引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律體系論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經(jīng)作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了.15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結(jié)構(gòu)對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。

到奧斯曼時期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級，稅務(wù)征收進行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。

奧斯曼帝國的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結(jié)構(gòu)從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。

到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業(yè)興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。

今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法•凱馬爾(土耳其共和國創(chuàng)始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經(jīng)濟、文化、法律進行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。

穆斯塔法•凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執(zhí)政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在下的一個不結(jié)盟的國家”的原則被確定后，根據(jù)這個原則，對在幾千年來，作為在中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進行了一場大變革。

洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國家的法外治權(quán)和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運用。

1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會等。

當(dāng)時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林,都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規(guī)定。第二部分,是對其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進行規(guī)定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現(xiàn)代化的法律體系。

1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對當(dāng)時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。

《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。

在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時生效。865號《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。

新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現(xiàn)。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。

在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國家中相聯(lián)系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統(tǒng)理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現(xiàn)在，一個“和時代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現(xiàn)了。對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態(tài)度對待的。

1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當(dāng)時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學(xué)科。土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現(xiàn)代法律，但國內(nèi)大多穆斯林仍然認同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。

論文材料取自：

（1）COŞKUNÜÇOK,AHMETMUMCU,GULNIHALBOZKURT.

《土耳其法律史》Ankara2002

（2）SADRİMAKSUDİARSAL.《土耳其歷史和法律》İstanbul1947

（3）DOGUINES.《匈奴、土耳其和蒙古史》（Çeviren:H,C.Yalçın）İstanbul1923

（4）RESITRAHMETİARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964

（5）CEVATAKŞİT.《伊斯蘭刑法》İstanbul1986

（6）HAMZAAKTAN.《伊斯蘭遺產(chǎn)繼承法》.İstanbul1991

（7）M.AKİFAYDIN.《伊斯蘭和奧斯曼家庭法律》İstanbul1985

（8）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政黨》İstanbul1945

（9）TARIKZAFERTUNAYA.《土耳其政治生活中的西方化行動》İstanbul1960

（10）VELİDEDEOĞLU.《瑞士民法和土耳其民法之比較》İstanbul1944

（11）VELİDEDEOĞLU.《法律化的行為》İstanbul1940

（12）VELİDEDEOĞLU.《土耳其民法》İstanbul1950

（13）FUATKORPULU《土耳其文學(xué)史》Ankara1926

（14）HUSEYINNAMIKORHUN.《土耳其碑文》Konya1936

（15）TARI.《宗教史入門》istanbul1955

（16）YUSUFZIYABINATLI.《奧斯曼時期經(jīng)濟和法律的機構(gòu)》Ankara1980

（17）GULNIHALBOZKURT.在土耳其的備受欣賞的西方法律Ankara1996

（18）AHMETAKGUNDUZ.《土耳其法律史》Ankara1990

篇2

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。

二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷

1.征信立法建設(shè)嚴重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。

2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂

目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定

對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系

個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施

1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。

2.嚴格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。

3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。

4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。

5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。

（三）加強征信監(jiān)管

篇3

一、國外政府采購法律制度的比較

國際政府采購法律制度是伴隨國際貿(mào)易一體化的形成而逐步建立起來的。在國際政府采購法律規(guī)范的推動下,一些發(fā)達國家紛紛修訂或制定符合國際慣例的政府采購法律制度。

(一)國際組織采購法律制度

1.《WTO政府采購協(xié)定》(簡稱GPA)。GPA的內(nèi)容包括24條正文、4個附錄和5個附件,具有非常重要的地位。它是指參加國之間就政府采購法律、規(guī)定和慣例等所達成的框架協(xié)議,僅適用于簽字國家。基本目標是通過建立一個有效的關(guān)于政府采購的法律、規(guī)則、程序和措施方面的權(quán)利與義務(wù)的多邊框架,實現(xiàn)世界貿(mào)易的擴大和更大程度的自由化。通過擴大政府采購的競爭,促進政府采購?fù)该鳌⒖陀^、經(jīng)濟和高效。GPA對締約方政府采購實行三大基本原則:第一,非歧視原則;第二,發(fā)展中國家的特殊待遇原則;第三,透明度原則。GPA的采購范圍是由采購實體和采購標的兩方面來確定的,每一個締約方均需在協(xié)定附件中以清單列舉其境內(nèi)擬按照GPA的要求給予境外供應(yīng)商國民待遇的政府采購實體和采購標的及其最低限額。GPA規(guī)定的采購方式包括公開招標采購、選擇性招標采購、限制性招標采購、談判式采購。GPA的質(zhì)疑程序是各項質(zhì)疑應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨立公正的審議機構(gòu)進行審理。

