、健康長(zhǎng)效運(yùn)作；社會(huì)則期許公司目的正當(dāng)、合規(guī)運(yùn)作，為社會(huì)增益。但是如果一個(gè)設(shè)立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關(guān)系人實(shí)際受損，若不對(duì)設(shè)立瑕疵予以適當(dāng)否定性評(píng)價(jià)或者以責(zé)任制度予以強(qiáng)制，公司正面規(guī)定的系列設(shè)立條件則可能形同虛設(shè)，并誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。例如認(rèn)股人出資后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人設(shè)立行為存在嚴(yán)重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經(jīng)由行政糾錯(cuò)或者行政處罰方式予以救濟(jì)；商組織法定原則又決定了當(dāng)事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請(qǐng)撤銷公司登記或者請(qǐng)求確認(rèn)公司設(shè)立無效②。此時(shí)若公司法無明確指引，認(rèn)股人則可能陷于救濟(jì)不能的漩渦。同樣，在公司設(shè)立旨在損害特定債權(quán)人的場(chǎng)合，該債權(quán)人能否以民法原理訴請(qǐng)撤銷公司(但會(huì)害及其他信賴公司已登記成立的利害關(guān)系人)同樣需要立法明確③。總結(jié)各國對(duì)公司設(shè)立瑕疵的各種規(guī)定，無不滲透著對(duì)利害關(guān)系人的深刻關(guān)切；甚至可以說，瑕疵設(shè)立制度就是為保障利害關(guān)系人而生。

(三)僅對(duì)公司設(shè)立予以事前規(guī)制明顯不足

各國對(duì)公司設(shè)立的正當(dāng)性都進(jìn)行了規(guī)制。規(guī)制方式主要有事前規(guī)制與事后規(guī)制。所謂事前規(guī)制是通過嚴(yán)格的設(shè)立條件與實(shí)質(zhì)審查程序，期許把公司設(shè)立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規(guī)制則是對(duì)瑕疵設(shè)立公司建立系統(tǒng)的補(bǔ)正與救濟(jì)制度。公司設(shè)立的事前規(guī)制以嚴(yán)格的公司設(shè)立條件制度與實(shí)質(zhì)審查制度相結(jié)合為背景，但是縱高墻電網(wǎng)、壁壘森嚴(yán)也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規(guī)制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對(duì)公司設(shè)立條件的事前規(guī)制，建立高效適宜的瑕疵設(shè)立事后規(guī)制體系恰恰更能在鼓勵(lì)投資、促進(jìn)效率的同時(shí)，敦促責(zé)任人謹(jǐn)守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場(chǎng)及法治發(fā)展程度相對(duì)較低、誠信理念缺失及權(quán)力尋租常態(tài)化等原因，公司設(shè)立事前規(guī)制常常更是顯得捉襟見肘，加強(qiáng)事后規(guī)制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設(shè)立實(shí)踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規(guī)制難實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，從國際來看，各國或地區(qū)公司法和證券法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種放松管制、鼓勵(lì)投資的態(tài)勢(shì)，事前規(guī)制方式也日益失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，逐漸被各國或地區(qū)公司法所摒棄，目前各國或地區(qū)的公司法對(duì)瑕疵設(shè)立的處理主要采用事后規(guī)制的方式。

二、國外及港澳臺(tái)地區(qū)公司瑕疵設(shè)立制度探析

如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設(shè)立瑕疵制度，這些看似紛繁復(fù)雜、各不相同的制度實(shí)則包含著共同的規(guī)制理念與調(diào)整線索。具體而言，有下列脈絡(luò)可循：

