引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律政策論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對(duì)于促進(jìn)就業(yè)，擴(kuò)大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實(shí)力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對(duì)于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對(duì)于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制不完善，缺乏財(cái)政補(bǔ)償機(jī)制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機(jī)構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對(duì)非盈利性擔(dān)保機(jī)建立起構(gòu)財(cái)政有限補(bǔ)償與激勵(lì)補(bǔ)償?shù)确绞綄?duì)其進(jìn)行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費(fèi)。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強(qiáng)剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價(jià)高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時(shí)候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費(fèi)者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對(duì)中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對(duì)購房者的購房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時(shí)注意完善住房公積金聯(lián)保或公積金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對(duì)應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動(dòng)農(nóng)戶實(shí)行合作，各取所需，實(shí)現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費(fèi)用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個(gè)很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對(duì)農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個(gè)問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會(huì)得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會(huì)得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時(shí)，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財(cái)政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對(duì)于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對(duì)性的優(yōu)勢(shì)。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴(kuò)大公積金的覆蓋面，加強(qiáng)對(duì)公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個(gè)人的選擇，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)保基金難以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動(dòng)資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會(huì)資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動(dòng)，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場(chǎng)和市場(chǎng)需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)，但在無形中卻大大的增加了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)。因?yàn)橐环矫妫壳笆袌?chǎng)中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時(shí)面臨著倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因?yàn)槭钦袨閾?dān)保，企業(yè)相對(duì)市場(chǎng)缺乏機(jī)制約束，會(huì)在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動(dòng)明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會(huì)主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)制度中存在的問題，切身實(shí)際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)功能，通過運(yùn)用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點(diǎn)。因此，合理的利用這一制度對(duì)我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
篇2
本文將江蘇私營企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境分為國家層面和江蘇層面因素，前者主要包括黨和政府政策、國家法律和行政法規(guī)、部門規(guī)章及政策、其他扶助措施四個(gè)層次，后者主要包括地方法規(guī)規(guī)章和地方政府扶持兩個(gè)層次。比較金融危機(jī)前后法律政策環(huán)境因素，PearsonCorrelations分析結(jié)果（表3）顯示2001-2006年間江蘇層面政策因素和江蘇地方法規(guī)規(guī)章與總體政策合計(jì)顯著強(qiáng)相關(guān)（0.920**和0.973**），表明危機(jī)前江蘇私營企業(yè)發(fā)展的法律政策環(huán)境主要是地方層面因素，又以地方性法規(guī)規(guī)章為主。2007-2012年間數(shù)據(jù)（表4）則顯示國家層面政策因素與總體政策合計(jì)顯著強(qiáng)相關(guān)（0.982**），但各分類因素非顯著相關(guān)，而江蘇層面政策因素稍有弱化，相關(guān)系數(shù)為0.904*，表明國家法律政策支持力度增強(qiáng)，江蘇地方法律政策作用弱減，仍以地方性法規(guī)規(guī)章支持為主。
三、金融危機(jī)前后法律政策環(huán)境因素影響效果分析
選取江蘇統(tǒng)計(jì)年鑒私營企業(yè)發(fā)展指標(biāo)與法律政策環(huán)境因素做Pearsoncorrelation分析，結(jié)果顯示危機(jī)爆發(fā)前2001-2006年，私企戶數(shù)、注冊(cè)資金規(guī)模、固定資產(chǎn)投資和進(jìn)出口與各項(xiàng)法律政策環(huán)境因素非顯著相關(guān)，表明這一階段法律政策環(huán)境對(duì)中小企業(yè)的支持性發(fā)展不明顯，具有被動(dòng)型特征，因此是中小企業(yè)發(fā)展的必要條件，中小企業(yè)在不斷減少限制的法律政策環(huán)境下自主發(fā)展。危機(jī)后2007-2012年數(shù)據(jù)顯示,私營企業(yè)規(guī)模發(fā)展指標(biāo)均與國家層面法律政策顯著相關(guān)，表明這一階段國家法律政策對(duì)中小企業(yè)發(fā)展的支持有成效，變被動(dòng)為主動(dòng)，積極推動(dòng)了中小企業(yè)的發(fā)展。企業(yè)所得稅繳納額與法律政策環(huán)境因素非顯著相關(guān)，表明中小企業(yè)盈利能力并未受益于法律政策環(huán)境的改變。
篇3
設(shè)立有效的救濟(jì)途徑制約政府行政征收權(quán)
“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，救濟(jì)程序的嚴(yán)謹(jǐn)和完備，是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要保障。我國現(xiàn)行法律對(duì)被征地農(nóng)民的救濟(jì)程序還有很大缺陷，這顯然不利于對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。由于救濟(jì)程序的缺失，很多失地農(nóng)民無奈走上上訪、之路，這無疑就違背了土地征用目的的初衷。應(yīng)當(dāng)為失地農(nóng)民設(shè)立并完善行政救濟(jì)程序、司法救濟(jì)程序，設(shè)立并完善公益訴訟制度。有效的救濟(jì)是制約行政權(quán)的最后防線，在政府行使行政征收權(quán)與農(nóng)民私權(quán)發(fā)生爭議時(shí)，需要行之有效的救濟(jì)途徑來解決糾紛。實(shí)踐證明，行之有效的救濟(jì)是建立土地征收糾紛的司法救濟(jì)機(jī)制，司法救濟(jì)通常由司法訴訟作出終局裁決，即人民法院接受農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或其成員的訴訟請(qǐng)求，依法定的審判職權(quán)和訴訟程序，審查土地征收行政行為的合法性，裁判土地征收行政爭議，糾正土地征收行政違法，監(jiān)督相關(guān)行政主體依法行使農(nóng)村土地征收權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員合法土地權(quán)益的司法保護(hù)和救濟(jì)。目前，我國土地征用只在安置補(bǔ)償部分才涉及對(duì)被征用人的救濟(jì)，而且一般都是先有行政機(jī)關(guān)裁決，對(duì)行政裁決不服再申請(qǐng)行政復(fù)議或是提起行政訴訟。土地征用過程中的其它環(huán)節(jié)如:行政規(guī)劃、征用決定等重要行政行為并沒有相應(yīng)的監(jiān)督和救濟(jì)方式，這無疑是不完整的也是不徹底的。因而建立完整的救濟(jì)途徑能夠監(jiān)督和制約政府的行政征收權(quán)，防止征地過程中對(duì)農(nóng)民合法權(quán)益的侵害。
完善農(nóng)村土地征用程序，保障農(nóng)民在民主決策中的權(quán)利
