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法律畢業(yè)論文:畢業(yè)論文：淺談大學生法律援助存在的重要意義

畢業(yè)論文：淺談大學生法律援助存在的重要意義

“國無法不立”，法對于一個國家而言就像鐵軌對于火車一樣，脫離了這條軌，必將導致國家的混亂甚至國家的存亡。法律對于國家是如此之重要。我國的法制建設雖已取得了顯著成效，但是由于我國所處的特殊歷史階段，我國公民在法律知識方面仍然很欠缺。特別是位于西部邊陲的人們。因此，加強法制建設，大力宣傳法律知識，不僅是國家的事，更是我們每個法學專業(yè)者的責任。同時，法學專業(yè)的學生大力普法宣傳，還是鍛煉自己的一個好機會。本著“學法用法，服務社會”的宗旨，石河子大學法律援助中心在這種情況下應運而生了。

一、法律援助的產(chǎn)生

據(jù)相關(guān)材料調(diào)查顯示，我國最早出現(xiàn)的從事法律援助方面的組織是武漢大學的“社會弱者權(quán)利保護中心”，它是一家民間的法律援助組織。由此可見，法律援助并不是從來就有的，而是近幾年才產(chǎn)生的，還是個新生兒。7月16日國務院第15次常務會議通過并于9月1日頒布施行《法律援助條例》后，我國法律援助事業(yè)進入了嶄新的階段，進入了法律化的階段。那么怎樣來給法律援助定義呢？

廣義上的法律援助是指為經(jīng)濟困難的或者特殊案件的當事人（社會上的弱勢群體）提供減收或者免費的法律幫助的一種制度。服務的形式可以是法律咨詢，代擬法律文書，提供刑事、民事、行政訴訟、非訴訟法律事務和公正。狹義上的法律援助是指符合資格的申請人，在民事、行政、刑事訴訟中提供代表律師（法律援助工作者）的服務，目的是確保任何具備充分理由提出訴訟或答辯的人，不會因為缺乏經(jīng)濟能力或出于弱勢群體地為而無法打官司，保護自己的合法權(quán)益。

《法律援助條例》第三條及時款規(guī)定，法律援助市政府的責任，縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟、社會協(xié)調(diào)發(fā)展；第八條規(guī)定，國家支持和鼓勵社會團體、事業(yè)單位等社會組織利用自身的資源為經(jīng)濟困難的公民提供法律援助。&61546;由此可見，社會各界法律援助組織的成立是有法律依據(jù)的。石河子大學法律援助中心就是依據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，依靠法學專業(yè)的法律知識資源優(yōu)勢，經(jīng)院團委同意，報校團委批準成立的。

二、石河子大學法律援助中心的成長歷程

（一）、石河子大學法律援助中心的成立及內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)

“大學生法律援助組織,是一個以大學生為主體,面向社會,無償為公眾服務的公益性組織,它有著先天的優(yōu)越性,對于培養(yǎng)法律后備人才和解決法律援助供需矛盾起著極其重要的作用。”&61547;石河子大學法律援助中心正是本著“學以致用，服務社會”的宗旨而成立的。

石河子大學法律援助中心前身為石河子大學學生法律援助中心，成立于11月，它是一個以在校法律系本科生為主要成員，并聘請校內(nèi)外教師，律師為指導老師和顧問，面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞盏闹驹刚呱鐖F。

該中心以理論聯(lián)系實際為工作原則，以義務法律咨詢、宣傳法律法規(guī)為其基本的工作內(nèi)容；以論壇、講座等方式學習法律法規(guī)，總結(jié)實踐經(jīng)驗；組織其成員深入社會開展多種形式的法律服務活動，并且積極開展同國內(nèi)各法律院校同類社團的學術(shù)交流與合作。

成立之初，中心下設團支部，主任，秘書處，事務部一部，事務部二部，事務部三部。秘書處（下設網(wǎng)絡組、刊物組、外聯(lián)組）的主要工作是辦公室日常事務，值班、負責接待來訪等。事務一部的主要工作為行政復議，勞動糾紛，婦女，兒童權(quán)益來案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務二部的主要工作為一部以外的民

事類案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務三部的主要工作為刑事案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳。石河子大學法律援助中心有其自己完整的章程，法律援助服務范圍，法律援助審核程序，法律援助中心工作制度和值班守則，以確保法律援助中心的一切工作能順利開展。

事物總在不斷發(fā)展中壯大，作為石河子大學學生面向社會開展的法律援助的專業(yè)性公益性社團，該中心自它成立起的及時天就謹奉“學以致用，服務社會”的宗旨，圍繞“學法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學積極為在校師生和社會弱勢群體服務。

石河子大學學生法律援助中心發(fā)展到今天的石河子大學法律援助中心，由于工作的需要，精簡了一些部門，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)為委員會，團支部，主任，副主任，事務部，檔案部，外聯(lián)部和宣傳部八大部門。

（二）、石河子大學法律援助中心的活動

石河子大學法律援助中心，以接待咨詢?yōu)槿粘９ぷ鳌Ｍ瑫r舉辦自成立以來的每年的重大法制宣傳日活動。例如，舉辦每年的“3&61590;15消費者權(quán)益保護日”法制宣傳活動；舉辦每年的“五&61590;一”、“六&61590;一”、“十&61590;一”校園法制宣傳活動；舉辦每年的“12&61590;4憲法宣傳日”普法宣傳活 動；并成功舉辦了首屆“十&61590;一物權(quán)法宣傳”活動，承辦石河子大學政法學院“大學生暑期三下鄉(xiāng)”送法下鄉(xiāng)活動，以及協(xié)辦每年的“西域法學高峰論壇”。

在活動中，我們組織學生參加，邀請指導老師帶隊，接受相關(guān)的新聞媒的采訪報道。我們發(fā)放各種法制宣傳單，接待來訪咨詢，現(xiàn)場為他們解決疑難問答，提供解決辦法，若遇有重大案件，則有專門人員負責接待，并給予滿意答復。在三下鄉(xiāng)中，我們送出了法律咨詢，普法宣傳，法律援助，不僅發(fā)放法律法規(guī)傳單，接待咨詢，還進行了問卷調(diào)查，深入群眾，知群眾之所難，給群眾之所需，真正地做到了學以致用，服務群眾，并受到了群眾的一致好評。

石河子大學法律援助中心成立以來，共接待來訪咨詢上萬次，接待案例上千個，并案件近十余起，真正地幫助了經(jīng)濟困難的公民，收到了良好的社會效果。

9月2日，我校成功舉辦了“第三屆西域法學高峰論壇”。我國著名法學家，刑法學泰斗，武漢大學博士生導師，博學法學教授馬克昌來我校作專題講座，并高興地給法律援助中心題詞：“維護弱者權(quán)利，保護公平正義”。馬克昌教授治學嚴謹，學貫中西，享譽學界，與中國人民大學高銘暄教授合成為我國刑法學界的“北高南馬”。馬老對法律援助中心給予厚望，他希望我們能夠運用所學知識為弱勢群體做好法律援助工作，加大普法宣傳工作，提高人們的法律意識，真正做到保護弱者權(quán)益，維護公平正義，我們將繼續(xù)努力，不辜負馬老厚望。

10月13日，我校再次成功地舉辦了“第四屆西域法學高峰論壇”。北京大學法學院院長朱蘇力，憲法與行政法學研究室主任姜明安，憲法與行政法學研究室副主任兼石河子大學政法學院院長王磊，刑法學研究室主任陳興良一行四人來到我校，分別作了專題講座，并分別高興地給石河子大學法律援助中心題詞，對石河子大學法律援助中心給予了厚望。

三、大學生法律援助存在的重要意義

從以上的論述可知大學生法律援助的存在有著多方面的意義，下面筆者結(jié)合以上論述來具體分析大學生法律援助存在的意義。

（一）、大學法律援助中心存在對學生的重要意義

石河子大學法律援助中心是一個以在校法律系本科生為主要成員，并聘請校內(nèi)外教師，律師為指導老師和顧問，面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞盏闹驹刚呱鐖F。該中心自它成立起的及時天就謹奉“學以致用，服務社會”的宗旨，圍繞“學法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學積極為在校學生和社會弱勢群體服務。

根據(jù)石河子大學法律援助中心成立的宗旨，石河子大學法律援助中心的日常事務及開展的活動，（這些已在上文中論述過了，這里不在贅述）組織學生開展案例分析討論，論壇及模擬法庭等內(nèi)部活動，提高了學生的基礎(chǔ)理論水平，使學生的專業(yè)技能更加堅實，還為對外援助打下了堅實的基礎(chǔ)。

由此可見，石河子大學法律援助中心首先為石河子大學政法學院法學專業(yè)學生提供了一個很好的學習，實踐平臺，有利于自身理論的提高，真正體現(xiàn)了“法律援助可以培養(yǎng)學生的專業(yè)技能”。&61548;

其次，石河子大學法律援助中心給學生提供了解社會法律需求的窗口，促進學生良好法律職業(yè)道德素質(zhì)的形成。法援通過對外開展普法宣傳，法律咨詢與援助活動，幫助需要幫助的弱勢群體，為他們提供無償?shù)姆勺稍儯讣龋诤艽蟪潭壬襄憻捔宋覀冏约旱膶I(yè)技能，真正地做到了邊學習邊實踐，理論與實踐相結(jié)合的效果。

石河子大學法律援助中心，能夠為貧困者提供有效的法律服務創(chuàng)造一種很好的法律援助模式。“法援所承辦的每一件案件都是貧困者的案件,這有助于學生了解社會最普通民眾的法律需求，使學生在承辦具體的案件中了解什么是真正的司法公正。在這樣的案件中進行律師職業(yè)道德教育所達到的效果是學生在課堂上不可能達到的。這有利于培養(yǎng)承辦案件的學生對于全社會特別是當事人的責任心,培養(yǎng)學生對于實現(xiàn)司法公正目標的奮斗、獻身精神。學生在辦案中能夠培養(yǎng)社會正義感和職業(yè)道德,從而使法律援助案件有質(zhì)量上的保障。”&61549;

總之，大學生法律援助的存在不僅可以使法援的成員學到法律方面的知識，更能學到社會實踐的本領(lǐng)。我們運用自己所學的知識，服務于社會，不僅把我們所學的理論得到了應用，還鍛煉的我們的溝通交際等綜合能力。

（二）、大學法律援助對社會的重要意義

石河子大學法律援助中心是一個面向社會經(jīng)濟困難的公民依法提供無償?shù)姆煞盏闹驹刚呱鐖F。學生法律援助中心自它成立起的及時天就謹奉“學以致用，服務社會”的宗旨，圍繞“學法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學積極為在校學生和社會弱勢群體服務。從該中心的性質(zhì)就能看出它的成立對社會有著不可替代的作用。

石河子大學法律援助中心每年利用節(jié)假日和法制宣傳日開展的法律宣傳活動，大力宣傳法律法規(guī)，一方面使更多的人了解了法律知識，增強了他們的用法律武器維護自身合法權(quán)益的意識，使廣大群眾受益。另一放方面也為國家普法，進行法制建設作出了重大貢獻，收到了良好的社會效果。

四年來，法援通過定期的普法宣傳，法律知識講座和舉辦法律咨詢等多種活動方式，使法援在學校師生和觀大市民及周邊團場連隊里有了一定的影響。特別是近兩年來，該中心立足于團場，扎根團場，在團場司法辦的大力支持下成立實踐基地，為團場職工全心全意服務。另外，法援以節(jié)假日為契機，廣泛開展市內(nèi)街頭的法律咨詢活動，接觸到諸如勞動糾紛，債權(quán)債務糾紛，離婚財產(chǎn)等各種常見的法律問題，為不少的人提供了良好的解決方案。法律援助中心安排由人員值班，接受來訪、來電咨詢。一旦遇到無法一次性給予答復的疑難糾紛，我們會向我們強大的依靠力量——法律系精通各部門法的老師請教，集體協(xié)商爭取找到最為經(jīng)濟有效的方案，以解決當事人的困難。

我們中心每年舉辦的各種法制宣傳活動，有利于進行普法宣傳，分擔了國家的職責，為進行社會主義法制文明建設作出了重大貢獻。特別是今年，我中心又成功的聯(lián)合烏魯木齊一所高校的法學會共同開展“12&61590;4憲法宣傳日”活動，得到了兵團電視臺的特別采訪，受到了烏魯木齊市民的一致好評。同時，我們中心提供的無償?shù)姆稍瑤椭四切┱嬲?jīng)濟上困難，又需要法律援助的公民，為我國司法部門減輕了工作負擔。

總之，石河子大學法律援助中心，用它的經(jīng)歷證明了它存在的意義，證明了大學生法律援助存在的意義，用它的付出餞行了“學以致用，服務社會”的宗旨。淋社會底層風雨，方知書本知識的有限和自身力量的微薄；睹眾生艱辛的生存掙扎，才會真正明白法制、法律這些字眼與現(xiàn)實生活自然存在的天塹距離。“民為本，法為器”，“學法、用法、普法、援助”，本著心中無比堅定的信念，我們每一個法援學子以青春的激情和有限的學識投入到社會需要幫助的人們的無償法律援助中。一代又一代的法律人會秉承為“天地立心，為生命立命，為萬世開太平”的古訓，用我們最真誠的心和熱情服務周圍的人，讓更多的人用法律武器維護自身的合法權(quán)益，讓更少的人陷入權(quán)益無從救濟的困境，讓社會所有人知道法律是我們每個人最親近的守護神。風雨成長路，我們攜手走過；坎坷未來路，期待你的關(guān)心和支持！相信在我們所有法律援助組織的不斷努力之下，相信我們笑傲挫折的年輕，相信我們的明天不是夢，法律援助的隊伍會更大、更強，法律援助的明天會更好！

法律畢業(yè)論文:法律系本科生畢業(yè)論文

法律系本科生畢業(yè)論文

摘要：在目前的城市房屋拆遷領(lǐng)域中，被拆遷人權(quán)益保護現(xiàn)狀堪憂。究其原因在于城市房屋拆遷立法方面的混亂和空白以及行政權(quán)力的異化。城市房屋拆遷法律制度層面的缺陷導致被拆遷人權(quán)益保護機制失靈。具體表現(xiàn)為：拆遷許可制度不完善、拆遷補償安置制度不合理、被拆遷房屋的價格評估制度形同虛設、拆遷裁決制度異化、強制拆遷制度為害尤甚。要有效保護被拆遷人的權(quán)益就必須從對行政權(quán)力的規(guī)范和約束入手改造現(xiàn)行的城市房屋拆遷法律制度。 畢業(yè)論文

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷；被拆遷人；權(quán)益保護；行政權(quán)力 畢業(yè)論文

一、緒論

房屋是普通公民終其一生努力奮斗而擁有的最重要的私有財產(chǎn)，是他們生存和發(fā)展的根基。試設想，一個上無片瓦、下無立錐的人將會處于怎樣的困境呢？基于房屋在公民財產(chǎn)權(quán)利中的重要性，國家也通過立法加以重點保護。但在近年來的城市房屋拆遷中，損害被拆遷人財產(chǎn)權(quán)利甚至侵犯被拆遷人人身權(quán)利的行為卻頻頻發(fā)生：房地產(chǎn)開發(fā)商以斷電、停水、恐嚇等方式，甚至以毆打綁架等嚴重侵犯人身權(quán)利的行為逼迫居民接受拆遷；地方政府退居幕后，坐視被拆遷人權(quán)益慘受踐踏而少有作為，在不應干預的場合倒是積極有為地偏向拆遷人。究竟是什么原因?qū)е卤徊疬w人的權(quán)益遭受嚴重侵犯？被拆遷人的權(quán)益保護機制為何失靈？應如何完善被拆遷人的權(quán)益保護機制？這些正是本文力圖解決的，筆者希望通過對上述問題進行分析和深入論證來為保護被拆遷人的權(quán)益出謀劃策，以盡綿薄之力。

二、被拆遷人權(quán)益保護現(xiàn)狀堪憂

（一）被拆遷人在城市房屋拆遷中處于弱勢地位，是利益受損者

一般而言，被拆遷人往往是處于社會底層的群體，他們由于自身在社會經(jīng)濟方面的弱勢，因而在城市房屋拆遷的利益博弈中處于下風，不具有響亮的話語權(quán)。近年來，城市房屋拆遷中侵犯被拆遷人財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的野蠻拆遷等惡性事件屢屢發(fā)生，嚴重影響了社會穩(wěn)定，被拆遷人與地方政府之間的矛盾也日益尖銳：被拆遷人要么因缺乏保護自身權(quán)益的力量而選擇以自殺等極端方式來表達對當下城市房屋拆遷制度的抗議（如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等）；要么選擇以爆發(fā)群體性事件來表達自己的利益訴求，發(fā)泄對拆遷人和地方政府的不滿（如湖南嘉禾事件、河北定州事件等）。稍有良知的人對被拆遷人遭受的不公正待遇感到不平，也對翁彪式的悲劇抱以同情，更令他們憤慨的是拆遷人無視國法的肆意妄為和地方政府的違法行政。

（二）行政權(quán)力行使不當，政府公信力缺失

目前在城市房屋拆遷領(lǐng)域是行政主導拆遷，不管被拆遷人是否愿意，他都只能接受政府作出的拆遷決定并負有配合拆遷進行的義務，行政權(quán)力對于被拆遷人而言具有支配性。根據(jù)行政法原理，“行政權(quán)與公民權(quán)具有不對等性，行政權(quán)具有優(yōu)益性或支配性。行政權(quán)可以設定、變更或消滅公民的權(quán)利義務，而公民卻不具有同樣的權(quán)利。”正是因為行政權(quán)的這一特性，使得被拆遷人在城市房屋拆遷的利益分配活動中受制于政府，而政府一旦不依法行政就將嚴重損害被拆遷人的利益（違法進行強制拆遷對被拆遷人權(quán)益的巨大危害即是明證）；又由于政府未能遵循法律優(yōu)位原則，沒有嚴格按照法律規(guī)范來調(diào)整城市房屋拆遷中形成的利益關(guān)系，致使拆遷許可、裁決等制度幾乎喪失了保護被拆遷人權(quán)益的價值。“一些地方政府部門建設規(guī)劃出爾反爾，造成居民不能回遷”的情形則嚴重損害了政府在人民群眾中的形象，使公民對政府抱有強烈的不信任感。

（三）缺乏有效的權(quán)利救濟途徑來保護被拆遷人的權(quán)益

前已述及，拆遷許可、裁決等制度因行政權(quán)力行使不當已然難以發(fā)揮保護被拆遷人權(quán)益的作用。行政訴訟又因為“面臨諸多法律困擾以及受到現(xiàn)實環(huán)境制約”而在解決城市房屋拆遷糾紛案件中“處于比較尷尬的境地，”不能充分地保護被拆遷人的權(quán)益。“如豐臺區(qū)法院行政庭20xx年以來共受理因拆遷裁決引發(fā)的行政訴訟案件23件，判決維持的11件，裁定駁回的2件，原告撤訴的7件，判決撤消結(jié)案的僅3件。”此例說明被拆遷人要想通過行政訴訟來維權(quán)決非易事，因為他們很難勝訴。這反過來就要求能為被拆遷人先提供切實有效的行政救濟制度。

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三、被拆遷人權(quán)益難獲有效保護的原因

（一）立法方面的混亂和空白

1、《城市房屋拆遷管理條例》的繼續(xù)存在缺乏法理基礎(chǔ)。國務院于20xx年新修訂的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）是目前調(diào)整我國城市房屋拆遷領(lǐng)域的主要依據(jù)，但由行政法規(guī)來規(guī)范對非國有財產(chǎn)的征收明顯違反了《憲法》修正案（四）第二十條和《立法法》第八條的規(guī)定。需要澄清的是：《憲法》修正案（四）第二十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償。”《立法法》第八條規(guī)定對非國有財產(chǎn)的征收 只能制定法律，這里的“法律”都不是通常意義上的廣義的法律，而是狹義的法律（即由全國人大及其常委會制定的法律）。行政主體對被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利的限制甚至剝奪沒有被置于法律的約束之下，而是遵從低位階的行政法規(guī)（況且這一法規(guī)也缺乏合憲性），嚴重違背了法律保留原則和下位法不能與上位法抵觸的原則，所以立法上的僭越是導致政府機關(guān)在城市房屋拆遷中違法行政的根源。

2、立法對城市房屋拆遷法律關(guān)系定性錯位。關(guān)于城市房屋拆遷法律關(guān)系性質(zhì)的問題一直在理論上紛爭不休，有持民事法律關(guān)系說者，也有持行政法律關(guān)系說者，但與《條例》對城市房屋拆遷法律關(guān)系認定一致的混合說似乎占據(jù)主流地位。判斷某一法律關(guān)系的性質(zhì)關(guān)鍵是看主體之間的地位：若主體之間地位是平等的，都以自己獨立的意志參與法律關(guān)系并不受對方的強制，則該法律關(guān)系是民事性質(zhì)；若主體之間地位是不平等的，一方可以將自己的意志強加給對方并能單方面設定、變更或消滅對方的權(quán)利義務，則該法律關(guān)系是行政性質(zhì)。就目前《條例》的規(guī)定而言，城市房屋拆遷法律關(guān)系兼具行政和民事兩種性質(zhì)。首先，在拆遷許可、拆遷裁決、強制拆遷等法律關(guān)系中，行政機關(guān)作出的是具體行政行為，其意志對相對人有支配性和強制性，此類關(guān)系屬于行政法律關(guān)系性質(zhì)。其次，拆遷人和被拆遷人之間就拆遷補償安置協(xié)議而發(fā)生的關(guān)系屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，因為雙方地位是平等的，以意思自治原則來進行協(xié)商。有論者則從城市房屋拆遷法律關(guān)系的應然屬性出發(fā)，認為“房屋拆遷行為是民事法律行為，應受民法規(guī)范的調(diào)整，拆遷行為僅僅涉及拆遷當事人的民事利益，發(fā)生在民事生活領(lǐng)域，與國家利益和政府行政權(quán)力的行使無涉。”筆者認為，從城市房屋拆遷的實際運作過程出發(fā)，城市房屋拆遷法律關(guān)系中的確包含了民事法律關(guān)系，但是在政府主導拆遷的條件下，行政法律關(guān)系在城市房屋拆遷法律關(guān)系中無疑是占據(jù)主要地位的。民事法律關(guān)系在城市房屋拆遷法律關(guān)系中是依附于行政法律關(guān)系而存在的，具有從屬性。根據(jù)主要矛盾決定事物性質(zhì)的哲學觀點，城市房屋拆遷法律關(guān)系的性質(zhì)其實就是行政法律關(guān)系（盡管其不是純粹的和典型的行政法律關(guān)系），當然這一認識并不與《條例》契合。通過前面的分析可以看出：《條例》將城市房屋拆遷抹上民事法律關(guān)系的色彩，混淆了城市房屋拆遷法律關(guān)系的性質(zhì)，淡化了政府的行政責任，導致整個城市房屋拆遷制度運行不暢。 畢業(yè)論文