(一)維持公司設(shè)立登記的公信力

對(duì)設(shè)立瑕疵首先予以補(bǔ)正基于對(duì)公司登記及公示信賴的保護(hù)，現(xiàn)代各國立法的首要理念殊途同歸地體現(xiàn)在：通過補(bǔ)正公司設(shè)立瑕疵，盡量維護(hù)公司登記公信力，穩(wěn)定既有法律關(guān)系。至于瑕疵補(bǔ)正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊(cè)登記，則視為對(duì)公司設(shè)立瑕疵的自動(dòng)矯正，公司的瑕疵被修復(fù)，公司設(shè)立證書作為公司合法有效成立的結(jié)論性證據(jù)，具有絕對(duì)的公信力(因此該模式又被稱為“結(jié)論性證書規(guī)則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區(qū)，均有類似明確規(guī)定。英國1862年的《公司法》便確立了結(jié)論性證書規(guī)則(該規(guī)則隨后一直得以貫徹)，該法規(guī)定：“由公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊(cè)登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足。”作為示范法，美國《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2．03條也規(guī)定：“公司設(shè)立證書確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件。”_3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對(duì)設(shè)立瑕疵予以救濟(jì)。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權(quán)利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設(shè)立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌補(bǔ)。”意大利《民法典》第2332條第3款也規(guī)定：“在通過變更設(shè)立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設(shè)立)無效宣告。”此外，就設(shè)立瑕疵有訴權(quán)的當(dāng)事人也有權(quán)在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當(dāng)事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規(guī)定：“如果可以根據(jù)第276條之規(guī)定對(duì)缺陷加以彌補(bǔ)，那么只有公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿足此項(xiàng)要求時(shí)，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設(shè)立之訴后，在判決宣告設(shè)立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復(fù)原到完善狀態(tài)，公司登記效力繼續(xù)維持。如法國《商事公司法》第362條也規(guī)定：“當(dāng)(公司)無效的原因在一審法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日不存在時(shí)，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法國商事公司法》第386條規(guī)定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時(shí)，可依職權(quán)確定一個(gè)期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達(dá)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。

(二)強(qiáng)調(diào)瑕疵責(zé)任人的個(gè)人責(zé)任

維護(hù)瑕疵公司的登記公信力，允許對(duì)瑕疵予以補(bǔ)正旨在保護(hù)交易安全。但公司設(shè)立證書或者瑕疵補(bǔ)正并不能使事先的違法行為合法化，對(duì)公司瑕疵有過錯(cuò)的行為人仍必須對(duì)其過錯(cuò)買單。這在英美法系體現(xiàn)得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結(jié)論性證據(jù)”規(guī)則，瑕疵設(shè)立公司原則有效，對(duì)公司設(shè)立瑕疵的預(yù)防與救濟(jì)主要是通過對(duì)行為人課以嚴(yán)格的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任來實(shí)現(xiàn)。因此公司設(shè)立并不會(huì)因?yàn)榻Y(jié)論性證據(jù)規(guī)則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報(bào)的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨囋撌?shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報(bào)記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時(shí)明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償。”而美國《示范商業(yè)公司法》則進(jìn)一步規(guī)定：“一個(gè)人如果有意在一個(gè)文件上簽署而他明知該文件的某些實(shí)質(zhì)性方面是有錯(cuò)誤的并且明知這一文件是用來送交州務(wù)長(zhǎng)官的，則該人便構(gòu)成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規(guī)定：“任何人如在本條例的任何條文所規(guī)定提交或?yàn)槭┬斜緱l例的任何條文而必須提交的申請(qǐng)表、報(bào)告書、證明書、資產(chǎn)負(fù)債表或其他文件內(nèi)，故意作出一項(xiàng)在要項(xiàng)上屬虛假的陳述而又明知該項(xiàng)陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經(jīng)定罪，可處罰款及監(jiān)禁。”與英美法系維護(hù)公司設(shè)立效力同時(shí)以強(qiáng)化過錯(cuò)人個(gè)人責(zé)任方式來規(guī)制瑕疵設(shè)立不同，大陸法系原則上對(duì)設(shè)立瑕疵不予認(rèn)同，設(shè)立瑕疵必須以實(shí)質(zhì)補(bǔ)正的方式予以救濟(jì)，不能補(bǔ)正者或者到期不補(bǔ)正者則以司法或者行政方式予以否定設(shè)立效力，同時(shí)根據(jù)瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應(yīng)責(zé)任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規(guī)定行為人過錯(cuò)賠償乃至刑事責(zé)任者。行為人的個(gè)人責(zé)任散落在不同瑕疵場(chǎng)合，或者承擔(dān)補(bǔ)充出資責(zé)任、或者被取消認(rèn)股資格、或者從公司中除名等等。以臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行公司法第九條規(guī)定為例①，該條規(guī)定了出資瑕疵及公司設(shè)立文書偽造變?cè)扈Υ茫菂s僅出資瑕疵可以補(bǔ)正并且也僅在此種情形，可追究公司負(fù)責(zé)人與股東對(duì)公司或者第三人的連帶民事賠償責(zé)任，以及公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，公司文書的偽造變?cè)扈Υ眠^錯(cuò)人則不擔(dān)責(zé)。