在征地過程中，農(nóng)民應(yīng)該擁有參與及決策的民利，這一方面體現(xiàn)了憲法賦予公民享有的平等參與全國性和地方性事務(wù)的管理和決策的權(quán)利，另一方面體現(xiàn)了基層民主政治運(yùn)行過程中的一系列自治性的民主政治權(quán)利。農(nóng)村土地征用涉及到千家萬戶農(nóng)民的利益，因此完善農(nóng)村土地征用程序，保障農(nóng)民在民主決策中的權(quán)利就顯得十分必要。實(shí)踐中政府應(yīng)從三個(gè)方面完善農(nóng)村土地征用程序:一是加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村土地征用的審批程序和審批檢查力度，從源頭上抓好城市建設(shè)規(guī)劃審批，劃定永久性農(nóng)田保護(hù)區(qū)，全面落實(shí)占補(bǔ)平衡要求，尤其是要加強(qiáng)對(duì)所謂“公共利益”的審核，嚴(yán)格監(jiān)管土地征用過程中出現(xiàn)的濫用行政權(quán)力的問題;二是增加農(nóng)村土地征用的聽證程序，弱化政府的行政職能和主導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)計(jì)專門針對(duì)征地目的正當(dāng)性和必要性的聽證程序，設(shè)計(jì)制定補(bǔ)償方案的聽證程序，充分聽取和考慮被征地人的意愿。聽證的具體步驟可以參照《行政訴訟法》規(guī)定的聽證程序舉行，邀請(qǐng)與征地行為本身沒有利害關(guān)系的第三方主持，被征用的主體可以就涉及內(nèi)容提出自己的意見，雙方充分予以交流。若征地主體不能舉證證明其征地目的的正當(dāng)性或者舉證不充分，征地不應(yīng)得到批準(zhǔn)。征地主體不能證明補(bǔ)償方案的可行性，土地征用程序就不能啟動(dòng);三是加強(qiáng)農(nóng)村土地征用的民主性，充分尊重土地所有權(quán)人和使用權(quán)人意愿，強(qiáng)化其參與作用。作為集體土地的所有權(quán)人和使用人，農(nóng)民對(duì)土地征用這一對(duì)其自身有巨大影響的事項(xiàng)的意見應(yīng)被尊重和考慮。同時(shí)，建立信息公開制度及時(shí)公開土地信息，向社會(huì)公開土地征收的有關(guān)情況，公布對(duì)土地征收有影響的決策信息、補(bǔ)償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)和時(shí)間等資料，讓農(nóng)民知情。然后，讓農(nóng)民可以有效地參與決策、改變失地農(nóng)民“被告知”的角色，這樣就可以提高征用土地的透明度，防止在征用土地過程中的暗箱操作，被征土地的農(nóng)民才能理解征地行為，積極配合政府的征地活動(dòng)，使我國逐步實(shí)現(xiàn)土地征用的民主化和公正性。
健全和完善農(nóng)村土地征用的補(bǔ)償制度，充分保障失地農(nóng)民的利益
篇4
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對(duì)于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊(cè)豁免的一種，是對(duì)證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對(duì)象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國此次新修訂的《證券法》對(duì)公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對(duì)公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對(duì)證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對(duì)象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)
證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊(cè)，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。
2．私募發(fā)行的對(duì)象是特定的相對(duì)于公募而言，私募發(fā)行所針對(duì)的對(duì)象必須是特定范圍內(nèi)的特定對(duì)象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場(chǎng)上的非公開發(fā)行即私募所面對(duì)必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對(duì)的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對(duì)投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會(huì)、說明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對(duì)公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動(dòng)。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊(cè)的主要原因是該發(fā)行“對(duì)公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對(duì)證券法的適用沒有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對(duì)其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們?cè)谫徺I證券時(shí)沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建
(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈刹]有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對(duì)于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對(duì)于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對(duì)于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請(qǐng)公開發(fā)行股票的條件，但是對(duì)于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。
2．私募發(fā)行的界定
在對(duì)證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對(duì)象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對(duì)象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對(duì)象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對(duì)于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者。在對(duì)自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對(duì)證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對(duì)象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對(duì)這些對(duì)象募集也得采取非公開的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對(duì)象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問題。根據(jù)對(duì)美國立法的介紹可知，其主要針對(duì)對(duì)不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實(shí)踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對(duì)不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對(duì)以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對(duì)象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對(duì)于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們?cè)谛畔@取上的先天優(yōu)勢(shì)，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對(duì)他們的信息披露義務(wù)，但有必要對(duì)其人數(shù)進(jìn)行限制。而對(duì)于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢(shì)群體”，有必要要求發(fā)行人對(duì)其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對(duì)于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建
篇5
文化旅游泛指以鑒賞異地異國傳統(tǒng)文化、追尋文化名人遺跡或參加當(dāng)?shù)嘏e辦的各種文化活動(dòng)為目的的旅游活動(dòng)。它涵蓋范圍廣泛，包括與歷史遺跡、建筑、民族藝術(shù)、宗教等有關(guān)的旅游活動(dòng)。文化旅游產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)性高、涉及面廣、輻射性強(qiáng)、帶動(dòng)性強(qiáng)，作為一種新興產(chǎn)業(yè)，在新世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中具有很強(qiáng)的活力。
一、文化旅游產(chǎn)業(yè)的特征
根據(jù)我國文化旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)踐，可以歸納其基本特征如下：
1.超綜合性。旅游產(chǎn)業(yè)本身的綜合性就極強(qiáng)，而文化旅游產(chǎn)業(yè)又將文化這一因素置于旅游產(chǎn)業(yè)的鏈條上，使其綜合性更為明顯。比如，從產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)的角度看，文化旅游產(chǎn)業(yè)可以說是“無所不包”，它集文化產(chǎn)業(yè)、旅游產(chǎn)業(yè)、休閑娛樂產(chǎn)業(yè)、藝術(shù)產(chǎn)業(yè)等為一體，產(chǎn)業(yè)體系龐大，產(chǎn)業(yè)邊界模糊。