3、立法對“公共利益”的界定不明晰，未區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷。在我國的憲法和有關(guān)法律中對于“公共利益”的規(guī)定僅是宣示性的，過于原則和概括，不利于在實踐中正確認識和區(qū)分城市房屋拆遷的目的：即是基于公益，還是出于商業(yè)目的。而公益拆遷和商業(yè)拆遷在法律規(guī)范的適用、法律關(guān)系的性質(zhì)、拆遷補償安置費用的標準、權(quán)利救濟的途徑方面是不相同的。所以，立法未明確“公共利益”的界限“在實踐中產(chǎn)生了極大的負面影響，”使“各級政府和房屋拆遷行政部門動輒以公共利益為由剝奪被拆遷人的權(quán)益，造成被拆遷人與行政機關(guān)權(quán)利與權(quán)力的對峙。

4、立法中兩權(quán)分離的規(guī)定。我國的憲法和相關(guān)法律始終規(guī)定土地所有權(quán)屬于國家，至今仍不承認私人可以擁有土地所有權(quán)，僅允許私人享有房屋所占土地上的使用權(quán)。盡管有論者認為，“政府作為國有土地所有權(quán)人的代表，不能基于其享有的土地所有權(quán)限制國有土地使用權(quán)人處分其權(quán)利，也不能在無明確法律根據(jù)的情形下介入、干預這種行為，而應尊重國有土地使用權(quán)人處分其權(quán)利的行為。”但是，由于“城市房屋拆遷是征地，是城市房屋所有人（國家作為所有人除外）依法享有的城市國有土地使用權(quán)的滅失。所有城市房屋拆遷，實質(zhì)就是對城市國有土地使用權(quán)的爭奪。”所以，國家是不可能不限制國有土地使用權(quán)人的權(quán)利的，而且國有土地所有權(quán)和使用權(quán)的分離正是導致“目前拆遷中雙方缺少對等的談判機制、補償標準偏低、拆遷程序不公正、被拆遷人的權(quán)利被漠視和被侵害、拆遷矛盾擴大和激化的深層次原因。”也就是說，兩權(quán)分離的規(guī)定也是被拆遷人權(quán)益難獲有效保護的立法之源。

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5、立法弱化了司法權(quán)，使司法機關(guān)在處理城市房屋拆遷案件時難有作為。特別是在拆遷人和被拆遷人無法達成拆遷補償安置協(xié)議時，被拆遷人不能提起民事訴訟，要尋求司法解決必須先經(jīng)過行政裁決，并且如果被拆遷人對行政裁決的結(jié)果不服提起行政訴訟，而“即使法院認定行政裁決行為不合法，也只能判決撤消并判令由原處理機關(guān)重新裁決。拆遷雙方的權(quán)益糾紛并不能在法院得到最終解決。” 這樣一來，被拆遷人便無法繞開行政權(quán)力的干預，其權(quán)益也很難得到有效保護。

（二）行政權(quán)力的異化

行政權(quán)之所以在城市房屋拆遷中不應有為時越位，應有所為時缺位，有其深刻的經(jīng)濟原因和錯綜復雜的社會背景：

1、地方政府自身的利益需求使其和房地產(chǎn)開發(fā)商這一特殊利益集團結(jié)成了利益同盟。在城市房屋拆遷中，政府可以通過出讓被拆遷房屋所依附的土地的使用權(quán)而換取數(shù)額可觀的土地出讓金，又由于我國目前的財稅體制不健全，是所謂的收支兩條線，“政府對于土地出讓金的使用所受到的制約和監(jiān)督少，自主支配的靈活性大。”這就能夠解釋為什么地方政府對于城市建設樂此不疲，對于拆遷人的違法行為睜一只眼閉一只眼，而置被拆遷人的利益于不顧。亞當.斯密的“經(jīng)濟人”理論在政府身上同樣適用，行政權(quán)力一旦缺乏制約，便會偏離法制軌道而去實現(xiàn)自身利益的較大化。這樣一來，被拆遷人的利益空間便被地方政府所擠占。“當政府介入、干預拆遷活動時，往往站在拆遷人一方，使本來在經(jīng)濟上就處于劣勢的被拆遷人處于更加不利的地位，使其合法權(quán)益難以得到有效保障。”所以地方政府的自利動機是導致本應為維護處于弱勢地位的被拆遷人權(quán)益的公權(quán)力異化為特殊利益集團的保護傘的原因。 畢業(yè)論文

2、地方政府官員追求仕途升遷所形成的好大喜功的政績觀。要想真真正正、踏踏實實地搞好一個地方的經(jīng)濟建設需要較長的時間，但不少地方政府官員缺乏耐心，他們希望自己在仕途上能迅速地飛黃騰達，所以用短平快的方式建立政績是他們實現(xiàn)個人升遷的選擇。擴大城市建設規(guī)模，大搞舊城改造正好可以達到他們追求立桿見影的效果的目的：房地產(chǎn)開發(fā)等固定資產(chǎn)投資能在短期內(nèi)迅速拉動gdp的增長，而gdp的增長速度又是衡量地方政府官員政績的重要標準；改頭換面后的城市建筑盡顯富麗堂皇，一派繁華景象，外界理所當然地會認為：這座城市取得了巨大進步，當?shù)毓賳T為經(jīng)濟建設做出了杰出貢獻。在行政長官急功近利的思想的影響下，地方政府打著公共利益的幌子，以快速發(fā)展社會經(jīng)濟為名只求短期經(jīng)濟效益，在城市房屋拆遷中忽視了對被拆遷人的權(quán)益的保護。

3、某些地方政府官員的腐化行為在城市房屋拆遷中推波助瀾也是行政權(quán)力異化的原因之一。

值得注意的是：上述三種原因并非孤立地存在于城市房屋拆遷中，而是相互交織在一起形成了異化行政權(quán)的合力并對被拆遷人權(quán)益的保護產(chǎn)生負面影響。

四、現(xiàn)行的被拆遷人的權(quán)益保護機制的缺陷

法律畢業(yè)論文:中函法律本科生畢業(yè)論文

中函法律本科生畢業(yè)論文

經(jīng)濟的市場化、一體化、現(xiàn)代化勢必以法治的現(xiàn)代化為前提。當前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個重要問題。應當認識到，地方保護主義作為一種區(qū)際間對資源分配、人才交流、市場交換的不合理干預和控制，是因為各區(qū)際間狹隘的局部利益所致，其本質(zhì)是違法的。而法院審判工作中的地方保護主義，卻有其體制上、經(jīng)費保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國司法權(quán)地方化、各級法院人、財、物受制于地方政權(quán)的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護主義，以維護司法公正的根本途徑。關(guān)于變更人民法官的產(chǎn)生方式、人民法院領(lǐng)導體制和經(jīng)費保障機制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴謹性和政治體制改革的長期性、漸進性，上述措施在一定時期內(nèi)還難以實現(xiàn)。本文試就民事訴訟調(diào)解中的地方保護主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調(diào)解制度為契機，尋找一個較為便捷的限制地方保護主義及司法腐敗蔓延的切入點。

一、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的負面評價

現(xiàn)行民事訴訟中的調(diào)解制度肇始于民主革命時期，并在其后不斷得到鞏固和發(fā)展。應當說，這一制度契合了改革開放前的社會實際，與當時社會利益的單一化、經(jīng)濟活動的計劃化、法律的簡約化、權(quán)利觀念的淡漠化是相適應的。它繼承了我國“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)。同時它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護政權(quán)穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的單一訴訟價值標準。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會價值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調(diào)解制度的某些弊端尤其是其制度框架設計上的某些不合理之處也日漸顯現(xiàn)。

1.民事訴訟中的調(diào)解弱化了實體法對法官的約束。

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對法官的判決有著嚴格的合法性要求。這種嚴格要求體現(xiàn)在法官對每一權(quán)利主張的肯定或否定都應具有實體法規(guī)范的支撐。判決對實體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強制力和得以有效實現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達成以訴訟當事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當事人對其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴格遵循實體法的規(guī)范。因而,在實體法的適用上，調(diào)解具有相當大的靈活性。調(diào)解對實體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達成系出于當事人自愿。如果對之進行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當事人在調(diào)解中作出的讓步是對其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實際上，這一處分行為往往并非出于當事人自愿，而是在法官的暗示、誘導甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地摻入了權(quán)力意志和地方不法干預的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實體法對訴訟活動應有的約束。

2.民事訴訟中的調(diào)解弱化了程序法對法官的約束。

審判權(quán)基于其“居中裁判”的特質(zhì)又使得司法獨立成為法制基本原則，乃至于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督也被限制在事后監(jiān)督的范圍內(nèi)，而無法對司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他組織對法院、法官的監(jiān)督更受到了種種限制（盡管這些限制是正當?shù)亩冶匾Ｒ蚨瑥娬{(diào)程序正義，以細致、嚴整的強行性程序規(guī)范來約束法官，防止審判權(quán)的濫用也就成了最有效、最主要的辦法。而當法官采用調(diào)解方式解決糾紛時，由于糾紛的解決是以當事人合意為基礎(chǔ)的，所以調(diào)解在程序上不必像判決那樣嚴格按照訴訟法的規(guī)定進行，而更具某些非程序化的特點。例如，法官可以主動地決定訴訟進入調(diào)解程序，可以隨意選擇“背靠背式”調(diào)解或“面對面式”調(diào)解，這種權(quán)力的隨意性實質(zhì)上是以對當事人的部分訴訟權(quán)利進行限制為代價的，也使得法官對其司法權(quán)的行使悖離了其應當具有的被動性的特點。通常觀念甚至認為，調(diào)解制度在民事訴訟中的運用，其目的之一就是為了簡化訴訟程序，便利群眾。顯然，這就使得法官可因調(diào)解而脫離程序法的規(guī)范和約束，造成其行為失范和訴訟活動的無序，并進而導致實體上的不公。

3.民事訴訟中的調(diào)解弱化了審判監(jiān)督機制對司法不公的防范作用。

對于一個案件而言 ，判決可能會導致一方當事人因不服而上訴。一審法院處于地方權(quán)力和地方意識的包圍中，相對而言，二審法院就顯得超脫許多。因而上訴審作為對一審裁判的一種重要的監(jiān)督方式，對防范司法不公尤其是防范地方保護主義具有極其重要的作用。但是，由于調(diào)解是以雙方當事人合意為基礎(chǔ)的，因而具有不可上訴的特點。這一對當事人上訴權(quán)的限制導致了上訴這一重要監(jiān)督機制對調(diào)解不復存在。法官所須承擔的訴訟風險也因此大大下降。顯然這不利于督促一審法院嚴肅執(zhí)法。同時，雖然民訴法允許當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書申請再審，但對申請再審的理由作了嚴格限制：即民訴法及時百八十條所規(guī)定的“調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律”。并且，要求當事人就此負舉證責任。實際上，由于調(diào)解過程的非程式化和隨意性特點，當事人很難在事后將調(diào)解的具體過程予以再現(xiàn)，因而也就無法舉證證明法官在調(diào)解中違反了自愿原則。所以申請再審成功的可能性相當小。這就使審判監(jiān)督機制難以啟動。在監(jiān)督機制被極大弱化的情況下，很難想像司法公正能僅依靠執(zhí)法者的內(nèi)在約束而得以實現(xiàn)。

綜上所述，由于民事訴訟中調(diào)解制度的負面因素存在，實際上使得法院和法官對個案的處理有可能游離于程序法和實體法規(guī)范之外，這在客觀上就為地方保護主義在民事審判工作中的滋生和蔓延提供了得天獨厚的便利條件。

二、民事訴訟調(diào)解中的地方保護主義及其體現(xiàn)

現(xiàn)化法制觀念普遍承認：“不受限制的權(quán)力必將導致腐敗”。因此，一整套嚴謹、完備的訴訟程序制度的制訂和遵行，以及相對完善的實體法規(guī)范，是促進司法公正，防止司法權(quán)濫用的基本前提。如前所述，在我國目前體制下，尚不能從根本上消除地方保護主義的產(chǎn)生。而民事訴訟中的調(diào)解制度又因其本身的缺陷和執(zhí)行中的不規(guī)范，使得法院和法官的審判權(quán)在某些方面得到了不合理的自由發(fā)揮空間。顯然，這就不可避免地導致了地方保護主義在民事訴訟調(diào)解過程中的肆意猖镢。

1.現(xiàn)行調(diào)解制度本身的負面因素導致地方保護主義獲得極大的滋生空間。

地方保護主義往往從人事任免、財政政策、人情往來等各個方面影響和干擾法官的審判活動，有時還以“注重案件政治效果、社會效果”、“為經(jīng)濟建設保駕護航”等面目出現(xiàn)。而其維護地方不法利益的初衷顯然與大一統(tǒng)的立法存在著尖銳對立。這種尖銳對立往往使法官無所適從，陷入尷尬境地。依法審判可能招致地方保護主義者的不滿，進而在人事、財政等方面陷入不利；違心地錯判雖然使地方不法利益得逞所愿，卻又難回避法律本身的評判，和上訴審、再審的檢驗。不得不承認，在這種兩難境地中，無奈的法官們往往正是籍調(diào)解制度所展拓的疏漏之處，才得以“突圍而出”。從而在合法的案件處理結(jié)果之外，尋找到一種既維護本地方的不法利益，又不受監(jiān)督機制約束，更無需承擔訴訟風險的結(jié)案方式。而對更多具有強烈護法意識的法官來說，也正是因為調(diào)解制度的種種缺陷，使得他們失去了籍以抵抗地方意志的一件武器：實體法的規(guī)定和判決合法性的嚴格要求。所以說，正是因為現(xiàn)行調(diào)解制度弱化了程序法和實體法對法院和法官的約束和規(guī)范，使得某些極大損害外地當事人合法權(quán)益的案件處理結(jié)果能夠以合法形式出現(xiàn)，并獲得強制執(zhí)行力。顯然，這就使得地方保護主義的滋生獲得了廣泛而豐肥的空間。客觀上促進了地方保護主義在審判工作中的猖獗之勢。

2.實踐中一些背離調(diào)解原則的作法成為地方保護主義得逞所愿的手段。

為使民事訴訟中的調(diào)解制度不斷適應新的社會條件。我國立法機關(guān)曾一再對調(diào)解制度作出修改，直至一九九一年確立了“自愿合法”原則。應當認識到，這種立法上的完善和修正，主要就是為了解決審判實務中普遍存在的重調(diào)輕判，壓服性的非自愿調(diào)解等問題。然而，從我們當前的審判實踐中來看，這一原則并未得到嚴格遵循。而“重調(diào)輕判”、“以壓促調(diào)，以拖促調(diào)”現(xiàn)象不但沒有真正得到解決，反而成了某些法院和法官用以維護地方利益，實現(xiàn)地方保護主義的重要手段。

由于現(xiàn)行制度下的調(diào)解一般由握有該案裁判權(quán)的承辦人主持，調(diào)解方案亦常由法官確定或提出。在這種“調(diào)審結(jié)合”的模式下，自愿原則往往難以落到實處。盡管現(xiàn)行調(diào)解制度的自愿原則要求法官不得對當事人意愿進行強制或變相強制。但是, 法院和法官常常會基于其地方保護主義的驅(qū)動, 自覺不自覺地利用自己是案件的審理者,手中握有對案件裁判權(quán)這一優(yōu)勢來“以壓促調(diào)”。

而當事人，尤其是外地當事人一方，往往懾于法官手中的裁判權(quán)，因害怕不同意調(diào)解將觸怒法官，最終承擔更加不利于已的判決結(jié)果，而違心地作出妥協(xié)。在這種巨大的心理壓力下，自愿原則往往被背離，而摻雜了地方保護主義因素的調(diào)解協(xié)議實際上也就意昧著對外地一方當事人權(quán)益的損害，既不公平，又違反了民事法律行為“表意真實”的基本前提。也就是說，類似的調(diào)解協(xié)議同樣背離了合法原則。這種既違背合法原則又背離自愿原則的協(xié)議卻能夠以合法形式被賦予法律效力。試想，這是不是不合理制度為地方保護主義造就的一個“魔鬼者的樂園？”

同時，雖然民訴法第九條規(guī)定“調(diào)解不成的，應當及時判決”，但這一思想并沒有得到貫徹。實踐中，久拖不決，久調(diào)不決的情況并不鮮見，這對當事人尤其是外地當事人一方造成的訟累和心理壓力，勢必直接影響到調(diào)解協(xié)議的達成，也成為地方保護主義實現(xiàn)的溫床。正是因為民事訴訟現(xiàn)行調(diào)解制度本身及其實踐中的種種不完善，自民事審判方式改革提出伊始，調(diào)解制度即不斷受到質(zhì)疑。尤其是當調(diào)解制度已成為地方保護主義洪流肆虐的“管涌”所在時，如何采取措施消解這一負面影響，就成為當前司法改革所急待解決的一個重要課題。當前，我們以實現(xiàn)審判公正、公開為目的的審判方式改革正獲得舉世公認的積極評價，但如果繼續(xù)忽視了對現(xiàn)行調(diào)解制度的負面影響而無所舉措，危害將是巨大的，甚至會導致我們在其他方面的改革成果付諸東流。但是，應當認識到，調(diào)解制度因其在我國深厚的人文道德基礎(chǔ)和訴訟價值基礎(chǔ)而必將繼續(xù)存在下去。那么，對其進行嚴格的規(guī)范和修改就顯得必要。筆者認為，應當盡快制訂相關(guān)規(guī)則，以求對調(diào)解進行嚴格的程序規(guī)范和重新定位。

三、嚴格規(guī)范民事訴訟中的調(diào)解制度，真正落實自愿、合法原則

如前所述，我國現(xiàn)行民訴法雖然確立了調(diào)解的自愿、合法原則。但缺乏一套具體的可以實際操作的規(guī)則以保障自愿、合法原則的實現(xiàn)。基于消解現(xiàn)行調(diào)解制度對地方保護主義放縱作用的直接考慮，筆者認為，應當從以下幾個方面對現(xiàn)行調(diào)解制度進行適當修改：

1.重新審視調(diào)解的目的及作用，進一步強調(diào)自愿原則。

應當認識到，訴訟當事人通過行使起訴權(quán)而啟動訴訟程序，其最終目的是為了實現(xiàn)對公平、正義的追求和自身合法民事權(quán)利的保護。現(xiàn)代司法活動亦應尊重這一權(quán)利主張，而不是象以往那樣簡單地以糾紛的最終解決為訴訟目標。因此，首先應當改變過去“重調(diào)輕判”的觀念，而將調(diào)解作為一種明確當事人權(quán)利義務基礎(chǔ)上的輔助性結(jié)案方式，要在調(diào)解過程中強調(diào)對當事人合法權(quán)益的保護。使爭議雙方在處分自己民事權(quán)利前對各自的合法權(quán)利義務具有清楚、明確的認識，改過去“讓諒型”調(diào)解為“公平型”調(diào)解，不再在調(diào)解中片面強調(diào)當事人的“互諒互讓”和犧牲精神。筆者建議，在調(diào)解書的制作中，亦應如判決書一樣寫明事實和證據(jù)分析，并增加“本院認為”的說理部份，通過在“本院認為”部份的法理闡述和法律判斷表達清楚審判組織的觀點。使當事人即使讓步，也要讓得明明白白。如此，就使得實體法對調(diào)解協(xié)議的達成也起到了一定的規(guī)制和約束作用。也更能反映調(diào)解中的自愿是一種“清醒而理智”的自愿，這樣就限制了法院對當事人意愿的任意強制。

2.嚴格規(guī)范調(diào)解程序，防止其不規(guī)范性和隨意性。

具體而言，為使自愿、合法原則在調(diào)解過程中得以貫徹，應制訂嚴格的調(diào)解程序，如限定調(diào)解只能在合議庭評議結(jié)束后、宣判前進行（在庭審前的所謂“調(diào)解”應當是以雙方當事人及其人為主導的“和解”活動）。任何在訴訟其他階段中開始的調(diào)解活動均為非法。嚴格規(guī)定調(diào)解的期限，如果調(diào)解程序開始后，經(jīng)過法定期限仍調(diào)解未成的，應當宣布調(diào)解終結(jié)，然后作出判決并宣告。調(diào)解程序的啟動亦應以當事人雙方主動的自愿申請為前提，法官不得依職權(quán)啟動調(diào)解程序（鑒于離婚案件糾紛的特殊性，可把調(diào)解作為離婚案件的必經(jīng)程序，法官得依職權(quán)啟動）。明確規(guī)定不得將調(diào)解過程中當事人的態(tài)度和要求、調(diào)解方案作為判決的證據(jù)和當事人的心理底線使用。有條件的地方還可實行“調(diào)審分離”，即在審判組織外另設助理法官，由助理法官主持當事人進行調(diào)解，合議庭成員或獨任審判員不得參與調(diào)解活動。同時，把審理程序與調(diào)解程序明確劃分開來，在進入調(diào)解程序之始即裁定中止審理。以上這些制度的嚴格遵循勢必將調(diào)解程序納入合法的軌道。以使調(diào)解符合訴訟活動的基本要求。也必然使其自愿、合法原則的貫徹得到切實保障，從而有效防范地方保護主義及其它司法腐敗現(xiàn)象。

