引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律認識論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
一、設立離婚損害賠償制度的意義
第一，建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權利義務關系都明確給予了法律保護的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，過錯配偶實施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導致離婚，造成無過錯配偶的損害，不能依法追究其賠償責任。這使我國法律關于保護婚姻家庭的規(guī)定成為一紙空文，有損社會主義法律的嚴肅性。
第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護離婚當事人合法權益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現(xiàn)的一個突出問題是，因夫妻一方當事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數(shù)6096以上。許多無過錯離婚當事人(絕大多數(shù)是婦女)因過錯配偶上述侵害婚姻關系的違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救助，發(fā)出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權益。據(jù)報道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個月內受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數(shù)的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償?shù)膯栴}相對集中，咨詢者希望通過新設立的離婚損害賠償制度實現(xiàn)對自己權益的保護。”
第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看，由于我國婚姻法未規(guī)定離婚損害賠償制度，因此，離婚時對于離婚過錯方對無過錯方造成的損害包括財產•的和非財產的損害，法院一般未責令過錯方承擔損害賠償責任。例如，根據(jù)2000年6—8月對北京市第二中級人民法院民庭的調查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統(tǒng)計，這些離婚案，無一例責成離婚中的過錯方或第三者對無過錯方承擔精神損害賠償責任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿"，但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力。可見，這不僅放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯配偶的合法權益，而且不利于維護合法婚姻關系。故基于公平、正義原則，應當建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責任。
二、離婚損害賠償?shù)臉嫵梢凸δ?/p>
離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系的破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下四個要件：
第一，須有法律規(guī)定違法行為。這里的法律規(guī)定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的四種違法行為。這些是嚴重違反婚姻義務或嚴重侵害配偶他方的人身權益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償?shù)倪`法行為。
第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了違法行為而導致離婚，無過錯配偶由此受到財產損害和非財產損害。何謂離婚財產損害，在我國學者目前有兩種不同的見解：一種意見認為，離婚財產損害，是指因實施法定違法行為致配偶他方現(xiàn)有財產利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務，造成配偶他方現(xiàn)有財產利益的損失或夫妻共同財產的減少，配偶一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產損失，如醫(yī)藥費、誤工費等。即包括所持財產的減少和可能失去的利益，后者如可預期利益的喪失。筆者認為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補損害，故離婚財產損害的范圍，當然既包含財產方面已發(fā)生的現(xiàn)實損害；至于可預期利益之喪失即消極損害是否包括在內，則應當區(qū)別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產可預期利益的損失，應包括在離婚財產損害的范圍內。但配偶繼承權的喪失，則不應包括在內。因為，配偶繼承權的實現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產、生存配偶未被取消繼承權等。也就是說，配偶繼承權將來實現(xiàn)與否尚不能確定：保險受益權亦同，故均不宜包括在內。至于夫妻撫養(yǎng)請求權是否應列入賠償范圍，亦應區(qū)別處理：無過錯配偶在婚姻存續(xù)期間如果已經具備撫養(yǎng)條件，實施法定違法行為的過錯配偶應承擔賠償責任：但如尚未具備受撫養(yǎng)條件的，不宜列入撫養(yǎng)范圍。因為，在我國夫妻一方是否對他方在經濟是上給予撫養(yǎng)，取決于是否具備法定的撫養(yǎng)條件。凡具備法定的撫養(yǎng)條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當經濟幫助的權利。
離婚非財產損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽權、自由權、權等)的損害和精神創(chuàng)傷兩個部分。精神創(chuàng)傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上和精神上的痛苦。
第三，須有因果關系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，使無過錯配偶遭受財產損害和精神損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結果的直接原因，才能認定有因果關系。精神損害，只需確認配偶一方有上述違法行為已導致離婚的，就可以認定，但是如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶責任的，應按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。
第四，須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施上述違法行為。但請求人無過錯。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。
以上四個要件同時具備，即構成離婚損害賠償民事責任。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，填補損害。補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神補償。精神損害之補償金，是一種特殊賠償金，兼具經濟補償和精神補償雙重功能：一是從經濟上填補損失，二是補償受害方因合法權益遭受損害之痛苦。以為，對于精神補償而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報復情感。第三，制裁、預防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯方的精神創(chuàng)傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。
必須指出，關于損害賠償?shù)墓δ埽覈行＜艺J為，實行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長，會起到積極作用。“也可以在一定程度上消除離婚雙方特別是經濟上處于劣勢一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實現(xiàn)。”筆者認為，誠然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補損害、預防、制裁違法行為。只有因實施法定違法行為導致離婚而引起的損害，才能請求賠償。如果不是因為實施法定違法行為導致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請求離婚損害賠償。在我國，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對生活困難一方的經濟幫助和父母對未成年子女撫育等法律制度予以救濟的。
三、離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?/p>
根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⑴渑颊吲c他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四法定情形。但我國有些學者和司法界的同志認為，新《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚍秶瑧獙⑼椤⒂信渑颊咂钡任：σ环蛞黄拗频男袨榘ㄔ趦取Ｓ械膶W者還認為還應該包括違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞結過婚的歷史等騙婚行為。筆者認為，上述意見不妥。因為行為通常是秘密進行的，主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規(guī)定有相應的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結婚的疾病而結婚的按新《婚姻法》的規(guī)定有相應的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導致離婚，故不宜作為離婚損害賠償?shù)脑颍绻虼藢е路蚱薷星槠屏训模梢砸婪ㄕ埱箅x婚。
四、離婚損害賠償請求權的主體及行使時間
離婚損害賠償請求的主體僅限于無過錯配偶。根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。至于什么是“無過錯”，新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為。但是我過有些、學者主張，在物質損害上，應適用“過錯相抵原則”。“如雙方均有過錯，當一方提起賠償之時他方也可以提起反訴，并在適當范圍內予以過錯抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認為，這里如果配偶雙方故意實施了違法行為而導致離婚的，其違法行為性質相同，只是在數(shù)量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數(shù)量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤唬褪穷A防、制裁侵害配偶合法權益的違法行為，故不宜實行過失相抵。從國外立法看，離婚損害賠償請求權的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。所以，我國新《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)恼埱髾嗟闹黧w僅限于無過錯配偶，而不采取過錯相抵原則，這有利于促使公民嚴肅認真對待婚姻關系，預防侵害配偶合法權益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難，是合理的。