2.延展性。延展性指的是以一項(xiàng)文化旅游產(chǎn)品為核心，可以衍生出一系列的其他產(chǎn)品。它主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，一般來說，文化旅游產(chǎn)業(yè)的文化含量較高，通過一些深度的開發(fā)與創(chuàng)新，可以挖掘和衍生出一系列的新產(chǎn)品，從而帶動(dòng)文化旅游相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；其二，旅游產(chǎn)品還具有一定的內(nèi)涵方面的延展功能。最典型的例子就是，在講解中，導(dǎo)游可以適當(dāng)?shù)匾胍恍┰娫~歌賦、精彩的傳說、故事、典故，從而有效提升游覽的層次，增加旅游產(chǎn)業(yè)的附加值。
3.載體性。文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并不是孤立的，而是必須以一定的歷史文化景點(diǎn)、文化藝術(shù)場(chǎng)所等為基礎(chǔ)和載體。一般來說，這些歷史文化景點(diǎn)、文化藝術(shù)場(chǎng)所的品質(zhì)高低與文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展程度密切相關(guān)。而現(xiàn)階段隨著旅游文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其載體扮演著越來越重要的作用。在這個(gè)意義上，文化旅游產(chǎn)業(yè)的載體是文化旅游產(chǎn)業(yè)鏈以及文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和因素。
4.體驗(yàn)性。與傳統(tǒng)的旅游方式強(qiáng)調(diào)“靜態(tài)觀賞”不同，現(xiàn)代文化旅游倡導(dǎo)“文化體驗(yàn)與文化參與”。無論是從當(dāng)代人對(duì)文化旅游體驗(yàn)與參與的要求，還是以中青年人群和老年人群為主的文化旅游市場(chǎng)主體，都在不同程度上從主觀與客觀兩個(gè)角度要求文化旅游更具體驗(yàn)性，這也將成為文化旅游的本質(zhì)要求以及未來發(fā)展的一大趨勢(shì)。
5.創(chuàng)意性。文化旅游在很大程度上不僅是與歷史古跡相聯(lián)系著的，更多時(shí)候也要通過文化創(chuàng)意的實(shí)現(xiàn)來達(dá)到吸引人的目的。舉辦各種大型的選秀活動(dòng)、博覽會(huì)等也能夠帶來巨大的產(chǎn)業(yè)聯(lián)動(dòng)效應(yīng)，促進(jìn)文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。比如，在旅游資源相對(duì)匱乏的迪拜和阿布扎比，就通過一些全新的理念設(shè)計(jì)出了超豪華的購物中心、七星級(jí)的金帆船酒店，還有豪華的文化廣場(chǎng)，豪華的清真寺等創(chuàng)意產(chǎn)品，吸引了世界各地的旅客。
6.精品性。從歷史發(fā)展的角度來看，文化旅游產(chǎn)品是人類歷史的結(jié)晶，是在人類歷史發(fā)展中積淀下來的精神與物質(zhì)行為的精品，具有很高的品位，對(duì)其進(jìn)行深入的挖掘與傳揚(yáng)，大量吸收前人遺留下來的優(yōu)秀文明成果，做到為現(xiàn)代所用，是一件很有意義的事情，必須通過各種各樣的方式將這種優(yōu)秀文化繼承和發(fā)揚(yáng)下去。
7.民族性和國際性。民族的就是世界的。文化旅游的景點(diǎn)一方面是民族的，是一個(gè)民族優(yōu)秀文化的代表，另一方面也是世界的，具有國際性。每個(gè)民族的文化都具有獨(dú)特性和不可替代性，而當(dāng)所有的民族文化匯聚到一起，就具有了國際性。可以說，文化旅游產(chǎn)業(yè)所反映的文化內(nèi)涵是民族性和國際性的統(tǒng)一。
二、文化旅游產(chǎn)業(yè)的作用
1.有利于促進(jìn)我國旅游產(chǎn)業(yè)新格局的形成。隨著人們物質(zhì)文化生活水平的提高，對(duì)旅游產(chǎn)業(yè)提出了更多更高的要求。在這種背景下，旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)入新的調(diào)整和提升階段勢(shì)在必行。可以說，旅游產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的結(jié)合暫時(shí)解決了現(xiàn)階段單獨(dú)的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨的問題，它為旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展注入了新鮮的血液，增強(qiáng)了其發(fā)展的活力。總之，文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將會(huì)有利于促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)新格局的形成，使其結(jié)構(gòu)得到優(yōu)化與整合。
2.發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也可以通過旅游業(yè)來為文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供載體，從而使旅游從單一的游覽觀光型向文化體驗(yàn)型轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)由量到質(zhì)的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)旅游經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展。
3.有利于旅游產(chǎn)業(yè)功能的完善。傳統(tǒng)的旅游產(chǎn)業(yè)過分強(qiáng)調(diào)其經(jīng)濟(jì)方面的功能，而對(duì)其他功能視而不見，而現(xiàn)代旅游業(yè)功能更加多元，比如可以解決勞動(dòng)者的就業(yè)問題，可以帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，可以促進(jìn)人們身心的健康、知識(shí)的增加、境界的提升等等。文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展使得公益目的、教育目的、文化傳播目的更加凸顯。
4.有利于提升我國旅游產(chǎn)業(yè)的綜合實(shí)力與國際競(jìng)爭力。在當(dāng)今世界，國家與國家之間的競(jìng)爭越來越體現(xiàn)在知識(shí)和文化的競(jìng)爭上。文化旅游產(chǎn)業(yè)是知識(shí)和文化產(chǎn)業(yè)的一個(gè)重要組成部分。發(fā)展文化旅游產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)大旅游中的文化含量，使旅游業(yè)更好的承載文化，積極打造屬于本國的有特色的文化產(chǎn)品與品牌，增強(qiáng)本國文化旅游產(chǎn)業(yè)的國際競(jìng)爭力，并以此樹立本國良好的國際形象。
三、文化旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對(duì)策
1.加強(qiáng)文化創(chuàng)意。文化創(chuàng)意要求我們?cè)谧鹬貧v史的基礎(chǔ)上，對(duì)原始文物遺存的內(nèi)容和形式進(jìn)行一番創(chuàng)新和再造，增加文化的附加值，特別是要積極弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化中向上的陽光的文化層次，把它作為文化旅游產(chǎn)業(yè)的核心內(nèi)容來抓。加強(qiáng)文化創(chuàng)意的目標(biāo)不僅是要復(fù)活歷史，更要推動(dòng)歷史的發(fā)展。
2.強(qiáng)化營銷的文化內(nèi)涵。在旅游文化的營銷過程中，要特別注意其文化內(nèi)涵的營銷，要針對(duì)不同類型的文化采取不同的文化內(nèi)涵的說明與宣傳。首先可以加大立體廣告的宣傳力度，并增加廣告的文化含量；其次，可以選擇一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)進(jìn)行文化旅游的推廣活動(dòng)，對(duì)旅游項(xiàng)目的文化內(nèi)涵進(jìn)行一番詳細(xì)而又通俗的說明。
四、結(jié)語
本文主要從文化旅游這一新型的旅游方式出發(fā)，探討了其特征、作用以及發(fā)展對(duì)策三個(gè)方面的問題，從而對(duì)文化旅游這一概念有了更深刻的理解。文化旅游產(chǎn)業(yè)具有多方面的重大意義與作用，必須進(jìn)行很好的引導(dǎo)與鼓勵(lì)支持，以促進(jìn)其更好更快的發(fā)展。
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篇6
二、虛假審計(jì)報(bào)告認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn)
虛假報(bào)告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是明確注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任過程中非常重要的問題，也是會(huì)計(jì)界與法律界的訴訟爭議中存在分歧與困惑的焦點(diǎn)所在。因?yàn)楦髯月殬I(yè)特點(diǎn)的限制及相互的不了解，對(duì)以哪種標(biāo)準(zhǔn)來衡量審計(jì)報(bào)告的可否信賴，注冊(cè)會(huì)計(jì)師和法律專家難以達(dá)成共識(shí)。
從會(huì)計(jì)界的觀點(diǎn)來看，判定虛假審計(jì)報(bào)告主要依據(jù)于《中華人民共和國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》(以下簡稱《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》)。按照《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第22條的規(guī)定，判斷審計(jì)報(bào)告是否虛假的關(guān)鍵是看其是否嚴(yán)格遵循了執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、恪盡職守。從該條可以推導(dǎo)出：如果存在嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)業(yè)準(zhǔn)則也不能發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)弊，則注冊(cè)會(huì)計(jì)師依照本法規(guī)定已經(jīng)盡到了應(yīng)有的專家注意義務(wù)，不再承擔(dān)法律責(zé)任，換言之，審計(jì)報(bào)告就不是虛假的。按照《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》第8條和第9條、《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第七號(hào)——審計(jì)報(bào)告》以及《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第八號(hào)——錯(cuò)誤與舞弊》的規(guī)定，會(huì)計(jì)界對(duì)審計(jì)報(bào)告的真實(shí)與否的界定主要是從審計(jì)程序角度來認(rèn)定的。認(rèn)為由于審計(jì)測(cè)試及被審計(jì)單位內(nèi)部控制制度固有的限制，注冊(cè)會(huì)計(jì)師依照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行審計(jì)，并不能保證發(fā)現(xiàn)所有的錯(cuò)誤與舞弊。由于審計(jì)技術(shù)本身的一些特點(diǎn)，如抽樣審計(jì)、重要性判斷的運(yùn)用，以及通過對(duì)被審計(jì)單位內(nèi)部控制制度的評(píng)價(jià)而確定的對(duì)其依賴程度等，使得注冊(cè)會(huì)計(jì)師即使恪守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，也不能保證發(fā)現(xiàn)公司所編制財(cái)務(wù)報(bào)告中全部的虛假或隱瞞之處，也就是說經(jīng)過審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告并不意味著已經(jīng)完全沒有錯(cuò)弊，但只要仍在審計(jì)重要性標(biāo)準(zhǔn)控制之下，不會(huì)影響報(bào)告使用者進(jìn)行決策，就不影響審計(jì)意見的客觀公正性。即使因第三方經(jīng)濟(jì)利益受損而發(fā)生訴訟，也只能由被審計(jì)單位承擔(dān)會(huì)計(jì)責(zé)任。也即判定審計(jì)報(bào)告虛假的關(guān)鍵是：①執(zhí)業(yè)過程沒有恪守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則；②不符合審計(jì)重要性要求。