(三)對(duì)法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式否認(rèn)設(shè)立效力

所謂“對(duì)法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認(rèn)”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對(duì)嚴(yán)重瑕疵者也并不姑息，公司設(shè)立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設(shè)立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經(jīng)登記的公司非經(jīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)確定，任何人不得否定公司設(shè)立(即便瑕疵設(shè)立)效力。司法否認(rèn)模式是指對(duì)不能補(bǔ)正(或者不補(bǔ)正)之法定嚴(yán)重瑕疵，由利害關(guān)系人訴請(qǐng)法院判決公司設(shè)立無效或者撤銷公司登記。司法否認(rèn)模式主要存在于大陸法系國家及地區(qū)中，但有的國家(或地區(qū))只規(guī)定了設(shè)立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區(qū))則區(qū)別公司及瑕疵類型在立法中規(guī)定了設(shè)立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區(qū)。設(shè)立無效與撤銷之訴并存的國家(地區(qū))對(duì)資合公司的法定瑕疵多規(guī)定只能訴請(qǐng)?jiān)O(shè)立無效；對(duì)人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設(shè)立撤銷之訴②。所謂行政否認(rèn)模式，則是指對(duì)不能補(bǔ)正或者不補(bǔ)正的法定嚴(yán)重瑕疵(多是違反公法的設(shè)立瑕疵)，由登記行政機(jī)關(guān)依職權(quán)予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權(quán)救濟(jì)范疇，如公司僵局時(shí)的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認(rèn)模式范疇并非筆者首創(chuàng)。。，其合理性在登記機(jī)構(gòu)即為注冊(cè)法院時(shí)尤為明顯，故本文統(tǒng)一以行政方式囊括瑕疵設(shè)立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強(qiáng)制解散瑕疵嚴(yán)重公司英美法系之設(shè)立證書視為對(duì)瑕疵的自動(dòng)補(bǔ)正，除了判決行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，鮮有司法判決公司設(shè)立無效或者判決公司設(shè)立撤銷的案例。所以研究者常常認(rèn)為在英美法系，設(shè)立瑕疵除了導(dǎo)致個(gè)人責(zé)任外，對(duì)公司人格的存續(xù)概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴(yán)重的場(chǎng)合，應(yīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)或者任何利害關(guān)系人的請(qǐng)求，法院可以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。這些嚴(yán)重瑕疵，包括但不限于如公司設(shè)立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會(huì)組織被注冊(cè)為公司，以及公司對(duì)于其要遵照?qǐng)?zhí)行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規(guī)定最為直觀，根據(jù)其《商業(yè)公司法》第19條規(guī)定，公司設(shè)立證書的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則有兩種例外情況：(1)如署長(zhǎng)簽發(fā)給公司的證書存在錯(cuò)誤，根據(jù)署長(zhǎng)的要求，公司董事或者股東應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)決議并向署長(zhǎng)送報(bào)依本法所需的文件，以及采取署長(zhǎng)合理要求的其他措施。署長(zhǎng)還可以要求將證書交回，并簽發(fā)一份業(yè)已更正的證書。(2)如設(shè)立人通過不實(shí)陳述騙取本法中的任何證書(含設(shè)立證書)，署長(zhǎng)或其他任何利害關(guān)系人可向法院提出解散公司的申請(qǐng)，若法院下達(dá)解散命令，則署長(zhǎng)應(yīng)頒發(fā)解散證書[。2．大陸法系多區(qū)別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因?yàn)樨瀼貒?yán)格的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義，公司設(shè)立瑕疵嚴(yán)重者可能會(huì)被法院判決設(shè)立無效或者設(shè)立撤銷。