2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》(以下簡稱《示范法》)。它是聯(lián)合國關(guān)于貨物、工程和服務(wù)采購方面制定的較為完善的法律文件,它包含了幾乎所有的政府采購活動,反映了在政府采購領(lǐng)域內(nèi)較為合理、易為各國接受的實踐性做法,內(nèi)容凝聚了通行于世界大多數(shù)國家政府采購立法的精華。

《示范法》是一部框架法律,有待以采購條例做補充。對正在進行采購立法和使其采購立法現(xiàn)代化的國家具有很好的示范作用。《示范法》的目標是盡量節(jié)省開支和提高效率;促進和鼓勵供應(yīng)商和承包商參與采購過程和競爭;給予所有投標人以公平、平等待遇;促使采購過程誠實、公平,提高公眾對采購過程的信任。《示范法》只規(guī)定適用的采購實體的最低限度,采購實體系本國從事采購的任何政府部門、機構(gòu)或其他單位。適用于以任何形式進行的貨物、租賃、租購甚至易貨采購。《示范法》的采購方法有招標方法、兩階段招標、征求建議書和競爭性談判、限制性招標、邀請報價、單一來源采購;對于服務(wù)采購規(guī)定其主要方法是征求建議書。《示范法》的審查程序為采購實體自我審查、上級行政機關(guān)審查和司法審查。它向投標商提供一條審查途徑,使采購法律和制度具有相當(dāng)程度的自我監(jiān)督和自我實施功能。

3.歐盟《公共采購指令》(以下簡稱《指令》)。它規(guī)定了一個法律框架,成員國必須使政府機構(gòu)和公用事業(yè)公司的合同授予程序符合這一法律框架,并把它上升為國家法律。《指令》的目標是:在歐盟范圍內(nèi)增加采購程序的透明度;促進成員國之間貨物和服務(wù)的自由流動;改善公共供應(yīng)和服務(wù)合同有效競爭的條件。《指令》的原則是透明度原則、非歧視原則和公平競爭性原則。《指令》的適用范圍為中央、地方和地區(qū)政府機構(gòu)以及公法所管理的或由《指令》所規(guī)定的其他公共機關(guān)。《指令》規(guī)定了公共采購程序:包括公告、招標公告、合同文件的提供、技術(shù)規(guī)格、授予合同的標準。《指令》規(guī)定的救濟程序是復(fù)議程序。同時還創(chuàng)設(shè)了兩種供當(dāng)事人選擇的程序:證實程序和調(diào)解程序。

(二)各國政府采購法律制度

本文選取英國、美國、韓國作為政府采購國別立法代表,其原因在于:英國是最早開始政府采購的國家;美國政府采購的發(fā)展較完善,其政府采購份額也十分巨大;韓國是我國的近鄰,同為亞洲國家可以為我國提供借鑒。

1.英國政府采購法律制度。英國有比較完備的政府采購法律體系。形成了以《英國公共工程合同規(guī)則》、《英國公共設(shè)施供應(yīng)的公用事業(yè)工程合同規(guī)則》、《英國公共服務(wù)合約法規(guī)》、《采購政策指南》、《采購實施指南》為核心的政府采購法律體系,內(nèi)容涵蓋政府采購的各個方面。其政府采購的政策及核心分別是“物有所值”和競爭,通過競爭實現(xiàn)政府采購“物有所值”。

英國政府采購實行比較松散的管理體制。從政府采購的機構(gòu)看,中央各部的預(yù)算部門和地方政府都擁有自行采購權(quán)力,獨立承擔(dān)本部門、本地區(qū)采購事務(wù)。財政部是政府采購的協(xié)調(diào)和牽頭機構(gòu),起到管理作用。另外,英國還有許多采購機構(gòu)和采購行業(yè)協(xié)會,協(xié)助政府采購的實施。采購方式主要有:競爭性投標、公開招標、協(xié)商和競爭投標相結(jié)合、競爭性協(xié)商談判、單方投標以及投標后再協(xié)商的方式。政府采購的法定程序主要包括:制定采購計劃、指定采購總負責(zé)人、在指定刊物采購信息、采購信息的咨詢、供應(yīng)商資格的審查、招標或者是直接采購、采購的履行、采購的審計。