3.協(xié)調(diào)和修改審判監(jiān)督機制相關(guān)規(guī)定，強化對調(diào)解的監(jiān)督機制。

對調(diào)解書的不可上訴似乎無可非議，那么再審尤其是在上級法院啟動的再審程序?qū)Ψ婪兜胤奖Ｗo主義就顯得特別重要。而現(xiàn)行民訴法對申請再審條件的茍刻限制顯然不盡合理。筆者認為，在上述調(diào)解程序得到確立后，對任何違反法定調(diào)解程序所達成的調(diào)解協(xié)議都可以啟動審判監(jiān)督機制予以糾正，這就要求修改民訴法相關(guān)規(guī)定，對當事人申請再審的條件適當放寬，增強其可操作性。

同時，應當明確的是，調(diào)解協(xié)議雖然因包括了當事人的自愿處分而不便對其進行直接的合法性監(jiān)督。但法院調(diào)解同樣是法院行使司法權(quán)的方式，應當也必須納入檢察監(jiān)督的范圍內(nèi)。因而檢察機關(guān)對法院的民事調(diào)解書同樣具有抗訴權(quán)，只是其抗訴的理由更多地需要從程序上尋找而已。唯如此，才可能為當事人尋求救濟提供更多、更強有力的合法渠道。

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現(xiàn)代刑事司法理念之我見

內(nèi)容提要

入世后，我國在政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域發(fā)生了顯著變化，對審判工作提出了新的更高的要求。而實踐中，一些審判人員角色轉(zhuǎn)換慢，遠不能適應形勢發(fā)展的需要。體現(xiàn)在刑事審判工作中，主要是以人為本的理念遠未樹立，重視發(fā)揮刑罰的打擊犯罪功能，對被告人合法權(quán)益保護不夠；重實體法，偏面追求實體公正，漠視程序價值，違反程序法辦案的情況時有發(fā)生；沒有樹立證據(jù)裁判主義理念，對事實的認定抓不著關(guān)鍵，舉證、質(zhì)證、認證說理溥弱；對量刑的均衡關(guān)注不夠，個案量刑偏輕偏重，裁判不公現(xiàn)象影響了大眾對司法的公信度，作者就此幾個方面的問題展開論述，闡述現(xiàn)狀，分析原因，提出了解決問題的辦法。

“理念”是柏拉圖哲學思想的核心概念，是指事物的原型或者說是永恒形態(tài)。今天，人們普遍認為“理念”主要是指一種的或指導性的觀念形態(tài)。作為一名法官，對證據(jù)的審查、事實的認定、法律的適用直至的裁判都會受理念的支配。它是法官對法律的認識，但比一般的認識和觀念沉淀更深，更具有穩(wěn)定性、原則性和基礎(chǔ)性。裁判的理念是每一位法官在自己世界觀、價值觀的基礎(chǔ)上對刑事訴訟制度和刑事實體制度的一個綜合性、原則性的理性感知。

改革開放后，我國的經(jīng)濟體制、政治體制、生活方式和社會觀念等都發(fā)生了有目共睹的變化，法制建設取得了令人矚目的成就。今日經(jīng)濟的快速發(fā)展、社會秩序的穩(wěn)定、體制改革的深化和社會文明程度的提升，更要求法制建設同步運行，充分發(fā)揮保駕護航的職能作用。作為負有“打擊犯罪，保護人權(quán)”職責的刑事司法，其在社會政治、經(jīng)濟、文化、思想等領(lǐng)域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來，經(jīng)過理論界和司法實務界的不斷努力，我國的刑事司法工作取得了很大成績，并日益朝著科學化的方向發(fā)展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實踐中，無論是實體上還是程序上都存在著與形勢發(fā)展不相適應的諸多問題，客觀上制約了刑事司法之科學和公正目標的實現(xiàn)。筆者認為，在諸多因素中，思想觀念的轉(zhuǎn)變是及時要素。因為思想是行動的指南，沒有科學的思想，先進的理念，超常的睿智，就沒有開拓和創(chuàng)新可言，就無法應對紛繁復雜的客觀現(xiàn)實，更無法適應社會生活的日新月異和千變?nèi)f化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時代前進的步伐，做一名稱職的法官，其首要的任務是不斷加強學習，樹立現(xiàn)代刑事司法理念，并用以指導實踐，使裁判得以維護和促進社會的發(fā)展，而不是與社會的發(fā)展背離。結(jié)合司法實際，筆者認為，目前，應樹立如下司法理念：

一、樹立“打擊”與“保護”并重的理念

“打擊”與“保護”的涵義、關(guān)系。《中華人民共和國刑法》及時條開宗明義地規(guī)定“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法”。這說明我國刑法的指導思想和根本任務是一致的，都是“懲罰犯罪，保護人民”，即是對少數(shù)犯罪分子實行專政，依法懲罰；對廣大人民實行民主，切實維護國家和廣大人民群眾的利益，這也是刑法作為人民民主專政工具的體現(xiàn)。“懲罰犯罪”也即是要鏟除社會上消極的、腐朽的東西，即犯罪，保衛(wèi)社會主義的生產(chǎn)關(guān)系，解放生產(chǎn)力，為促進社會的發(fā)展創(chuàng)造必要的條件。“保護人民”，也即是保護人民的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，維護整個社會的安定秩序和團結(jié)局面。該條中的“懲罰”和“保護”，或稱“打擊”和“保護”，依筆者理解，二者實為一個問題的兩個方面，是矛盾的對立和統(tǒng)一，雖然文字排列有先后，但其地位和作用并無先后之分，亦無輕重之分，我想立法者初衷亦如此。事實上，社會客觀現(xiàn)實也要求如此。既為矛盾的一體，在實際操作中，難免會常現(xiàn)“矛盾”，顧此失彼，輕重失衡，這在過去多年的審判實踐中突出表現(xiàn)為重“打擊”，輕“保護”。

重“打擊”輕“保護”的淵源。從社會初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打擊犯罪。因此，世界各國在相當長的歷史時期內(nèi)都把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價值定位。無論是在古代東方國家還是在中世紀的西方國家，刑訊逼供在司法活動中的廣泛運用乃至合法化，就是這樣價值定位的表現(xiàn)之一。受“大公無私”等強掉社會利益的傳統(tǒng)價值觀念的影響，受“敵我矛盾”等階級斗爭的思維習慣的制約，我國的刑事司法制度一直偏重于打擊犯罪的需要，而對犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護重視不夠，盡管經(jīng)過近年來的不斷努力，情況有所改觀，但在很大程度上仍然普遍存在著漠視犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的問題，在一些地方甚至情況還相當嚴重。如庭審中法官與公訴人一同審被告人，不能讓被告人充分發(fā)表質(zhì)證、辯論意見，對待被告人態(tài)度蠻橫，帶著蔑視的口氣或目光，甚至剝奪或限制被告人依法享有的重要訴訟權(quán)利，使公訴人與被告人在法庭中的平等地位嚴重失衡，在很大程度上挫傷了被告人參與訴訟的積極性，損害了法律的尊嚴；有的地方嚴重違反審限規(guī)定，無視被告人人身自由權(quán)利，案件久拖不決，超期羈押；有的案件由于受過去“有罪推定”思想的影響，在事實不清，證據(jù)不確實充分，不能認定被告人有罪的情況下，不是作出宣告被告人無罪的判決，而是怕放縱罪犯，偏面地認為錯不了，憑感覺判案，直接作出有罪判決，或搞折衷，降格處理，嚴重踐踏了被告人的人權(quán)。

“保護”功能的彰顯。人是社會生活的主體，隨著社會的發(fā)展和人類文明的進步，以人為本和保護人權(quán)的觀念越來越受到各國人民的重視，并相繼在一些國家被確立為刑事司法的價值目標之一。自1980年以來，我國先后簽署了近20個國際人權(quán)公約。繼1997年簽署《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》之后，我國于1998年10月5日簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在2001年正式成為wto成員之后，我國批準并實施上述公約的歷史腳步越來越快。強調(diào)刑事司法保護領(lǐng)域的人權(quán)保障日益成為國際社會普遍關(guān)注的重大課題，也理所當然會影響到我國刑事司法價值取向。依《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》之規(guī)定，公民“在未依法證實有罪之前，應有權(quán)被視為無罪。”（《公約》第14條第2款）；“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。”（第10條第1款）這充分說明被告人的人權(quán)需要特殊保護，被告人享有低限度的程序，包括“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”（第14條第3款第7項）。與之相適應，我國刑事立法已作了較大調(diào)整，肯定了無罪推定原則，但未從立法上承認犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)。我們在司法中執(zhí)行的還是“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，某種意義上不利于保障被告人的人權(quán)。因此，在刑事審判領(lǐng)域，我們必須更新觀念，強化“保護”意識，使“保護”功能歸位，做好執(zhí)行《公約》內(nèi)容的準備，保障被告人享有受公正審判的權(quán)利，免遭不合法、不公正的刑事處罰，使刑罰真正發(fā)揮懲治犯罪和保障人權(quán)的雙刃劍作用。

“打擊”與“保護”的均衡。目前，世界上有些國家依然把打擊犯罪視為刑事司法的基本目標或惟一目標，其他利益和價值都必須服從于打擊犯罪的需要，為了打擊犯罪，司法機關(guān)可以不擇手段，不計成本，甚至不惜踐踏人權(quán)；有些國家則把保護人權(quán)，特別是犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利看作是刑事司法保護的基本目標或較高目標，其他利益和價值都

必須讓位于保護人權(quán)的需要，為了保護人權(quán)，不惜犧牲司法效率，甚至不惜放縱罪犯。毫無疑問，一味強掉犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利保護，必然會影響到打擊犯罪的效率。這兩種做法都是不可取的。過去，我們重“打擊”，輕“保護”，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)問題了就要改正，但是我們要避免從一個極端走向另一個極端，走到輕“打擊”重“保護”的路子上去，不能用打擊犯罪的基本需要來換取人權(quán)保護的“美名”。因為刑事司法畢竟肩負著維護社會秩序和保護公眾的生命財產(chǎn)安全的職能，還具有打擊犯罪和預防犯罪的功能。如何在審判實踐中保持打擊犯罪與保護人權(quán)這兩種價值取向的平衡，是一個擺在我們每一位審判人員面前的新課題，要解決這一課題，我們必須更新觀念，努力實踐，在追求審判的文明、重視在刑事訴訟中保護被告人乃至法院判決有罪的犯人的合法權(quán)利的同時，不能忘記刑事審判的根本任務還是打擊犯罪和保護人民。

二、樹立“實體”與“程序”并重的理念

“實體”和“程序”的涵義、關(guān)系。“實體”是司法的實體公正的簡稱，“程序”是司法的程序公正的簡稱。公正是司法的較高價值，是一個常講常新的話題。羅馬法學家凱爾斯曾把司法定義為“公正的藝術(shù)”。所謂司法的實體公正，即要求司法機關(guān)在審判裁決的結(jié)果中體現(xiàn)公平正義的精神。所謂司法的程序公正，即要求司法機關(guān)在審判活動中堅持正當平等的原則。前者的要旨在于審判結(jié)果的正確性；后者的要旨在于審判過程的正當性。如果把司法系統(tǒng)看做一個工廠，那么實體公正考察的是工廠生產(chǎn)出來的“產(chǎn)品”，而程序公正考察的是該“產(chǎn)品”的“生產(chǎn)工序”。雖然就一般情況而言，要保障“產(chǎn)品”質(zhì)量就必須遵守科學合理的“生產(chǎn)工序”，而科學合理的“生產(chǎn)工序”也應該導致“產(chǎn)品”的合格，但是二者的考察指標畢竟不同。單純就實體公正來說，無論采用什么“工序”進行生產(chǎn)，只要“產(chǎn)品”合格就是公正；而單純就程序公正來說，無論“產(chǎn)品”質(zhì)量如何，只要采用了科學合理的“生產(chǎn)工序”，就是公正。由此可見，司法的實體公正與程序公正是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。一方面，兩者統(tǒng)一于司法公正，是相輔相成的；另一方面，兩者又有著相互區(qū)別的價值標準。雖然堅持程序公正在一般情況下就能夠保障實體公正，但是程序公正畢竟不等于實體公正，而且堅持程序公正并不必然導致實體公正，程序公正也不是實現(xiàn)實體公正的惟一途徑。在有些情況下，實體公正和程序公正甚至是相互對立、相互沖突的，追求實體公正就可能傷害程序公正，而堅持程序公正又可能犧牲實體公正。

強化程序公正的理念。由于我國長期實行的是職權(quán)主義的審理模式，以打擊犯罪作為刑事訴訟的主要目的，使得重實體、輕程序的陳舊觀念長時期左右人們的思想，一些本該早就出臺的程序法如證據(jù)法，遲遲不能面世，遠遠落后于立法、司法需要。正如較高人民法院副院長沈德詠同志所指出的那樣，有許多思想和觀念還是在資料匱乏、視角單一的歷史條件下“獨創(chuàng)”而來的，這些思想和觀念既構(gòu)成了我們無法拋棄的認識前提和知識基礎(chǔ)，同時也對我們借鑒西方已發(fā)育良久的程序法理論和制度造成一定的阻礙。這些問題盡管早已引起我國學者的廣泛關(guān)注，實踐中也在逐步改善。但總體來說，我國目前控辯雙方在刑事訴訟中的權(quán)利義務還是處于嚴重不平衡狀態(tài)，程序公正的目標遠遠還沒有實現(xiàn)。如在刑事證據(jù)制度上，表現(xiàn)為強調(diào)收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據(jù)，而不論其收集的主體和方法，也不注重賦予辯方相應的平等對抗權(quán)，在很大程度上剝奪了他們證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的機會。強化程序正義理念，就要求我們從根本上提高認識，明確刑事訴訟中程序正義的基本要求。在刑事訴訟中，程序正義的最基本要求是：與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人，都有機會參與到訴訟中，并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出的主張和證據(jù)的機會。犯罪嫌疑人、被告人處于被追訴者的地位，國家追訴機關(guān)發(fā)動刑事訴訟的直接目的即在于通過對犯罪嫌疑人、被告人的追訴，使那些在法律上構(gòu)成犯罪的人受到定罪、判刑，剝奪其財產(chǎn)、自由乃至生命。因此，他們面臨著被定罪的現(xiàn)實危險，與案件結(jié)果有著直接的利害關(guān)系。為了實現(xiàn)程序正義，在刑事訴訟中必須賦予犯罪嫌疑人、被告人提出有利于已的主張和證據(jù)以及反駁對方的主張和證據(jù)、被告人提出有利于已的主張，切實保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各項訴訟權(quán)利。

“實體”與“程序”的平衡。刑事審判負有追究犯罪、懲罰犯罪的使命，也擔負著保障人權(quán)的重責。這就要求我們既要在實體上追求公正、客觀地認定事實和確立罪與非罪、此罪與彼罪，并做到罰當其罪；又要在程序上做到中立、平等和公開，以程序的公正來促進實體的公正。但刑事訴訟所追求的公正，應是一種相對的公正而不是的公正。正如常言所道：“的正義就是的不正義。”以美國刑事訴訟為例，正當程序強調(diào)對被告人權(quán)利的保護，陪審團參審有復雜、精細、合理的程序規(guī)定，法官中立，這種方式似乎無瑕，但這種表面公正的背后卻是曠日持久的審判所帶來的國家財政的巨額耗費，當事人訴訟費用的巨大投入及對審判結(jié)果遙遙無期的等待，這一切，使公正的實現(xiàn)在帶來陽光的同時，也留下了太多的陰影。對公正的不恰當?shù)淖非螅坏珷奚诵剩沂撬痉ㄙY源的極大浪費，對整個社會而言又顯然是不公正的。同時，實踐也已充分證明，單純追求實體公正不僅會導致漠視甚至踐踏訴訟參與者的正當權(quán)利，而且也會導致司法公正觀念的扭曲。所以，實體和程序同等重要，兩者不可偏廢，在二者發(fā)生沖突時，需要相互協(xié)調(diào)，找到一個平衡點，使其各自功能和作用恰當發(fā)揮。

法律畢業(yè)論文:物業(yè)服務合同法律淺析畢業(yè)論文

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟制度的建立和發(fā)展，住房制度改革的深化，商品房市場逐步確立和完善，居民自己購買房屋已成為普遍現(xiàn)象。與之相適應，傳統(tǒng)的行政福利型房屋和單位自行管理已逐漸為現(xiàn)今的專業(yè)化物業(yè)管理所取代。物業(yè)管理作為房地產(chǎn)經(jīng)營管理的一種專業(yè)化、社會化、企業(yè)化的模式已漸漸走入千家萬戶，為人們所接受。在物業(yè)管理中，調(diào)整業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的重要依據(jù)是物業(yè)服務合同。正確認識物業(yè)服務合同的性質(zhì)和內(nèi)容，明確業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利和義務，是正確解決物業(yè)糾紛，保障業(yè)主利益的關(guān)鍵。

一、物業(yè)服務合同的性質(zhì)和特征

物業(yè)服務合同，是指物業(yè)管理企業(yè)接受小區(qū)業(yè)主或業(yè)主委員會的聘任和委托提供物業(yè)服務，業(yè)主支付服務費用的書面協(xié)議。它明確了物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主各自享有的權(quán)利和承擔的義務，是建立業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)關(guān)系的法律文件，提供了當事人雙方活動的范圍和準則，是業(yè)主的權(quán)利保障書，在整個物業(yè)管理活動中處于核心地位。正確認識物業(yè)服務合同相關(guān)內(nèi)容及注意事項，對每位業(yè)主都很重要。

1、物業(yè)服務合同的性質(zhì)

在我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，實行的是福利分房，由政府房屋主管部門統(tǒng)一管理這些公有房屋，也有各單位自己投資建設，由單位安排專人管理房屋的情況，都帶有極為厚重的行政管理色彩。用戶與房屋管理者之間一般是所屬關(guān)系，處于被管理和被領(lǐng)導的地位。

隨著住房制度的改革，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)歸個人所有，享有了自主選擇管理人的權(quán)利。物業(yè)管理企業(yè)通過合同獲得物業(yè)管理的權(quán)利，為全體業(yè)主提供服務。根據(jù)合同，物業(yè)管理企業(yè)提供相應的服務，而業(yè)主要支付對應的物業(yè)服務費用。從這一方面來說，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主之間是民事合同的雙方當事人，是平等的主體，享有相當?shù)臋?quán)利和義務。「1兩者之間成立的是民事法律關(guān)系，適用民事法律關(guān)系的基本原則：平等、自愿、公平、等價有償和誠實信用原則。所以，物業(yè)服務合同是平等主體之間成立的民事合同，適用合同法的一般原則。

2、物業(yè)服務合同的特征

（1）物業(yè)服務合同是典型的民事合同，它不同于委托合同，是合同法十五種有名合同之外的無名合同，是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的新型合同。它以提供物業(yè)服務為主要內(nèi)容，協(xié)調(diào)物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主之間的關(guān)系，是關(guān)系人們生活居住的重要合同。在2002年稿的《中國民法典草案建議稿》中，增加了物業(yè)管理合同，其第1318條定義為“物業(yè)管理合同是物業(yè)管理人受業(yè)主或者業(yè)主團體委托，為委托人持續(xù)處理物業(yè)管理事務，委托人支付報酬的合同”，將它定性為委托合同。但是在2003年全國人大常委會法制工作委員會的《中華人民共和國國民法（草案）》合同編則僅增加了保障合同一章，并未對物業(yè)服務合同作出規(guī)定。我個人認為，基于物業(yè)服務合同的典型性和重要性，而《物業(yè)管理條例》對物業(yè)服務合同規(guī)定極為簡單，應該在合同法中增設物業(yè)服務合同，以規(guī)范和指導物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主的行為，保障雙方的合法權(quán)益。在法律未作出明確規(guī)定時，則可適用合同法的一般規(guī)定。

（2）物業(yè)服務合同實現(xiàn)了所有權(quán)與管理權(quán)的分離。「2現(xiàn)代社會高速發(fā)展，要求實現(xiàn)社會化大分工，每個人精通自己行業(yè)的專業(yè)技術(shù)，而其他工作交由該行業(yè)的專業(yè)人員完成，知識專業(yè)化，行業(yè)分工化，提高了效率，降低了成本。物業(yè)管理企業(yè)擁有專門物業(yè)管理技能，利用自己的技術(shù)為業(yè)主服務，行使管理權(quán)。業(yè)主是物業(yè)的所有人，基于所有權(quán)對物業(yè)管理企業(yè)進行監(jiān)督。

（3）物業(yè)服務合同是雙務合同。雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同。在物業(yè)服務合同中，物業(yè)管理企業(yè)提供房屋及配套設備的養(yǎng)護、維修，小區(qū)環(huán)境衛(wèi)生清潔和保安等服務，業(yè)主支付費用，雙方的權(quán)利義務是相互對應相互依賴的。物業(yè)服務收費的一項基本原則是質(zhì)價相符，充分反應了其雙務性的特點。

（4）物業(yè)服務合同是有償合同，要式合同。

3、物業(yè)服務合同是否委托合同

有人認為物業(yè)服務合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人約定，由委托人處理委托人事務的合同。「3物業(yè)管理企業(yè)受業(yè)主聘任，為業(yè)主提供服務，代替業(yè)主管理小區(qū)物業(yè)及相關(guān)事物。從這點看，物業(yè)服務合同與委托合同有相似之處。但仔細分析合同的特點以及當事人的權(quán)利義務，物業(yè)服務合同與委托合同存在極大的不同，不能將物業(yè)合同歸屬于委托合同。

（1）委托合同中，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務，受托人以委托人的名義處理委托事務，產(chǎn)生的法律后果有委托人承擔。而物業(yè)管理公司是獨立的企業(yè)法人，有自己的經(jīng)營方法，在業(yè)主將小區(qū)委托于其管理時，它以自己的經(jīng)營費用，自己的名義開展業(yè)務，并獨立承擔對外法律后果。

（2）委托合同的重要特點之一就是委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。而對于物業(yè)服務合同，除合同約定的條件成就外，物業(yè)管理企業(yè)不得隨意解除合同；業(yè)主委員會只有在業(yè)主大會以經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2／3以上通過決議后才能解聘物業(yè)管理企業(yè)，也必須滿足合同解除的相關(guān)條件。