同時(shí)，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區(qū)也并不因?yàn)樗痉ǚ穸Ｊ降拇嬖诙粡U止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據(jù)對(duì)二者適用情形的比較，筆者認(rèn)為二者并行的正當(dāng)性依據(jù)與分工基礎(chǔ)在于公司設(shè)立行為的復(fù)合性。公司設(shè)立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發(fā)起人協(xié)議、共同出資、制定章程及組建公司組織機(jī)構(gòu)等民事行為；也有縱向主體之間的公司設(shè)立申請(qǐng)及登記等行為。其中設(shè)立行為若屬私法之違反，平等主體之間發(fā)生爭(zhēng)訟者，則經(jīng)由法院以民商法法理及規(guī)定判決公司設(shè)立無效(或者公司設(shè)立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規(guī)定，損害公司登記的權(quán)威性及社會(huì)公共利益，則可由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)直接撤銷公司登記，或者經(jīng)由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設(shè)立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯(lián)邦德國股份公司法》的規(guī)定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定，或章程中有關(guān)經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定無效，那么任何股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟。《德國有限責(zé)任公司》也規(guī)定：有限責(zé)任公司的公司合同若不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定無效的，任何一名股東、董事、監(jiān)事也均可以訴之途徑申請(qǐng)法院宣告公司設(shè)立無效。在允許利害關(guān)系人提出民事訴訟，訴請(qǐng)判決公司設(shè)立無效的同時(shí)，德國法院也可以根據(jù)《有關(guān)自愿管轄權(quán)事項(xiàng)的法律》相關(guān)規(guī)定，依職權(quán)注銷登記，如注冊(cè)法官發(fā)現(xiàn)已登記公司的公司合同存在設(shè)立瑕疵情形，注冊(cè)法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區(qū)也有充分體現(xiàn)。他們?cè)谠试S利害關(guān)系人為私權(quán)救濟(jì)區(qū)別公司及瑕疵類型提起設(shè)立無效之訴或者撤銷之訴的同時(shí)，若公司是基于非法目的設(shè)立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時(shí)，法院可依公權(quán)力機(jī)構(gòu)、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的申請(qǐng)或者依職權(quán)，命令解散瑕疵設(shè)立公司。3．臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立瑕疵單一行政否認(rèn)模式與英美法系與大陸法系均不同，臺(tái)灣設(shè)置了獨(dú)特的設(shè)立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺(tái)灣，公司瑕疵設(shè)立是通過中央主管機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據(jù)前述公司法第九條的規(guī)定可知臺(tái)灣地區(qū)公司法只規(guī)定了兩大類設(shè)立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設(shè)立或者其他登記事項(xiàng)文書有偽造、變?cè)扈Υ谩?duì)這兩類瑕疵，均未規(guī)定利害關(guān)系人可據(jù)此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經(jīng)裁判確定后，由代表公益的檢察機(jī)關(guān)通知中央主管機(jī)關(guān)予以行政撤銷。臺(tái)灣的公司瑕疵制度可謂獨(dú)樹一幟，其系統(tǒng)性與科學(xué)性有待進(jìn)一步研究。筆者在此作簡(jiǎn)單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設(shè)立制度概貌，為構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度提供參考，同時(shí)證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識(shí)，并未如有的學(xué)者所言除了臺(tái)灣，并無公司設(shè)立瑕疵行政否認(rèn)模式。