不過，公眾常常認(rèn)為，虛假報(bào)告就是內(nèi)容與事實(shí)不符，沒有那么多前提條件。法律界也有許多專家對(duì)此不理解，認(rèn)為法律著重的是結(jié)果而不是過程，只要結(jié)果存在與事實(shí)的不符，就應(yīng)該認(rèn)定為虛假報(bào)告。因此對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師一再以行業(yè)準(zhǔn)則來解釋不能接受，認(rèn)為注冊(cè)會(huì)計(jì)師所強(qiáng)調(diào)的執(zhí)業(yè)過程真實(shí)合法在法律上不能構(gòu)成抗辯理由。
在各國法律界的研究及司法實(shí)踐中，對(duì)“虛假報(bào)告”的內(nèi)涵，有這樣一個(gè)比較一致的觀點(diǎn)，即構(gòu)成法律客觀要件的虛假陳述應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是內(nèi)容上存在虛假陳述，二是虛假陳述具有重大性。我國在《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中首次確定性地使用了“虛假陳述”一詞，其含義涵蓋證券公開文件披露的各種不當(dāng)行為，包括不實(shí)陳述、遺漏和誤導(dǎo)三種。不實(shí)陳述指在信息公開文件中作了“明知不實(shí)”或?qū)κ聦?shí)作出錯(cuò)誤評(píng)價(jià)的陳述；遺漏指完全或部分地不公開法定公開事項(xiàng)，或者沒有合理根據(jù)而不公開法定事項(xiàng)以外的事項(xiàng)；誤導(dǎo)性陳述則指公開的事項(xiàng)雖為事實(shí)，但由于陳述存在缺陷而使公眾產(chǎn)生多種理解，可能形成與事實(shí)完全不同的理解。關(guān)于重大性問題，目前在法律界依然是一個(gè)探討中的問題，定量性的標(biāo)準(zhǔn)很難找到。但從定性上來講，大家一般比較認(rèn)可美國證券法的觀點(diǎn)，即能夠影響理性投資者進(jìn)行投資決策，且該信息已經(jīng)決定性地改變了投資者所獲得信息的組合。將該問題延伸至審計(jì)報(bào)告的認(rèn)定上，即認(rèn)為虛假報(bào)告的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是審計(jì)報(bào)告及所附財(cái)務(wù)報(bào)告資料存在虛假陳述內(nèi)容(存在虛假陳述)，二是該虛假陳述足以影響報(bào)告使用者據(jù)以進(jìn)行營運(yùn)決策(虛假陳述具有重大性)。筆者認(rèn)為，將“存在虛假陳述內(nèi)容且該內(nèi)容可能導(dǎo)致報(bào)告使用者錯(cuò)誤決策”列為認(rèn)定報(bào)告是否虛假報(bào)告的法律要件，是符合法理的。
那么審計(jì)重要性與法律判定標(biāo)準(zhǔn)“重大性標(biāo)準(zhǔn)”之間有什么異同呢?根據(jù)《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第10號(hào)—審計(jì)重要性》的規(guī)定，審計(jì)重要性指被審計(jì)單位會(huì)計(jì)報(bào)表中錯(cuò)報(bào)或漏報(bào)的嚴(yán)重程度，這一程度在特定環(huán)境下可能影響會(huì)計(jì)報(bào)表使用者的判斷或決策。對(duì)特定的被審計(jì)單位，判定的審計(jì)重要性越低，需要收集的審計(jì)證據(jù)越多，而相應(yīng)的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)就越高。對(duì)審計(jì)重要性的運(yùn)用，主要取決于注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)計(jì)劃階段根據(jù)對(duì)客戶的初步評(píng)價(jià)進(jìn)行的職業(yè)判斷和在審計(jì)實(shí)施過程中根據(jù)收集到的客觀數(shù)據(jù)進(jìn)行的適當(dāng)調(diào)整。審計(jì)重要性的運(yùn)用合理與否一部分取決于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)能力，另一部分取決于是否盡到了合理的專家注意義務(wù)。如果這兩者均能恪守，則不可能出現(xiàn)導(dǎo)致報(bào)告使用者作出錯(cuò)誤決策的虛假信息，除非被審計(jì)單位提供的財(cái)務(wù)資料中存在掩飾很好的虛假，而后者則不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師所能控制的。
從審計(jì)重要性和法律重大性的涵義來分析，我們可以發(fā)現(xiàn)二者的異曲同工之處。二者從概念上是一致的，均認(rèn)為可能影響報(bào)告使用者進(jìn)行決策的信息是重要(或重大)的，也是判斷報(bào)告是否可認(rèn)定為虛假報(bào)告的要件之一。不同的是，審計(jì)重要性是貫穿于審計(jì)始終的，是在財(cái)務(wù)報(bào)告到達(dá)公眾之前，由注冊(cè)會(huì)計(jì)師運(yùn)用職業(yè)判斷對(duì)客戶財(cái)務(wù)報(bào)告的公允性進(jìn)行鑒證，對(duì)審計(jì)重要性判斷得準(zhǔn)確與否很大程度上取決于注冊(cè)會(huì)計(jì)師的專業(yè)能力；而法律重大性標(biāo)準(zhǔn)則相對(duì)確定一些，它是在財(cái)務(wù)報(bào)告已經(jīng)到達(dá)使用者且已經(jīng)發(fā)生爭議時(shí)需要考慮的一個(gè)指標(biāo)。此時(shí)發(fā)生虛假陳述的信息是什么已很清晰，報(bào)告使用者據(jù)以進(jìn)行的決策也已經(jīng)明確，判斷該信息的重要性是否足以影響報(bào)告使用者的決策相對(duì)要客觀與簡單一些，法律重大性標(biāo)準(zhǔn)更注重的是結(jié)果。但法律重要性標(biāo)準(zhǔn)依然是一個(gè)主觀判斷，其中依然蘊(yùn)涵財(cái)會(huì)技術(shù)要求，對(duì)這種判斷的作出還需要參考審計(jì)重要性。從這一意義來說，如果法律重大性與審計(jì)重要性一致，則審計(jì)報(bào)告依然是客觀公允的，不構(gòu)成虛假報(bào)告；如果法律重大性與審計(jì)重要性不一致，說明注冊(cè)會(huì)計(jì)師或是職業(yè)能力不夠、或是未能恪盡職守，報(bào)告構(gòu)成虛假報(bào)告。由此，我們對(duì)虛假報(bào)告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的討論可以下一個(gè)結(jié)論，即虛假報(bào)告的認(rèn)定有兩個(gè)法定要件：其一，報(bào)告涉及內(nèi)容存在虛假性陳述；其二，虛假陳述存在重大性。
三、注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具虛假報(bào)告的法律責(zé)任性質(zhì)分析
法律責(zé)任的性質(zhì)取決于當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在注冊(cè)會(huì)計(jì)師與客戶之間，是明確的委托合同關(guān)系。如果虛假報(bào)告損害的是客戶的經(jīng)濟(jì)利益，則注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，在這一點(diǎn)上，爭議不大。在注冊(cè)會(huì)計(jì)師與第三方利益關(guān)系人(即財(cái)務(wù)報(bào)告使用者)之間的法律責(zé)任的性質(zhì)問題上，各國學(xué)者的觀點(diǎn)是不一致的。在大陸法系國家，如德國所采用的主流法律構(gòu)成是“將確認(rèn)為純粹財(cái)產(chǎn)損失的違約責(zé)任的保護(hù)擴(kuò)及第三人”，同時(shí)也利用良俗違反的侵權(quán)責(zé)任作為補(bǔ)充。在英美法系國家，一般認(rèn)為專家出具虛假報(bào)告對(duì)第三方是一種侵權(quán)行為，專家對(duì)第三方負(fù)有信賴義務(wù)，該義務(wù)基于第三方對(duì)專家的信賴而產(chǎn)生。我國《證券法》規(guī)定，專家對(duì)其所出具的報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然未對(duì)法律責(zé)任性質(zhì)作出明確規(guī)定，但從其宗旨分析，我國也認(rèn)為專家對(duì)第三方所應(yīng)承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任。
在證券市場(chǎng)中，注冊(cè)會(huì)計(jì)師只是受托制作專家報(bào)告者，他與利益第三方之間不構(gòu)成任何合同關(guān)系。如果依照合同違約來追究，會(huì)受到合同責(zé)任相對(duì)性原理的制約，操作性差且不合法理。如果直接據(jù)以追究專家的侵權(quán)責(zé)任，則不僅可以因直接追究賠償責(zé)任而充分保護(hù)投資者利益，還通過明確注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)的是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)來迫使其更加謹(jǐn)慎地完成工作，充分發(fā)揮其社會(huì)鑒證職能，保證其超然獨(dú)立性。