至于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w?在國外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質的和精神的損害而應承擔的民事責任。因此，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w和民事責任的主體只能是婚姻當事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數(shù)額的多少時予以考慮的一個情節(jié)。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質和精神的損害，受害人可以依據(jù)《民法通則》有關保護公民人身權和財產權的規(guī)定，向人民法院提出侵權之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責任。
離婚損害賠償請求權的行使時間是否僅限于離婚時行使?我國新《婚姻法》未作規(guī)定。目前我國學術界有兩種觀點：一種意見認為，離婚損害賠償僅限于離婚時提出損害賠償請求。另一種觀點認為，離婚損害賠償請求既可以離婚時提出也可以離婚后提出，但時效以一年為限。筆者持第一種觀點，因為離婚損害賠償?shù)牧⒎ㄗ谥荚谟谔钛a無過錯配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時行使請求權，“既可以避免因時過境遷，法院難于調查取證，也可以促進當事人及時行使權利。”
五、離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w
承擔離婚損害賠償責任的主體，除過錯配偶外，是否應當包括插足破壞他人婚姻的第三者?對此，新《婚姻法》第46條未予規(guī)定，我國學術界有兩種意見：一種意見認為，第三者應當是承擔離婚損害賠償責任的主體，應當作為共同侵權人而負連帶責任。另一種意見認為，承擔離婚損害賠償責任的主體，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因為“離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關系及民事賠償責任問題。不宜將第三者的賠償請求權和民事賠償責任規(guī)定進來。”“對于第三者的行為，更適宜用道德來調整，只有在第三者插足嚴重，損害重大時才規(guī)定第三者賠償責任。受害者可另行提起侵權的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時首先必須說明“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現(xiàn)形式比較復雜，如果第三人有配偶者秘密地發(fā)生兩性關系，屬于通奸；第三者與有配偶者結婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產生原因也很復雜，有的屬于上當受騙，不知對方有配偶；有的是有配偶者的關系早已破裂，甚至已經分居多年，但配偶對方就是堅決不同意離婚，在此情形下，繼續(xù)這種婚姻關系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應當根據(jù)社會危害性的不同，予以區(qū)別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結婚或以夫妻名義共同生活的，構成重婚罪，應依法追究刑事責任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責，行政處分治安處罰以及批評等方式處理。但如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利或財產權利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。
六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍
關于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規(guī)定。筆者認為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因為，基于婚姻法的私法性質，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應尊重當事人的意愿，不必進行干預；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。
關于離婚損害賠償?shù)姆秶壳坝袃煞N意見：一種意見認為，離婚損害賠償?shù)姆秶瑧ㄎ镔|損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認為，離婚損害賠償，只是對精神損害的賠償，而不是物質損害賠償。因為如果被侵害的是“生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權，”民法上已有規(guī)定，要求賠償，也不需導致離婚。如果因為過錯方的過錯而導致對方物質利益減少，則屬于財產返還的范疇。只要有過錯行為，不問結果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因為，第一，如果在婚姻關系存續(xù)期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財產權益，依照我國《民法通則》保護公民人身權利和財產權利的規(guī)定，受害配偶有權請求婚內侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護婚姻關系的考慮，未在婚姻期間提出侵權損害賠償?shù)模x婚時對其因過錯配偶的違法行為導致離婚所受物質上和精神上的損害，均應有權依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規(guī)定：“離婚時，一方隱蔽、轉移、變更、損毀夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。’’這是對離婚時夫妻一方侵害夫妻共同財產的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對于因法定違法行為而導致離婚所造成的財產損害，不能援引此條規(guī)定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只要有過錯行為，不問結果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認物質損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補受害配偶的精神損害與物質損害，維護其合法權益，并制裁過錯配偶的違法行為。
七、離婚損害賠償?shù)拿袷仑熑畏绞?/p>
離婚損害賠償?shù)拿袷仑熑畏绞绞欠駜H限于財產責任方式?從國外立法看，大多只規(guī)定對離婚所受的損害，應承擔損害賠償責任。而瑞士民法除規(guī)定應承擔損害賠償責任外，還規(guī)定可請求給付撫慰金。前者填補財產損害，后者著重撫慰精神創(chuàng)傷。筆者認為，從現(xiàn)實生活中看，離婚無過錯方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時，在民事責任中增設給付撫慰金之規(guī)定。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應當承擔賠償損失的民事賠償責任。并且，根據(jù)該法第120條規(guī)定侵害名益權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和賠償損失的財產責任兩種方式，才能更好地維護受害的無過錯配偶的合法權益，即基于過錯配偶對其所受的物質損害，可以請求賠償損失；無過錯配偶所受的精神創(chuàng)傷，可以請求給付精神損害補償；無過錯配偶的名譽權等如受到侵害的，有權要求停止侵害、，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。
八、離婚損害賠償金數(shù)額的確定和給付
關于離婚損害賠償金數(shù)額的確定，立法是否規(guī)定一個統(tǒng)一的標準?我國有些學者主張，立法應對離婚損害賠償金的數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定“下線”或“起步價”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效地對法官的自由裁量權加以限制。“廣東省人大對精神損害賠償問題作做出的具體規(guī)定作出了有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規(guī)定，不妨在過錯離婚中，作為給予精神賠償?shù)钠饍r也可采用。"筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同、違法行為導致離婚造成的物質損害和精神損害的手段、情節(jié)及后果往往不同，并且我國各地經濟發(fā)展水平不同，離婚賠償責任主體的經濟負擔能力亦有差異。因此，我國立法對離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時再由法官酌定，可能會更合理。
篇2
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據(jù)是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設權利義務為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。
之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權益的一種保護方式。
第三,監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理,……”
但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體,確認依據(jù)不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償?shù)呢熑?但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內部責任關系的依據(jù),是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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篇3
一、法律面前人人平等的原則是刑法的基本原則之一
我國憲法第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”同時我國刑法第四條規(guī)定：“任何人的犯罪，在適用法律面前一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”我國古代為了反對特權主義就明確提出“王子犯法與庶民同罪”的口號。“凡法律上規(guī)定的對犯罪的刑罰，對任何犯罪的人，都必須平等地不可避免地適用。量刑的標尺不是犯罪人的意圖、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他對社會的危害”。未成年人與成年人實施的同樣的犯罪行為，具有同等程度的社會危害性，只是因為年齡的不同，往往在刑事責任的處罰上會有所不同，在這種情況下，是否與刑法面前人人平等原則相抵觸呢？