（3）委托合同一般是無償合同、不要式合同。物業(yè)管理是一種市場經(jīng)營服務型企業(yè)行為，物業(yè)管理企業(yè)提供服務，業(yè)主支付報酬，是有償合同。物業(yè)服務合同應當采取書面形式，有的地方物業(yè)管理條例還要求在房地產(chǎn)行政主管部門備案，是典型的要式合同。

二、物業(yè)服務合同的訂立-業(yè)主選擇物業(yè)管理企業(yè)自由

根據(jù)契約自由原則，當事人可以自由選擇相對人。在物業(yè)服務合同中表現(xiàn)為業(yè)主可以自由選擇為其提供服務的物業(yè)管理企業(yè)。然而，在實際生活中，開發(fā)商在房屋竣工出售前，常常選定一個物業(yè)管理企業(yè)為它管理物業(yè)，即前期物業(yè)管理。通常，該物業(yè)管理企業(yè)或者是開發(fā)商的下屬企業(yè)，與開發(fā)商利益一致，或者由原來的房管所轉(zhuǎn)變而來，受到行政單位制約。開發(fā)商捆綁銷售，強制業(yè)主同意其選定的物業(yè)管理企業(yè)，或者行政部門加以干涉，在很大程度上限制了業(yè)主的選擇自由。雖然業(yè)主大會成立后，可以通過決議選擇其他的物業(yè)管理企業(yè)，但是多數(shù)情況下，業(yè)主們出于方便等考慮，會接納前期物業(yè)管理企業(yè)繼續(xù)為自己服務。等到出現(xiàn)問題時，根據(jù)前期物業(yè)服務合同的內(nèi)容，業(yè)主常常處于弱勢，其利益難以追回。所以，要保障業(yè)主的權(quán)益，首先要規(guī)范物業(yè)管理企業(yè)，使之與房地產(chǎn)開發(fā)商和行政單位脫鉤，成為獨立經(jīng)營、自負盈虧的法人，實現(xiàn)物業(yè)管理企業(yè)和開發(fā)商之間的平等主體關(guān)系。只有這樣，開發(fā)商才能從維護整個物業(yè)的角度，選擇合適的物業(yè)管理企業(yè)，符合業(yè)主的利益，同時能夠防止傳統(tǒng)的行政權(quán)力干涉業(yè)主的選擇自由。2001年9月，景洲大廈在深圳首開先例，及時次由業(yè)主投票表決成功炒掉了地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理公司，使房地產(chǎn)行業(yè)流行多年的“誰開發(fā)誰管理”的物業(yè)管理模式成為終結(jié)，在地產(chǎn)物管界引起了軒然大波，被媒體稱為“景洲事件”，得到了國家建設部的肯定，推動了中國房地產(chǎn)物管行業(yè)的改革，其目標就是“房地產(chǎn)必須與物業(yè)管理分離”，「4為業(yè)主更好的行使自由選擇權(quán)提供條件。

選擇物業(yè)管理企業(yè)的自由是業(yè)主們的自由，其權(quán)利是以在業(yè)主大會中行使投票權(quán)的方式實現(xiàn)的。“選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)，必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2／3以上通過”，實行的是少數(shù)服從多數(shù)的原則，所以單個業(yè)主的自由是受到一定限制的。物業(yè)服務合同是由業(yè)主委員會代表業(yè)主簽訂的。實踐中出現(xiàn)了業(yè)主委員會為了物業(yè)管理企業(yè)所給的好處，而在選定物業(yè)管理企業(yè)或者議定具體條款時，與業(yè)主大會的決議不符的情況，這樣的行為無疑侵犯了業(yè)主的權(quán)利，業(yè)主可以聯(lián)名要求業(yè)主委員會召開業(yè)主大會，罷免業(yè)主委員會，同時申請法院以業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)惡意串通，侵害業(yè)主利益為由而宣告物業(yè)服務合同無效。

三、合同主要條款-物業(yè)服務費用

物業(yè)服務收費是指物業(yè)管理企業(yè)接受業(yè)主聘請，對城市住宅小區(qū)內(nèi)的建筑及其設備、公用設施、綠化、交通、治安和環(huán)境等項目開展維護、修繕、整頓服務以及提供其他與居民生活相關(guān)的服務所收取的費用。作為物業(yè)合同的一項主要條款，服務收費關(guān)系到每一個業(yè)主的切身利益，是現(xiàn)今物業(yè)管理的重點和難點問題，也是物業(yè)糾紛中涉及最多的問題。「5公務員之家

1、合同相對性原理-物業(yè)服務費的交納

合同關(guān)系具有相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務和責任；非依法律或合同的規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。「6所以，在履行物業(yè)服務合同，提供物業(yè)服務和交納物業(yè)服務費用的過程中，必須明確合同的雙方當事人是物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主，不要和其他合同相混淆。

（1）區(qū)分物業(yè)服務合同和售房合同

要注意，物業(yè)服務合同與售房合同是兩個獨立、互不相干的合同。售房合同的雙方當事人是購買人（業(yè)主）和房地產(chǎn)開發(fā)商，物業(yè)服務合同的雙方當事人則是業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)。

在實踐中，許多房地產(chǎn)開發(fā)商為了吸引更多的購買人，把物業(yè)管理也作為一個賣點，打出“如購買房屋則送（免）半年物業(yè)服務費用”這樣的促銷廣告。這實際上超出了其售房合同的范圍。雖然業(yè)主可以在物業(yè)服務合同中約定，由開發(fā)商代替業(yè)主交納半年的物業(yè)服務費用，但實際履行時，由于得不到開發(fā)商的實際保障常常引起爭議，業(yè)主利益無法得到保障。有的開發(fā)商在其售房合同中約定了物業(yè)服務的內(nèi)容，在房屋交付之后，把物業(yè)交由自己下屬的物業(yè)管理企業(yè)或者某一個部門管理，實際上提供的物業(yè)服務水平低下，并且以維護開發(fā)商利益為主，忽視業(yè)主權(quán)益。所以，業(yè)主在購買房屋時，一定要理清楚這兩者之間的關(guān)系，簽好售房合同，不要被開發(fā)商的“物業(yè)”條款所迷惑。

正因為物業(yè)服務合同和售房合同時相互獨立的，所以物業(yè)服務費用與購房款無關(guān)。因而，開發(fā)商不能以業(yè)主沒有預交物業(yè)服務費用而拒絕交付房屋，同時買房人也不能以房屋存在缺陷而拒絕支付物業(yè)服務費。對于前期出現(xiàn)的遺留問題，如果保修服務可以解決的，通過保修服務解決。通過保修服務解決不了的問題或者其他非保修方面的問題，應該由開發(fā)商負責解決。開發(fā)商應該按照國家法律、法規(guī)、合同約定等，承擔相應的民事責任。開發(fā)商和買房人都只能依照合同的約定來履行義務和追究相對人的責任，從而保護自己的權(quán)利。

（2）物業(yè)管理企業(yè)不能以停電停水的方式逼繳物業(yè)服務費用

目前，很多居民小區(qū)都出現(xiàn)了物業(yè)管理公司用停電停水的方法相威脅，逼迫業(yè)主交納拖欠的物業(yè)服務費用的情況，消費者協(xié)會的統(tǒng)計也表明這類投訴處于前列并有不斷上升的趨勢。「7這類問題，涉及到業(yè)主的日常生活，極易引起業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的矛盾，導致業(yè)主的憤怒。對于其處理，應當引起重視。

物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利主要是依據(jù)物業(yè)服務合同收取物業(yè)服務費用。實際工作中，物業(yè)管理企業(yè)往往基于委托向業(yè)主代收水費、電費、有線電視費用。而且，物業(yè)服務合同中也往往訂有業(yè)主不交納物業(yè)服務費用，物業(yè)管理企業(yè)可以停電停水的條款。因此，物業(yè)管理企業(yè)普遍認為，業(yè)主不交納物業(yè)服務費用，物業(yè)管理企業(yè)停水停電，既是合同的約定，也符合常理，并沒有不妥。

同樣，物業(yè)服務合同與供水供電合同是兩個獨立的合同，涉及不同的合同當事人。小區(qū)業(yè)主供水供電合同的相對人是供水公司和電力供應公司。根據(jù)權(quán)利義務相一致的原則，用水用電人有義務交納水費和電費，供水供電公司有義務按照約定供水供電。也就是，用水用電人有要求供水供電的權(quán)利，而供水供電公司相應的享有收取水費電費的權(quán)利。根據(jù)雙務合同履行中抗辯權(quán)行使的原則，如果用水用電人不履行交納水費電費的義務，則供水供電公司可以拒絕履行供水供電的義務，即供水供電公司此時有停水停電的權(quán)利。可見，享有停水停電權(quán)利的權(quán)利人是供水公司和電力供應公司。物業(yè)管理企業(yè)并不是小區(qū)業(yè)主的供水供電人，不享有停水停電的權(quán)利。在物業(yè)服務合同中，雙方當事人約定在業(yè)主不交納物業(yè)服務費用的情況下，賦予物業(yè)管理企業(yè)停水停電的權(quán)利是不合理的，因為這一約定侵犯了供水供電人的權(quán)利。在合同法上，這屬于涉他合同條款，這種條款必須經(jīng)過第三然即供水供電人的同意，否則是無效的。并且，由于供水供電義務所對應的是交納水費電費義務，即使供水供電公司授權(quán)物業(yè)管理企業(yè)代替其收取水費電費并可以停水停電作為收取費用的手段，物業(yè)管理企業(yè)也不能以停水停電催繳物業(yè)服務費用，只能以它來催繳水費電費。因為，供水供電不是物業(yè)管理企業(yè)提供的服務，其從供水供電公司得到授權(quán)的范圍是有限制的。

過去，物業(yè)管理企業(yè)往往代收整個小區(qū)的水費、電費、有線電視費等公共服務費，同時向業(yè)主收取一定的手續(xù)費，這是作為物業(yè)服務收費的一個組成部分寫入合同的，是由《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法》所明確的。現(xiàn)在，新的《物業(yè)管理條例》規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，供水、供電、供氣、供熱、通訊、有線電視等單位應當向最終用戶收取有關(guān)費用。物業(yè)管理企業(yè)接受委托代收前款費用的，不得向業(yè)主收取手續(xù)費等額外費用。從而明確了公共服務提供人與業(yè)主之間的直接關(guān)系，理清了物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主以及提供公共服務的主體之間的關(guān)系，防止物業(yè)管理企業(yè)利用其便利的條件，侵害業(yè)主的利益，獲取不正當?shù)氖找妗．斎唬飿I(yè)管理企業(yè)依照合同收取物業(yè)服務費用的權(quán)利，也必須要給予保障。在業(yè)主拒不交納物業(yè)服務費用時，物業(yè)管理企業(yè)應當依據(jù)合同的約定或者法律的規(guī)定，采取合法程序來保護自己的權(quán)益，比如申請業(yè)主委員會督促業(yè)主交納物業(yè)費用，親自上門與業(yè)主溝通，向法院提出訴訟，或者依雙方合同中訂立的仲裁條款申請仲裁等等。

（3）物業(yè)管理企業(yè)未公布財務報表，業(yè)主能否拒絕交納服務費用

在物業(yè)服務合同中，雙方當事人的權(quán)利義務是明確的：物業(yè)管理企業(yè)應當按照物業(yè)服務合同的約定，提供相應的服務；業(yè)主應當根據(jù)物業(yè)服務合同的約定交納物業(yè)服務費用。實際生活中發(fā)生了這樣的案例，物業(yè)管理企業(yè)沒有按照規(guī)定或者約定公布其財務收支狀況，業(yè)主們拒絕交納物業(yè)服務費用，引發(fā)爭議。在這種情況下，業(yè)主究竟有沒有權(quán)利拒絕交納物業(yè)服務費用，有不同的觀點。一種觀點是：如果物業(yè)管理企業(yè)按照合同提供了質(zhì)價相符的服務，盡管沒有公布其財務狀況，業(yè)主也應該交納服務費。另一種觀點認為：定期公布財務報表是物業(yè)管理企業(yè)的義務，如果其不履行義務，業(yè)主就可以行使抗辯權(quán)，拒絕交納服務費。我個人認為，在這種情況下，必須對業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的服務合同進行分析，然后做出判斷。

及時，如果物業(yè)服務合同中約定“物業(yè)管理企業(yè)應當定期公布物業(yè)服務費用收支狀況，如果不公布的，業(yè)主有權(quán)拒絕繼續(xù)支付物業(yè)服務費用”。根據(jù)合同意思自治原則，當事人之間的合意達成的契約，在當事人之間有相當于法律的效力。所以，業(yè)主可以暫時拒絕支付服務費用，并通過業(yè)主委員會要求物業(yè)管理企業(yè)盡快公布。如果物業(yè)管理企業(yè)及時補正的，業(yè)主也應該及時補交服務費用。在被稱作物業(yè)管理行業(yè)的“204條”-《深圳景洲大廈物業(yè)管理服務合同》中，第四條（物業(yè)管理服務費及其管理）第八項明確規(guī)定：景洲大廈物業(yè)管理服務費所有收支賬目，按政府規(guī)定由乙方每3個月向業(yè)主公布一次（張貼時間不少于1個月），賬目公布前送交業(yè)主委員會審核備存。賬目公布時間為每季度后的次月15日以前，特殊情況延遲公布賬目需書面告知業(yè)主委員會。乙方不公布賬目，業(yè)主有權(quán)暫停支付物業(yè)管理服務費。

第二，如果物業(yè)合同中僅規(guī)定物業(yè)管理企業(yè)應當定期公布財務收支報告，并未規(guī)定業(yè)主的權(quán)利，此時，合同的主給付義務是物業(yè)管理企業(yè)依照約定提供服務，業(yè)主依照預定支付費用。物業(yè)管理企業(yè)定期公布其財務收支報告，是其根據(jù)誠實信用原則所負有的附隨義務。在雙務合同中，根據(jù)同時履行抗辯權(quán)的行使條件，一方單純違反附隨義務，但已履行了主給付義務，另一方不得援用同時履行抗辯權(quán)。「8所以，物業(yè)管理企業(yè)提供了質(zhì)價相符的服務，業(yè)主就應當支付物業(yè)服務費用。對于物業(yè)管理企業(yè)的財務報告，可以通過業(yè)主委員會督促其公布或者要求業(yè)主委員會進行檢查。

對物業(yè)管理企業(yè)使用物業(yè)服務費用的情況進行監(jiān)督，是業(yè)主監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)工作的重要方式。如何保障業(yè)主的這一權(quán)利呢？好的做法就是學習深圳景洲大廈的做法，以合意的方式在物業(yè)服務合同中約定，物業(yè)管理企業(yè)不公布賬目，業(yè)主有權(quán)暫停支付物業(yè)服務費。物業(yè)服務費是物業(yè)管理企業(yè)賴以生存的資金來源，這樣的約定必然促使物業(yè)管理企業(yè)及時、的公布財務帳目。

3、關(guān)于開發(fā)商空置物業(yè)服務費用的交納問題

實踐中，由于開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)之間千絲萬縷的聯(lián)系，兩者通常約定，對于開發(fā)商尚未售出的空置物業(yè)，不交納或者少交納物業(yè)服務費用，則小區(qū)的物業(yè)服務費用只能由已經(jīng)入住的業(yè)主全部承擔，利益受到損害。小區(qū)的物業(yè)服務費主要是公共性服務收費，包括公共設施、設備的日常運行、維修及保養(yǎng)費，綠化管理費，清潔衛(wèi)生費，保安費，辦公費等。從這些費用的構(gòu)成來看，物業(yè)服務費不會因為物業(yè)是否空置而有太大的變動。并且，對于業(yè)主來說，物業(yè)服務費用都是入伙預收的，即物業(yè)費在交房時即開始支付，而無論是否實際入住，即使交房后空置，也要交納相應的費用。「9所以，開發(fā)商為空置物業(yè)支付與業(yè)主相平等的物業(yè)服務費用，才是公平的做法。新的《物業(yè)管理條例》第47條第二款規(guī)定，已竣工但尚未出售或者尚未交給物業(yè)買受人的物業(yè)，物業(yè)服務費用由建設單位交納。從而解決了開發(fā)商空置物業(yè)服務費用的交納問題，保障了業(yè)主的權(quán)益。

四、結(jié)語

物業(yè)服務合同是整個物業(yè)管理關(guān)系的核心。它是建立業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間關(guān)系的重要法律文件，是約束當事人雙方行為的“法律規(guī)范”，雙方當事人都應該給予充分重視，尤其應明了自己的權(quán)利與義務。對于法律上沒有規(guī)定或者規(guī)定模糊的事項，應當在合同中明確約定。雖然新的《物業(yè)管理條例》在很大程度上規(guī)范了物業(yè)行業(yè)和物業(yè)服務活動，但是對于小區(qū)物業(yè)管理中的一些爭議問題和細節(jié)問題，還沒有做出規(guī)定。在我國的物權(quán)法和合同法也未提供相關(guān)法律依據(jù)的情況下，要得到最滿意的物業(yè)服務，好的方法就是在物業(yè)服務合同中盡可能、詳細的對各項事物做出約定，然后由雙方當事人善意，誠信的履行合同，依據(jù)合同解決一切糾紛。我國實踐中深圳市福田區(qū)景洲大廈業(yè)主委員會與深圳市金風帆物業(yè)管理發(fā)展有限公司所簽訂的《深圳景洲大廈物業(yè)管理服務合同》就是這方面的典范，集中解決了實踐中可能出現(xiàn)的各種問題，給出了相關(guān)處理措施，值得各地業(yè)主學習和借鑒。

法律畢業(yè)論文:農(nóng)民工權(quán)益缺損和法律保障畢業(yè)論文

內(nèi)容提要農(nóng)民工是新式的工人階級，在城鄉(xiāng)二元模式的轉(zhuǎn)型和市面經(jīng)濟的互動中，基于全球的輕視和法律保障的缺失，農(nóng)民工權(quán)益屢屢被損害，困擾著全球的和睦發(fā)展。探究農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺損的深層原因，以期構(gòu)建農(nóng)民工權(quán)益保護的法律途徑，是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的較大福祉。

關(guān)鍵詞農(nóng)民工權(quán)益缺損法律保障

經(jīng)濟發(fā)展的市面化、全球化，使得人數(shù)活動變化全球發(fā)展的必定形勢。鄉(xiāng)村充裕工作力涌向城市進行務工，一范疇是對鄉(xiāng)村傳統(tǒng)鄉(xiāng)土經(jīng)濟秩序的改造，促使鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)構(gòu)造做成積極調(diào)動，以此來完成鄉(xiāng)村經(jīng)濟的可連續(xù)發(fā)展；另一范疇是對城市經(jīng)濟發(fā)展工作力缺乏的必要彌補，促使城市經(jīng)濟完成產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的實踐之路。鄉(xiāng)村人數(shù)流向城市，既減免了鄉(xiāng)村的經(jīng)濟壓力，又增進了城市經(jīng)濟和全球的不斷繁榮，這是一項雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉(xiāng)村充裕工作力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，是產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的必定形勢。”然而，在城市經(jīng)濟發(fā)展進程中，只管農(nóng)民工做成了宏大的功勞和就義，但其權(quán)益的保障不斷存在缺損題目，這是對農(nóng)民工的不尊重和蹂躪，是全球經(jīng)濟進程中的不和睦之音。農(nóng)民工權(quán)益的法律有效保障，不斷僅是對農(nóng)民工公民權(quán)的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負義務，這是其不可推托的任務。

一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示

城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績了農(nóng)民工這個特別的全球群體，農(nóng)民工是我國市面經(jīng)濟發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情。“他們這個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外。”一位全球?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素。客觀上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動往結(jié)束，這無疑于作繭自縛。

（一）全球保障政策對農(nóng)民工的輕視性

全球保障政策是市面經(jīng)濟的“鞏固器”、經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機關(guān)、事業(yè)機關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個體管理者、私營企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實行低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當農(nóng)民工遭遇工資不能和時足額發(fā)放、工傷典當、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機制以和對于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴格的處分機制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。

（二）法律支援政策滯后

本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機構(gòu)2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務。法律支援已經(jīng)變化一項保障農(nóng)民工正當權(quán)益、完成公安公平、保護全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費的缺乏，法律支援辯護律師資源的不足，法律支援機構(gòu)和政府部分的合作機制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費而喪失了國度法律輔助的權(quán)利，這對農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。

此外，當農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護全球公平的政府、保護工公民權(quán)益的工會、保護婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應當是保護農(nóng)民工權(quán)益的剛強后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學院教授謝澤憲、中山大學法學院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機關(guān)并不能全心全意地保護農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費數(shù)萬元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負宏大的經(jīng)濟義務，并且負載更加沉重的實質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時也把自己關(guān)在了門內(nèi)。

（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪

農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對政治性命的反應力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢政府對全球公共價值的強迫性和性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應力，他們超出自己的反應力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。

“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。

二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因

農(nóng)民工是市面經(jīng)濟的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。公務員之家

（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因

農(nóng)民工是在我國特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟時代，國度履行嚴格的收進分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟時代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動，特別是經(jīng)濟退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟繁榮城市的活動。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經(jīng)濟差距越大，就越能潤澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對。

城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預期，順有利農(nóng)民工“心悅誠服”地為城市經(jīng)濟發(fā)展服務。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對剝奪感”，從而引發(fā)全球危機。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權(quán)的較大蹂躪。

（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強的全球原因

農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢群體，當其權(quán)益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗爭。讓步是農(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進行蒙受；抗爭是農(nóng)民工爭取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國法學家耶林認為，“權(quán)利，為取得此對象的手腕就是奮斗。”[4]農(nóng)民工希看超出政府、人大、工會等機關(guān)爭回自己的正當權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強后盾有時卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護學說，中央政府為了自己的經(jīng)濟好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚全國的工傷維權(quán)辯護律師周立太，為爭取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟固然無可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當權(quán)益。

訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費用使得農(nóng)民工沒有才能爭回自己的正當權(quán)利。當農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風險大是法律難以保護農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。

城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序造成了市民對農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應，但在現(xiàn)實全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農(nóng)民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費、同工不同酬、保險福利無保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負重”地進行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權(quán)益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。