審計(jì)報(bào)告是由作為專家的注冊(cè)會(huì)計(jì)師在充分調(diào)查取證、嚴(yán)格審查的基礎(chǔ)上出具的。基于對(duì)專家專業(yè)技能、職業(yè)道德、社會(huì)聲譽(yù)及其執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則的社會(huì)普遍接受性等因素考慮，報(bào)告使用者不可能不充分信賴專家出具報(bào)告的真實(shí)性和合法性。報(bào)告使用者對(duì)發(fā)行公司真實(shí)財(cái)務(wù)狀況有知情權(quán)，知情權(quán)能否實(shí)現(xiàn)很大程度上取決于發(fā)行公司與注冊(cè)會(huì)計(jì)師。由于報(bào)告使用者不能直接接觸發(fā)行公司財(cái)務(wù)資料，其本身在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的過程中處于弱勢(shì)地位。法律為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的第三方的利益，同時(shí)為了防止受信人即專家濫用其權(quán)力，就要求受信人對(duì)第三方負(fù)有信賴義務(wù)。基于這一法理，專家出具虛假報(bào)告構(gòu)成對(duì)第三方的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)因此而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任。
四、注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)第三方的法律責(zé)任所適用的歸責(zé)原則及舉證責(zé)任
歸責(zé)原則是確定行為人民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，它直接決定著侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、責(zé)任方式和賠償范圍等諸多因素。根據(jù)我國民法的規(guī)定，虛假報(bào)告可以歸類于一般侵權(quán)行為，相應(yīng)適用的是過錯(cuò)原則，即以行為人的過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的要件，無過錯(cuò)即無責(zé)任。不過，由于注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)的專業(yè)技術(shù)性太強(qiáng)，對(duì)其行為的過錯(cuò)認(rèn)定比較困難，且依照一般過錯(cuò)原則設(shè)置的舉證責(zé)任給原告帶來了難以完成的證明責(zé)任，原告幾乎不可能以確鑿的證據(jù)證明注冊(cè)會(huì)計(jì)師有過錯(cuò)。因此筆者認(rèn)為，此處更適用的是一般過錯(cuò)責(zé)任原則引申出來的過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定原則其實(shí)是適用過錯(cuò)原則的一種方法，是根據(jù)損害事實(shí)的發(fā)生推定行為人有過錯(cuò)，只有行為人證明自己確實(shí)無過錯(cuò)時(shí)，才能免除責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任的特殊性就在于它轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任，一方面免除了原告的舉證責(zé)任，另一方面認(rèn)可了行為人舉證反駁的法律效力，有利于其進(jìn)行有效抗辯。
按照過錯(cuò)推定原則，注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)對(duì)利益第三方的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為：報(bào)告被認(rèn)定為虛假審計(jì)報(bào)告、注冊(cè)會(huì)計(jì)師在執(zhí)業(yè)中未盡應(yīng)有的謹(jǐn)慎(亦即存在故意或過失的違法行為，該行為可能是未能恪盡職守違反了《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》及相關(guān)規(guī)定)、報(bào)告使用者(在此限于原告)發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失、該損失與注冊(cè)會(huì)計(jì)師所出具報(bào)告中的虛假陳述內(nèi)容存在因果關(guān)系。從法律角度來說，以上四個(gè)要件，任何一個(gè)不成立就不能構(gòu)成侵權(quán)，因此，在訴訟過程中，訴辯雙方必須證明自己的主張。
篇7
一、日本死刑制度的現(xiàn)狀
（一）立法和司法概況
日本是至今仍保留有死刑的國家。日本現(xiàn)行刑法典有12個(gè)條文規(guī)定的法定刑包含有死刑，即對(duì)如下犯罪可以適用死刑：（1）內(nèi)亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現(xiàn)住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結(jié)果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強(qiáng)盜致死罪（第240條）；（12）強(qiáng)盜致死罪（第241條）。另外，特別法有4個(gè)條文規(guī)定的法定刑中包含有死刑，即對(duì)如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關(guān)決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關(guān)劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關(guān)劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質(zhì)罪（《有關(guān)處罰劫持人質(zhì)等行為的法律》第4條）。在上述法條中，只有刑法典第81條對(duì)誘致外患罪所規(guī)定的死刑是絕對(duì)確定的法定刑，而對(duì)其他犯罪所規(guī)定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據(jù)日本《少年法》第51條的規(guī)定，對(duì)犯罪時(shí)未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內(nèi)亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項(xiàng)）、殺人罪（第255條）、強(qiáng)盜殺人罪（第328條）以及強(qiáng)盜致死罪（第329條第2項(xiàng)）。
二次世界大戰(zhàn)之后，日本法院對(duì)死刑的適用持特別慎重的態(tài)度，判處死刑的案件總體上呈下降的趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1945年至1997年的五十多年間，日本僅對(duì)718名罪犯宣告死刑，實(shí)際被執(zhí)行死刑的罪犯只有609人。特別是上個(gè)世紀(jì)七十年代以來，除一年（1988年）以外，每年被判處死刑的罪犯人數(shù)都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判處死刑者所犯的罪，主要集中在殺人罪和強(qiáng)盜致死（含強(qiáng)盜殺人）罪上。如1998年被判處死刑的總數(shù)為7人，其中犯殺人罪者5人、犯強(qiáng)盜致死罪者2人。[2]但歷年適用死刑的罪中，最多的是強(qiáng)盜致死罪，其次是殺人罪。從最近幾年日本判例的動(dòng)向來看，"檢察方對(duì)死刑是持非常積極的態(tài)度，但最高裁判所則是持極為慎重而謙抑的態(tài)度"，有盡量限制適用死刑的傾向。[3]最高裁判所曾在1983年的一則判例中，對(duì)選擇死刑的基準(zhǔn)作了界定，即"在保留有死刑的現(xiàn)行法制下，綜合考察了犯罪的性質(zhì)、動(dòng)機(jī)、形態(tài)、特別是殺害手段方法的執(zhí)拗性、殘忍性、結(jié)果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數(shù)、遺屬的被害感情、社會(huì)的影響、犯人的年令、前科、犯罪后的表現(xiàn)等各種情節(jié)后，在認(rèn)為其罪責(zé)確屬重大，無論是從罪刑均衡的立場(chǎng)還是從一般預(yù)防的角度來看，都不得不處以極刑時(shí)，應(yīng)該說也允許選擇死刑。"[4]
（二）死刑存廢之爭的背景
日本是如今在死刑存廢問題上爭論最激烈的國家之一。早在第二次世界大戰(zhàn)以前，日本就出現(xiàn)了死刑廢止論。1956年在刑法作部分修改時(shí)，曾有議員向國會(huì)提出全部廢除死刑的議案，但國會(huì)在審議過程中停了下來，因而沒有審議結(jié)果。此后，雖然在國會(huì)內(nèi)未再直接審議過廢除死刑的議案，但民間發(fā)起的廢除死刑的運(yùn)動(dòng)并未中斷。如有二百多名會(huì)員的"廢除死刑女子會(huì)"，就在1983年向參眾兩院的議長提出過廢除死刑的請(qǐng)?jiān)笗5]至于學(xué)者們公開發(fā)表或出版的有關(guān)廢除死刑的學(xué)術(shù)論著，更是不計(jì)其數(shù)。與此同時(shí)，也有不少學(xué)者或市民提出反對(duì)意見，主張繼續(xù)保留死刑。以致半個(gè)世紀(jì)以來在死刑存廢問題上，形成了兩種尖銳對(duì)立并且都很有影響的主張。
日本的民意調(diào)查顯示，普通民眾大多主張保留死刑。并且近十多年來，持保留論者所占的比例還呈上升趨勢(shì)。根據(jù)總理府1988年進(jìn)行的全國民意調(diào)查，希望保留死刑的占66.5%，希望廢止死刑的占15.7%；根據(jù)1994年的調(diào)查，希望保留的占73.8%，希望廢止的占13.6%；[6]根據(jù)1999年的調(diào)查，希望保留死刑的占79%，希望廢止的占8.8%。[7]但是，從近幾十年刑法學(xué)者已出版的關(guān)于死刑存廢問題的學(xué)術(shù)著作來看，主張"死刑制度永久必要論"的學(xué)者只占極少數(shù)（約占5%），而主張廢止死刑的學(xué)者占絕大多數(shù)（約占95%）。[8]民意調(diào)查之所以出現(xiàn)保留死刑的呼聲增高的趨勢(shì)，主要是因?yàn)榻嗄陙砣毡窘?jīng)濟(jì)不景氣，犯罪率增高，特別是類似奧姆真理教部分成員在東京地鐵施放毒氣殺人的一系列惡性犯罪案件發(fā)生之后，使國民憂慮社會(huì)的安寧，因而不愿意廢止死刑。在日本刑法學(xué)界，曾有一段時(shí)期，要求立即廢止死刑的呼聲很高，包括團(tuán)藤重光在內(nèi)的一些著名學(xué)者也紛紛搖旗吶喊，但奧姆真理教部分成員實(shí)施的大量殺人案件發(fā)生后，由于治安形勢(shì)出現(xiàn)惡化的勢(shì)頭，加上社會(huì)輿論反對(duì)廢止死刑，因而"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"成為目前日本刑法學(xué)界的多數(shù)說。[9]
（三）死刑存廢論及其理由
早在啟蒙時(shí)代，貝卡利亞就率先提出了死刑廢止論。他認(rèn)為，死刑是社會(huì)契約的產(chǎn)物，國家處于正常狀態(tài)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)廢止死刑；加上死刑的威懾力不如終身自由刑，死刑會(huì)給人提供殘酷行為的范例，對(duì)社會(huì)有害。而死刑保存論者提出，殺人償命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威懾力；一旦廢止死刑，兇惡的犯人就會(huì)給警察、刑務(wù)官乃至一般人的生命帶來危險(xiǎn)；對(duì)罪大惡極的罪犯應(yīng)當(dāng)適用死刑使之與社會(huì)完全隔離，如此等等，都是保存死刑的根據(jù)。[10]