首先，刑法面前人人平等原則一般是指司法適用上的平等，不包括立法上的平等。我國在未成年人刑事責任采取從寬對待的處罰原則屬于立法上的范疇，并沒有違反刑法面前人人平等原則。在我國，刑法對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、、財產狀況等，都是統(tǒng)一適用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是違背刑法的。這里，沒有提到“年齡”，只是強調不因社會地位、身份、財產狀況不同而給與不同的處罰。
其次，刑法面前人人平等原則中的“人人平等”應該是橫向對比刑法適用的平等。對待同一年齡段的行為人，根據(jù)其行為社會危害性程度和犯罪情節(jié)等因素，平等的適用刑法的規(guī)定，而不是縱向上對比成年人刑事責任的適用。例如，凡是年滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施故意殺人、故意傷害致死等幾個特定罪名行為，只要符合刑法分則規(guī)定具體罪名的犯罪構成，就應該追究其相應刑事責任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社會財產等狀況給與不同的處罰。
最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解為“人人一樣”。有原則就有例外，例外是否違反原則關鍵是看例外的內容是否具有正當性。真正的刑法平等性與區(qū)別對待并不是矛盾的，相反，而是承認，支持差別的存在，并以此作為其實現(xiàn)的條件之一。一視同仁的原則必須有一些例外。區(qū)別對待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原則而言，并不是說對犯相同或形似的罪行的所有人都要判處形同的刑罰。實際上，根據(jù)某些特殊人的情況，區(qū)別對待同樣是一種平等，而且是一種實質上的平等。對未成年人從寬處罰是世界各國刑法界所一貫主張的，是符合人性倫理觀念的，也容易為社會各界理解。
可見，對造成同樣社會危害性的行為，給與未成年和成年人差別的刑事責任并不是對刑法平等原則的破壞，而是更好地體現(xiàn)出刑法平等原則的內涵。
二、未成年刑事責任與罪行相適應原則的問題
罪行相適應原則認為犯罪與刑罰之間要相稱，即刑罰強度要與犯罪的危害程度相稱。說的具體一點就是，無罪不罰，有罪必罰；重罪重罰，輕罪輕罰。“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量就越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”我國刑法第五條規(guī)定：“刑法的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這一原則從現(xiàn)行法律規(guī)定來看是不能完全適用于未成年人犯罪的。我國現(xiàn)行未成年人刑事責任的罪行原則傾向于重罪輕罰、輕罪不罰或者輕罪不為罪。這樣就產生了未成年刑事責任與罪行相適應原則抵觸的問題，對此又如何理解呢？
對于這一問題，我們可以借用相稱原則予以解決。對于未成年人犯罪量刑的個別化要求，聯(lián)合國“少年司法最低限度標準規(guī)則”中確立了相稱原則，我國也確認了此原則。相稱原則是指對未成年人犯罪的處罰，既要考慮到未成年人的犯罪造成的社會危害性程度，又要考慮到未成年人自身的實際情況，諸如年齡、智力、責任能力等。要在這兩個方面的基礎上，做出既有利于保護社會，又有利于未成年人的刑事處罰。相稱原則在考慮犯罪行為的同時，兼顧未成年人的年齡、智力、犯罪原因，社會責任等因素，恰好地體現(xiàn)了對未成年人犯罪教育、感化、挽救的方針和懲罰與教育相結合的原則，與我國對未成年人刑事責任的指導思想相一致。“罪行相稱并不意味著罪刑相等，如果犯多大的罪就處多重的行，使犯罪造成的危害性與刑罰造成的痛苦之間相等，那么，只能用刑罰的痛苦抵銷犯罪帶來的利益，而不能起到用刑罰阻止人們犯罪的作用，不能發(fā)揮刑罰的威懾力，即罪刑相稱是指在刑罰超過犯罪一定比例的基礎之上的罪行相稱”。
三、未成年人刑事責任與刑法目的的問題
刑法目的是立法者通過制定刑法所期望達到的效果。我國刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。懲罰犯罪與保護人民是不可分割的有機聯(lián)系體，兩者的統(tǒng)一構成完整的刑法目的。懲罰犯罪是為了保護人民，保護人民就必須懲罰犯罪。不懲罰犯罪，保護人民就成為毫無意義和不可能實現(xiàn)的空談。
我國刑法制度體現(xiàn)了對未成年人犯罪的從寬處罰原則。基于同樣程度的社會危害行為給與成年人和未成年人不同的刑事處罰，最主要的原因是未成年人的社會認知度、心理成熟度和環(huán)境辨別度不及成年人。但是，不可否認有時未成年人實施犯罪行為所造成的危害后果與成年人犯罪并沒有什么區(qū)別，有的甚至情節(jié)更加惡劣、后果更加嚴重。在這種情況下，對未成年人犯罪從寬處罰，是否達不到保護人民的根本刑法目的。
為了解決這個問題，聯(lián)合國通過了“少年司法最低保護規(guī)則”，明確規(guī)定了雙向保護原則，強調既要考慮對社會利益的保護，也要保護未成年人的權益，實現(xiàn)了未成年人司法中的人道主義精神與懲罰犯罪的有效統(tǒng)一。雙向保護原則首要保護未成年人的利益，這是因為，由于未成年人的生理和心理特點所決定，對未成年人犯罪應當采取有別與成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果對未成年人不采取特別的保護，不僅不符合人道主義精神，而且也達不到預防未成年人在犯罪的目的。其次，該原則也強調保護社會利益。未成年人既然實施了實施了危害社會的犯罪行為，給社會造成了損害，必然要受到刑事處罰。否則，正常的社會秩序將得不到有效的保障，與刑罰目的相悖。由此可見，雙向原則的確立，回答了未成年人刑事責任與刑法目的相互矛盾的問題。
綜上所述，我國總體上堅持對未成年人犯罪從輕從寬的處罰原則，順應時代的發(fā)展潮流，與世界各國通行的做法相一致，較好的體現(xiàn)出對未成年人犯的特殊保護。同時如何有效的預防與遏制未成年人犯罪及維護被害人的權益和社會正常秩序，也值得我們去深思。為此我們應進一步完善未成年人的刑事責任制度。
【注釋】
[1]參見貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社2003年版，第67頁
[2]參見趙秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版
篇4
對于注冊會計師這個高風險性的新興行業(yè)，政府管理部門陸續(xù)出臺了很多法律、法規(guī)來規(guī)范注晤會計師的行為，其中，涉及注朋會計師行政責任的法律規(guī)范包括:1994年1月1日起施行的《中華人民共和國注冊會計師法》，1994年7月1日起施行的《公司法》，1998年12月31日頒布的《中華人民共和國證券法》(1999年7月1日執(zhí)行)，以及《違反注冊會計師法處罰暫行辦法》(1998年1月14日執(zhí)行)、《行政訴訟法》等。這些法律、法規(guī)的規(guī)定，有些是直接的，有些是間接的，有些地方的闡述還比較抽象與原則，因此，要真正提高注冊會計師的行政責任意識，還有待加強宣傳。但不管怎樣，這些法律、法規(guī)的制定，已經為我國注冊會計師行業(yè)明確其行政法律責任提供了直接的法律依據(jù)。
二、民事法律責任的認定
1986年，為了保障公民、法人的合法民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，在總結了民事活動的實踐基礎上，我國制定并頒布了《民法通則》。《民法通則》第二條明確規(guī)定了“中華人民共和國民法調整平等民事主體的公民之間、法人之間、法人和公民之間的財產關系和人身關系”。由此可見，我國民法的功能主要是調整社會關系中各公民與法人之間的財產關系與人身關系，使得各主體之間有一個相對平等的地位，以保持社會秩序的穩(wěn)定性。
《中華人民共和國注冊會計師法》對注冊會計師這一特殊職業(yè)的權利和義務進行了法律上的限定。該法的頒布標志著會計師事務所和注冊會計師作為當今市場經濟中的民事主體正在走向成熟，法律界和注冊會計師界都用一種嶄新的眼光來衡量他們的工作以及應承擔的民事法律責任。
根據(jù)民法以及《中華人民共和國注冊會計師法》第四十二條，注冊會計師只有在有過錯情況下才要承擔責任，因此，無過錯責任不適用于注冊會計師。我國注冊會計師的過錯民事責任主要在《中華人民共和國注冊會計師法》中加以規(guī)定，其他相關法律進行協(xié)調。由于我國法律中尚無對注冊會計師無過錯責任的規(guī)定，因此注冊會計師在卷人法律糾紛時，只要有充分的證據(jù)說明自己無過錯，那么就不必承擔民事責任。在目前的許多案例中，由于債務人自己的過錯而造成了損失，但原告也要無過錯的注冊會計師承擔部分民事責任，顯然是違反民法通則的精神。
三、刑事法律責任的認定
《中華人民共和國刑法》第二百二十九條規(guī)定:“承擔資產評估、資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
篇5
1國內事件旅游研究進展
1.1早期研究進展
上世紀90年代以前，國內學者對于事件旅游的研究較多局限于一般事件尤其是節(jié)事旅游的管理策劃研究。1985年出版的《旅游市場學》在論述旅游市場細分時，提出一類“特殊事件團體”的市場，這是我國旅游著作中首次出現(xiàn)“特殊事件”的提法。1993年，保繼剛等首先提出“事件吸引”、“旅游事件”及“事件旅游”的概念。
隨著99昆明世博會、海南博鰲亞洲論壇、廣東2001年花卉博覽會等事件旅游的成功舉辦，一些學者開始關注事件旅游的研究。2001年，文彤以“99昆明世界園藝博覽會”為例分析了事件旅游在城市旅游發(fā)展中的重要作用。
2002年，羅秋菊對事件旅游的概念和研究內容進行了簡要的介紹，并對歷屆奧運會對舉辦國旅游業(yè)的影響作了個案研究。2003年，羅秋菊又進行了世界大型體育事件對舉辦國旅游業(yè)影響力的案例分析。
2002年，高維忠則從事件旅游的性質、類型、意義和政策建議等方面對粵北山區(qū)旅游發(fā)展進行了探討。
這一階段，國內專門涉及事件及事件旅游的專業(yè)理論文獻還不多，總體上來看，內容多集中于事件旅游基礎理論的研究以及大型事件作為研究案例，缺乏對事件旅游專門系統(tǒng)的研究，這些研究不僅缺乏深度，而且還未步入事件旅游研究的規(guī)范軌道，甚至連事件旅游的術語都還沒有納入正規(guī)的旅游研究學術領域。
1.2目前研究進展
從中國期刊數(shù)據(jù)庫的文獻查閱結果來看，2003年以后，關于事件旅游的研究顯然已經成為了學者關注的熱點之一。尤其是隨著2006年杭州世界休閑博覽會的成功舉辦，2008年北京奧運會以及2010年上海世博會的成功申辦與積極籌辦，事件旅游的研究已逐步成為了國內旅游問題研究的熱點之一。綜觀目前的文獻，國內事件研究主要集中在四個方面：
1.2.1從城市旅游發(fā)展的角度對事件進行研究
如胡燕雯的《事件旅游：都市旅游競爭的制高點——以京滬穗為例》，提出以事件為吸引物的旅游已成為城市旅游賣點的重要組成部分，有助于提高城市旅游的競爭力。還有如蓋宏君等的《事件旅游對城市旅游發(fā)展的影響》，認為事件旅游對舉辦城市旅游的發(fā)展有著重大而深遠的影響，提出城市旅游發(fā)展事件旅游形勢大好的同時也會不可避免地產生消極影響。
1.2.2對旅游事件產品開發(fā)設計和管理方面的研究
如馮衛(wèi)紅的《專業(yè)型節(jié)事活動的策劃與運作初探——以平遙國際攝影節(jié)為例》，提出對于專業(yè)性和學術性較強的節(jié)事活動，其策劃與運作要求較高，文章以平遙國際攝影節(jié)為例，初步探討了專業(yè)型節(jié)事活動的策劃要點和運作機制，并研究了節(jié)事活動與旅游地的相互促進作用。
1.2.3事件旅游效應分析、營銷策略以及市場化運作等方面的研究
如張麗等的《重大事件的旅游效應分析及營銷策略》，分析了事件旅游對旅游目的地的各種效應，同時通過對旅游市場細分、目標市場定位、供需方面的規(guī)律等方面的分析，進一步提出了事件旅游的營銷策略。還有如辜應康等的《節(jié)事旅游市場化運作研究——以上海旅游節(jié)為例》，探討了當前我國節(jié)事旅游市場化運作的必要性和運作模式。
1.2.4大型事件的研究