（三）農(nóng)民工的自身原因

農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對較低、現(xiàn)代法制觀念不強、自我保護意識淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟無門，只能自我承擔。并且，我國的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國農(nóng)民傳統(tǒng)的價值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機構(gòu)依附。當其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機構(gòu)內(nèi)部資源的保護和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級群體網(wǎng)絡房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機構(gòu)來保護自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機構(gòu)的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。

三、法治視野下的公民權(quán)保障機制——農(nóng)民工權(quán)益保護的法律途徑

農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機制，來對農(nóng)民工進行國勢關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。

（一）政策公平：一種法律下線

政策公平對于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢位置是基本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，全球公平應體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應當在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應當有有利境遇最差的眾人的較大好處。羅爾斯對全球和經(jīng)濟中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保障書國度權(quán)利的對內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得較大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。

農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應當采用積極措施來保障農(nóng)民工的較大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機制，加強權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟建設和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟建設進程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線

（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線

法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢群體，理應受到全球的尊重，法律有任務請求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴，這是全球不答應的，更是法律不答應的。

農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實往往使其難以長期安心腸在城市職業(yè)。和此同時，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應，因此，法律應當給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學說的立場講，尊重農(nóng)民工并保障其正當權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長期為城市經(jīng)濟發(fā)展服務，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進而減免全球的義務，下降法律的本錢。

農(nóng)民工進城務工，是市面經(jīng)濟環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應當順應而不應禁止。我們必需承認，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國城市同性命的、長期共存的兩大全球群體，除非加強他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保障書本國全球的長期鞏固發(fā)展。”[6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應了其權(quán)益的保護以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應當擔當此重擔，調(diào)動農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對于不尊重農(nóng)民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護農(nóng)民工的正當權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進文化同等。

（三）權(quán)利意識：一種生存下線

農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應，往往和平，寧可自己吃點虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識保護著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機，這種危機是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經(jīng)濟中發(fā)展的，市面經(jīng)濟決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權(quán)利意識為準則，它請求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識當然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負重”進行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識不斷跌向生存的下線。

農(nóng)民工權(quán)利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當做全球機構(gòu)的一度機器而加以信任。”[7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識。

四、序言

農(nóng)民職業(yè)為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時，加強法律對農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的較大福祉。

法律畢業(yè)論文:法律經(jīng)濟法主體體系畢業(yè)論文

【內(nèi)容提要】經(jīng)濟法作為一種制度安排，是對現(xiàn)實經(jīng)濟利益關(guān)系的某種肯定或維持。[1]經(jīng)濟法主體作為經(jīng)濟法所調(diào)整的特定經(jīng)濟關(guān)系暨經(jīng)濟法律關(guān)系的基本構(gòu)成要素，是構(gòu)建經(jīng)濟法主體體系的基礎(chǔ)。本文結(jié)合相關(guān)的經(jīng)濟法概念，認為，經(jīng)濟法主體體系，是在一國的經(jīng)濟法的基本框架內(nèi)，按照一定的標準劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟法主體，基于各自在本國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法經(jīng)濟法律關(guān)系經(jīng)濟法主體經(jīng)濟法主體體系

近些年來，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和經(jīng)濟法學研究的不斷深化，有不少學者對經(jīng)濟法主體體系提出了自己的設想。例如，王全興教授提出了“政府—社會中間層—市場”的三層經(jīng)濟法主體體系的框架理論，其中市場主體又具體包括投資者、經(jīng)營者、消費者、勞動者四種。[2]又如，單飛越教授以經(jīng)濟權(quán)利、社會自治權(quán)力和經(jīng)濟權(quán)力為標準歸納出了三大經(jīng)濟法主體群，即市場、社會、國家，其中市場主體按經(jīng)濟性標準分為企業(yè)和消費者兩大類。[3]學者們的這些觀點較之已往的“政府—市場”的二層經(jīng)濟法主體體系的框架理論，有了新的發(fā)展，但是仍有許多值得商榷的地方，有待進一步的研究。據(jù)此，本文結(jié)合相關(guān)概念，對經(jīng)濟法主體體系略作一番探析。

一、經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[4]其基本含義包括以下三個方面：

⑴經(jīng)濟法屬于法的范疇。經(jīng)濟法同其他任何法律部門一樣，都由法律規(guī)范組成，都是各有特定調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。所以，經(jīng)濟法屬于法的范疇，與其他法律部門在法的共性方面有著或多或少的聯(lián)系。

（2）經(jīng)濟法屬于國內(nèi)法體系。經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是在國經(jīng)濟運行而不是國際運行過程中發(fā)生的。對這種經(jīng)濟運行的協(xié)調(diào)是一個的協(xié)調(diào)即國家協(xié)調(diào)，而不是國際協(xié)調(diào)即兩個以上國家的共同協(xié)調(diào)。為了運用法律手段進行這種國家協(xié)調(diào)，制定或認可調(diào)整國家經(jīng)濟協(xié)調(diào)關(guān)系的法律規(guī)范是一個國家，而不是兩個以上國家。經(jīng)濟法體現(xiàn)的是一國的國家意志，而不是兩個以上國家的協(xié)調(diào)意志。所以，經(jīng)濟法屬于國內(nèi)法體系，不屬于國際法體系，更不同于國際經(jīng)濟法。

（3）經(jīng)濟法不同于國內(nèi)法體系中的其他法律部門。作為一種制度安排，經(jīng)濟法是對現(xiàn)實經(jīng)濟利益關(guān)系的某種肯定或維持。它的調(diào)整對象是現(xiàn)實中的經(jīng)濟利益關(guān)系，而不是政治關(guān)系、人事關(guān)系等非經(jīng)濟利益關(guān)系。這種經(jīng)濟利益關(guān)系是在本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的。這種本國經(jīng)濟運行過程體現(xiàn)了國家協(xié)調(diào)。所以，經(jīng)濟法不同于屬于國內(nèi)法體系的民法、商法、行政法等法律部門，是一個獨立的法律部門。

二、經(jīng)濟法律關(guān)系

經(jīng)濟法律關(guān)系是經(jīng)濟法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟利益關(guān)系。其基本內(nèi)容包括以下三個方面：

（1）經(jīng)濟法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享有經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和承擔經(jīng)濟義務的社會實體。

（2）經(jīng)濟法律關(guān)系的客體，即經(jīng)濟法律規(guī)范所調(diào)整的對象，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中所發(fā)生的經(jīng)濟利益關(guān)系。

（3）經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容，就是經(jīng)濟法律規(guī)范所調(diào)整的經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和經(jīng)濟義務。

三、經(jīng)濟法主體

經(jīng)濟法主體有兩個基本含義。一是指根據(jù)經(jīng)濟法的主體體制所成立的主體，如根據(jù)國有企業(yè)法和公司法所成立的國有企業(yè)或國有公司以及直接成立的中國人民銀行等。二是指經(jīng)濟法律關(guān)系的主體，即經(jīng)濟法律關(guān)系的參加者，是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中，依法享有經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和承擔經(jīng)濟義務的社會實體。

本文所稱的經(jīng)濟法主體，是指以自己的名義參加經(jīng)濟法律關(guān)系，依法享有經(jīng)濟權(quán)利（權(quán)力）和承擔經(jīng)濟義務的自然人、法人和其他組織。他們或依照法定條件、法定程序成立，或由法定機關(guān)授權(quán)，均可取得經(jīng)濟法主體資格。經(jīng)濟法主體主要包括以下三大類：

（1）國家機關(guān)。國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟、干預市場的活動主要通過國家機關(guān)來實施，所以國家機關(guān)是經(jīng)濟法律關(guān)系中重要的主體，特別是承擔經(jīng)濟管理職能的綜合職能機關(guān)和行業(yè)管理機關(guān)（如信息產(chǎn)業(yè)部、交通部等），其主體地位和作用都十分突出。

（2）社會組織。社會組織是市場經(jīng)濟中最活躍的細胞，是經(jīng)濟法律關(guān)系不可或缺的主體，其數(shù)量大、種類多，作用更是不可估量。其又可以分為三種：①企業(yè)（如個人獨資、合伙、公司等企業(yè)），即自主經(jīng)營、自負盈虧，以營利為目的的商品或服務的提供者，他們是社會財富的創(chuàng)造者；②事業(yè)單位，即擁有一定財政預算或其他撥款，并從事科、教、文、衛(wèi)等社會事業(yè)的非營利性組織；③社會團體，即根據(jù)自愿原則進行社會活動的群眾團體、公益性組織和學術(shù)團體等。社會組織是市場主體的主要部分。

（3）公民個人。其主要是指以個人（或家庭）身份從事生產(chǎn)經(jīng)營或特定服務的個人（如個體工商戶），或者由經(jīng)濟法專門規(guī)定的個人（如依《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織建立承包關(guān)系的農(nóng)村承包戶），還有各類消費者個人，都是經(jīng)濟法主體。

同時，以上的三大類經(jīng)濟法主體基于各自在一國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用，又可以分為以下三大類：①政府，包括宏觀經(jīng)濟調(diào)控主體和微觀經(jīng)濟調(diào)控主體（即市場規(guī)制主體）

②社會中間層，包括社會團體類主體、中間交易類主體、社會評價類主體和經(jīng)濟調(diào)節(jié)類主體等;[5]③市場，包括政府和社會中間層以外的國家機關(guān)、社會組織及公民個人。

四、經(jīng)濟法主體體系

所謂經(jīng)濟法主體體系，有學者認為，經(jīng)濟法主體體系，依存和限制所在的經(jīng)濟體制，以經(jīng)濟法主體的分類為基礎(chǔ)，表明各類經(jīng)濟法主體之間的組合關(guān)系，綜合展示各種經(jīng)濟法主體的法律地位。[6]顯然，此觀點并沒有給經(jīng)濟法主體體系下一個完整而明確的定義。

筆者以為，經(jīng)濟法主體體系，是在一國的經(jīng)濟法的基本框架內(nèi)，按照一定的標準劃分和歸納所形成的各類經(jīng)濟法主體，基于各自在本國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用所形成的一種相互聯(lián)系、相互影響、相互制約的關(guān)系模式。簡言之，經(jīng)濟法主體體系就是一種由各類經(jīng)濟法主體有機組合所形成的關(guān)系模式。經(jīng)濟法主體體系的構(gòu)建，首先須對經(jīng)濟法主體進行系統(tǒng)劃分和歸納；然后基于各自在本國經(jīng)濟法律關(guān)系中的地位和作用，再將各類經(jīng)濟法主體加以有機組合，進而形成一種較為科學、合理的關(guān)系模式暨經(jīng)濟法主體體系。據(jù)此，我們可以以上文所涉及的“政府—社會中間層—市場”的三層框架(以下簡稱“三層框架”）為例，對我國的經(jīng)濟法主體體系做一番淺顯的探析。

筆者以為，“三層框架”其本身就隱含了三類經(jīng)濟法主體（即政府、市場和社會中間層）之間的三種關(guān)系模式：①“政府市場”的關(guān)系模式；②“政府社會中間層”的關(guān)系模式；③“市場社會中間層”的關(guān)系模式。從某種意義上說，“三層框架”就是以上三種關(guān)系模式有機組合而成的一種關(guān)系模式（即政府社會中間層市場）。有學者認為，理想的“三層框架”應該是對稱互動的“三層框架”，在這中理想的關(guān)系模式下，社會中間層有適度獨立的地位，政府通過社會中間層協(xié)調(diào)市場的力度與市場通過社會中間層作用與政府的力度大體均衡。[7]由此，筆者以為，學者們所理解的理想的“三層框架”，是一種以“社會中間層”為中點，以“政府”和&

ldquo;市場”為端點，左右對稱互動的（直）線型的關(guān)系模式。但正如學者們所認為的，在中國的現(xiàn)實中，社會中間層尚未成為與政府、市場相對獨立的第三種力量，在許多領(lǐng)域還不存在社會中間層或者只有其名而無其實，政府通過社會中間層協(xié)調(diào)市場的力度遠遠超過市場通過社會中間層作用與政府的力度。[8]因而，在中國的經(jīng)濟法律關(guān)系的現(xiàn)實中，線型的左右對稱的“三層框架”的關(guān)系模式是尚未定型的。但是，組成“三層框架”基礎(chǔ)的三類經(jīng)濟法主體（即政府、市場和社會中間層）又是客觀存在的。據(jù)此筆者以為，中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟法主體體系是非線型的關(guān)系模式。如下圖所示：

這種“三角”型的關(guān)系模式是政府、社會中間層、市場等三大類經(jīng)濟法主體相互聯(lián)系相互影響相互制約所共同組成的一種較為合理的經(jīng)濟法主體體系。

五、結(jié)論

基于對我國經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)概念的認識和對經(jīng)濟法主體體系的淺顯探析，筆者認為中國現(xiàn)階段的經(jīng)濟法主體體系，應該是政府、社會中間層、市場有機組合所形成的一種非對稱的“三角”型的關(guān)系模式。

法律畢業(yè)論文:仲裁協(xié)議法律效力畢業(yè)論文

中國的涉外仲裁是國際商事仲裁的一部分，由于其中含有撝泄蛩財而將其單列出來。涉外仲裁主要包括涉外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁和海事仲裁。在當今國際社會普遍支持仲裁的大氣候下，為了使我國經(jīng)濟進一步融入世界經(jīng)濟的大潮中，順應世界經(jīng)濟一體化的潮流，有必要對包括作為仲裁基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議在內(nèi)的一些仲裁方面的重要問題作進一步的深入探討。

仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（AlternativeDispute

Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認和強化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration

agreement）是雙方當事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議交付某仲裁機構(gòu)進行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學者對仲裁協(xié)議的界定更強調(diào)商務性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進行地、仲裁準據(jù)法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign

elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。

仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當事人在爭議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration

clause）；另一種是各方當事人在爭議發(fā)生后訂立的表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，稱為提交仲裁解決的協(xié)議（arbitration

agreement或submission

agreement）。仲裁協(xié)議的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的仲裁協(xié)議必須是書面的。在我國，口頭仲裁協(xié)議的效力已不被承認。我國《仲裁法》第十六條及時款規(guī)定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏

在研究仲裁協(xié)議有效性時必須認識仲裁協(xié)議的獨立性，這是仲裁協(xié)議的較大特點。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關(guān)于仲裁協(xié)議的獨立性，在世界上已得國際公約、國內(nèi)法院判例、仲裁裁決和仲裁規(guī)則的普遍承認。在國際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨立于合同存在，獨立于合同的效力，并且獨立于合同中的其他條款。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第16條規(guī)定摴鉤珊賢囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游懶⒂諍賢淥蹩鉅醞獾囊幌钚欏V儼猛プ鞒齬賾諍賢扌У木齠ǎ揮υ詵繕系賈輪儼錳蹩釵扌А1989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規(guī)定，摬壞靡災骱賢扌У睦磧煽貢韁儼瞇櫚男Я。我國《仲裁法》第19條亦規(guī)定：撝儼瞇槎懶⒋嬖冢賢謀涓⒔獬⒅罩夠蛘呶扌В揮跋熘儼瞇櫚男ЯΑR勒論仲裁條款自治理論敚?/FONT>Doctrine

ofarbitrationclause

autonomy），一方當事人對主合同有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構(gòu)裁定當事人之間爭議的權(quán)利來源于仲裁協(xié)議而非仲裁條款的主合同。當主合同被確認為無效時，仲裁條款并不當然失效。但這并不意味著仲裁條款當然有效，而是應當將仲裁條款與主合同分離出來單獨考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿(mào)易的需要和商人自身要求而發(fā)展起來的，仲裁要發(fā)揮作用必須通過仲裁協(xié)議來實現(xiàn)，那么某種意義上，主合同無效時正是仲裁協(xié)議發(fā)揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據(jù)便是當事人意思自治原則。美國仲裁法規(guī)定：摰筆氯酥溆捎詬夢扌Ш賢鸕惱椋雜Π春賢械鬧儼錳蹩鍆ü儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實上，仲裁條款能否獨立于自始無效的合同，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯(lián)系，為了適應仲裁制度的發(fā)展趨勢，筆者認為在實踐中，根據(jù)當事人的意思自治理論，應全力支持仲裁條款獨立原則。

各國法律對仲裁協(xié)議應具備的具體條件規(guī)定不盡相同，但是從多數(shù)國家仲裁實踐來看有效的仲裁協(xié)議必須具備下列基本條件：

（1）當事人雙方必須具備合法的資格和能力

這是當事人從事包括訂立仲裁協(xié)議在內(nèi)的民商事活動的前提。至于如何確定當事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規(guī)定：摰筆氯艘藍云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標準交由各國的國內(nèi)法，依據(jù)國際私法上的一般原則，當事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據(jù)行為地法為有行為能力者，亦應視為有行為能力；

（2）仲裁協(xié)議的形式必須合法

根據(jù)眾多的國際法公約和國內(nèi)法，仲裁協(xié)議必須采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規(guī)定。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第2條第2款規(guī)定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽諍賢卸┝⒌鬧儼錳蹩睿蛘咭云淥絞醬锍傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘欏?shù)窃谟行﹪遥ㄈ缛鸬洌┓刹⑽匆?guī)定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應以符合仲裁地國家和裁決執(zhí)行地國家的法律對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定為準；

（3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須合法

這是構(gòu)成仲裁協(xié)議有效性的一個實質(zhì)性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執(zhí)行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協(xié)議的內(nèi)容不得與仲裁地國法律中的強制性規(guī)定以及該國的公共秩序相抵觸。由于各國法律規(guī)定的差異，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構(gòu)的約定以及約定的明確性作為仲裁協(xié)議是否有效的一項認定因素。還有些國家的仲裁地法規(guī)定，協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協(xié)議無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協(xié)議的內(nèi)容。但無論如何，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規(guī)定。

（4）仲裁協(xié)議必須是雙方當事人真實意思表示

（5）所確定的法律關(guān)系上可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議

仲裁協(xié)議是否有效是法院能否承認與執(zhí)行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協(xié)議無效呢？根據(jù)我國《仲裁法》第十七條的規(guī)定，有下列情形的，仲裁協(xié)議無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的。提請仲裁的事項應當是平等主體公民、法人和其它經(jīng)濟組織乃至國家之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承等有關(guān)身份的糾紛以及依法應當由行政機關(guān)處理的行政爭議的事項不在其內(nèi)。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實，在這種不真實的意思表示的基礎(chǔ)上作出的協(xié)議應是無效的。值得一提的是，對于因欺詐而導致合同自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》并未作出明確的規(guī)定，但實踐中的做法是認定通過欺詐方式訂立的合同自始無效，而自始無效合同的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主合同因欺詐而自始無效并不影響當事人根據(jù)仲裁條款獨立原則采用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。

在現(xiàn)你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認仲裁庭確認其管轄權(quán)以及仲裁協(xié)議的效力，但亦有不承認仲裁庭此項權(quán)力的，例如英國。在仲裁協(xié)議有效性的確認主體這個問題上，我國《仲裁法》采取折衷的態(tài)度：一方面，摰筆氯碩災儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機構(gòu)和人民法院均有確認仲裁協(xié)議有效性的權(quán)力。另一方面，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議時，一方請求仲裁機構(gòu)作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規(guī)定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協(xié)議約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當事人與外國當事人訂立了在外國仲裁的仲裁協(xié)議，情況就未必如此，除非該仲裁協(xié)議規(guī)定支配該仲裁協(xié)議的法律為中國仲裁法。

有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構(gòu)的效力和對法院的制約力。

（一）對當事人的法律效力

這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。（1）仲裁協(xié)議約定的特定法律關(guān)系發(fā)生爭議后，當事人就該爭議的起訴權(quán)受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院起訴。（2）并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構(gòu)等內(nèi)容進行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對當事人還產(chǎn)生基于前兩項效力之上的附隨義務：任何一方當事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議；當事人應履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。

在涉外仲裁中，如果中國人A與英國人B約定：如有紛爭應在日本依日本仲裁法解決其紛爭，則我國法院應否依B之申請命A至日本仲裁?亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認與一國法院的域外管轄權(quán)問題。

根據(jù)《紐約公約》第二條及時項規(guī)定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀宦燮湮踉加敕瘢倚胛糜芍儼媒餼鮒孿睢?shù)诙l第三項規(guī)定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮保σ賴筆氯艘環(huán)街肭螅筆氯私婪滋岣噸儼?/FONT>

（二）對仲裁機構(gòu)的法律效力

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當事人提出仲裁申請，仲裁機構(gòu)也無權(quán)受理。仲裁管轄權(quán)屬于協(xié)議管轄權(quán)，此不同于國際民事訴訟管轄權(quán)，后者的管轄權(quán)起于國家的司法主權(quán)，具有強制性，不以當事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍內(nèi)，受特定國家法律規(guī)定的種種條件的限制，當事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對仲裁管轄權(quán)還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保障效力。當然，仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權(quán)。依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規(guī)定，如果被申請人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認定可能存在按照國際商會仲裁規(guī)則進行仲裁的仲裁協(xié)議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關(guān)仲裁庭的管轄權(quán)應由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應通知當事人仲裁不能進行。在此情況下，當事人仍有權(quán)請求有管轄權(quán)的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。

（3）法院的法律效力

1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。這在臺灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當事人違反仲裁契約而向普通法院起訴者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國民事訴訟法解決涉外經(jīng)濟貿(mào)易爭議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關(guān)于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權(quán)的效力為大數(shù)國家所承認。但是亦有少數(shù)國家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能排除法院對爭議案件的管轄權(quán)，或者規(guī)定當事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行的情況下原有的仲裁協(xié)議是否還有效，法院能否取得管轄權(quán)呢？有觀點認為，盡管裁決被撤銷或不予執(zhí)行，但原仲裁協(xié)議仍是有效的，當事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來約定的仲裁方式解決爭議。筆者對此不敢茍同，雖然比利時、德國、法國、英國、瑞士等國的確要求當事人重新開始仲裁程序。事實上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當事人委托給他的仲裁權(quán)，如果讓爭議受制于相同的仲裁協(xié)議，則會挫傷當事人對仲裁員或仲裁機構(gòu)的信任。對于因仲裁協(xié)議不存在、無效、失效或不可執(zhí)行，爭議事項沒有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執(zhí)行裁決的，除爭議事項沒有可仲裁性外，當事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協(xié)議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國及我國臺灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當事人如不能重新達成仲裁協(xié)議，只能向法院起訴。