在日本，死刑廢止論主要是圍繞如下問題展開爭論的：（1）國家是否有權(quán)剝奪犯罪人的生命（法哲學(xué)的觀點(diǎn)）？（2）死刑是否具有一般預(yù)防的功能（刑事政策的觀點(diǎn)）？（3）死刑是不是憲法第36條中所指的"殘酷刑"（憲法的觀點(diǎn)）？（4）既然存在誤判的可能，那么，宣告無補(bǔ)救措施的死刑是否違反正當(dāng)程序（正當(dāng)程序的觀點(diǎn)）？
首先，關(guān)于國家是否有權(quán)剝奪犯罪人生命的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，人的生命具有至高無上的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，任何人都無權(quán)剝奪人的生命。如果國家一方面以生命具有絕對(duì)價(jià)值為前提，將殺人行為視為犯罪，但另一方面法律規(guī)定有死刑，由國家來剝奪犯人的生命，即由國家來殺人，這是互相矛盾的。并且，國家對(duì)罪犯適用死刑，實(shí)際上給人提供了殺人的范例。
但是，死刑保存論者認(rèn)為，對(duì)殺人犯等兇惡的罪犯，應(yīng)當(dāng)處以死刑，這是國民道義乃至法律上的信念，或者說是滿足國民感情（報(bào)應(yīng)觀念）的需要。死刑廢止論者以死刑實(shí)際上是由國家來殺人，從而否定其正當(dāng)性，這是沒有道理的。因?yàn)閲覄儕Z犯人的生命雖然在物理的意義上與殺人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社會(huì)的、法律的意義而言，死刑與殺人之間有重要的差異。例如，不能把自由刑說成是國家誘拐，也不能將罰金刑說成是國家強(qiáng)盜。殺人與執(zhí)行死刑、強(qiáng)盜與執(zhí)行罰金刑有實(shí)質(zhì)的不同，前者是違法的不正當(dāng)?shù)男袨椋笳呤菍?duì)違法行為給予的正當(dāng)?shù)男塘P處罰。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，死刑也是法的正當(dāng)性的最適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。[11]
其次，關(guān)于死刑是否具有一般預(yù)防的功能的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，一些廢止了死刑的國家，廢止之后犯罪并未急劇增加，這表明死刑并不具有威懾力，沒有一般預(yù)防的功能，因而無保存的必要。也有廢止論者提出，死刑是否具有威懾力，現(xiàn)在還沒弄清楚，因而至少應(yīng)當(dāng)采取"疑則不用"的態(tài)度。還有廢止論者指出，如果說死刑無威懾力，那就等于說其他刑罰也無威懾力，所以，應(yīng)當(dāng)肯定死刑具有威懾力。問題在于死刑是否具有特殊的威懾力，如果這一點(diǎn)沒有得到證實(shí)，就不能作為抑制犯罪的正當(dāng)手段來使用，但這是不可能被證實(shí)的。雖說對(duì)危險(xiǎn)的罪犯處以死刑，就可以完全消滅其再犯的可能性，這是死刑特殊預(yù)防效果的明顯體現(xiàn)，但消滅再犯可能性的方法另外還存在，死刑并非是唯一絕對(duì)的方法。[12]
然而，死刑保存論者認(rèn)為，死刑具有巨大的威懾力，為了防止兇惡的罪犯危害社會(huì)，以維護(hù)法律秩序，就必須對(duì)其威懾力寄予希望。死刑廢止論者以一些國家在廢止死刑后犯罪率并未上升，作為死刑不具有威懾力的理由是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)橐粋€(gè)國家廢止死刑時(shí)，往往總是處在社會(huì)安定、天下太平的時(shí)代，即使廢止了死刑，也不會(huì)導(dǎo)致犯罪急劇增加；反過來，新增設(shè)死刑的規(guī)定時(shí)，則大多是治安形勢(shì)惡化、社會(huì)不安定之時(shí)，即便是對(duì)許多犯罪科處死刑、判處很重的刑罰，往往也不能使犯罪明顯減少。因此，不能以廢止死刑后犯罪未增加、增設(shè)死刑后犯罪未減少（反而增加），來作為否定死刑具有威懾力的根據(jù)。死刑之所以有巨大的威懾力，是因?yàn)槿硕加袕?qiáng)烈的求生存的本能。國家頒布法律，預(yù)告實(shí)施某種犯罪行為將被剝奪生命，那么，有可能實(shí)施此種行為的人在實(shí)施之前就會(huì)產(chǎn)生猶豫，從而起到抑止犯罪的作用。這就是要保存死刑的最根本的理由。[13]
再次，關(guān)于死刑是不是憲法第36條所禁止的"殘酷刑"的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，從現(xiàn)代文明的觀念來看，死刑明顯是屬于殘酷刑。因?yàn)樗莿儕Z人生命的刑罰，實(shí)際上是人殺人，只要不是精神有缺陷的人或者喪失了人性的人，都會(huì)得出這種結(jié)論。事實(shí)上也再?zèng)]有哪一種刑罰比死刑更殘酷，因而保存死刑是違憲的。但是，死刑保存論者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)可以說是感情用事、抬死杠。因?yàn)閼椃ㄖ皇菍懨饕箽埧嵝蹋⑽粗赋鏊佬淌菤埧嵝獭?shí)際上，憲法第36條中所指的"殘酷刑"是就執(zhí)行刑罰的方法而言的，而我們的法律所規(guī)定的執(zhí)行死刑的方法并不殘酷。
還有死刑廢止論者提出，第二次世界大戰(zhàn)后制定的日本憲法規(guī)定，放棄戰(zhàn)爭，永久保持和平。如果一方面放棄戰(zhàn)爭，另一方面卻保存死刑，這也有明顯的矛盾。但死刑保存論者認(rèn)為，憲法中規(guī)定放棄戰(zhàn)爭，是戰(zhàn)勝國為了防止作為戰(zhàn)敗國的日本的侵略政策抬頭所作的規(guī)定，與死刑存廢并無關(guān)系，并非兩者必須同時(shí)舍去。如果認(rèn)為放棄戰(zhàn)爭也就應(yīng)當(dāng)廢止死刑，那么，按同樣的邏輯推論，豈不是保存死刑也就不能放棄戰(zhàn)爭？實(shí)際上，放棄戰(zhàn)爭與廢止死刑毫無關(guān)系。[14]
有關(guān)死刑是否違憲的問題，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定態(tài)度。如最高裁判所在1948年的一個(gè)判例中指出，絞首刑這種執(zhí)行死刑的方法，并非是憲法第36條中所指的殘酷刑；另在1952年的一個(gè)判例中指出，規(guī)定死刑并不違反憲法第9條、第13條。[15]
此外，關(guān)于死刑是否違反正當(dāng)程序的問題，死刑廢止論者認(rèn)為，死刑一旦執(zhí)行，就會(huì)造成無法挽回的后果，而誤判死刑的可能性是存在的。過去就曾發(fā)生過4件被判死刑的案件通過再審改為無罪的事情，這表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基準(zhǔn)不明確，對(duì)本來應(yīng)當(dāng)判無期刑的罪犯宣告死刑的所謂"量刑誤判"的可能性更大，因此，宣告死刑是違反正當(dāng)程序原則的。[16]
可是，死刑保存論者認(rèn)為，日本對(duì)死刑的宣告與執(zhí)行都是持非常慎重的態(tài)度。首先是刑法將可以適用死刑的犯罪限定為少數(shù)重大犯罪；并且死刑并非是作為絕對(duì)確定的法定刑規(guī)定的，往往還同時(shí)有無期刑可供選擇；除了極個(gè)別的案件，一般都不會(huì)適用死刑；況且，最高裁判所對(duì)適用死刑的基準(zhǔn)作了嚴(yán)格的限制。死刑判決確定之后也并非就要立即執(zhí)行，而是還有六個(gè)月的期限；如果在此期限內(nèi)提出再審或者恩赦的請(qǐng)求，則該程序經(jīng)過的期間不計(jì)入六個(gè)月期限內(nèi)。另外，法律還規(guī)定，死刑必須由法務(wù)大臣簽署執(zhí)行命令后才能執(zhí)行，這也是從程序上避免誤用死刑的一個(gè)重要措施。正是由于死刑的宣告與執(zhí)行有這些嚴(yán)格的限制，死刑誤判的可能性幾乎接近于零。[17]明治以后日本近代的審判制度確立以來，死刑判決確定后被認(rèn)為屬于誤判的事還從來沒有發(fā)生過。再說，誤判自由刑等刑罰的可能性更大，難道我們能因?yàn)橛羞@種可能性就廢止所有的刑罰嗎？至于說誤判死刑并執(zhí)行后會(huì)造成無法挽回的后果，這固然是事實(shí)，但誤判其他刑罰又何嘗不是如此。比如，某人20歲時(shí)被誤判入獄，10年后雖無罪獲釋，但其最寶貴的青春年華已消失，給其留下了人生的空白，這樣的后果也是無法挽回的。可見，誤判死刑與誤判其他刑罰實(shí)質(zhì)相同，只是有量上的差異，沒有理由區(qū)別對(duì)待。[18]
（四）死刑的未來
如前所述，在日本刑法學(xué)界雖然有學(xué)者主張永久保存死刑，但絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，死刑遲早會(huì)被廢止。只是在主張廢止死刑的學(xué)者中，有的認(rèn)為日本已具備廢止死刑的條件，現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)廢止，或者說已為期不遠(yuǎn)。這可以稱之為"死刑廢止為期不遠(yuǎn)論"；另有人認(rèn)為，日本現(xiàn)在還不具備廢止死刑的條件，還需要經(jīng)過較長的時(shí)期，只能寄希望于將來時(shí)機(jī)成熟了廢止。這可以稱之為"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"。[19]
"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"者認(rèn)為，民意調(diào)查顯示，社會(huì)輿論不贊成廢止死刑。這是因?yàn)閷?duì)罪大惡極的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑，目前仍然是國民的一般法律信念。在國民的這種信念沒有發(fā)生改變的情況下，就不能廢止死刑。因?yàn)闆]有得到國民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；違反國民的法律感情廢止死刑，也是與議會(huì)民主制不相容的，所以，只有在國民的法律感情發(fā)生變化，死刑已不能為通常人的感情所容忍，感覺到它具有殘酷性時(shí)，才可能廢止。[20]而要改變國民的觀念，使社會(huì)輿論朝贊成廢止死刑的方向發(fā)展變化，這是一件十分困難的事，需要經(jīng)過很長一段時(shí)間。[21]
但是，"死刑廢止為期不遠(yuǎn)論"者認(rèn)為，早在1989年12月聯(lián)合國就通過了有關(guān)實(shí)現(xiàn)廢止死刑的公民權(quán)利和政治權(quán)利公約，規(guī)定當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)采取各種必要措施廢止死刑；目前世界上多數(shù)國家都廢止了死刑；日本近些年來也明顯減少了死刑的適用，因此，在日本廢止死刑即將成為現(xiàn)實(shí)。[22]至于民意調(diào)查顯示多數(shù)國民不贊成廢止死刑，不應(yīng)當(dāng)成為保存死刑的理由。因?yàn)槊褚庹{(diào)查的科學(xué)性本身存在問題，不一定能表達(dá)國民的真意；再說，死刑是否屬于妥當(dāng)?shù)男塘P，應(yīng)由法的理念來判斷，不能由民意來決定；如果根據(jù)法的理念，死刑是不妥當(dāng)?shù)男塘P，違反民意廢止也并無不當(dāng)；況且，在西方許多廢止了死刑的國家，國民贊成保留死刑的仍占多數(shù)。[23]
（五）死刑的替代措施
一些死刑廢止論者提出，即便是廢止死刑，也并非是一廢了之，而是應(yīng)當(dāng)要有相應(yīng)的代替死刑的措施。只不過學(xué)者們提出的具體代替方案有所不同，概括起來主要有兩種：一是主張?jiān)O(shè)立特殊的無期自由刑制度；二是主張?jiān)O(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度。