隨著國內舉辦大型事件的增多，如青島國際啤酒節(jié)、昆明博覽會、博鰲亞洲論壇、桂林《印象劉三姐》以及2008年奧運會的成功舉辦和即將到來的2010年上海世博會，越來越多的學者轉向關注大型事件旅游影響研究。如何建民的《奧運與旅游相互促進的功能及方式——基于常規(guī)旅游價值鏈與全面營銷導向的研究》，分析了奧運會作為特大型事件旅游與常規(guī)旅游之間具有重要的互補性和互促，并進一步研究了如何發(fā)揮這種互補性和互促的具體方式。還有如李艷等的《悉尼奧運旅游后續(xù)效應分析及對北京奧運旅游的啟示》，通過對悉尼奧運會舉辦前、中、后旅游效應的發(fā)展變化的分析，提出了北京奧運旅游的建議。
2事件旅游的概念分析
2.1目前已有的事件旅游的概念
美國事件業(yè)學者GetzD對“事件旅游”定義為兩方面的含義：一方面，事件旅游是對事件進行系統(tǒng)規(guī)劃、開發(fā)和營銷的過程，其出發(fā)點是使事件成為旅游吸引物、促進旅游業(yè)發(fā)展的動力、旅游形象的塑造者、提升旅游目的地地位的催化劑，事件旅游發(fā)展戰(zhàn)略還要對新聞媒介和不良事件的管理做出規(guī)劃；另一方面，事件旅游要對事件市場進行細分，包括分析和確定什么人將進行事件旅行、哪些人可能會離開家而被吸引前來參與事件。
羅秋菊認為，事件旅游專指以各種節(jié)日、盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式，也有學者稱其為“節(jié)事旅游”或“節(jié)慶旅游”。
吳書鋒等人認為，大型事件旅游是指以大型事件為依托的，針對大型事件的參與者及觀賞者提供的旅游相關服務形式，提供相關服務是大型事件旅游的實質“。他們提出了”大型事件旅游“的概念，首先有一個前提條件進行限定——大型事件主要是指大型會展”與“大型體育賽事”兩大類型。從此角度出發(fā),給出了事件旅游的定義。
楊強認為，事件旅游是指事件活動舉辦期間，事件本體足以吸引社區(qū)居民和外來旅游者參與事件活動，并具有“慶祝”性質的旅游活動。
文彤認為，事件旅游即是指以各種事件的舉辦、發(fā)生為核心吸引力的一種特殊旅游形式，這類事件包括會展博覽、文體賽事、商務會議、節(jié)慶活動等，有學者將其統(tǒng)稱為旅游事件。
李晉宏等人認為，事件旅游是在旅游目的地通過人為的事件策劃與管理而產生的一些特殊事件，繼而成為旅游吸引物，使當?shù)孬@得提升旅游品牌、擴大旅游市場、推動旅游業(yè)發(fā)展的機會。
2.2事件旅游概念中的關鍵詞
2.2.1資源依托
任何旅游項目的開發(fā)都有其資源依托，而事件旅游也不例外，它是以各種事件的舉辦、發(fā)生為旅游資源加以開發(fā)、利用，包括各類展覽會、博覽會、文體賽事、商務會議以及節(jié)慶活動等。這些事件中有些是直接針對旅游業(yè)的專業(yè)性事件，如上海旅游節(jié)、杭州世界休閑博覽會、桂林印象劉三姐等；還有一些則是其他類型的事件，但也能為旅游業(yè)的發(fā)展帶來一定的作用，如青島國際啤酒節(jié)、北京奧運會等。
2.2.2吸引力
前面提到事件旅游的資源依托是各類事件，但并非所有事件都可以作為事件旅游資源加以開發(fā)，旅游產品開發(fā)的一個前提條件就是吸引力因素。只有對旅游市場具有吸引力，才有可能吸引旅游者前來旅游，獲得效益，才有開發(fā)的價值。
2.2.3發(fā)展目的
各地發(fā)展旅游業(yè)的目的都是為了提高知名度，獲得經濟效益。而發(fā)展事件旅游的目的即是提升目的地旅游品牌，提高其知名度，擴大旅游市場從而實現(xiàn)旅游業(yè)的發(fā)展。
綜上所述，筆者認為事件旅游是指以各類事件的舉辦、發(fā)生為核心吸引力的一種旅游形式，目的是通過人為的事件策劃與管理是之成為旅游吸引物，以推動當?shù)芈糜螛I(yè)的發(fā)展。
參考文獻
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(一)會計過錯歸責原則
（1）無過錯責任原則
無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，與造成損害原因有關的人也應承擔民事責任。執(zhí)行這一原則主要不是根據(jù)責任人的過錯，而是根據(jù)損害的客觀存在、行為人的活動以及行為人所管理的人或物的危險性質與所造成的損害后果的因果關系，而特別加重其責任。無過錯責任原則的特點是不管當事人是否存在過錯，只要其他侵權條件成立就必須承擔民事責任。
（2）過錯責任原則
過錯責任原則是指行為人僅在有過錯的情況下承擔民事責任，沒有過錯就不承擔民事責任。在過錯責任原則下，無過錯即無責任，即使造成了事實上的侵權行為，只要當事人沒有過錯就不必承擔民事責任。過錯責任原則有兩種形式，一種是一般的過錯責任原則，另一種是過錯推定原則。
(二)過錯推定原則適用于會計的民事責任的理由
（1）有利于維護注冊會計師的生存空間
從我國《民法通則》的規(guī)定和現(xiàn)代侵權法的發(fā)展趨勢來看，無過錯責任僅在環(huán)境污染、高危作業(yè)、產品責任等少數(shù)幾個領域之中，而且背后通常有著強大的責任保險來做支撐，即透過保險制度將責任分散到大眾之中。盡管注冊會計師責任保險和執(zhí)業(yè)風險基金在我國已經出現(xiàn)，但其發(fā)展時間較短、制度又未完善，如果貿然對注冊會計師適用無過錯責任，勢必將會導致該行業(yè)成為“高危行業(yè)”，大量的業(yè)界人才紛紛逃離，造成行業(yè)萎縮，而留下來的少量注冊會計師出于競爭減少和審計風險的考慮，自然會大幅提高審計費用，這樣將變相增加上市公司乃至整個社會的成本負擔，因此無過錯責任不可取。
（2）對審計制度體現(xiàn)出真正的尊重
那種認為審計實際上提供了一種“保證”或者“保險”的觀點，實際上是對審計的本質缺乏了解。注冊會計師的責任是遵照審計準則對財務報表進行審計，一般來說注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中保持了應有的職業(yè)謹慎，實施了必要的審計程序，能夠發(fā)現(xiàn)審計報表中存在的不實陳述，但只能是合理地保證報表在所有重大方面的合法性、公允性。如果上市公司管理層故障隱瞞以及企業(yè)環(huán)境存在的不確定性，注冊會計師的審計仍然不足以提供絕對的保證，讓注冊會計師承擔無過錯責任有失公允。
（3）尊重和維護了廣大投資者的利益
盡管注冊會計師對于委托人來講處于信息弱勢，但相對于證券市場上廣大的投資者，注冊會計師作為財務信息的直接審計者仍處于主導或者優(yōu)勢地位。如果采取一般過錯的歸責原則，則必須證明注冊會計師存在過錯，而采用過錯推定原則，讓注冊會計師來承擔已履行舉證責任是比較合理的，這也是國際上的通行做法。
三、會計法律責任的成因
(一)社會因素
社會公眾對會計的高度期望和高度信任是導致會計法律責任產生的社會因素。近年來隨著我國經濟社會的不斷發(fā)展和金融市場的不斷完善，會計工作的需求不斷加大，同時人們對會計信息和會計工作的質量也越來越重視。但同時由于社會大公對會計行業(yè)還缺乏足夠的了解，導致社會大公對會計提出了許多不合理要求，各方利益集團和報表使用者希望會計能查出被審單位報表中存在的所有違法行為和問題，而事實上這混淆了審計責任和會計責任。由于受成本、審計方法、審計時間等因素的影響，會計發(fā)現(xiàn)被審計單位所有違法行為和問題是不可能的。所以高度期望和高度信任是導致會計法律責任產生的主要社會因素。
(二)經濟因素
隨著我國經濟社會的不斷發(fā)展，會計工作的需求不斷加大，但同時會計行業(yè)競爭也越愈演愈烈。一些會計人員在經濟利益驅動下，與被審計單位串通造假，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，喪失了自身的職業(yè)道德。而一些會計事務所為了爭奪客戶、提高業(yè)務量、追求經濟效益，在選擇被審計單位時，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。同時由于我國的審計費用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務所制定了最低收費標準，為了生存和發(fā)展注冊會計師不得不降低審計成本.也就不可能花費大量人力，物力去審計某一個項目，審計質量可想而知。
(三)環(huán)境因素
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二、人才難求和人才難留現(xiàn)象并存昆明共有11所大中專院校，每年旅游專業(yè)畢業(yè)生將近8000人，這為景區(qū)吸納入力資源提供了一個很好的基礎。加之旅游業(yè)是一個朝陽產業(yè)，產業(yè)地位不斷提升，同此旅游企業(yè)對吸引其他行業(yè)或專業(yè)的年輕人也有一定的優(yōu)勢。從近幾年看，對景區(qū)而言，人力資源供給的數(shù)量比較充裕，在市場上比較容易招聘到一般的員工。但是博士、碩士不愿到基層工作，本科生畢業(yè)后短時間內不會被委任重要的管理工作，需從基層員工做起，一般兩年之后才可能得到升遷的機會。目前的狀況是絕大多數(shù)大學生不愿從基層工作做起，加之旅游業(yè)效益已不如以前，嚴重影響了高校優(yōu)秀人才到旅游行業(yè)就業(yè)，導致市場緊缺優(yōu)秀的旅游景區(qū)管理人才、市場營銷人才、高層次的經營管理人才和復合型人才。更為嚴重的是，現(xiàn)在旅游業(yè)內每年有不少的人才流向業(yè)外。
三、員工結構優(yōu)勢不強目前昆明市旅游景區(qū)員工的年齡結構基本呈階梯狀分布，隨著管理層的升高，其年齡段從25歲一45歲之間呈逐漸增大趨勢，45歲以后又呈下降趨勢，符合景區(qū)對各個層次崗位上員工的需求，其年齡結構較為合理，不足之處在于55歲以上的高層管理人員則出現(xiàn)了斷層。與4A景區(qū)員工的年齡結構相比，昆明市3A景區(qū)各階層的員工年齡結構單一，35～45歲年齡段的員工居多，出現(xiàn)了較為嚴重的員工老齡化，景區(qū)缺“新鮮血液”；高層管理人員同樣出現(xiàn)了斷層，不能較好地適應當前市場經濟發(fā)展的要求。昆明市4A旅游景區(qū)員工的學歷狀況雖然好于3A景區(qū)員工的學歷水平，但高學歷、高素質的員工從總體上來說還是比較缺乏。因此，旅游景區(qū)招聘和培養(yǎng)高素質的管理人才隊伍成為當務之急。女性員工所占的比例明顯低于男生，尤其是在高層管理人員中
四、員工培訓注重形式和數(shù)量，忽視內容和質量隨著旅游市場競爭的加劇，昆明景區(qū)對培訓越來越重視。云南省旅游局下設有教育培訓中心，負責旅游行業(yè)員工的培訓工作，但由于工作未真正得到重視，成效不大。在培訓的方式等方面隨意性較大，未能切實體現(xiàn)員工需求，未能與員工潛力開發(fā)有效結合起來。由于人力資源開發(fā)的低效，使許多老員工在景區(qū)的快速發(fā)展中面臨落伍的危機，而相當一部分員工的潛力又未能真正發(fā)揮出來。目前，昆明市旅游景區(qū)員工的培訓從總體上分為職業(yè)和發(fā)展培訓兩大類。
1.職業(yè)培訓。新員工被錄用后，景區(qū)通常要進行為期3～7天的新員工崗前培訓，培訓內容主要包括民族文化基本知識、各景區(qū)知識介紹等；對景區(qū)導游要進行導游基礎知識、業(yè)務知識的培訓；對景區(qū)攝像員要進行景區(qū)攝影和攝像知識的培訓。培訓結束后，再由各部門根據(jù)各崗位的具體要求，進行崗前的崗位培訓，并經考核合格后予以上崗，新員工的試用期一般為3～6個月。
2.發(fā)展培訓。除了對新員工進行必須的崗前培訓外，各景區(qū)往往會結合景區(qū)的具體實際，常年定期和不定期地進行各種形式和內容的培訓(如英語會話、崗位規(guī)范、規(guī)章制度、禮儀禮節(jié)、衛(wèi)生安全知識、服務技巧、職業(yè)道德、電腦操作、服務心理、顧客心理、處理投訴等內容)。以昆明市3家4A景區(qū)和2家3A景區(qū)為例，所有的旅游景區(qū)都對員工進行了包含英語會話、禮儀禮節(jié)、崗位規(guī)范、規(guī)章制度、衛(wèi)生安全等內容的培訓；80％的景區(qū)培訓包括職業(yè)道德和服務技巧；60％的景區(qū)培訓包括電腦知識；40％的景區(qū)培訓包括歌舞、纜車、汽艇駕駛員等其他項目。培訓工作仍然存在明顯的問題，如對員工進行處理投訴培訓和國內進修的景區(qū)僅占20％，沒有日語會話、方言培訓和國外進修。在培訓創(chuàng)新方面，培訓方式單一，以傳統(tǒng)培訓為主，培訓理念有些陳舊，體現(xiàn)時代特征的新知識、新方法、新觀念、新技術不能及時反映或補充到培訓工作中。現(xiàn)代化教學手段落后，網(wǎng)絡教育滯后。由于只重視形式和數(shù)量，忽視內容和質量，使得有的員工把培訓當成額外的負擔。可見，培訓工作的科學規(guī)范性還有待于進一步加強。