2、另一方面，仲裁協(xié)議對法院的制約力還表現(xiàn)在，對仲裁機構(gòu)基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負有執(zhí)行職責。這體現(xiàn)了法院對仲裁的支持。

3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應提付仲裁之事項發(fā)生，固應依仲裁協(xié)議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當事人有可能趁機隱匿或消耗其資產(chǎn)，如為低價出賣或無償贈與。以至于執(zhí)行仲裁裁決時，無財產(chǎn)可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進行中亦可執(zhí)行則就可避免此問題。因而撆卸锨氨H絳蛑б嬗釁湔鉸隕現(xiàn)匾詳（The

）。國際性仲裁機構(gòu)的規(guī)則大多授權(quán)仲裁法庭得裁定中間性或暫時性判斷，但并無執(zhí)行權(quán)。④對于仲裁庭所作出的保全仲裁標的的中間判斷，法院是否愿干預國際仲裁程序而協(xié)助執(zhí)行該判斷，各國有所不同，英法均采肯定態(tài)度，美國則持否定態(tài)度。

4、有效的仲裁協(xié)議是申請執(zhí)行仲裁裁決時必須提供的文件。根據(jù)《聯(lián)合國關(guān)于承認和執(zhí)行外國裁裁決公約》（《紐約公約》）的規(guī)定，為了使裁決能在另一國得到承認和執(zhí)行，勝訴的一方應在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本；仲裁協(xié)議的正本或正式副本。在執(zhí)行外國仲裁裁決時，仲裁協(xié)議是否有效，是法院審查的重要內(nèi)容之一。

以上便是

生效仲裁協(xié)議的效力表現(xiàn)，也是生效仲裁裁決的一般效力。這同我國仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容是一致的，在有些國家的仲裁和國際商事仲裁中，由于當事人可就更多事項在仲裁協(xié)議中約定，如仲裁裁決的效力、仲裁規(guī)則、仲裁費用的負擔等，仲裁協(xié)議對當事人、仲裁機構(gòu)和法院有更多的約束力。如仲裁協(xié)議可約定仲裁規(guī)則的，仲裁機構(gòu)即必須依約定的仲裁規(guī)則進行審理和裁決，否則則因違反仲裁規(guī)則導致其所作裁決可依當事人申請為法院撤銷與不予執(zhí)行。

法律畢業(yè)論文:職業(yè)經(jīng)理法律新探畢業(yè)論文

內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨立的公司機關(guān)，與董事會是委托關(guān)系，本文通過對該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會的權(quán)利合理劃分，期望對現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人委托信托

引言

傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會；英美法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，股東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會的影子里，公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，經(jīng)理不具備獨立的公司機關(guān)地位，董事會與經(jīng)理之間是委托——關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會中心主義和董事會中心主義之后仍然無法克服的問題是經(jīng)營權(quán)執(zhí)行不力，董事會和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會的一個重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問題成為我國現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。

一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究

所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對于公司外第三人的法律效力如何。受董事會中心主義的影響，董事會是股東的受托人，負責公司的業(yè)務執(zhí)行，在公司經(jīng)營中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機關(guān)⑴、或公司級機關(guān)，有時被定位為董事會的輔助執(zhí)行機關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會下屬的輔助董事長和董事會管理的機關(guān)，它本身不是公司級機關(guān)，更不是獨立的組織機關(guān)⑵。仍然不是獨立的公司業(yè)務執(zhí)行機關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認職業(yè)經(jīng)理人的獨立法律地位是因為該理論是建立在委托——基礎(chǔ)之上的。委托——理論源于民法中理論，我國《民法通則》第36條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。第64條及時款規(guī)定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而發(fā)生的關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認為，股東與經(jīng)理之間的責任和義務提倡“委托——”范式，有的認為董事會和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托關(guān)系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為標準，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會的人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務事務管理權(quán)，并接受董事會的監(jiān)督。⑴其中，董事會是經(jīng)營者，經(jīng)理是管理者。董事會只是把部分經(jīng)營權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定人。在委托理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個方面：及時，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級雇員”⑵，經(jīng)濟學上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會職權(quán)所轄事宜，都需報董事會決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來自董事會，經(jīng)理是附屬于董事會而不是獨立于董事會之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對外直接從事的法律行為，認定為權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用理論歸于公司承受。委托理論目前在法學和經(jīng)濟學界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學說，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對現(xiàn)實問題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：及時，從民法基本原理出發(fā)，在委托關(guān)系中人與被人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，人始終以被人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當事人是被人和第三人。但是，在公司經(jīng)營管理實踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對外從事公司行為，董事長和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國股份公司中有近65%的公司采用“董事長兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越人的身份和地位，獨立代表公司從事公司行為，而委托理論卻無法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托理論中無法體現(xiàn)。雇員與公司是通過勞動合同建立起雇傭勞動關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托關(guān)系。公司如委托一般雇員對外采購或銷售產(chǎn)品、提供勞動服務等，該雇員均處于人的地位，須依公司負責人或部門負責人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對于公司的經(jīng)營管理具有獨立控制的能力與權(quán)力，對外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營行為。這一點從我國《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實施過程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托的觀點已頗為牽強。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔負的責任和所體現(xiàn)的價值不相吻合。在公司經(jīng)營管理實踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強弱直接決定著公司經(jīng)營狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于人的法律地位不明確，使得經(jīng)營狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價值的社會意義都被委托人的“決策貢獻”所淹沒。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責任都要有委托人承擔，但事實上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國商業(yè)實踐和司法實踐當中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營管理、對外實施公司經(jīng)營計劃時的簽章，其效力就因為如果總是依委托理論或表見這一靠法律對當事人主觀善意與否的認定來判斷交易的合法有效性，勢必使日益快速的交易秩序混亂起來。第五，委托人混亂。委托理論中對職業(yè)經(jīng)理人的委托人認定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機制的具體特征而空談委托理論是站不住腳的，上述委托理論所遺留的問題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托理論本身又無法解決雙方在公司實踐當中的問題，可見放棄委托理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位已刻不容緩。

綜上所述，傳統(tǒng)公司治理理論中有關(guān)公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的理論和學說不能合理解釋公司實踐中職業(yè)經(jīng)理人的地位和作用，對于職業(yè)經(jīng)理人和公司其他機關(guān)尤其是公司董事會的關(guān)系也無法做出清晰的說明。職業(yè)經(jīng)理人在公司內(nèi)部權(quán)利體系中仍然占據(jù)著舉足輕重的位置，起著其他公司機關(guān)所無法替代的作用，公司快速發(fā)展的腳步亟待公司治理理論的先導，因此理論界對職業(yè)經(jīng)理人的法律地位提出即符合實際又符合法理的理論迫在眉睫。

三、建立以信托關(guān)系為特征的新型職業(yè)經(jīng)理人法律地位

相對于董事會來說，由職業(yè)經(jīng)理人代表行使公司經(jīng)營管理權(quán)具有諸多優(yōu)勢。及時，從職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生看，職業(yè)經(jīng)理人作為人力資本的載體，本身與物質(zhì)資本載體——股東在聯(lián)系上已脫離了，屬于職業(yè)經(jīng)理人市場中的一員。從法律角度上分析，他不是由股東選舉產(chǎn)生，相對于股東而言，他本是獨立的自然人，他即便曾是該公司的一名雇員，被在聘為公司職業(yè)經(jīng)理人之時，他與公司是兩個相對獨立的民事主體，在聘任關(guān)系中，職業(yè)經(jīng)理人享有獨立的法律權(quán)利和法律義務，與公司和股東來說，他是一個外部主體，他們之間不是內(nèi)部選舉或代表關(guān)系，而是一種外部關(guān)系。這樣，從產(chǎn)生上，我們不得不被職業(yè)經(jīng)理人的獨立性特征所吸引。第二，職業(yè)經(jīng)理人來自職業(yè)經(jīng)理人市場，作為宏觀大市場的一個組成部分，職業(yè)經(jīng)理人市場遵循著市場經(jīng)濟的運行規(guī)則，如任職資格規(guī)則、競爭規(guī)則（包括反不正當競爭規(guī)則）和退出規(guī)則等。市場是開放的，也是無情的，在市場中形成的職業(yè)經(jīng)理人相對于在封閉環(huán)境中形成的董事來說具有無可比擬的優(yōu)越性。職業(yè)經(jīng)理人以專業(yè)的管理知識、過硬的職業(yè)道德和快速的更新?lián)Q代等優(yōu)越性已經(jīng)在現(xiàn)今經(jīng)濟狀況中當中傲然凸顯出來了。可見，在公司價值由股東本位到公司本位、再到社會本位的發(fā)展道路上，確立職業(yè)經(jīng)理人在公司中獨立的經(jīng)營管理機關(guān)地位是順應公司價值理論發(fā)展的產(chǎn)物，而代表股東利益的董事會中心主義已是“強弩之末”漸呈衰敗之勢，終將被職業(yè)經(jīng)理人中心主義所取代。

然而，傳統(tǒng)的職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論即委托說不能對這一所有權(quán)理論的變革作出合理的解釋，因為在上述學說中，職業(yè)經(jīng)理人是董事會經(jīng)營權(quán)的附屬，沒有獨立的法律地位，因此，我們不得不為職業(yè)經(jīng)理人的法律地位尋找科學合理的民商法法理的支持，這樣，職業(yè)經(jīng)理人的法律地位才會更加穩(wěn)固，公司治理的理論才得到實質(zhì)進展。順應這一要求，筆者主張現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營權(quán)依信托關(guān)系從董事會所代表的公司法人財產(chǎn)權(quán)取得。信托關(guān)系是指委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財產(chǎn)的法律關(guān)系。⑴信托起源于英國，在英美法系國家，信托是財產(chǎn)管理的主要方式。利用信托原理，一個人在沒有能力或不愿親自管理財產(chǎn)的情況下，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己信任并有能力管理財產(chǎn)的人（即受托人），并指示受托人將信托財產(chǎn)及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，將信托財產(chǎn)的管理與支配所有權(quán)權(quán)能與實際受益權(quán)分開，在承認受托人對信托財產(chǎn)享有上述所有權(quán)權(quán)能的同時，還承認受益人享有的受益權(quán)權(quán)能，并強調(diào)對信托財產(chǎn)及受益權(quán)的保護。將公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位建立在信托關(guān)系上，而不是委托關(guān)系或合伙關(guān)系，是基于信托關(guān)系的法律特征與委托關(guān)系和合伙關(guān)系的不同，適用信托關(guān)系解釋職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位和獨立的經(jīng)營權(quán)來源和運用根據(jù)，更符合法理的要求，具體表現(xiàn)為以下方面：

及時，信托關(guān)系區(qū)分財產(chǎn)所有權(quán)的管理、支配所有權(quán)權(quán)能和受益權(quán)權(quán)能分屬不同的主體所有。受益權(quán)權(quán)能在英國信托法原理上被稱為“衡平法上的所有權(quán)”，是一種只享受享受財產(chǎn)的收益，卻不能干預受托人的管理支配權(quán)，因為兩者是不同的獨立主體。因此，信托關(guān)系下，董事會與公司職業(yè)經(jīng)理人分屬不同的利益主體，具有相對的獨立性，董事會尊重職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人在享有相對獨立的經(jīng)營管理權(quán)的情形下，又要服從董事會的監(jiān)督。分權(quán)與制衡體制在信托關(guān)系下體現(xiàn)的淋漓盡致。

第二，信托關(guān)系區(qū)分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托關(guān)系的創(chuàng)設者，他決定信托關(guān)系的具體形式和內(nèi)容，信托關(guān)系一旦成立后，委托人本身就失去了對信托財產(chǎn)的直接管理支配權(quán)和受益權(quán)，只能監(jiān)督受托人將針對受托財產(chǎn)的管理收益依據(jù)信托合同給予指定的受益人。信托關(guān)系要求受托人不僅要按照信托文件的條款行事，而且還要受法律、法規(guī)的約束，以防其違反信托義務，損害受托人義務。在公司治理中，公司職業(yè)經(jīng)理人只享有經(jīng)營管理權(quán)，不具有對公司利潤中有關(guān)股東收益的支配權(quán)和公司重大事務的決策權(quán)，這些權(quán)利由委托人——董事會來獨立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股東和公司。因此，信托關(guān)系保障了受益人——股東和公司的應得利益，同時使董事會和職業(yè)經(jīng)理人各司其職，而這一切都是出于法律法規(guī)和信托文件的明確要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事會對職業(yè)經(jīng)理人的授權(quán)委托書，信托文件是契約性文件，其達成主要依賴董事會和職業(yè)經(jīng)理人的誠實信用和平等互利，對于雙方的權(quán)利義務是由雙方和議而達成的，在包括受益人在內(nèi)的三方當事人形成了制度性約束，而制度性約束相對于人為主觀性、隨機性約束的優(yōu)越性是眾人皆知的。

第三，信托關(guān)系解決了公司職業(yè)經(jīng)理人一定程度下對外的代表權(quán)。實踐中職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)營管理權(quán)的實施不可能全部依賴董事會的一一委托授權(quán)，表見的原理的適用有受到諸多限制，因此，許多學者將職業(yè)經(jīng)理人的對外代表權(quán)認定為權(quán)中具有代表權(quán)權(quán)能。⑴筆者卻認為不妥。代表權(quán)是一種內(nèi)部關(guān)系，公司代表權(quán)主體是董事會，而不是職業(yè)經(jīng)理人，職業(yè)經(jīng)理人作為相對于公司和董事會來說是一種外部聘用關(guān)系，具有相對的獨立性，但這種獨立性與董事會的獨立性不相矛盾，而是通過信托文件予以明確的，各行其是、各司其職。在信托文件中規(guī)定，職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理權(quán)限范圍內(nèi)享有對外獨立的受托人地位，這樣是提高公司的運行效率，明晰各主體之間權(quán)利和責任，維護交易秩序的科學選擇。若認定權(quán)具有代表權(quán)功能，則不能將職業(yè)經(jīng)理人與董事會的地位彼此明確，相反會更加混亂。

第四，信托關(guān)系使公司職業(yè)經(jīng)理人與公司雇員相對于公司的關(guān)系得以區(qū)分。以發(fā)生于英國的上訴法院案例作為說明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家紡織公司，被告是原告公司的一位高級雇員，受命代表公司購買原材料。但他接受了原材料銷售企業(yè)的大筆賄賂，并將所得款項投資于土地和股票。原告公司先請求法院禁止令，禁止被告處理這些投資，然后請求追蹤這些投資，理由是，被告是原告公司的受托人。

判決：駁回紡織公司的請求，因為被告與原告并不處于一種受托人關(guān)系，只存在一種對人關(guān)系，即債權(quán)—債務關(guān)系。

主審本案的CottonL.J.分析指出：這些投資不是原告公司的錢，從而不可以使被告成為它的受托人。相反，它是以這樣一種方式獲得的：根據(jù)適用于這個案件的所有規(guī)則，原告在起訴時可以針對被告獲得一項命令，要求被告將這筆錢交給原告。這就是說，它是被告由于接受賄賂而對原告欠下的一筆債務，但被告由此獲得的錢，不能看成是原告的錢。

在該案例中，雇員與公司之間的關(guān)系不視為信托關(guān)系，而是委托關(guān)系。如果是信托關(guān)系，受托人所處理的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，依據(jù)信托關(guān)系，公司職業(yè)

本篇文章來源于我愛論文網(wǎng)轉(zhuǎn)載請以鏈接形式注明出處內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)公司治理理論中經(jīng)理法律地位不是獨立的公司機關(guān)，與董事會是委托關(guān)系，本文通過對該理論的批判，明確職業(yè)經(jīng)理人與董事會是信托關(guān)系，使職業(yè)經(jīng)理人在公司中的法律地位予以明確，使職業(yè)經(jīng)理人與董事會的權(quán)利合理劃分，期望對現(xiàn)代公司治理理論的發(fā)展和公司治理實踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：職業(yè)經(jīng)理人委托信托

引言

傳統(tǒng)公司治理理論中大陸法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會；英美法的公司機關(guān)包括股東會、董事會和監(jiān)事會，股東會代表的資本所有者和董事會代表的經(jīng)營者分別行使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)。但是，經(jīng)理，這一公司中普遍存在的重要部分卻始終被掩映在董事會的影子里，公司治理理論中通常把董事會和經(jīng)理共同視為公司經(jīng)營權(quán)主體，其中董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理是董事會的輔助執(zhí)行機構(gòu)，經(jīng)理不具備獨立的公司機關(guān)地位，董事會與經(jīng)理之間是委托——關(guān)系或合伙關(guān)系。然而，公司治理理論的發(fā)展在經(jīng)歷了股東會中心主義和董事會中心主義之后仍然無法克服的問題是經(jīng)營權(quán)執(zhí)行不力，董事會和經(jīng)理的權(quán)力模糊。伴隨著經(jīng)理人逐漸職業(yè)化，經(jīng)理人逐漸形成了社會的一個重要階層，成為公司發(fā)展所不可替代的新動力，從而使現(xiàn)代公司治理理論出現(xiàn)了經(jīng)理中心主義趨勢。職業(yè)經(jīng)理人的首要意義是經(jīng)理已經(jīng)成為社會分工的一部分，成為一種職業(yè)，即具有某種專業(yè)技能的人所從事的具有相對穩(wěn)定性的、并以該種技能為主要經(jīng)濟收入的專門工作。因此，經(jīng)理在公司中的法律地位問題成為我國現(xiàn)代公司治理理論研究的新課題。

一、傳統(tǒng)職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論研究

所謂公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位是指職業(yè)經(jīng)理人在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。具體表現(xiàn)為職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他公司機關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和職業(yè)經(jīng)理人的行為對于公司外第三人的法律效力如何。受董事會中心主義的影響，董事會是股東的受托人，負責公司的業(yè)務執(zhí)行，在公司經(jīng)營中起核心作用。但是，經(jīng)理通常不被看作公司機關(guān)⑴、或公司級機關(guān)，有時被定位為董事會的輔助執(zhí)行機關(guān)，公司經(jīng)理充其量只是公司董事會下屬的輔助董事長和董事會管理的機關(guān)，它本身不是公司級機關(guān)，更不是獨立的組織機關(guān)⑵。仍然不是獨立的公司業(yè)務執(zhí)行機關(guān)。由此可見，在傳統(tǒng)公司治理中職業(yè)經(jīng)理人不具有獨立的法律地位。傳統(tǒng)公司治理理論否認職業(yè)經(jīng)理人的獨立法律地位是因為該理論是建立在委托——基礎(chǔ)之上的。委托——理論源于民法中理論，我國《民法通則》第36條規(guī)定：人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔民事責任。第64條及時款規(guī)定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而發(fā)生的關(guān)系。傳統(tǒng)公司治理理論有的認為，股東與經(jīng)理之間的責任和義務提倡“委托——”范式，有的認為董事會和職業(yè)經(jīng)理人之間是委托關(guān)系（Pringcipie–AgentRelationship），即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為標準，選擇和任命適合本公司的職業(yè)經(jīng)理人。而該經(jīng)理作為董事會的人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事內(nèi)務事務管理權(quán)，并接受董事會的監(jiān)督。⑴其中，董事會是經(jīng)營者，經(jīng)理是管理者。董事會只是把部分經(jīng)營權(quán)力委托給經(jīng)理人，經(jīng)理人只是公司意定人。在委托理論下中，職業(yè)經(jīng)理人的特征表現(xiàn)為兩個方面：及時，公司中職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生基于有償雇傭，是公司的“高級雇員”⑵，經(jīng)濟學上稱資本所有者的“牧羊人”，即受股東委托的人，經(jīng)理和全體股東之間是合同的買賣關(guān)系，產(chǎn)權(quán)的交換關(guān)系⑶。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力受董事會委托范圍的限制。凡是超越該范圍的決策和公司章程規(guī)定的董事會職權(quán)所轄事宜，都需報董事會決定⑷。經(jīng)理的一切權(quán)限來自董事會，經(jīng)理是附屬于董事會而不是獨立于董事會之外的。⑸第三，公司職業(yè)經(jīng)理人不是公司機關(guān)。職業(yè)經(jīng)理人所享有的“經(jīng)理權(quán)之行為并非公司本身的行為，而是經(jīng)理人自己的行為”⑹將公司職業(yè)經(jīng)理人以公司名義對外直接從事的法律行為，認定為權(quán)中所包含的代表權(quán)功能，適用理論歸于公司承受。委托理論目前在法學和經(jīng)濟學界成為解釋公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的重要學說，但是，該理論卻存在著不可回避的缺陷和漏洞，對現(xiàn)實問題的解釋使人困惑，主要反映在以下方面：及時，從民法基本原理出發(fā)，在委托關(guān)系中人與被人是一種內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，人始終以被人的身份出現(xiàn)，其所為的民事法律行為所約束的雙方當事人是被人和第三人。但是，在公司經(jīng)營管理實踐中，職業(yè)經(jīng)理人常常擁有公司的控制權(quán)，代表公司對外從事公司行為，董事長和總經(jīng)理兼任的現(xiàn)象也屢見不鮮。有調(diào)查表明，在我國股份公司中有近65%的公司采用“董事長兼任總經(jīng)理”體制。職業(yè)經(jīng)理人已超越人的身份和地位，獨立代表公司從事公司行為，而委托理論卻無法解釋。第二，公司職業(yè)經(jīng)理人與公司中其他雇員的地位差異在委托理論中無法體現(xiàn)。雇員與公司是通過勞動合同建立起雇傭勞動關(guān)系，適用民法基本原理分析既是委托關(guān)系。公司如委托一般雇員對外采購或銷售產(chǎn)品、提供勞動服務等，該雇員均處于人的地位，須依公司負責人或部門負責人的授權(quán)行事，該雇員是不具有獨立法律地位的。而公司職業(yè)經(jīng)理人則不同，他對于公司的經(jīng)營管理具有獨立控制的能力與權(quán)力，對外可以代表公司處理有關(guān)公司整體利益的經(jīng)營行為。這一點從我國《公司法》中規(guī)定的公司經(jīng)理的職權(quán)在實施過程中得到體現(xiàn)。公司職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理行為不可能不與第三人簽訂交易協(xié)議和文件。職業(yè)經(jīng)理人在公司中的地位已脫離雇員身份，他某種程度上可以決定公司的命運和雇員的地位、待遇和去留。單純將職業(yè)經(jīng)理與公司的關(guān)系適用委托的觀點已頗為牽強。第三，公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位與其所擔負的責任和所體現(xiàn)的價值不相吻合。在公司經(jīng)營管理實踐中，公司職業(yè)經(jīng)理人素質(zhì)的高低，管理能力的強弱直接決定著公司經(jīng)營狀況的好壞。然而，職業(yè)經(jīng)理人僅僅處于人的法律地位不明確，使得經(jīng)營狀況的好壞，職業(yè)經(jīng)理人自身價值的社會意義都被委托人的“決策貢獻”所淹沒。相反，即使職業(yè)經(jīng)理人能力低下、重大經(jīng)營失誤或故意損害公司及股東利益，最終的責任都要有委托人承擔，但事實上委托人可能還被蒙在股里。第四、委托理論適用于職業(yè)經(jīng)理人的法律地位不利于交易秩序的穩(wěn)定。在我國商業(yè)實踐和司法實踐當中，公司簽章往往代表著交易的法律效力。如果簽章的不是董事長或執(zhí)行董事，而是掌握公司日常經(jīng)營管理、對外實施公司經(jīng)營計劃時的簽章，其效力就因為如果總是依委托理論或表見這一靠法律對當事人主觀善意與否的認定來判斷交易的合法有效性，勢必使日益快速的交易秩序混亂起來。第五，委托人混亂。委托理論中對職業(yè)經(jīng)理人的委托人認定并未統(tǒng)一，有的主張是股東，有的主張是董事會。忽略職業(yè)經(jīng)理人背后的公司治理機制的具體特征而空談委托理論是站不住腳的，上述委托理論所遺留的問題就是委托方和職業(yè)經(jīng)理人之間的法律地位不明確，而委托理論本身又無法解決雙方在公司實踐當中的問題，可見放棄委托理論，賦予職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位已刻不容緩。