(四)司法否認(rèn)模式下設(shè)立無效判決皆屬形成判決，而非確認(rèn)判決

縱覽允許提起瑕疵設(shè)立無效之訴的大陸法系國家或者地區(qū)，瑕疵無效之訴均表現(xiàn)出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設(shè)立無效之訴是形成之訴而非確認(rèn)之訴。與民事行為無效即自始、當(dāng)然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時(shí)間向法院提起，由法院對(duì)無效狀態(tài)予以確認(rèn)；同時(shí)民事行為的無效不因時(shí)間經(jīng)過或者事后補(bǔ)救而改變性質(zhì)。而公司設(shè)立無效卻必須經(jīng)由法定利害關(guān)系人(而非任何人)、在確定的時(shí)間范圍內(nèi)(除斥期間)經(jīng)由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補(bǔ)正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規(guī)定，只有公司股東、董事、監(jiān)事，在公司登記注冊(cè)后三年內(nèi)提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無效，限于社員、董事及監(jiān)事；關(guān)于設(shè)立的取消，限于有其取消權(quán)者(如債權(quán)人)，自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來主張之。”叫此外立法還多明確規(guī)定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號(hào))》規(guī)定：“公司設(shè)立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”意大利《民法典》也規(guī)定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區(qū)《商法典》也體現(xiàn)了同樣的理念，該法典第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開始營業(yè)，宣告設(shè)立無效或撤銷設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”公司設(shè)立無效之訴之所以表現(xiàn)出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個(gè)原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權(quán)力機(jī)構(gòu)決定，不能“當(dāng)然”無效。二是基于維護(hù)公司設(shè)立的穩(wěn)定性，維護(hù)工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關(guān)系人在除斥期問內(nèi)提出，且允許無效理由可以通過補(bǔ)正消除，以敦促利害關(guān)系人盡早穩(wěn)定法律關(guān)系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動(dòng)蕩與疲于應(yīng)訴的狀態(tài)。而允許瑕疵補(bǔ)正則基本作為立法共識(shí)，用于維護(hù)登記公信力，避免業(yè)已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。

(五)司法否認(rèn)模式的設(shè)立無效與撤銷，與行政撤銷迥異

如前所述，對(duì)嚴(yán)重瑕疵設(shè)立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產(chǎn)生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規(guī)定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認(rèn)識(shí)我國相關(guān)制度及改進(jìn)，有必要先明確二者的區(qū)別。司法否認(rèn)模式由利害關(guān)系人因私權(quán)紛爭(zhēng)而提起，法院按照民商事規(guī)范審理當(dāng)事人之間的訴求及抗辯，行政否認(rèn)則多是因公司設(shè)立行為違反公法規(guī)定，由登記行政機(jī)關(guān)或者登記法院依職權(quán)或者依申請(qǐng)撤消。違反公法的瑕疵可能是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記或者，可能是因?yàn)榈怯浬暾?qǐng)人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發(fā)生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對(duì)錯(cuò)誤登記的糾錯(cuò)行為或者行政處罰行為，根據(jù)行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設(shè)立視為自始無效。公司設(shè)立的行政撤銷可由登記機(jī)關(guān)直接作出，或者由行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)作出，或者由登記機(jī)關(guān)執(zhí)行法院的相關(guān)判決作出。在登記機(jī)關(guān)即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對(duì)人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規(guī)范中規(guī)定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設(shè)立瑕疵較嚴(yán)重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺(tái)灣地區(qū)的解散及行政撤銷制度。

三、我國公司瑕疵設(shè)立制度探析

(一)《公司法》相關(guān)規(guī)定述評(píng)

2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規(guī)定了公司設(shè)立必須經(jīng)登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司設(shè)立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機(jī)構(gòu)及名稱住所條件；股份公司股份發(fā)行、籌辦的還必須符合相關(guān)法律規(guī)定。但是，對(duì)違反上述條件的反面規(guī)定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司發(fā)起股東未按照章程規(guī)定出資須承擔(dān)的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任、出資補(bǔ)繳責(zé)任及出資連帶責(zé)任。第199條與第200條進(jìn)一步規(guī)定了瑕疵出資責(zé)任人的行政責(zé)任，即可由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)起人或者股東改正，并對(duì)后者處以“罰款”。此外，針對(duì)實(shí)踐中較多的欺詐登記機(jī)關(guān)的設(shè)立瑕疵(即虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實(shí)騙取公司登記的)，《公司法》第198條規(guī)定首先由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并對(duì)公司處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，該條是我國對(duì)設(shè)立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據(jù)，也是公司法規(guī)定的唯一瑕疵否認(rèn)方式。綜上所述，我國公司法對(duì)出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設(shè)立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規(guī)定系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，也未規(guī)定訴請(qǐng)?jiān)O(shè)立無效或者設(shè)立撤銷的司法否認(rèn)制度。在單一行政撤銷否認(rèn)模式下，撤銷原因局限于欺詐設(shè)立，而對(duì)國外常見的行政否認(rèn)原因如登記機(jī)關(guān)違法或者錯(cuò)誤登記卻沒有規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人欺詐設(shè)立之外的其他不正當(dāng)申請(qǐng)行為如賄賂申請(qǐng)等也缺乏關(guān)注。同時(shí)，與出資瑕疵時(shí)追究過錯(cuò)人個(gè)人責(zé)任思路不一致，欺詐設(shè)立時(shí)處理對(duì)象僅僅是瑕疵公司(責(zé)令改正、罰款或者撤銷)，對(duì)欺詐過錯(cuò)人卻未課加任何民事或者行政責(zé)任。上述規(guī)定及缺失無疑與前述國外相關(guān)制度大相徑庭。