五、景區(qū)的激勵機制缺乏創(chuàng)新根據(jù)調查，昆明市旅游景區(qū)采用以職務晉升、公開表揚予以激勵的占100％；采用加薪、實物獎勵、口頭表揚的占60％；以績效獎金和入黨形式的占40％；年終獎金、旅游、休假等形式予以獎勵的占20％；記功形式的占10％.從本次調查的結果來看，員工更看重的是物質獎勵，尤其是金錢獎勵。88％的員工認可景區(qū)以獎金的方式予以獎勵，6.67％的員工認可精神激勵相結合，2.67％的員工認可物質獎勵與精神激勵相結合，2.66％的員工認可職務晉升的獎勵方式。目前，昆明市旅游景區(qū)多種多樣的激勵方法對員工激勵起到了激勵作用，在保證員工的積極性和高效率、高服務質量方面取得了一定的成效。但也有一些激勵措施在管理職能上出現(xiàn)了一些問題，如：物質激勵不靈活，物質獎勵過程中均勢失衡，導致激勵走向反面；精神激勵與物資激勵未能相輔相成，精神激勵不起作用；沒有考慮對景區(qū)員工采取個性化的激勵措施，根據(jù)每個員工的不同需要提高激勵的有效性，目前的獎勵措施難以滿足員工的動態(tài)性和差異性。以主管級干部和部門經理的升遷為例，從調查的結果來看，主管級升遷最主要的原因是職工的工作表現(xiàn)，100％的景區(qū)均持此觀點。其他原因有考績、忠誠度(均為60％)、學歷(40％)、年資、人際關系、溝通能力和社會關系(20％)。超級秘書網(wǎng)
另外，80％的景區(qū)部門經理的升遷以內升為主，20％的景區(qū)以外聘為主。以內升為主是較為科學的方式，因為內部員工比較了解自己所在景區(qū)及部門的情況(包括工作情況和員工情況)，較有把握將工作做好。同時，內部升遷有利于提高員工的積極性，減少一些優(yōu)秀員工因感到升機會渺茫而離開景區(qū)。由于這種做法過多地強調了景區(qū)的實際工作經驗，這種人才使用的封閉性在一定程度上限制了業(yè)外優(yōu)秀管理人才進入景區(qū)工作。但是在知識經濟時代，由于社會及勞動者自身需求的變化，激勵機制所涉及的范圍和內容更加寬泛，不同的員工以及每個員工在不同時期的需求也會不同，激勵機制必須不斷的創(chuàng)新才能發(fā)揮更重要的作用。
六、員工滿意度低，影響員工的忠誠度有研究表明：不滿意的顧客會把不滿意告訴22個人，而滿意的顧客只將滿意告訴8個人。如果把顧客理解為內部顧客的話，景區(qū)員工滿意度造成的影響是巨大的。員工滿意度是員工實際感受和心理預期之差。不同級別、不同心理狀態(tài)的員工對企業(yè)的心理預期是不一樣的，因此關注方面、關注程度也不同。通過對此次問卷調查的結果進行分析，顯示出81.58％的員工對薪酬不滿。以民族村各村寨歌舞演員為例，歌舞演員每天的工作時間長達10個小時，同樣的歌舞節(jié)目，每天表演五場，其中有的節(jié)目表演周期長達十年之久。逢黃金周，要提前一個月在業(yè)余時間排練新的歌舞節(jié)目。歌舞演員的月收入僅700余元(黃金周有加班工資，但當月收入不會超過1000元)，退休后的生活沒有保障。長此以往，會導致員工對企業(yè)喪失忠誠，員工沒有忠誠，而企業(yè)也會覺得培訓是為他人做嫁衣，這樣會形成惡性循環(huán)。
七、缺乏高層次復合型人才近年來，昆明市的獨生子女不愿意從事服務行業(yè)的工作，認為是伺候人的工作，不夠體面。而來自各地州、縣市的員工雖然珍惜服務行業(yè)的工作，但是他們中有的員工自身素質不高，普通話不標準，更談不上外語水平和與國際接軌的能力了。此外，由于云南省旅游業(yè)超常規(guī)的發(fā)展，旅游競爭的全球化，旅游學科建設和基礎理論研究的滯后而導致了高層次的經營管理人才、復合型的人才建設不能滿足旅游業(yè)發(fā)展的需求。目前僅有云南省旅游中等專業(yè)學校開設有景區(qū)管理專業(yè)，省內包括全國較少有培養(yǎng)景區(qū)管理所需要的景區(qū)規(guī)劃、景區(qū)營銷、景區(qū)形象、景區(qū)財務管理、資產管理、設備管理和不同類型景區(qū)實用型人才。結語昆明旅游景區(qū)雖然在競爭中取得了成功，但并不能說其人力資源開發(fā)與管理已成為一流，兩者的關系并不是正相關。相反，在景區(qū)的快速發(fā)展中，更容易暴露出入力資源開發(fā)與管理存在的問題，對這些問題的認真反思應該成為制定景區(qū)人力資源開發(fā)與管理策略的前提。
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二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式
涉及未成年人產生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權歸屬及如何監(jiān)護等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決。”據(jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護的權利義務（教育、管教、保護均為監(jiān)護內容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護權的行使及其他權利義務和撫養(yǎng)義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護權的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護權。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護權；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護權，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監(jiān)護權只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導致上述情況發(fā)生的重要原因。
（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經濟情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護等監(jiān)護權利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權利引爭時，雙方產生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發(fā)生矛盾等。對上述種種產生訴訟的情況，目前有關未成年人監(jiān)護的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時還會出現(xiàn)官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經審結，但是當事人之間為未成年子女的監(jiān)護產生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。
（三）協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學校統(tǒng)計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。
（四）未成年人撫養(yǎng)費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負擔能力和當?shù)氐纳钏酱_定。”在具體操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當?shù)氐钠骄钏綖榍疤幔@對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標準，以及個體經營者或”下海“經商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。
同時，因有關對撫育費內容未作具體規(guī)定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。
（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學校與監(jiān)護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規(guī)定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。
（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環(huán)節(jié)上相關的規(guī)定過于概括，缺乏相應的法律責任的規(guī)定，同時也未設立專門機構從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護人的行為。
造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。
三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議
（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護權單方行使原則。
在父母離婚時，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護人，賦予另一方對子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權（即探視權），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監(jiān)護人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監(jiān)護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”我國香港特區(qū)的未成年人《監(jiān)護條例》中規(guī)定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護。一方監(jiān)護，不影響另一方對子女履行撫養(yǎng)義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護人時，我們認為應明確以下內容：
（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監(jiān)護權。
（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。
（3）如果父母達成的關于子女監(jiān)護權協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監(jiān)護機關的請求或依職權改定。
（二）明確規(guī)定關于未成年子女監(jiān)護權的確認原則。
立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監(jiān)護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規(guī)定為：離婚時，法院在確定監(jiān)護權歸屬父母何方行使時，應根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學習環(huán)境；3父母在監(jiān)護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業(yè)、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護權的特殊情形；6未成年子女保護機關或監(jiān)護機關的意見。
（三）增設離婚父母一方對子女的探視權制度。
現(xiàn)代社會許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規(guī)定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經驗，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：