綜上所述，傳統(tǒng)公司治理理論中有關(guān)公司職業(yè)經(jīng)理人法律地位的理論和學說不能合理解釋公司實踐中職業(yè)經(jīng)理人的地位和作用，對于職業(yè)經(jīng)理人和公司其他機關(guān)尤其是公司董事會的關(guān)系也無法做出清晰的說明。職業(yè)經(jīng)理人在公司內(nèi)部權(quán)利體系中仍然占據(jù)著舉足輕重的位置，起著其他公司機關(guān)所無法替代的作用，公司快速發(fā)展的腳步亟待公司治理理論的先導，因此理論界對職業(yè)經(jīng)理人的法律地位提出即符合實際又符合法理的理論迫在眉睫。

三、建立以信托關(guān)系為特征的新型職業(yè)經(jīng)理人法律地位

相對于董事會來說，由職業(yè)經(jīng)理人代表行使公司經(jīng)營管理權(quán)具有諸多優(yōu)勢。及時，從職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生看，職業(yè)經(jīng)理人作為人力資本的載體，本身與物質(zhì)資本載體——股東在聯(lián)系上已脫離了，屬于職業(yè)經(jīng)理人市場中的一員。從法律角度上分析，他不是由股東選舉產(chǎn)生，相對于股東而言，他本是獨立的自然人，他即便曾是該公司的一名雇員，被在聘為公司職業(yè)經(jīng)理人之時，他與公司是兩個相對獨立的民事主體，在聘任關(guān)系中，職業(yè)經(jīng)理人享有獨立的法律權(quán)利和法律義務，與公司和股東來說，他是一個外部主體，他們之間不是內(nèi)部選舉或代表關(guān)系，而是一種外部關(guān)系。這樣，從產(chǎn)生上，我們不得不被職業(yè)經(jīng)理人的獨立性特征所吸引。第二，職業(yè)經(jīng)理人來自職業(yè)經(jīng)理人市場，作為宏觀大市場的一個組成部分，職業(yè)經(jīng)理人市場遵循著市場經(jīng)濟的運行規(guī)則，如任職資格規(guī)則、競爭規(guī)則（包括反不正當競爭規(guī)則）和退出規(guī)則等。市場是開放的，也是無情的，在市場中形成的職業(yè)經(jīng)理人相對于在封閉環(huán)境中形成的董事來說具有無可比擬的優(yōu)越性。職業(yè)經(jīng)理人以專業(yè)的管理知識、過硬的職業(yè)道德和快速的更新?lián)Q代等優(yōu)越性已經(jīng)在現(xiàn)今經(jīng)濟狀況中當中傲然凸顯出來了。可見，在公司價值由股東本位到公司本位、再到社會本位的發(fā)展道路上，確立職業(yè)經(jīng)理人在公司中獨立的經(jīng)營管理機關(guān)地位是順應公司價值理論發(fā)展的產(chǎn)物，而代表股東利益的董事會中心主義已是“強弩之末”漸呈衰敗之勢，終將被職業(yè)經(jīng)理人中心主義所取代。

然而，傳統(tǒng)的職業(yè)經(jīng)理人法律地位理論即委托說不能對這一所有權(quán)理論的變革作出合理的解釋，因為在上述學說中，職業(yè)經(jīng)理人是董事會經(jīng)營權(quán)的附屬，沒有獨立的法律地位，因此，我們不得不為職業(yè)經(jīng)理人的法律地位尋找科學合理的民商法法理的支持，這樣，職業(yè)經(jīng)理人的法律地位才會更加穩(wěn)固，公司治理的理論才得到實質(zhì)進展。順應這一要求，筆者主張現(xiàn)代職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營權(quán)依信托關(guān)系從董事會所代表的公司法人財產(chǎn)權(quán)取得。信托關(guān)系是指委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財產(chǎn)的法律關(guān)系。⑴信托起源于英國，在英美法系國家，信托是財產(chǎn)管理的主要方式。利用信托原理，一個人在沒有能力或不愿親自管理財產(chǎn)的情況下，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己信任并有能力管理財產(chǎn)的人（即受托人），并指示受托人將信托財產(chǎn)及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，將信托財產(chǎn)的管理與支配所有權(quán)權(quán)能與實際受益權(quán)分開，在承認受托人對信托財產(chǎn)享有上述所有權(quán)權(quán)能的同時，還承認受益人享有的受益權(quán)權(quán)能，并強調(diào)對信托財產(chǎn)及受益權(quán)的保護。將公司職業(yè)經(jīng)理人的法律地位建立在信托關(guān)系上，而不是委托關(guān)系或合伙關(guān)系，是基于信托關(guān)系的法律特征與委托關(guān)系和合伙關(guān)系的不同，適用信托關(guān)系解釋職業(yè)經(jīng)理人獨立的法律地位和獨立的經(jīng)營權(quán)來源和運用根據(jù)，更符合法理的要求，具體表現(xiàn)為以下方面：

及時，信托關(guān)系區(qū)分財產(chǎn)所有權(quán)的管理、支配所有權(quán)權(quán)能和受益權(quán)權(quán)能分屬不同的主體所有。受益權(quán)權(quán)能在英國信托法原理上被稱為“衡平法上的所有權(quán)”，是一種只享受享受財產(chǎn)的收益，卻不能干預受托人的管理支配權(quán)，因為兩者是不同的獨立主體。因此，信托關(guān)系下，董事會與公司職業(yè)經(jīng)理人分屬不同的利益主體，具有相對的獨立性，董事會尊重職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營管理權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人在享有相對獨立的經(jīng)營管理權(quán)的情形下，又要服從董事會的監(jiān)督。分權(quán)與制衡體制在信托關(guān)系下體現(xiàn)的淋漓盡致。

第二，信托關(guān)系區(qū)分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托關(guān)系的創(chuàng)設者，他決定信托關(guān)系的具體形式和內(nèi)容，信托關(guān)系一旦成立后，委托人本身就失去了對信托財產(chǎn)的直接管理支配權(quán)和受益權(quán)，只能監(jiān)督受托人將針對受托財產(chǎn)的管理收益依據(jù)信托合同給予指定的受益人。信托關(guān)系要求受托人不僅要按照信托文件的條款行事，而且還要受法律、法規(guī)的約束，以防其違反信托義務，損害受托人義務。在公司治理中，公司職業(yè)經(jīng)理人只享有經(jīng)營管理權(quán)，不具有對公司利潤中有關(guān)股東收益的支配權(quán)和公司重大事務的決策權(quán)，這些權(quán)利由委托人——董事會來獨立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股東和公司。因此，信托關(guān)系保障了受益人——股東和公司的應得利益，同時使董事會和職業(yè)經(jīng)理人各司其職，而這一切都是出于法律法規(guī)和信托文件的明確要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事會對職業(yè)經(jīng)理人的授權(quán)委托書，信托文件是契約性文件，其達成主要依賴董事會和職業(yè)經(jīng)理人的誠實信用和平等互利，對于雙方的權(quán)利義務是由雙方和議而達成的，在包括受益人在內(nèi)的三方當事人形成了制度性約束，而制度性約束相對于人為主觀性、隨機性約束的優(yōu)越性是眾人皆知的。

第三，信托關(guān)系解決了公司職業(yè)經(jīng)理人一定程度下對外的代表權(quán)。實踐中職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)營管理權(quán)的實施不可能全部依賴董事會的一一委托授權(quán)，表見的原理的適用有受到諸多限制，因此，許多學者將職業(yè)經(jīng)理人的對外代表權(quán)認定為權(quán)中具有代表權(quán)權(quán)能。⑴筆者卻認為不妥。代表權(quán)是一種內(nèi)部關(guān)系，公司代表權(quán)主體是董事會，而不是職業(yè)經(jīng)理人，職業(yè)經(jīng)理人作為相對于公司和董事會來說是一種外部聘用關(guān)系，具有相對的獨立性，但這種獨立性與董事會的獨立性不相矛盾，而是通過信托文件予以明確的，各行其是、各司其職。在信托文件中規(guī)定，職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理權(quán)限范圍內(nèi)享有對外獨立的受托人地位，這樣是提高公司的運行效率，明晰各主體之間權(quán)利和責任，維護交易秩序的科學選擇。若認定權(quán)具有代表權(quán)功能，則不能將職業(yè)經(jīng)理人與董事會的地位彼此明確，相反會更加混亂。

第四，信托關(guān)系使公司職業(yè)經(jīng)理人與公司雇員相對于公司的關(guān)系得以區(qū)分。以發(fā)生于英國的上訴法院案例作為說明。⑵

案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)

案情：原告是一家紡織公司，被告是原告公司的一位高級雇員，受命代表公司購買原材料。但他接受了原材料銷售企業(yè)的大筆賄賂，并將所得款項投資于土地和股票。原告公司先請求法院禁止令，禁止被告處理這些投資，然后請求追蹤這些投資，理由是，被告是原告公司的受托人。

判決：駁回紡織公司的請求，因為被告與原告并不處于一種受托人關(guān)系，只存在一種對人關(guān)系，即債權(quán)—債務關(guān)系。

主審本案的CottonL.J.分析指出：這些投資不是原告公司的錢，從而不可以使被告成為它的受托人。相反，它是以這樣一種方式獲得的：根據(jù)適用于這個案件的所有規(guī)則，原告在起訴時可以針對被告獲得一項命令，要求被告將這筆錢交給原告。這就是說，它是被告由于接受賄賂而對原告欠下的一筆債務，但被告由此獲得的錢，不能看成是原告的錢。

在該案例中，雇員與公司之間的關(guān)系不視為信托關(guān)系，而是委托關(guān)系。如果是信托關(guān)系，受托人所處理的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，依據(jù)信托關(guān)系，公司職業(yè)

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法律畢業(yè)論文:會計畢業(yè)論文:注冊會計師的法律責任問題研究

一、注冊會計師的法律責任規(guī)定

注冊會計師被稱為經(jīng)濟警察，在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中發(fā)揮越來越重要的作用，為了保護注冊會計師審計報告使用者的合法權(quán)益，強化注冊會計師的責任意識，我國有關(guān)法律規(guī)定了注冊會計師所要承擔的法律責任。注冊會計師的法律責任包括行政責任、民事責任、刑事責任。這此法律責任條款散見于《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》和《刑法》等法律規(guī)定中。

1.注冊會計師的行政責任。

《注冊會計師法》第三十九條規(guī)定“會計師事務所違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并可以由省級以上人民政府財政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務或者予以撤銷。注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條規(guī)定的，由省級以上人民政府財政部門給予警告，情節(jié)嚴重的，可以由省級以上人民政府財政部門暫停其執(zhí)行業(yè)務或者吊銷注冊會計師證書”。《公司法》第二百一十九條規(guī)定“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門依法責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書。承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報告，責令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款，并可由有關(guān)部門依法責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責任人的資格證書”。《證券法》及時百八十二條規(guī)定“為股票的發(fā)行或上市出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，違反本法第三十九規(guī)定買賣股票的，責令依法處理非法獲得股票，沒收違法所得，并處以所買賣的股票等值以下的罰款”。《證券法》及時百八十九條規(guī)定：“社會中介機構(gòu)及其從業(yè)人員在證券交易活動中作出虛假陳述或信息誤導的，責令改正，處以3萬元以上20萬下的罰款。”《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，并由有關(guān)部門責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證證書”《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定“會計師事務所出具的文件有虛假、嚴重誤導性內(nèi)容或者有重大遺漏的，根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節(jié)嚴重的的，暫停其從事證券業(yè)務或者撤銷其從事證券業(yè)務許可。對負有直接責任的注冊會計師給予警告或者處以3萬元以上30萬元下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷其從事證券業(yè)務的資格”。

2.注冊會計師的民事責任

《注冊會計師法》第四十二條的規(guī)定“會計師事務所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。為了明確注冊會計師的民事賠償責任，較高人民法院下達了四個司法解釋，即法函[1996]56號、法釋[1997]10號、法釋[1998]13號和最近出臺的《較高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》。前三個司法解釋文件是針對注冊會計師驗資賠償責任而下達的，對如何確定會計師事務所的賠償金額進行了說明，這三個文件是針對所有注冊會計師事務所的。而《較高人民法院關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》是對《證券法》中上市公司虛假陳述責任承擔規(guī)定的落實，但規(guī)定了對虛假陳述民事賠償案件被告人的虛假陳述行為，須經(jīng)中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定后，法院方依法受理。注冊會計師的民事責任必然受到這個司法解釋的約束。

3.注冊會計師的刑事責任。

《注冊會計師法》第三十九條，《公司法》第二百一十九條，《證券法》及時百八十九條和二百零二條都規(guī)定了注冊會計師的違法行為如構(gòu)成犯罪的，都要依法追究刑事責任。《刑法》第二百二十九條規(guī)定：“承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘投，并處罰金；前款規(guī)定人員如索取他人財物或者非法收受他人財物的，犯前款罪的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；及時款人員如果嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實的，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

2001年4月《較高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中，對《刑法》第二百二十九條及時款和第二款中介組織人員提供虛假證明文件案規(guī)定了追訴標準，即中介組織的人員故意提供虛假證明文件涉嫌如下情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在伍拾萬元以上的；（2）雖未達到上述數(shù)額標準，但因提供虛假證明文件，受過行政處罰兩次以上，又提供虛假證明文件的；（3）造成惡劣影響的。同時該案件追訴標準對《刑法》第二百二十九條第三款中介機構(gòu)出具證明文件重大失實案也規(guī)定了追訴標準，即中介組織的人員嚴重不負責，出具的證明文件有重大失實的，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬元以上的；（2）造成惡劣影響的。這些法律條款具體規(guī)定了注冊會計師的違法行為到了什么程度將被追訴刑事責任。

二。目前注冊會計師法律責任存在的問題

從注冊會計師承擔的三種法律責任的法律條款，我們可以看出目前對于注冊會計師的法律責任的規(guī)定有如下問題：

1.不同法律規(guī)定之間存在矛盾。

《證券法》和《注冊會計師法》強調(diào)的工作程序與應承擔法律責任之間的因果關(guān)系，然而《公司法》、《刑法》以及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律中強調(diào)注冊會計師的工作結(jié)果與應承擔法律責任之間的聯(lián)系。按《證券法》與《注冊會計師法》規(guī)定要求，只要注冊會計師的工作程序符合有關(guān)專業(yè)標準的要求，即使其工作結(jié)果地與實際情況不一致，注冊會計師也不一定要承擔法律責任。其他法律則是按工作的實際結(jié)果與實際情況來判斷注冊會計師是否要承擔法律責任。這些法律的不同規(guī)定，而相關(guān)的司法解釋又不一致，使實際司法判決不一。因此協(xié)調(diào)各法之間的矛盾是目前注冊會計師行業(yè)較為重要的問題。

2.較高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》的疑問。

注冊會計師法》第四十二條的規(guī)定“會計師事務所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任”。《證券法》第二百零二條的規(guī)定“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的……造成損失的，承擔連帶賠償責任”。這些法律都明確闡明了注冊會計師的民事賠償責任。但是較高人民法院卻一紙通知，將由較高立法機關(guān)所制定的法律的執(zhí)行范圍壓縮，而且還設置了前提條例。法院不僅不履行應盡的法律義務，還將皮球踢給證監(jiān)會，以證監(jiān)會及其派出機構(gòu)作出的處罰決定方依據(jù)方可提起民事訴訟。這個規(guī)定不僅對證券市場的欺詐案件判決不利，也不利于對注冊會計師的監(jiān)管。

3.注冊會計師責任的認定問題。

《注冊會計師法》明確規(guī)定注冊會計師僅就自身的“重大過失”和“故意”行為對第三者承擔法律責任，《刑法》中也明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔刑事責任。但是目前卻無如何區(qū)分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的專業(yè)判斷標準。

另外《較高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中對注冊會計師的刑事責任追訴規(guī)定僅有損失數(shù)額的數(shù)：故意提供虛假證明文件給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在伍拾萬元以上的；重大失實的，造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬元以上的，都應被追訴。這些規(guī)定沒有損失的相對百分數(shù)，這就沒有考慮到相同的損失數(shù)額在不同的經(jīng)營規(guī)模的公司中所占的重要性是不同的，這不利于在刑事判決中保護注冊會計師的權(quán)益。

4.《獨立審計準則》的法律地位問題。

《獨立審計準則》是根據(jù)《注冊會計法》的規(guī)定，由財政部批準實施的，應屬于部門規(guī)章。《獨立審計準則》應該是目前判斷注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中是否有違規(guī)或過失的技術(shù)標準。另外根據(jù)國外對注冊會計師的保護經(jīng)驗，《獨立審計準則》闡述了會計責任與審計責任、合理保障等概念，對于注冊會計師有一定的保護作用。但是在實際中法官很少將《獨立審計準則》作為判決依據(jù)，一方面是由于法官們不了解《獨立審計準則》，另一方面是由于《獨立審計準則》畢竟是部門規(guī)章委等級的，不能同《刑法》、《證券法》、《注冊會計師法》相提并論。

5.虛假財務報告的認定問題。

雖然法律規(guī)定了對虛假財務報告的處罰，但是目前沒有哪部法律規(guī)定了什么是虛假的財務報告。因為會計行業(yè)內(nèi)外對虛假財務報告的認識是不同的。會計行業(yè)外的人士認為只要財務報告與事實及結(jié)果不符，就是虛假的財務報告。會計行業(yè)人員認為，只要按會計核算規(guī)定進行了會計處理，得出的財務報告就不應認定為虛假財務報告。即使這個財務會計報告與事實、結(jié)果不符，因為企業(yè)中出現(xiàn)的許多舞弊，并不是會計人員及注冊會計師所能發(fā)現(xiàn)的。因此注冊會計師不能對所有的虛假財務報告負責，應明確注冊會計師應負責的虛假財務報告的認定標準。

三。相應的解決思路

為了更有效規(guī)范注冊會計師的執(zhí)業(yè)行為，保護注冊會計師和審計報告使用者的權(quán)益，同時也為了注冊會計師行業(yè)的長遠發(fā)展，應采取如下措施：

1.完善我國目前現(xiàn)有的法律規(guī)定

（1）協(xié)調(diào)《注冊會計師法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律規(guī)定對注冊會計師法律責任的不同規(guī)定，盡量使之趨同。

（2）為使注冊會計師合理承擔刑事責任，應建議較高檢察院和公安部修改《較高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，在損失數(shù)額的基礎(chǔ)上增加相對比例數(shù)，損失的相對比例數(shù)應考慮企業(yè)的資產(chǎn)總額或營業(yè)收入等數(shù)據(jù)。

（3）另外根據(jù)國外對注冊會計師的保護經(jīng)驗，將《獨立審計準則》中所闡述的會計責任與審計責任、合理保障等概念列入《注冊會計師法》等更高等級的法律中。

（4）建立“普通過失”、“重大過失”、“故意”和什么是“虛假財務報告”等認定標準。

作為注冊會計師的主管部門財政部和注冊會計師協(xié)會應和立法機關(guān)、司法機關(guān)盡量協(xié)調(diào)、反映，使我國目前的有關(guān)注冊會計師的法律責任的規(guī)定更完善，以保護注冊會計師的權(quán)益。

2.大行業(yè)宣傳和行業(yè)處罰，樹立嚴格執(zhí)業(yè)的觀念。

目前有關(guān)注冊會計師的法律訴訟中，有很大部分是和注冊會計師本身法律意識淡薄，不嚴格按《獨立審計準則》執(zhí)業(yè)有關(guān)。因此，中注協(xié)應努力宣傳按《獨立審計準則》進行審計的重要性，加強注冊會計師的法律意識，同時對會計師事務所的業(yè)務應嚴格檢查，加大對違規(guī)行為的處罰力度。

法律畢業(yè)論文:計算機畢業(yè)論文：網(wǎng)絡隱私權(quán)的法律保護

在知識經(jīng)濟即將到來的今天，社會已經(jīng)進入信息時代。信息與技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計算機軟件上表現(xiàn)的尤為突出。計算機軟件作為人類創(chuàng)造性的智慧成果，其產(chǎn)權(quán)保護問題已經(jīng)成為了當代知識產(chǎn)權(quán)保護的重要內(nèi)容之一。目前，可以適用于計算機軟件產(chǎn)權(quán)保護的法律有版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法等，它們從不同的角度對軟件產(chǎn)權(quán)進行一定的保護。但是，由于它們本身并不是專門針對計算機軟件保護而制定的，所以在使用它們對計算機軟件產(chǎn)權(quán)進行保護時，都存在著各自的缺陷。這一點已經(jīng)受到國際法學界和各國政府的普遍重視。針對計算機軟件進行專門的立法保護，已經(jīng)成為了國際上計算機軟件產(chǎn)權(quán)保護的一大趨勢。