1、設(shè)立特殊的無期自由刑制度
一般來說，死刑被廢止后，如果沒有特殊的代替死刑的措施，無期刑就成為最重的刑罰。但根據(jù)日本現(xiàn)行刑法第28條的規(guī)定，"無期刑的執(zhí)行經(jīng)過十年后，可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)的決定準(zhǔn)許假釋。"對(duì)罪大惡極本應(yīng)判處死刑者，因廢止了死刑而被判處無期刑之后，僅僅服刑十年就可以獲釋，這不會(huì)為被害人及其親屬乃至社會(huì)公眾所接受，也是社會(huì)公眾不贊成廢止死刑的一個(gè)重要原因。為此，一些死刑廢止論者提出，應(yīng)當(dāng)設(shè)立特殊的無期自由刑制度。其中，有的主張?jiān)O(shè)立"不能假釋的終身刑"；另有的主張?jiān)O(shè)立"對(duì)假釋作特殊限制的無期自由刑"，以有別于通常的無期刑。前一種主張實(shí)際上是在無期刑之外，另增設(shè)一種刑罰。它與普通無期刑的不同在于，完全不能假釋。但這又與刑罰的目的不符，也不利于監(jiān)獄的管理和罪犯的改造。持后一種主張者正是基于此種理由，提出應(yīng)當(dāng)允許假釋，只不過要采取有別于普通假釋的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，學(xué)者們的意見又不完全一致。主要包含如下幾方面的內(nèi)容：（1）罪犯實(shí)際服刑必須達(dá)到比普通假釋更長的期限（如有的主張服刑15年后，也有的主張服刑20年后，才能假釋）；（2）應(yīng)當(dāng)設(shè)立特殊的假釋審查委員會(huì)，只有經(jīng)假釋審查委員會(huì)同意，才能假釋（也有人主張必須經(jīng)被害人或其親屬同意）；（3）對(duì)假釋放者應(yīng)附帶保護(hù)觀察，至于保護(hù)觀察的期限，有的主張五年或十年，也有的主張應(yīng)為終身。如果違反了假釋期間應(yīng)當(dāng)遵守的事項(xiàng)，則應(yīng)收監(jiān)執(zhí)行。[24]
2、設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度
有的死刑廢止論者主張，應(yīng)當(dāng)用死刑緩期執(zhí)行的制度來代替現(xiàn)行的死刑制度。即對(duì)所有的死刑犯都實(shí)行緩期執(zhí)行，并且對(duì)老年人等事實(shí)上執(zhí)行有困難的人，實(shí)行無限期的緩期執(zhí)行（實(shí)際上也就是不執(zhí)行）；對(duì)其他死刑犯則根據(jù)其有無改惡從善的表現(xiàn)作不同處理，確實(shí)改惡從善的，經(jīng)過一定期限后減為無期刑。無期刑執(zhí)行經(jīng)過十年后，只有經(jīng)特別嚴(yán)格的審查才能假釋。這種死刑緩期執(zhí)行制度同我們中國的死緩制度有較大差別。也有不少學(xué)者主張采用與我國相類似的死刑緩期執(zhí)行制度，即從犯罪的情節(jié)及犯人改惡從善的可能性大小來看，適用死刑緩期執(zhí)行適當(dāng)時(shí)，在五年期限內(nèi)暫緩執(zhí)行死刑，實(shí)行矯正處置，五年期限過后再來審查，除了仍有必要執(zhí)行死刑的外，改為無期懲役或無期監(jiān)禁。判決確定后，20年內(nèi)不得假釋。[25]
但是，對(duì)上述死刑緩期執(zhí)行制度，也有不少學(xué)者提出異議。其一，現(xiàn)在日本對(duì)死刑的宣告本來就極為慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本沒有必要再為減少死刑的執(zhí)行而設(shè)立一種死刑緩期執(zhí)行制度。其二，設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度后，有可能使一些本來可以被判處無期刑的罪犯，被判處死刑緩期執(zhí)行，從而導(dǎo)致死刑的擴(kuò)大化。其三，對(duì)死刑緩期執(zhí)行的罪犯給予何種矯正處置或待遇，也是一個(gè)問題。因?yàn)閷?duì)同一死刑犯人，一方面給予以"死"為前提的待遇，另一方面又給予以"生"為前提的待遇，這是不可能的事。其四，緩期執(zhí)行考察期內(nèi)，也不可能對(duì)罪犯是否改惡從善做出準(zhǔn)確判斷。因?yàn)槊媾R死刑的犯人為了求生存，往往不得不做出一些偽善的舉動(dòng)。
也有贊成設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度的學(xué)者提出如下反駁意見：（1）即便是對(duì)罪大惡極的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，無必要執(zhí)行死刑，還對(duì)其執(zhí)行死刑，這是非常殘酷的事。（2）如果對(duì)所有死刑犯都采用緩期執(zhí)行制度，實(shí)際執(zhí)行死刑者就是極少數(shù)，從實(shí)質(zhì)而論這是廢止死刑的措施，不可能導(dǎo)致死刑擴(kuò)大化。（3）即使宣告死刑數(shù)量增加也并非就是壞事。過去在審判實(shí)踐中，由于沒有死刑緩期執(zhí)行制度，為了減少死刑，往往對(duì)罪行極其嚴(yán)重者也不得不適用無期刑。如果設(shè)立了死刑緩期執(zhí)行制度，對(duì)這部分犯罪人宣告死刑，但最終未執(zhí)行死刑，而與罪輕一些的處無期刑者有一些差別，這倒是更符合罪刑相應(yīng)原則。（4）對(duì)緩期執(zhí)行的死刑囚犯，也沒有必要給予以"死"為前提的待遇，而應(yīng)當(dāng)讓其產(chǎn)生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在緩期執(zhí)行期間，犯人以偽善的面目出現(xiàn)，被減為無期刑，那么，在后來長期的服刑期間往往就可以發(fā)現(xiàn)其真面目，終身不予假釋，這也是一種很好的彌補(bǔ)措施。[26]
二、我國死刑制度的展望
了解日本死刑制度的現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)我國死刑制度的改革和發(fā)展會(huì)有如下幾方面的啟示：
第一，死刑存廢論各有一定的道理，同時(shí)，又都有缺陷，很難說哪一種觀點(diǎn)更可取。日本和西方的死刑存廢論可以說都是如此。"正由于死刑存廢論雙方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存廢之爭曠日持久而至今尚未定論。"[27]之所以如此，是因?yàn)樗佬套鳛橐环N最嚴(yán)厲的刑罰，它具有兩面性，可以說是利弊并存，而死刑存廢論者往往只是就其利或弊的某一方面來展開論說，自然不可能全面，難免給人留下攻擊的話柄。事實(shí)上，死刑如同一種對(duì)惡疾有療效而又會(huì)留下嚴(yán)重后遺癥的藥方，如果只就其療效而論，當(dāng)然是好藥，但僅就其留下嚴(yán)重后遺癥而言，肯定會(huì)得出是壞藥的結(jié)論。很顯然，這兩種結(jié)論都缺乏科學(xué)性。而死刑存廢論者往往自覺不自覺的犯了這種方法論上的錯(cuò)誤。我國近些年來，也有不少學(xué)者倡導(dǎo)廢止死刑，他們提出的廢止的理由，同樣是說死刑不合乎道德、不具有正當(dāng)性，或者說與人道主義不符，因而應(yīng)當(dāng)廢除。但是，如果說死刑是把活人殺死因而不道德、不正當(dāng)或不人道，那么，自由刑特別是終身剝奪自由的無期徒刑又何嘗不是如此。因?yàn)樽杂梢彩侨俗罨镜闹匾獧?quán)利，剝奪人的自由也是不道德、不正當(dāng)、不人道的。由此推論，自由刑也同樣應(yīng)當(dāng)廢除。
但是，在筆者看來，無論是死刑還是自由刑，都不能抽掉它們的刑罰屬性來直觀評(píng)價(jià)其是否道德、是否正當(dāng)、是否人道，如同離開疾病來評(píng)價(jià)某種藥物對(duì)人來說是好東西還是壞東西一樣。在人類歷史上，死刑已存在了幾千年，在懲罰犯罪、維護(hù)統(tǒng)治秩序方面，無疑是發(fā)揮了重要作用的（并且至今仍在許多國家或地區(qū)發(fā)揮著重要作用）。只不過隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，人們逐步認(rèn)識(shí)到其有越來越明顯的副作用。是繼續(xù)保留還是予以廢止，完全是屬于利益取舍的問題，不能簡單歸結(jié)為是因?yàn)槠浜没驂摹?yīng)當(dāng)看到，廢止死刑等于是放棄了一種最有效的預(yù)防嚴(yán)重犯罪的手段，這是其弊；但同時(shí)它避免了適用死刑可能產(chǎn)生的各種負(fù)效應(yīng)，則是其利。理智的統(tǒng)治者，應(yīng)當(dāng)在廢止死刑利大于弊時(shí)，才作這種選擇。一般來說，當(dāng)一個(gè)國家或地區(qū)天下太平，犯罪率較低，人們對(duì)犯罪的忍受程度較高時(shí)，死刑這種最嚴(yán)厲的刑罰方法就可不用甚至廢除，如同某人的疾病尚未達(dá)到危及生命的嚴(yán)重程度時(shí)，就不要用有可能去病但會(huì)留下嚴(yán)重后遺癥的藥物一樣。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，包括死刑在內(nèi)的刑罰最終都會(huì)消亡，但需要有一個(gè)相當(dāng)長的歷史時(shí)期。消亡的過程是由重到輕，先廢止死刑，爾后廢止終身自由刑，再后廢止長期自由刑乃至廢止各種自由刑，而代之以其他新的輕型的刑罰，最后，隨著犯罪的消滅，各種刑罰均消亡。
由此可見，中外死刑存廢之爭，過去在方法論上有所偏差，甚至可以說是走進(jìn)了死胡同。正確的做法是將死刑存廢問題的研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應(yīng)具備的條件、以及廢止死刑后應(yīng)該采用的替代措施等。
第二，人類最終將廢止死刑，這是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步會(huì)帶來的必然結(jié)果。對(duì)此，中外學(xué)者除極少數(shù)人外，都是持肯定態(tài)度。特別是在我們這樣的社會(huì)主義國家，關(guān)于階級(jí)、國家和法律產(chǎn)生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最終將被廢止已成為我們的共識(shí)，似乎還沒有人提出應(yīng)永久保存死刑的觀點(diǎn)。只是在廢止死刑的時(shí)間問題上，有極少數(shù)學(xué)者提出，"死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]這可以稱之為"現(xiàn)在廢除論"。但多數(shù)學(xué)者主張，"在現(xiàn)階段，死刑不可廢止"，只能是嚴(yán)格限制死刑的適用。[29]只有經(jīng)過很長一段時(shí)期，才有可能廢除。甚至有學(xué)者提出，"廢除死刑是百年夢(mèng)想"。[30]這可以稱之為"將來廢除論"。筆者贊成這后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)在不應(yīng)當(dāng)廢除死刑，并且在未來短時(shí)期內(nèi)也不可能廢除，而有可能需要經(jīng)過幾代人的努力。這是因?yàn)椋海?）在現(xiàn)實(shí)生活中，目前還存在不少極其嚴(yán)重的犯罪現(xiàn)象，特別是近些年來惡性刑事犯罪一直居高不下，加上我國是一個(gè)經(jīng)濟(jì)比較落后的發(fā)展中國家，社會(huì)處于變革時(shí)期，預(yù)計(jì)在較長時(shí)期內(nèi)這種狀況不會(huì)發(fā)生根本性的改變，這就決定了我們不得不保留死刑，以便有效懲治嚴(yán)重犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序。