一是確定探視權人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監(jiān)護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。
二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權等，以防止對方濫用監(jiān)護權，保護未成年子女的合法權益。
三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對此離婚雙方應達成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。
四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。
五是在刑法和治安管理條例等法律法規(guī)中明確對侵犯一方探視權或另一方監(jiān)護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監(jiān)護范圍的行為，有關法律應明確規(guī)定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規(guī)也應明確應當由有關機關作為其監(jiān)護人向人民法院，依法追究當事人的法律責任。
（四）嚴格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。
（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節(jié)，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調解協(xié)議，也是極為必要的。
（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規(guī)定了當事人在申請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協(xié)議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。
（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時應考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對該問題發(fā)生爭執(zhí)時行使是不全面的。即使達成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應征求該子女的意見。
（五）提高有關撫育費標準。
一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。
二是當事人可以在離婚調解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協(xié)議時，應承擔支付一定數(shù)額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院執(zhí)行庭可予以強制執(zhí)行。
三是離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時維持未成年子女利益。
四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標準：
（1）對收入相對穩(wěn)定的國家機關和事業(yè)單位工作人員，工資波動不大，且隨著經濟的發(fā)展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。
（2）對個體經營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當?shù)仄骄钏降囊槐叮瑢洜I虧本的，按當?shù)仄骄钏浇o付。
（3）對單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費的，如一方從事第三產業(yè)，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對不參與第三產業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當?shù)厣钏降模幢壤o付，比例低于當?shù)厣钏降模串數(shù)仄骄钏浇o付。
篇9
一、民事責任能力的各種定義與評析
(一)民事責任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據(jù)側重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區(qū)分，當然，在立法技術上，這區(qū)分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區(qū)別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。
“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變?yōu)槭聦嵟袛唷敵姓J，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。
獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。
到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。
二、民事責任能力的邏輯分析
(一)民事責任能力的縱向邏輯關系
民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數(shù)學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規(guī)定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。
通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。
(二)民事責任能力的橫向邏輯關系
民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規(guī)定在總則里外，其他人格權都規(guī)定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區(qū)別的問題”。
關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。
這樣的規(guī)定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。
通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯(lián)，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責任法。
三、民事責任能力概念的界定
本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規(guī)范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優(yōu)點：
篇10
民事訴訟法規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。當事人如果不能提供足夠的證據(jù)來證明自己的主張成立，則要承擔不利于自己的敗訴后果。那么，在審判實踐活動中，審判人員如何指導好當事人舉證，就成了一個至關重要的問題。筆者在此對指導當事人舉證應幾個問題，談點粗淺的看法。
一、指導當事人舉證要針對不同的案件不同的當事人全面客觀地進行
目前，誰主張誰舉證的原則已在民事訴訟活動中全面實施，但在指導當事人舉證方面，存在著審判人員原則強調多，具體指導少的問題。由于受到各方面條件的限制，當事人不可能把發(fā)生在訴訟前的事實原原本本地重現(xiàn)于法庭，要想掌握案件事實，做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩處理好每一起案件就應該指導當事人全面客觀實事求是的舉證，同時審判人員對案件事實的認識也是受到證據(jù)材料的限制，只有在占有大量的證據(jù)材料后，才能辨明事實真?zhèn)巍Ｓ械漠斒氯藶榇蜈A官司只提供對自己有利的證據(jù)，不提供與其相關聯(lián)的其它證據(jù)；有的當事人不懂如何舉證，拿來的證據(jù)不能說明問題，與案件事實無關，起不到證明的作用；有的當事人規(guī)避法律出偽證，這些問題的存在都與我們指導當事人舉證不利有關。案件類型不同，就需要不同的證據(jù)來證明案件事實，如人身損害賠償案件，當事人應將侵權損害發(fā)生地、起因、過程、損害的程度、在場目擊者及住院治療情況，傷殘情況的鑒定，誤工損失等證據(jù)材料提交法庭，只有這些材料齊全才能認定損害事實的存在，否則就難以確認案件事實和后果，確定責任劃分賠償標準。因此，法院立案庭的接待人員要指導當事人把與案件有關的直接證據(jù)及相關的證據(jù)全面提并到法庭，不能只提供對自己有利的證據(jù)。有直接證據(jù)和原始證據(jù)的必須提供直接證據(jù)和原始證據(jù)。審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)有很多當事人把原始證據(jù)自己保存，把復印件交到法院，法院就將復印件做為證據(jù)存卷加以認定，筆者認為這是錯誤，例如債務案件的借據(jù)應提交法庭的當事人親筆書面的原始借據(jù)，如果不提供原始憑證，對證據(jù)的效力就難以確認。有些證據(jù)需要用間接證據(jù)相認證，立案接待人員要指導當事人提供與其相關的證據(jù)并告知不舉證要承擔敗訴后果。過去由于我們有些案件指導舉證不利，當事人在一審沒有全面客觀的舉證，出現(xiàn)把證據(jù)交到上訴審法院，這樣人為的造成更審和改判等問題的出現(xiàn)，就沒有全面具體的指導當事人舉證，定案根據(jù)不足，使認定案件事實出現(xiàn)差錯造成錯判。致使審判活動處于混亂狀態(tài)，這是應該引起我們高度重視的一個問題。
二、審判人員對當事人舉證的合法性要進行審查，證據(jù)來源必須合法
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學生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數(shù)學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。
從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發(fā)生。依據(jù)有關法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發(fā)生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。
需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發(fā)生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學后、節(jié)假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發(fā)生的；以及其他在學校管理職責范圍外發(fā)生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。
二、學生傷害事故的法律責任
法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會發(fā)生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。
學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規(guī)定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監(jiān)護人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。