(二)《行政許可法》及相關(guān)司法解釋述評(píng)

《行政許可法》第12條明確將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”納入行政許可的范疇，同時(shí)該法于第34條、56條明確了對(duì)企業(yè)或者組織設(shè)立登記的折中審查原則，即“申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記”，“需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。區(qū)別“核準(zhǔn)”制下嚴(yán)格實(shí)質(zhì)審查的行政許可，準(zhǔn)則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認(rèn)為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質(zhì)，但根據(jù)現(xiàn)行立法可知，公司登記的“許可”性質(zhì)已被現(xiàn)行立法所認(rèn)同，撤銷行政許可的相關(guān)規(guī)定同樣適用于撤銷公司登記。根據(jù)《行政許可法》第20條、第60條及第61條規(guī)定，許可機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)其設(shè)定的行政許可予以評(píng)價(jià)及監(jiān)督檢查，并作出相應(yīng)的處理。因循該思路，該法第69條分別規(guī)定了“可以”及“應(yīng)當(dāng)”撤銷許可的情形，該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：(一)行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(二)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(四)對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對(duì)“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”，該條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。與公司法第198條規(guī)定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規(guī)定對(duì)欺詐性設(shè)立登記“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”之外，對(duì)“賄賂等不正當(dāng)手段取得”的登記也應(yīng)予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關(guān)注因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)違法或者錯(cuò)誤登記的原因造成的設(shè)立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據(jù)此，《行政許可法》較為全面地對(duì)違反公法性質(zhì)的嚴(yán)重設(shè)立瑕疵作出了行政撤銷的回應(yīng)，既包括因?yàn)樯暾?qǐng)人主觀惡意導(dǎo)致的瑕疵，即欺詐設(shè)立、賄賂等不當(dāng)手段的設(shè)立申請(qǐng)，也包括登記機(jī)關(guān)工作人員瀆職或者錯(cuò)誤登記行為，并區(qū)別原因規(guī)定前者“應(yīng)當(dāng)”撤銷，后者“可以”撤銷以維護(hù)登記權(quán)威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2009]20號(hào))對(duì)包括公司設(shè)立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進(jìn)一步規(guī)定，該解釋第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機(jī)關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤回、注銷、撤銷等事項(xiàng)作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當(dāng)性進(jìn)一步得到強(qiáng)化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機(jī)關(guān)自診自查，主動(dòng)撤銷不當(dāng)行政行為或者由其上級(jí)機(jī)關(guān)撤銷之理?這應(yīng)是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進(jìn)一步明確了行政撤銷的方式，即登記機(jī)關(guān)主動(dòng)撤銷、上級(jí)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督撤銷以及執(zhí)行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷。可以說，與我國幾無設(shè)立瑕疵的司法救濟(jì)制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關(guān)制度息息相通的公法違法之嚴(yán)重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學(xué)合理，邏輯周延。

(三)國家工商行政管理總局相關(guān)規(guī)定述評(píng)