（2）當(dāng)今世界上多數(shù)國家雖然都廢止了死刑或已停止執(zhí)行死刑，但占人口大多數(shù)的國家或地區(qū)并未廢止死刑，連美國這樣的最發(fā)達(dá)國家也還有許多州仍在執(zhí)行死刑；與我們鄰近的日本也是經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)的國家，社會(huì)精神文明程度也很高，并且與我國有相似的文化傳統(tǒng)，而日本又是世界上犯罪率很低的國家，盡管近三十多年來每年被判處死刑的人數(shù)只有四、五人，但卻仍然保留著死刑，從普通國民到刑法學(xué)者大多持"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"，預(yù)計(jì)在今后較長時(shí)期內(nèi)還不會(huì)廢止死刑。我國同日本相比，經(jīng)濟(jì)上有很大的差距，社會(huì)精神文明的程度也低很多，犯罪率特別是惡性犯罪的發(fā)案率又高出很多，這些因素決定了我國比日本廢止死刑的時(shí)間應(yīng)當(dāng)遲一些。（3）死刑的廢止受多種因素的影響，一般來說，與一個(gè)國家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、犯罪的狀況或社會(huì)治安秩序的好壞、精神文明程度的高低、國民的宗教背景、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等有重要關(guān)系，但究竟在哪一個(gè)時(shí)期、在何種條件下廢止死刑，不同的國家或地區(qū)可能會(huì)有較大的差異，不能強(qiáng)求一律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各國的國情而定。我國從古至今刑罰都比較重，重刑主義、善惡報(bào)應(yīng)、"殺人償命"的觀念已深入人心，要使國民改變這種觀念，需要經(jīng)過較長的時(shí)期，而廢止死刑必須要尊重民意，這是現(xiàn)代社會(huì)民主主義的基本要求。
第三，在現(xiàn)階段，不廢止死刑，但嚴(yán)格限制死刑的適用，應(yīng)當(dāng)成為我們的基本國策。如前所述，日本在半個(gè)多世紀(jì)以來，雖然一直未廢止死刑，但刑法規(guī)定的可判處死刑的罪只限于十多個(gè)罪名，司法實(shí)踐中每年被判死刑的罪犯人數(shù)也很有限，即便是戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)特別困難、犯罪率高漲、社會(huì)秩序混亂的時(shí)期，也沒有太大的變化，相比而言，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的可以判處死刑的罪名多達(dá)68種，[31]司法實(shí)踐中每年判處死刑的罪犯的人數(shù)也相當(dāng)多。并且新刑法典與舊刑法典相比，規(guī)定可判處死刑的罪名增加了一倍以上（舊刑法規(guī)定可以判處死刑的罪名僅有28種），[32]這無疑是一個(gè)大的倒退，與我們的基本國策有矛盾。正如我國有的學(xué)者所述，"我國刑事法律限制死刑適用的實(shí)體和程序規(guī)定，即嚴(yán)格限制死刑適用政策的制度配制，基本上沒有充分地體現(xiàn)嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策，而且與嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策發(fā)生了某種背離。"[33]因此，我們必須努力改變這種狀況，盡快回到嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策軌道上來。首先要在立法上縮減可以適用死刑的罪名范圍，在現(xiàn)階段至少廢除對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪所設(shè)的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法實(shí)踐中，要堅(jiān)定不移地貫徹好"可殺可不殺的堅(jiān)決不殺"的刑事政策思想，嚴(yán)格控制死刑的適用范圍。第四，正確適用我國的死緩制度，使之真正發(fā)揮限制死刑立即執(zhí)行的作用。如前所述，在日本雖有不少學(xué)者主張借鑒我們的死緩制度，但也有學(xué)者擔(dān)心設(shè)立這種制度后，會(huì)使一些本來只需要判無期刑的罪犯被判了死緩，反而導(dǎo)致死刑適用的擴(kuò)大化。應(yīng)當(dāng)肯定，這種擔(dān)心并非是多余的。正如我國有的學(xué)者所述，"死緩制度客觀上也存在著另外一種可能或者說危險(xiǎn)，那就是把本應(yīng)判處無期徒刑甚至于有期徒刑更恰當(dāng)?shù)姆缸铮刑幜怂谰彛覈乃痉▽?shí)際情況表明，確有不少應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于應(yīng)當(dāng)宣告無罪的人，被以,,案件應(yīng)當(dāng)慎重,,這樣一些類似的冠冕堂皇的理由判處了死緩。"[35]果真如此的話，死緩制度就起到了與限制死刑適用目的相反的作用。因此，在當(dāng)前形勢(shì)下，正確適用死緩制度，對(duì)于限制死刑有重要意義。而正確適用的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確掌握死緩的適用條件，要特別強(qiáng)調(diào)死緩也只能對(duì)罪行極其嚴(yán)重即罪該處死的犯罪分子適用，千萬不能降低標(biāo)準(zhǔn)對(duì)罪不該處死的犯罪分子適用，否則，就違反了罪刑相應(yīng)的原則，擴(kuò)大了死刑的適用范圍。在經(jīng)過一段較長的時(shí)期后，可以考慮對(duì)現(xiàn)行死緩制度作一些改造，使之真正成為廢止死刑的一種過渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本學(xué)者的主張，將死緩適用于所有的死刑犯人，實(shí)際上是廢除死刑立即執(zhí)行，把死刑的執(zhí)行方式全部改為緩期執(zhí)行，經(jīng)過一定的考驗(yàn)期后，除極少數(shù)符合法定執(zhí)行死刑條件者外，絕大多數(shù)都減為無期徒刑。只是對(duì)這樣的犯罪分子假釋的條件要作更嚴(yán)格的限制，以便與其他被判無期徒刑的罪犯有所區(qū)別，使罪刑相應(yīng)的原則能得到充分的體現(xiàn)。
注釋:
[1]參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39頁。
[2]這超過了1988年至1998年十年間的平均數(shù)（平均數(shù)為4.2人）。參見（日）日高義博：《關(guān)于死刑適用的基準(zhǔn)》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第35頁。
[3]參見（日）神山敏雄：《死刑選擇基準(zhǔn)》，載（日）《法學(xué)教室》第233號(hào)（2000年），第3頁。
[4]參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。
[5]參見（日）三原憲三著：《死刑存廢論的源流》，成文堂1995年版，第124頁。
[6]參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第445頁。
[7]參見（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第7頁。
[8]參見（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第8頁。
[9]參見（日）加藤久雄：《關(guān)于死刑的代替刑》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第50頁。
[10]參見（日）川端博著：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第254頁。
[11]參見（日）椎橋隆幸：《關(guān)于日本的死刑制度》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第19頁。
[12]參見（日）大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第376-377頁。
[13]參見（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第260-263頁。
[14]參見（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第272-273頁。
[15]參見（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁。
[16]參見（日）平川宗信：《關(guān)于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第13頁。
[17]參見（日）椎橋隆幸：《關(guān)于日本的死刑制度》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第18頁。
[18]參見（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第266-269頁。
[19]參見（日）山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第958頁。
[20]參見（日）大谷實(shí)：《死刑制度的未來》，載（日）《法律時(shí)報(bào)》第69卷第10號(hào)（1997年），第7頁。
[21]參見（日）川崎一夫著：《刑法總論》，青林書院2004年版，第355頁。
[22]參見（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第445-446頁。
[23]參見（日）平川宗信：《關(guān)于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第14頁。
[24]參見（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59頁。（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第26頁。
[25]參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43頁。
[26]參見（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43-44頁。
[27]見胡云騰著：《存與廢--死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版，第157-158頁。
[28]見曲新久：《推動(dòng)廢除死刑：刑法學(xué)者的責(zé)任》，載《法學(xué)》2003年第4期，第44頁。
[29]參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第569頁。
[30]參見胡云騰著：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第302頁。
[31]參見趙廷光：《論死刑的正確適用》，載《中國刑事法雜志》2003年第3期，第6頁。
[32]參見趙秉志著：《刑法總論問題專論》，法律出版社2004年版，第542頁。