1、學校責任
學校責任是指由于學校或者從事職務行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發(fā)展，還是對法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規(guī)定，基本上明確了學校的責任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛(wèi)、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規(guī)定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關規(guī)定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發(fā)現(xiàn)學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學生的監(jiān)護人，導致未成年學生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當?shù)惹闆r的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發(fā)展。
2、學生及未成年學生監(jiān)護人的責任
學生及未成年學生監(jiān)護人的責任是指學生及未成年學生的監(jiān)護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準則、學校的規(guī)章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監(jiān)護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監(jiān)護職責的；⑤學生或者未成年學生監(jiān)護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學生及未成年學生的監(jiān)護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監(jiān)護人提高安全意識，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。
另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據(jù)實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當?shù)慕洕捌渌矫娴膸椭?、第三人責任
第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監(jiān)護人承擔的責任。
需要指出的是，學生傷害事故的發(fā)生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。
不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象。不可抗力作為免責條件的依據(jù)是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發(fā)生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據(jù)。
三、學生傷害事故防范與處理對策
不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執(zhí)法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。
（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發(fā)生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發(fā)生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。
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注冊會計師的法律責任是指注冊會計師在承辦業(yè)務的過程中，未能履行合同條款，或者未能保持應有的職業(yè)謹慎，或出于故意未按專業(yè)標準出具合格報告，致使審計報告使用者遭受損失，依照有關法律法規(guī)，注冊會計師或注冊會計師事務所應承擔的法律責任。按照應該承擔責任的內容不同，注冊會計師的法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任三種，三種責任可以同時追究，也可以單獨追究。
二、注冊會計師法律責任的成因
(一)社會因素
社會公眾對注冊會計師的高度信任和高度期望值是導致注冊會計師法律責任產生的社會因素，近幾年來，社會公眾對注冊會計師出具的審計報告越來越關注，社會公眾對注冊會計師的信任度和期望值也越來越高，但同時由于社會公眾對注冊會計師行業(yè)還缺乏足夠的了解，因此，導致社會公眾對注冊會計師提出了許多不合理要求，各方報表使用者和利益集團希望注冊會計師能查m被審單位報表中存在的所有錯誤，舞弊和違法行為，事實上這是混淆了會計責任和審計責任的區(qū)別，一旦審計報告結論與被審單位實際情況不符．投資者或債權人遭受了損失，他們總是希望從其他方面得到補償而不管是誰的錯誤。另一方面由于受審計時間，審計方法及成本的制約，注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤．舞弊及違法行為是不可能的。
(二)經濟因素
近年來，隨著注冊會計師行業(yè)競爭的加劇．一些事務所為了提高業(yè)務量、爭奪客戶、追求經濟效益，在選擇被審計單位時喪失了應有的慎重，沒有采取必要的措施對被審計單位的歷史情況進行必要的了解，評價它的品格，弄清委托的真正目的。少數(shù)注冊會計師在自身利益的驅動下，不顧職業(yè)道德，迎合委托方的無理要求，對被審計單位報表中的虛假錯弊聽之任之，出具虛假審計報告，或與被審計單位串通造假。同時由于我國的審計費用比國際同行低，一些政府部門都為會計師事務所制定了最低收費標準，為了生存和發(fā)展注冊會計師不得不降低審計成本．也就不可能花費大量人力，物力去審計某一個項目，審計質量可想而知。
(三)環(huán)境因素
我國現(xiàn)階段市場經濟運行的不規(guī)范性是注冊會計師法律責任的環(huán)境因素。從公司內部環(huán)境來看，目前我國公司法人治理結構形同虛設，國有法人股缺位，股權過度集中，董事會、監(jiān)事會由大股東操縱，或由內部人控制的情況十分嚴重，從而給公司管理當作盈利管理，粉飾報表、操縱利潤提供了可乘之機。公司內部控制的缺失造成公司內部控制的松散和低效，高級管理層對財務報告，特別是對會計政策隨意選擇和變更，公司由一人或少數(shù)幾人把持或壟斷財務決策，內部審計人員缺少獨立性和號業(yè)訓練，內部審計部門的設置只具象征意義。經營者由被審計人變成了審計委托人，注冊會計師在激烈的市場競爭中遷就上市公司，默許上市公司造假，幾乎成了一種“理性選擇”注冊會計師是市場的重要參與者，他們的行為必然受到市場其他參與者的影響，沒有好的執(zhí)業(yè)環(huán)境，注冊會計師很難獨善其身。
(四)法律因素
我國相關的法律法規(guī)滯后于經濟發(fā)展的實際需要是造成注冊會計師法律責任的法律因素。隨著市場經濟的發(fā)展，會計環(huán)境的不斷改變，在對會計信息的不同認識而產生的法律沖突中，有關民事糾紛的問題最多。可是，這方面的規(guī)定恰恰是最不完善、也是最為缺乏的。
三、避免注冊會計師承擔法律責任的對策
(一)補充完善有關法律法規(guī)中對注冊會計師法律責任的規(guī)定
注冊會計師行業(yè)出于行業(yè)自身利益和發(fā)展的需要．不應坐等立法及司法機構對有關法律法規(guī)進行修訂，而應積極主動地設法解決不同法律之間的矛盾問題。財政部也應當就注冊會計師法律責任問題積極與有關司法部門進行協(xié)調，以保護注冊會計行業(yè)的合法權益。與注冊會計師法律責任最為密切相關的法律是《中華人民共和國注冊會計師法》，由于該法頒布時間較早，在實際執(zhí)行過程中存在很多問題，如對民事責任的規(guī)定相對薄弱，缺少關鍵的過錯和因果關系要件；與隨后頒布的其他法律法規(guī)中的相關部分失調；對法律責任的界定模糊等．故該法目前在有關方面的推動下正在進行修訂。補充完善《注冊會計師法》等有關法規(guī)，在相關法律中增加保護注冊會計師權益的條款，在法律責任對象、責任范圍和責任程度等方面給予明確規(guī)定．從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。
(二)確定《獨立審計準則》在司法實踐中的地位
《獨立審計準則》依據(jù)《注冊會計師法》制定，由財政部頒布實施，因此它屬于行政法規(guī)范疇，應當具有一定的法律效力。《獨立審計準則》是注冊會計師執(zhí)行獨立審計業(yè)務的權威性專業(yè)標準，各會計師事務所和注冊會計師在執(zhí)行《注冊會計師法》第十四條規(guī)定的審計(驗資)業(yè)務時，必須遵照執(zhí)行。然而，在現(xiàn)實司法實踐中，《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標準，不足以成為注冊會計師的辯護依據(jù)。《獨立審計準則》是判斷注冊會計師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術依據(jù)，特別是其中的會計責任與審計責任、公允性、合理保證等概念的闡述．對于保護注冊會計師。合理確定注冊會計師的法律責任至關重要。在此情況下，基于維護注冊會計師的利益，必須提升《獨立審計準則》的法律地位，使它成為重要的司法依據(jù)．否則它根本不能起到保護注冊會計師的作用。
(三)倡導建立合伙制會計師事務所
從1998年開始，會計師事務所開始脫鉤改制，并于1999年底全部完成。據(jù)統(tǒng)計．脫鉤改制后大部分的事務所采用了有限責任制形式，少部分事務所采用了合伙制形式。有限責任會計師事務所為了在激烈的競爭中能夠贏得主動，穩(wěn)定客戶。提高市場占有率而往往忽略或放棄了獨立審計準則。因此，注冊會計師協(xié)會應適應當前注冊會計師內憂外患的環(huán)境和國際注冊會計師行業(yè)的發(fā)展要求，加快制定合伙制會計師事務所的具體組織細則和運作程序，積極引導和推動會計師事務所進行合伙制改制，以強化整個注冊會計師行業(yè)對于信用風險的認識，樹立注冊會計師“誠實守信”的公眾形象。
(四)完善上市公司的法人治理結構。提高財務信息的披露標準
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改革開放給我國注冊會計師行業(yè)創(chuàng)建了廣泛的發(fā)展空間。注冊會計師自80年代初恢復以來，在社會主義市場經濟建設中發(fā)揮了其他行業(yè)不可替代的作用。然而，它畢竟只走過近20年的歷程，較之國際會計師行業(yè)150多年的發(fā)展歷史，還顯得較為年輕。因此有必要對注冊會計師及其法律責任的發(fā)展過程作細致的總結研究，掌握注冊會計師法律責任的歷史背景，并從理論上探討注冊會計師法律責任的規(guī)范。
中國注冊會計師行業(yè)在恢復初期，審計理論界對注冊會計師法律責任的研究未能引起足夠的重視，這同當時的社會歷史背景具有密切的關系，由于當時在執(zhí)業(yè)實踐中還沒有出現(xiàn)有關注冊會計師法律責任的訴訟案例。進入90年代以后，由于改革開放的縱深發(fā)展，市場經濟建設的不斷推進，注冊會計師因驗資業(yè)務糾紛而被推上民事法庭的事件越來越多，并逐漸蔓延到審計、工商年檢、評估、盈利預測等所有注冊會計師參與的業(yè)務之中，形成—股注冊會計師行業(yè)始料不及的訴訟浪潮。
上海復旦大學的李若山博士在論及中國注冊會計師民事法律責任時闡明：“根據(jù)中國近年來發(fā)生的一些較有影響的典型案例，我們把注冊會計師法律責任的發(fā)展過程劃分為醞釀、萌芽、縱深發(fā)展三個階段”，筆者支持這一論斷。
(一)注冊會計師法律責任的醞釀階段