除了總局令[2004年]第9號(hào)之《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條規(guī)定了與《行政許可法》第69條規(guī)定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第34條規(guī)定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，該公司自始即無法人資格。”二是《對(duì)公司登記違法行為行政處罰追責(zé)時(shí)效問題的答復(fù)》(工商企~[2ooo]第176號(hào))，該文件規(guī)定，“依據(jù)《中華人民共和國公司法》第206條的規(guī)定，屬于違反本規(guī)定的違法行為，即應(yīng)依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應(yīng)再追究其違法行為”。上述規(guī)章充分體現(xiàn)了首先必須維護(hù)公司登記公信力的理念，支持~t,iE設(shè)立瑕疵，強(qiáng)調(diào)追責(zé)時(shí)效以穩(wěn)定法律關(guān)系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關(guān)規(guī)定呼應(yīng)，也較好體現(xiàn)了世界各國關(guān)于設(shè)立瑕疵的立法趨勢(shì)及共同理念，筆者深以為應(yīng)維護(hù)并在公司法中整合之。

(四)我國現(xiàn)行瑕疵設(shè)立立法及實(shí)踐綜述

總結(jié)我國上述公司瑕疵設(shè)立制度可知，目前我國除了行政法對(duì)嚴(yán)重違反公法的設(shè)立瑕疵予以了救濟(jì)之外，大量的私法違反之設(shè)立瑕疵幾無任何調(diào)整，司法救濟(jì)途徑嚴(yán)重系統(tǒng)缺位，大量的設(shè)立瑕疵救濟(jì)無門，眾多形似公司而無公司之實(shí)的“公司”在市場(chǎng)上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責(zé)任的實(shí)惠。諸惡以“公司”之名進(jìn)行，但奈何公司瑕疵設(shè)立利害關(guān)系人缺乏制度指引與保護(hù)，難有所作為。同時(shí)由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執(zhí)法實(shí)踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權(quán)紛爭(zhēng)，行政處理代替司法審判；也因?yàn)樗痉ň葷?jì)途徑的缺位，司法救濟(jì)與行政救濟(jì)如何銜接也相應(yīng)缺失。如實(shí)踐中若有股東以自己受發(fā)起人欺詐而投資為由要求工商機(jī)關(guān)撤銷設(shè)立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對(duì)前一請(qǐng)求，工商機(jī)關(guān)只要審查設(shè)立申請(qǐng)人提交的文件齊備、形式健全，且申請(qǐng)人無欺詐賄賂，登記機(jī)關(guān)無瀆職錯(cuò)誤等公法違反之情形，則應(yīng)維護(hù)登記效力，告知當(dāng)事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時(shí)判決生效后可否徑由法院通知登記機(jī)關(guān)變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對(duì)后一請(qǐng)求，鑒于登記機(jī)關(guān)僅有形式審查之義務(wù)，故法院僅應(yīng)審查其是否已盡形式審查之責(zé)，對(duì)募股之民事行為真實(shí)有效性工商機(jī)關(guān)既無義務(wù)，法院自不應(yīng)苛求且不應(yīng)在行政訴訟案中審理，所以法院此時(shí)斷不能就私法募股行為予以評(píng)判，并以此為由判決撤銷設(shè)立登記之具體行政行為。然而實(shí)踐中，上述情況則時(shí)有發(fā)生。如何構(gòu)建我國瑕疵設(shè)立制度，明確司法與行政的具體分工實(shí)為當(dāng)務(wù)之急。

四、構(gòu)建我國公司瑕疵設(shè)立制度框架

(一)以維護(hù)登記公信力為理念，首先確定瑕疵補(bǔ)正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護(hù)登記及穩(wěn)定法律關(guān)系，保護(hù)交易安全為要?jiǎng)?wù)，二者均不輕易否定公司設(shè)立登記的效力。筆者以為這符合當(dāng)今公司法發(fā)展的趨勢(shì)，也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時(shí)才適宜。否則因此許可彌補(bǔ)的瑕疵而將已經(jīng)投入的設(shè)立成本、運(yùn)行成本及未來預(yù)期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認(rèn)為，對(duì)公司一般性瑕疵應(yīng)首先允許訴前或者訴中予以限期補(bǔ)正，只有限期不補(bǔ)正或者瑕疵嚴(yán)重不能補(bǔ)正者，方可否定公司設(shè)立登記瑕疵。為此，我國應(yīng)在明確瑕疵類型的基礎(chǔ)上，構(gòu)建系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，包括明確哪些瑕疵是可補(bǔ)正的瑕疵、補(bǔ)正義務(wù)人、補(bǔ)正期限、補(bǔ)正程序及限期未補(bǔ)正的法律后果等。