一、計算機軟件立法保護的沿革

（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟價值，它能應用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權(quán)立法保護的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上及時個用版權(quán)法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關(guān)的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權(quán)法的保護客體。由于軟件版權(quán)具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達到一定的“低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護。”另一方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機軟件版權(quán)保護提供了統(tǒng)一的標準和依據(jù)。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機程序發(fā)明審查標準及時部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進，這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標準要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業(yè)秘密保護的立法。

在未采用版權(quán)法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進行保護，當現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護范圍時，與計算機有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權(quán)保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權(quán)法的保護對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權(quán)法保護，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機軟件的保護。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護軟件的表達方式，而不保護構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進軟件的優(yōu)化與科學技術(shù)的進步。再次保護范圍廣泛。版權(quán)法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權(quán)法的保護。保護手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學藝術(shù)作品，其具有一般文學藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護計算機軟件的表現(xiàn)方式而不保護其思想內(nèi)容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)。可是版權(quán)法不保護思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權(quán)認定困難。由于版權(quán)法所保護的計算機軟件表現(xiàn)方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質(zhì)性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權(quán)，但是由于該標準主觀性太強，于侵權(quán)認定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權(quán)法保護有以下三個比較明顯的優(yōu)點：及時專利法保護計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護所謂計算機軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機軟件的實際經(jīng)濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應。

從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：及時，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權(quán)利人的利益能得到較大限度的保護。第二，以商業(yè)秘密保護計算機軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業(yè)秘密受到保護。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產(chǎn)權(quán)保護的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進科學文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的較大化平衡，即平衡的化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件都不能較大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計算機軟件保護的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護的規(guī)定。顯然，為了保護自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護計算機軟件是不的，相反在專利法方面，由于計算機技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權(quán)的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認為為實現(xiàn)計算機軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權(quán)保護方式，但卻規(guī)定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權(quán)法保護計算機軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機軟件法律保護的較大貢獻，在工業(yè)版權(quán)法中當然應該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護的。

2、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護。主管機關(guān)應及時將通過審查的計算機軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護。在不進行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護。

4、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標準高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標準為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護。

5、計算機軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術(shù)的進步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機軟件的保護期規(guī)定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

法律畢業(yè)論文:法律本科畢業(yè)論文

法律本科畢業(yè)論文

經(jīng)濟法在我國作為一個新興的法律部門，產(chǎn)生于70年代末80年代初，它是同我國的市場經(jīng)濟同步發(fā)展起來的，隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，經(jīng)濟法在法學中的獨立地位已經(jīng)得到大家的認可，隨之關(guān)于經(jīng)濟法理論和實踐的各種探索和研究也逐漸繁榮起來。作為一個法學分支，同其它部門法一樣，必然具有一定的價值，而且由于其調(diào)整對象和調(diào)整方法的特殊性，其價值目標也和其它法律部門有一定的差異存在。在這里探討經(jīng)濟法的價值本質(zhì)，筆者認為可以遵從這樣一種邏輯談起：價值――利益――法的價值及價值本質(zhì)――經(jīng)濟法的價值及價值本質(zhì)。

一“價值”的闡述

“價值”一詞被廣泛應用于哲學、經(jīng)濟學等各個學術(shù)領(lǐng)域，對價值的概念，有多種認識，我國學術(shù)界普遍認為有如下兩層涵義：1、是指凝聚在商品中的社會必要勞動。2、是指客觀事物的有用性或具體的積極作用，在這里，筆者認為作第二種解釋較好。

“價值”作為客觀事物一種有用性或積極作用，筆者認為應是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性產(chǎn)生，包括其自然屬性和社會屬性，它外在的表現(xiàn)為物的有用性或具體的積極作用，即對人有用的、有利的、能夠滿足人類某種需要的東西。這里的物應作哲學范疇理解，即其不僅指物理意義上的物，還包括一切社會觀念性的東西，如：正義、秩序、平等、安全等。有學者認為：“價值首先表現(xiàn)為一種關(guān)系”，“它產(chǎn)生的前提是人的需要”，對此，筆者不敢茍同。物的價值是基于其根本屬性產(chǎn)生的，客觀事物所固有的屬性多種多樣，可以在不同的方面滿足人的需要，每個人可能只會同其中一個或幾個方面建立起價值關(guān)系，而且，這些有用的屬性，有的會自動暴露于人們面前，為人們感知而滿足人們，而有些則不會自動的暴露出來直接展現(xiàn)于人們面前，不能為人們意識到，或即使意識到它們有用，但未能掌握它們的使用方法，人們不能主動的和客觀物建立起一種價值關(guān)系，那在這種情況下，該物是否就失去了其價值的存在？如果失去了價值，是否就意味著該物所具有的客觀屬性不存在了呢？如果是這樣，那是否更進一步意味著該物的滅失呢？很顯然，是不可能的，由此可見，價值具有一定的客觀性，它離開客觀事物的根本屬性，就失去了賴以存在的客觀基礎(chǔ)和源泉。所以，筆者認為：價值是客觀事物的一種特性，這種特性基于物的根本屬性而產(chǎn)生，它外在的表現(xiàn)未一種有用性或具體的積極作用。

此外，價值雖然具有客觀性，但它又與人們受一定社會歷史條件所制約的需要、利益、興趣、愿望密切相關(guān)，受當時社會歷史條件的制約，人們的物質(zhì)生活條件變化了、發(fā)展了，人們的價值標準或所追求的價值及其構(gòu)成遲早也要發(fā)生變化，而且，作為客觀事物根本屬性的社會屬性也會隨之變化，同樣也造成價值的歷史變化。所以，價值還是一個歷史范疇，根本不存在永恒的價值規(guī)范和價值標準。

二“利益”的闡述

利益是和價值相近的一個概念，有些人則把利益等同于價值，忽略了二者的區(qū)別，在筆者看來，二者雖意義相近，但與價值相比，利益還是具有自己顯著特征的，依然可以區(qū)別開來。首先：利益表征的是一種關(guān)系，建立在人與客觀事物之間，這里的客觀事物也包括作為利益主體的人。利益產(chǎn)生的前提是人的需要，產(chǎn)生的基礎(chǔ)是客觀事物所具有的價值，所以，筆者認為利益就是一定程度上物的價值的實現(xiàn)。其次：利益具有實踐性，利益作為主體對客體的一種主動關(guān)系，是通過人的實踐建立起來的，即人在某種需要的驅(qū)使下，作用于客體，同客體建立起價值關(guān)系，這時才產(chǎn)生利益。第三：利益具有主觀性，客觀事物對主體有無利益、利益的大小，一方面取決于其自身的價值，而另一方面，則取決于人的主觀需要，及需要程度的大小。利益不會脫離于客觀物存在，更不會脫離于主體存在，而且是相對于主體而言的，沒有利益主體的利益是不存在的。：利益具有相對性，利益產(chǎn)生的基礎(chǔ)是客觀事物的價值，其外在的表現(xiàn)為一種有用性或積極作用，但這種有用性只對有需要的、并通過實踐與之建立起價值關(guān)系的主體發(fā)生作用，并非對所有社會主體都發(fā)生作用，只相對于特定主體而言。所以，筆者認為，利益是客觀事物的價值的實現(xiàn)，這種價值實現(xiàn)是作為利益主體的人基于自身某種需要通過社會實踐與客觀事物主動的建立起的一種關(guān)系，這種關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)是客觀事物的價值，產(chǎn)生的前提是人的需要，產(chǎn)生的方式是社會實踐。

利益根據(jù)不同的標準可以劃分為不同的種類，如根據(jù)內(nèi)容性質(zhì)的不同，可以分為物質(zhì)利益、政治利益、精神利益，根據(jù)利益主體的不同，可以分為個人利益、國家利益、社會利益等。

三法的價值及價值本質(zhì)

對法的價值這一概念，可以從以下幾個方面來理解，1、法所要實現(xiàn)的價值，也有學者將其表述為法所中介的價值，即法的目的價值，包括公平、正義、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的價值，指法律在形式上所具備的值得肯定的或“好”的品質(zhì)。3、法所具有的工具性價值，即法作為一種工具，在各種利益發(fā)生沖突時，它所發(fā)揮的一種評價性作用。對法的價值的認識，學術(shù)界基本上是一致的。

對法的價值的本質(zhì)，筆者想談一談自己的認識。就法的產(chǎn)生來看，法是階級利益分化的產(chǎn)物，從這一視角分析的話，可以說利益是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，利益的分化是法產(chǎn)生的前提。而法作為一種政治上層建筑，它所體現(xiàn)的首先是統(tǒng)治階級的意志，統(tǒng)治階級作為一個社會階層，它的意志必然要體現(xiàn)和反映該階級的利益。“法的功能則在于調(diào)整各種社會關(guān)系，實質(zhì)上也即調(diào)整各種利益關(guān)系”，統(tǒng)治階級將法作為一種制度、一種工具，在與被統(tǒng)治階級之間做出一種有利于統(tǒng)治階級的利益界定和利益分配，同時，在統(tǒng)治階級內(nèi)部，協(xié)調(diào)各方的利益，維護一定的利益秩序，通過法這一制度來降低執(zhí)政成本，鞏固其統(tǒng)治地位，其最終目的也是實現(xiàn)其自身的利益。在這兩種利益界定和分配得以實現(xiàn)的同時，法的價值也得以實現(xiàn)。法的諸多目的價值，如正義、平等、秩序、安全、效益等，在筆者看來，都無一例外的可以視為一種利益，而且它們也正是一種以社會觀念形態(tài)存在的利益，這種利益可以相應的劃入物質(zhì)利益、政治利益、精神利益等范疇。而正義、公平、秩序、效益等不過是披著“美麗外衣”的各種利益在不同社會生活領(lǐng)域的反映和表象而已。所以，筆者認為：法的價值的本質(zhì)，即是一種利益，但具體是何種利益，則需要具體問題具體分析對待，根據(jù)利益沖突的雙方、沖突發(fā)生的社會背景、沖突利益的類型等具體情況考慮。

社會的發(fā)展，社會主體的多樣性、主體需求的多樣性，客觀事物根本屬性的多樣性等這些都決定了利益的多樣性，更造成了利益在各主體間的劇烈沖突，同時也決定了各種利益的必然沖突，而且，這些沖突是在所難免的，在沖突發(fā)生的情況下，如何取舍，取何方利益或何種利益，舍何方利益或何種利益；在制定、適用、解釋法律時，必然會產(chǎn)生一些根本性的問題，對這些利益如何評價？用什么原則來決定它們相互之間的分量？在發(fā)生沖突的情況下，那些利益應該讓位？成為人們必須面對的現(xiàn)實問題，而這也就是我們通常所說的法的利益本位問題，或者說法律在調(diào)整個人利益、社會利益、國家利益的關(guān)系方面發(fā)揮作用時，調(diào)節(jié)的前提是什么的問題。

不同的法律是建立在對個人利益、社會利益與國家利益相互關(guān)系的不同認識之上的。因此，對于法的各目的價值，筆者認為應當做出一定的價值梯度的劃分，而且，法的各目的價值是應該具有價值梯度的。如果從法的整體性或抽象性來看，正義、平等、秩序、效益等各法的目的價值應是平等的，都作為法共同的價值取向而地位平等的相互依存，但法作為利益調(diào)整的工具，其作用體現(xiàn)在“社會失靈”的情況下，也就是在出現(xiàn)利益沖突的情況下來發(fā)揮其作用的，而且，作為抽象概念上的法在社會生活中是不具體發(fā)生作用的，它的作用的實現(xiàn)則要靠具體的各部門法來實現(xiàn)，而各部門法，都有其獨立的調(diào)整對象，每一部門法如果都將這些目的價值作為其平等的價值目標而存在的話，則會陷入一種自我糾纏、難以自拔的困境中。所以，筆者建議在各部門法中，根據(jù)其調(diào)整對象等具體情況對法的目的價值做出一定梯度的劃分，這樣有利于目的價值的系統(tǒng)化，有利于各部門法的立法和實施。有學者認為由于不能對法的目的價值足夠的量化，因而不能建立和劃分價值梯度。但筆者認為：該論斷理由是正確的，但結(jié)論卻化了。誠然，作為社會觀念形態(tài)的正義、秩序、安全等法的價值是無法量化的，但是，無法量化并不意味無法進行比較。在利益沖突沒有發(fā)生時，沖突雙方和利益類型是不確定的，但在具體利益沖突發(fā)生時，沖突利益的類型及沖突雙方就確定了，這時，作為法的價值本質(zhì)的利益就可以相對量化進行比較，“兩利相較取其大，兩害相較取其小”，并不是要將其數(shù)量化以后才可比較。也并不是要拿出一套順序化的書面的1、2、3、4……的東西來展示給大家。所以，價值梯度的確立應作為一種原則性的指導，不能陷入教條之中，更不能死搬硬套，而且，這種劃分，要根據(jù)沖突發(fā)生時的具體情況而定，切忌“一刀切”。

四經(jīng)濟法的價值及價值本質(zhì)

經(jīng)濟法作為一個獨立的法學部門，它的價值如法的價值一樣有如下三層含義：1、經(jīng)濟法所要表現(xiàn)的價值，即經(jīng)濟法的目的價值，它要表現(xiàn)和促進哪些價值。2、經(jīng)濟法自身的價值，即經(jīng)濟法作為調(diào)整社會關(guān)系的手段本身的特殊價值。3、經(jīng)濟法所具有的工具性價值，即經(jīng)濟法在其所調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生利益沖突時，它所發(fā)揮的評價作用如何界定各方利益。

對經(jīng)濟法價值的分析，可以從以下兩個方面來加以分析，一是經(jīng)濟法產(chǎn)生的背景，二是經(jīng)濟法的體系。

一經(jīng)濟法產(chǎn)生的背景

早期的資本主義是一種競爭的社會，社會的每個主體在經(jīng)濟生活中都是自由的。這種社會模式的形成與建立受到了古典政治經(jīng)濟學代表人物亞當·斯密、重農(nóng)主義思想和邊沁的功利主義思想的影響。亞當·斯密基于資產(chǎn)階級的人性論和自由主義提出：“人類的一切活動都是為了追求個人利益，它是人們從事經(jīng)濟活動的動力，是人的天性，凡是人都有這種要求，人類的利己心促成了變換”，他認為，每個人雖然追求的是個人利益，而沒考慮到他人的利益，但是追求個人利益同社會利益不是矛盾的，而且是一級的，“每個人改善自身境況的一般的、經(jīng)常的、不斷的努力是社會財富、國民財富及私人財富所賴以產(chǎn)生的重大因素”。在斯密看來，政府對自由秩序的干預都幾乎是有害的，抽象為“經(jīng)濟人”的個體在自私追求個人利益的同時，他們好像為“看不見的手”引導而實現(xiàn)公眾的福利，這是所有可能出現(xiàn)結(jié)果中好的。產(chǎn)生于18世紀中葉的法國的重農(nóng)主義，把農(nóng)業(yè)中的“自然秩序”推崇到了整個社會領(lǐng)域，崇尚“自然秩序”，反對政府對經(jīng)濟的干預，主張自由放任。邊沁的功利主義思想認為：“社會是一個個人的總和，社會利益是個人利益的總和。只要每個人真正追求他自己的較大利益，最終也就達到了社會的較大利益”。在這幾種思想的影響下，早期的資本主義舉行競爭，國家在社會生活中只充當了“守夜人”的角色，對社會經(jīng)濟生活放任，相信其可以遵循“自然秩序”。這種思想在當時占據(jù)了主導地位，政府也就作為一個“夜警政府”，除賦稅外不再承擔任何經(jīng)濟職能，因為他相信，他所統(tǒng)治的“經(jīng)濟人”在追求自身利益較大化過程中，可以自動實現(xiàn)整個社會利益的較大化，同時也就達到國家利益的較大化。

這幾種思想在早期的資本主義發(fā)展中起到了積極的作用，但它們犯了一個共性的錯誤，他們都忽視了社會關(guān)系的存在，割裂了人與人之間的關(guān)系，把人看作是獨立的個體，而社會是一張“關(guān)系之網(wǎng)”，每個人都處在這張網(wǎng)之中，牽一發(fā)而動全身，個人利益較大化過程中，不可避免的會與他人利益、社會利益、國家利益發(fā)生沖突。但隨著經(jīng)濟進一步發(fā)展，生產(chǎn)和資本進一步集中，不可避免的導致了嚴重的后果。19世紀末20世紀初席卷整個資本主義世界的經(jīng)濟危機打破了“自然秩序”的神話。社會經(jīng)濟過度集中，各種形式的經(jīng)濟壟斷大量出現(xiàn)，工人大量失業(yè)，社會貧富差距懸殊，市場秩序遭到“理性經(jīng)濟人”的嚴重破壞，整個社會處于近乎癱瘓狀態(tài)，這時，充當“守夜人”的政府發(fā)現(xiàn)，他們所推崇的“自然秩序”原來只是一種理想，放任主義非但沒有促進社會利益的增加，反而對其造成了破壞，于是，應運而生的凱恩思主義通過主張國家對經(jīng)濟的干預，不僅拯救了資本主義世界，也促成了實質(zhì)意義上的經(jīng)濟法的誕生。同時資本主義集團為了各自的利益，發(fā)動了及時次世界大戰(zhàn)，“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”也應運而生。所以，從這一時期看，經(jīng)濟法在誕生之初，就承擔了維護社會經(jīng)濟秩序，維護國家利益，抑制貧富差距的擴大，實現(xiàn)社會公平的職能，而作為國家干預經(jīng)濟之法的經(jīng)濟法，它所要維護的仍然是一種社會利益和國家利益。

二經(jīng)濟法的體系

經(jīng)濟法經(jīng)過長時期的發(fā)展，已經(jīng)形成了一個多層次。門類齊全的經(jīng)濟法部門組成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。其主要內(nèi)容包括市場管理和宏觀調(diào)控兩大部分。

市場管理法究其本質(zhì)是國家權(quán)力對市場交易活動的依法適度干預，而其根源則是市場失靈。它的宗旨在于重現(xiàn)和復制公平的市場交易活動，自由競爭是市場經(jīng)濟的根本屬性、主要優(yōu)點和發(fā)展動力，要發(fā)展市場經(jīng)濟必須促進和維系市場自由競爭，而要實現(xiàn)這一點，最根本的在于賦予和保障市場自由競爭權(quán)，作為市場管理法核心和基礎(chǔ)的市場競爭法很好的承擔了這一職能，它的建立旨在維護公平的市場競爭，通過禁止不正當?shù)母偁幮袨楹拖拗聘偁幮袨椋瑸樯鐣髦黧w創(chuàng)造一個良好的競爭環(huán)境，提供給大家公平競爭的機會，在全社會實現(xiàn)競爭民主。

宏觀調(diào)控法其本質(zhì)是國家通過經(jīng)濟政策間接影響市場主體經(jīng)濟行為的法律手段，和市場管理法不同的是他的干預是間接的，他主要通過一些諸如貨幣政策、財政稅收政策等經(jīng)濟性的政策來影響市場主體的具體經(jīng)濟行為選擇。市場經(jīng)濟不是放任自流的無政府主義經(jīng)濟，宏觀調(diào)控可以校正市場經(jīng)濟的發(fā)展方向，協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟的總體平衡，調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟的發(fā)展態(tài)勢，維護市場經(jīng)濟的宏觀秩序，抑制市場主體的貧富差距，促進社會的可持續(xù)發(fā)展。

從亞當·斯密的自由放任到凱恩思的干預，走到了今天的自由基礎(chǔ)上的干預和干預下的自由相結(jié)合，政府已經(jīng)認識到社會利益的較大化不是個人利益較大化所能實現(xiàn)的，社會利益也不再局限于經(jīng)濟上的利益，它隨著社會的發(fā)展，已具有了更為豐富的內(nèi)涵，筆者認為，它應當包括經(jīng)濟秩序，社會公德，經(jīng)濟資源與機會的共享，人類文明等各方面。而且，社會利益是處在社會中的個人實現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，沒有社會利益的存在，個人利益是沒有保障的，只有基于社會利益，個人對利益的追求才是自由的。社會利益高于個人利益，但其本質(zhì)又是個人利益，不過它所強調(diào)的是每個社會個人的個人利益，是相對于單個個人利益、集團利益和國家利益而言的，具有極強的涵蓋性、廣泛性和更強的整體性。

所以，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生及其體系看，筆者認為，經(jīng)濟法的價值主要體現(xiàn)在這幾個方面：良好的經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟民主、社會公正。1、經(jīng)濟秩序。經(jīng)濟法的價值目標在于實現(xiàn)一個良好的經(jīng)濟秩序，只有有一個良好的經(jīng)濟環(huán)境，社會主體才能“最自由”的實現(xiàn)自己的利益，從而實現(xiàn)社會利益的較大化。二、經(jīng)濟民主。經(jīng)濟法通過維護經(jīng)濟秩序，建立良好的經(jīng)濟環(huán)境，賦予社會主體平等的、自由的競爭權(quán)，機會均等地參與市場競爭，實現(xiàn)自己的利益。經(jīng)濟法通過國家干預，保障每個社會主體的較大民主，從而實現(xiàn)了社會的較大民主。三、社會公平。國家通過宏觀調(diào)控，利用稅收杠桿調(diào)節(jié)個人收入，均衡社會財富，通過社會保障實現(xiàn)對弱者的利益的保障，通過對自然資源和環(huán)境的保護，促進經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)代際之間的公正。經(jīng)濟法作為一種工具，在對利益沖突雙方進行調(diào)整和評價時，無不依據(jù)其價值進行，而其價值就其本質(zhì)來看乃是屬于社會利益的范疇，所以，筆者認為：經(jīng)濟法的價值本質(zhì)，乃是社會利益至上。