這一階段可以從1981年在上海成立中國經濟體制改革后的第一家會計師事務所開始，它標志著我國注冊會計師行業(yè)得以恢復建立。這一時期大約持續(xù)到1991年共計10年時間，注冊會計師行業(yè)可謂生活在“世外桃園”之中，客戶幾乎沒有就審計業(yè)務同審計職業(yè)界發(fā)生法律糾紛，而主管該行業(yè)的財政部門也從未因注冊會計師工作過失對他們進行任何處罰，這一段時間可以稱為中國注冊會計師法律責任的醞釀階段。
在法律責任發(fā)展的醞釀階段，有其特定的社會經濟環(huán)境。就職業(yè)外部來講，注冊會計師行業(yè)是新生事物，處于發(fā)展初期，人數(shù)也相當有限，也沒有對社會經濟環(huán)境產生太大的影響。同時，國家出于促進注冊會計師行業(yè)發(fā)展的需要，更多地從政策方面保護注冊會計師職業(yè)界的利益，在體制上把注冊會計師看作國家干部，把事務所作為國家事業(yè)單位，沒有從法律上考慮注冊會計師是否承擔法律責任。就審計客戶來講，當時會計師事務所面臨的審計對象大部分是三資企業(yè)，這些企業(yè)的特點是投資各方一般都直接參與了企業(yè)的經營管理，而不像股份公司那樣，存在明顯的所有權與經營權的分離，這些企業(yè)財務報表的編制與使用基本上是同一層次的。當時的一些股份企業(yè)尚處于試點階段，加之國家經濟當時處于一種求大于供的狀態(tài)，企業(yè)經營風險很小，很少發(fā)生因企業(yè)經營不善而破產清算的情況。投資者在作出投資決策時很少考慮企業(yè)的財務狀況和審計報告。所有這些外部條件決定了當時的審計不存在風險，也就談不上有什么法律責任了。就職業(yè)內部來看，審計準則及職業(yè)道德準則缺位，職業(yè)技能的參差不齊及職業(yè)機構的不完善，使得審計質量缺乏統(tǒng)一的衡量標準。當時的審計程序大量依賴經驗判斷，外界很難評判審計工作質量的優(yōu)劣，加之國家保護、社會也沒有懲處審計職業(yè)界質量低劣的服務要求，因而注冊會計師在這一階段也就根本談不上承擔法律責任。由于當時審計風險沒有得到應有的暴露，注冊會計師職業(yè)界沒有感到外部壓力，因此，從表面上看，在這一階段，注冊會計師行業(yè)發(fā)展較為順利，沒有任何法律訴訟。但并不表明注冊會計師就可以不承擔任何法律責任，實際上，隨著環(huán)境的改變，社會正在醞釀著產生注冊會計師法律責任的各種條件。
(二)注冊會計師法律責任的萌芽階段
這一階段的時間為1992年至1995年。當時寬松的經濟環(huán)境與對商品經濟發(fā)展的強烈要求，使得中國幾乎是以幾何級數(shù)的速度創(chuàng)辦了無數(shù)個各種各樣的企業(yè)，這些企業(yè)的創(chuàng)辦帶來的驗資與審計業(yè)務，為處于成長狀態(tài)的注冊會計師行業(yè)的生存和發(fā)展奠定了堅實的物質基礎。同時，隨著市場經濟體系的建立，企業(yè)法人及社會個人的風險意識也逐漸加強，對企業(yè)財務信息及質量有了較高的要求。1992年至1993年，深圳原野公司事件和北京長城公司事件的發(fā)生，引起了人們對深圳特區(qū)會計師事務所和北京中誠會計師事務所法律責任的關注，并揭開了中國對注冊會計師法律責任認識的序幕。同時，從1992年至1995年，我國注冊會計師行業(yè)主管部門對影響全社會的三大審計案件、即深圳原野公司、北京長城公司和海南中水集團公司中的有關注冊會計師進行了嚴肅處理。其中有些注冊會計師因重大過失或故意欺詐而受到了刑事處罰。這一系列審計案件的處理及相關法律、法規(guī)的出臺，標志著注冊會計師法律責任萌芽階段的形成。
(三)注冊會計師法律責任的縱深發(fā)展階段
上述三大審計案件是公眾及政府對注冊會計師職業(yè)界敲響了警鐘，推動了注冊會計師法律責任向更深層次發(fā)展。1996年1月1日《中國注冊會計師獨立審計準則》的，以及1996年4月4日最高人民法院56號法函規(guī)定，揭開了注冊會計師法律責任縱深發(fā)展的序幕。《中國注冊會計師獨立審計準則》確立了注冊會計師行為上的執(zhí)業(yè)標準，使社會公眾對注冊會計師工作質量有了衡量尺度，提供了識別注冊會計師有無過失行為的依據(jù)。最高人民法院第56號法函更是成為注冊會計師出具虛假驗資報告的民事法律責任的第一個專門司法解釋，也使得社會公眾對注冊會計師的民事責任有了更深刻的關注。這些法規(guī)的出現(xiàn)標志著注冊會計師法律責任走向了縱深發(fā)展階段，并為注冊會計師法律責任的界定奠定了法律基礎。
二、注冊會計師法律責任的成因分析
中國注冊會計師法律責任產生的根本原因，主要是社會經濟機制的轉變，這種轉變使注冊會計師的工作發(fā)生了一系列的變化。
(一)會計目標的多元化，提高了審計風險
當經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉換時，一方面，會計目標由過去單一的經管責任向多元化發(fā)展，既為經管責任服務，又為經營決策服務。此時，會計處理不得不在這兩種要求之間予以平衡，從而增加了對會計信息解釋的可爭議性。另一方面，市場經濟中經管責任的關系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經濟責任關系也成為具有雙向約束力的約定權責關系，這種平等權利，既給了受托方自主處理會計信息的機遇，也增強了委托方要求獲得合理保證的會計信息的需求。這就給會計信息的理解沖突埋下了伏筆。可見在市場經濟條件下，由于經濟環(huán)境的變化，會計信息處理的復雜化以及不同階層理解沖突的增加，必然導致審計風險。而解決這些審計風險的最根本的方法之一，就是依靠法律手段來調節(jié)雙方的理解沖突。
(二)市場經濟條件下，會計信息的經濟后果性增加了審計法律責任
在傳統(tǒng)的計劃經濟條件下，會計信息的經濟后果及影響范圍是相當有限的，而在市場經濟條件下，證券市場的存在使得委托方與受托方的關系變得不確定，雙方的關系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會計信息的反映內容。因此，會計信息的決策作用變得非常重要。一項小小的錯誤會計信息，可能會導致整個社會資金幾萬、幾十萬，甚至幾個億的錯誤流向。正是由于會計信息的經濟后果性日益突出，一旦產生不應出現(xiàn)的經濟后果性，或者鑒定會計信息與使用會計信息的雙方對這種經濟后果性產生不同看法時，必將帶來法律上的沖突。因此，會計信息經濟后果性的增大，也會引起相關的審計法律問題。
(三)市場經濟主體的平等性，強化了各主體的法律責任
在市場經濟條件下，法律已成為調節(jié)個人與社會、秩序與自由、權威與服從三大矛盾的準則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經濟權利。當對會計信息的理解發(fā)生沖突時，雙方不再依據(jù)行政權利與級別，而更多的是依據(jù)原先制定的“游戲規(guī)則”——法律條文來處理有關的爭議。由于權利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運用法律手段來調節(jié)會計信息處理與理解的沖突，必將成為市場經濟環(huán)境中最為常見的手段之一。
(四)注冊會計口下相關法律條文的矛盾性，導致了法律責任的復雜化
為了明確中國注冊會計師的法律責任，以維護市場經濟秩序，國家先后出臺的《刑法》、《注冊會計師法》、《證券法》、《公司法》中，都涉及了與注冊會計師法律責任有關的規(guī)定。這一系列規(guī)定對維護市場運行秩序起著重要作用。但由于外部環(huán)境的改變，立法順序的先后不同，使得這些現(xiàn)行法律中，涉及注冊會計師法律責任的條文存在不少矛盾之處。如專向性立法，它不象刑法那樣以犯罪的侵犯客體為線條進行分類規(guī)定，會導致追究注冊會計師法律責任時尺度不一致，不平衡；強調實體法，輕視程序法帶來了會計師事務所賠償程序問題的矛盾；其他一些司法文件的解釋所帶來的會計師事務所賠償金問題等等。這些現(xiàn)象導致了注冊會計師法律責任的復雜化。
三、注冊會計師法律責任的界定
注冊會計師的法律責任是審計責任中最核心的部分，它是指注冊會計師由于違反法律規(guī)定的行為而應承擔的法律后果。注冊會計師的審計責任是根據(jù)有關法律、法規(guī)(包括審計準則)對委托人應盡的義務，以及因其未能盡職盡責而應承擔的法律行政甚至道德壓力方面的后果。注冊會計師應勇于承擔應由自己承擔的法律責任，并準確界定同審計責任的關系。
(一)要分清過失與欺詐
過失是指在一定條件下，缺少應有的合理的執(zhí)業(yè)謹慎。欺詐是以欺騙或坑害他人為目的的故意行為，亦稱為注冊會計師舞弊。注冊會計師對過失欺詐均應承擔責任，但所承擔責任的種類(刑事責任、行政責任或民事責任)和程度，以及受到處罰的輕重應有所區(qū)別。同時指控注冊會計師的行為使自己遭受損失時，必須能證明自己的損失與注冊會計師的審計報告有直接關系。在條件許可的情況下，可以成立由會計、審計實務界和理論界以及司法等方面專家組成的鑒定委員會，對過失的有無和大小，過失或欺詐做出令人信服的界定，以使有關部門做出公正的結論或判決。
(二)要分析過失的層次
在實踐中不但要重視普通過失與重大過失的區(qū)別，而且要重視引入“與有過失”和“比較過失”，借以量化注冊會計師的法律責任。所謂“與有過失”亦稱共同過失，是指原告的損失也源于自身的過失。所謂“比較過失”是指根據(jù)各過失者犯有過失的程度，而分配其所應負擔的損失賠償額。
(三)要分清審計責任與被審計單位的會計責任
注冊會計師的基本職能是經濟鑒證。即鑒證客戶編制的會計報表是否遵循了合法公允和一貫性原則。注冊會計師并非國家公務員，既無行政監(jiān)督權，更無司法監(jiān)督權，其手段有限，加之審計成本的約束，至多也就是受托經濟責任關系中的鑒證性監(jiān)督。在理論上過分強調注冊會計師的監(jiān)督職能，顯然加重了其所能承受和應承受的責任，那種要求注冊會計師對被審單位會計報表的正確性和完整性，做出百分之百的保證意見是不現(xiàn)實的，在實踐上也難以行通，注冊會計師不能也無法對會計報表的全部錯弊負有責任，更不能允許在司法實踐中出現(xiàn)未履行合法程序的條件下，對事務所或注冊會計師實行強制措施。
四、注冊會計師避免法律訴訟的策略
注冊會計師的職業(yè)性質決定了它是一個容易遭受法律訴訟的行業(yè)。那些蒙受了損失的受害人總想通過追究過錯的責任盡可能使損失得以補償。就是在西方國家中，法律訴訟也是困擾會計師職業(yè)界的一大難題，會計師行業(yè)每年不得不為此而付出大量的精力，支付巨額的賠償金和購買高昂的執(zhí)業(yè)保險。近幾年來，我國注冊會計師行業(yè)發(fā)生了一系列震驚整個行業(yè)乃至全社會的案件，有些會計師事務所及注冊會計師都承擔了相應的法律責任。如何避免法律訴訟，已成為我國注冊會計師行業(yè)非常關注的問題，注冊會計師必須掌握防范訴訟風險的方法和技巧。
(一)改進注冊會計師的審計報告方式
為了避免并防止對注冊會計師賠償責任不合理的無限化。有必要完善對注冊會計師審計報告方式的規(guī)范。建立對不同的審計對象區(qū)別使用審計報告、審核報告和審閱報告等不同效力等級的報告方式。審計報告是注冊會計師按照約定，履行了審計準則規(guī)定的審計程序后，出具的法律責任約束力最強的報告。例如對社會公信力要求很高的上市公司、國家金融機構等單位的審計，必須出具審計報告。審核報告是審計人員對公司的帳表進行了核對，驗證帳表一致的報告，這對小型企業(yè)是合適的。審閱報告只是注冊會計師審閱了委托人的有關資料后出具的報告。例如企業(yè)若干年的盈利預測，審計人員不能也無法對其未來發(fā)展或效率、效益做出保證性承諾。
(二)遵循執(zhí)業(yè)準則的規(guī)范，不能從事不能勝任的委托業(yè)務
獨立、客觀、公正是注冊會計師職業(yè)道德中的三個最重要的規(guī)范。獨立要求注冊會計師與委托單位之間必須實實在在地毫無利害關系，注冊會計師們承擔的是對整個社會公眾的責任，這就決定了注冊會計師必須與委托單位和外部組織之間保持一種超然獨立的關系，獨立是注冊會計師的靈魂，注冊會計師只有具備獨立性，才能做到客觀、公正。客觀是指注冊會計師對有關事項的調查、判斷和意見的表述，應當基于客觀的立場，以客觀事實為依據(jù)，實事求是，不摻雜個人的主觀意愿，也不為委托單位或第三者的意見所左右。公正是指注冊會計師應當具備正直、誠實的品質，公平正直，不偏不倚地對待利益各方，不以犧牲一方利益為條件而使另一方受益。同時，注冊會計師接受委托從事業(yè)務活動，便意味著他有足夠的業(yè)務能力完成受委托的業(yè)務，如果對某項業(yè)務整個會計師事務所都無法勝任或不能按時完成的話，會計師事務所應當拒絕接受該項業(yè)務的委托。
(三)不得對未來事項的實現(xiàn)程度作出保證