(二)對(duì)嚴(yán)重瑕疵，建立司法否定與行政否認(rèn)并行的二元模式與很多論者認(rèn)為我國應(yīng)取消行政撤銷，建立單一司法否認(rèn)模式相反，筆者認(rèn)為不但應(yīng)對(duì)行政撤銷予以保留，并且還應(yīng)在公司法中就現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容，包括撤銷原因及方式予以系統(tǒng)吸收。行政撤銷存在的正當(dāng)性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機(jī)關(guān)自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟(jì)，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權(quán)爭(zhēng)訟場(chǎng)合，瑕疵設(shè)立則會(huì)失去規(guī)制。司法與行政的分工在于設(shè)立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應(yīng)受行政監(jiān)管；而私權(quán)訴爭(zhēng)則交由司法處理。而現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容的科學(xué)合理性前已論及，此處不再贅述。

(三)司法否認(rèn)模式僅實(shí)行無效之訴的一元模式縱觀既有設(shè)立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區(qū)，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請(qǐng)撤銷公司登記①；或者股東明知設(shè)立公司對(duì)債權(quán)人不利的，債權(quán)人可以訴請(qǐng)撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權(quán)人利益而設(shè)立公司的場(chǎng)合可直接依照民法之理予以救濟(jì)，筆者以為我國并無必要建立設(shè)立撤銷之訴。同時(shí)，作為形成之訴，公司設(shè)立無效之訴已可發(fā)揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認(rèn)模式的大陸法系大多國家也只規(guī)定無效之訴，而瑕疵制度依然運(yùn)轉(zhuǎn)良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時(shí)，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規(guī)定，可以兩年內(nèi)提起為宜。至于嚴(yán)重可納入司法否認(rèn)范疇的瑕疵則可以是設(shè)立目的違法或者違反公序良俗、章程無經(jīng)營范圍等絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、設(shè)立人全體不適格以及公司無認(rèn)繳資本或者認(rèn)繳資本與其經(jīng)營規(guī)模嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)鹊取?/p>

(四)注重建立瑕疵設(shè)立過錯(cuò)人的責(zé)任體系立法之有限性與現(xiàn)實(shí)生活的無限性一直都是對(duì)矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責(zé)任制度。我國現(xiàn)有瑕疵責(zé)任方式主要是以罰款為主的行政責(zé)任方式，民事責(zé)任則僅限于出資瑕疵時(shí)的違約責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任及連帶出資責(zé)任。為盡量減少瑕疵設(shè)立的情況，有必要建立系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立過錯(cuò)人的責(zé)任體系，明確責(zé)任人之民事、行政乃至刑事責(zé)任。責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任的構(gòu)建，筆者以為可借鑒英美法系的相關(guān)規(guī)定。可以說，英美法系除了司法命令解散設(shè)立瑕疵之公司外，并無公司設(shè)立無效或者撤銷之訴，即便公司設(shè)立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設(shè)立并非因此恣意妄為，利害關(guān)系人也并未因此而失去救濟(jì)，個(gè)中重要原因在于其嚴(yán)格明確的瑕疵過錯(cuò)人的責(zé)任體系。為此，我國以后在構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度時(shí)要改現(xiàn)在重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的格局，建立統(tǒng)一的瑕疵責(zé)任人必須就受有損害的利害關(guān)系人的民事賠償責(zé)任，以從根本上保障公司設(shè)立條件落到實(shí)處，有效防范瑕疵設(shè)立現(xiàn)象。

(五)明確公司設(shè)立無效和行政撤銷的法律效力應(yīng)回歸設(shè)立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認(rèn)行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設(shè)立，公司發(fā)起人股東不得享受有限責(zé)任的庇護(hù)，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無過錯(cuò)的非發(fā)起人股東對(duì)外在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權(quán)人利益，一來民事行為的有效多不以當(dāng)事人必須是公司法人為要件，合伙、個(gè)人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結(jié)的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因?yàn)檫`反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準(zhǔn)用于合伙，由發(fā)起人股東對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任反而更有利于加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。至于公司設(shè)立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對(duì)之后產(chǎn)生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權(quán)人利益并不因此受沖擊②。