2.美國政府采購法律制度。美國是較早建立政府采購制度的國家之一,具有完備的法律體系。美國先后頒布了《合同競爭法案》、《購買美國產(chǎn)品法》、《武裝部隊采購法》、《服務(wù)合同法案》、《貿(mào)易協(xié)定法案》、《聯(lián)邦采購政策辦公室法案》、《小額采購業(yè)務(wù)法案》、《合同糾紛法案》、《1993年聯(lián)邦采購程序合理化法》等一系列法律、法規(guī)。法制原則、競爭原則和申訴原則是美國政府采購法律三大基本原則,其中競爭原則是最基本的原則。采購方式主要有小額采購、大額采購和電子貿(mào)易。小額采購一般采用貨比三家的程序,而大額采購一般采用公開招標采購和協(xié)商采購的方式。有效保護政府采購市場,是美國政府采購法律制度最具特色的地方。《購買美國產(chǎn)品法》規(guī)定必須優(yōu)先購買美國產(chǎn)品。

3.韓國政府采購法律制度。韓國先后頒布了《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》(也叫《政府采購法》)、《政府采購法實施法令》、《關(guān)于特定采購的(政府采購法)的特殊實施規(guī)則》、《地方政府財政采購法》和《政府投資企業(yè)會計規(guī)則》。韓國政府采購管理手段較為先進,采用電子招標方式,制定有《電子交易基本法》和《電子簽名法》。這樣,韓國有較完備的政府采購法律體系。韓國政府采購原則包括透明公正原則、誠實和信用原則。采購方式有公開競爭合同、有限競爭合同、指名競爭合同、隨意合同,即采購金額在2000萬韓元以下,按規(guī)定可以用直接洽談的方式簽約。采購廳是韓國財政經(jīng)濟院政府采購的專門機構(gòu)。韓國政府采購基本上按照國際慣例并依照本國法律規(guī)定進行。

(三)國際組織及各國政府采購法律制度對中國的啟示

1.國際組織及各國政府采購法律制度的特點

第一是明確的政府采購目標及原則。國際組織及各國政府采購法律制度皆以促進政府采購經(jīng)濟有效性目標的實現(xiàn)作為其使命。遵循透明、競爭、公平、公開原則,并貫穿于整個采購過程,成為管理政府采購活動的靈魂。第二是完善的政府采購程序。國際組織及各國政府采購法律都對采購的主要方式作了明確規(guī)定,將招標采購作為政府采購的首選方法,規(guī)定在一般情況下采購機構(gòu)必須采用。同時考慮到采購環(huán)境的復(fù)雜性及公開招標的不完全適用性,又設(shè)計了適用于其他采購環(huán)境的一系列程序,從而形成了一套完整的、適用各種采購環(huán)境的采購程序,既保證了政府采購的競爭、公開、公平、公正,又最大限度地促進了政府采購經(jīng)濟有效目標的實現(xiàn)。第三是完善的政府采購法律體系。國際經(jīng)濟組織和各國都制定了完善政府采購法律體系。由于政府采購數(shù)額巨大,許多國家政府采購規(guī)模一般占年度GDP的10%～15%,政府采購法相應(yīng)的在法律體系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救濟程序。各國政府都在其政府采購法律中規(guī)定了救濟程序,允許雙方通過司法、行政手段對不當(dāng)采購行為提出異議,為法律制度健康運行提供了重要保障。第五是受國際或區(qū)域政府采購立法影響越來越大。如歐盟的政府采購政策對成員國政府采購約束越來越大,而歐盟成員國的政策影響力越來越小。在各國的立法中,還注重與政府采購國際規(guī)則銜接。

2.各國同國際組織政府采購法律制度的接軌與差異

通過以上比較,我們不難發(fā)現(xiàn),許多國家能夠及時根據(jù)國內(nèi)與國際經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化調(diào)整本國政府采購法律制度,積極與國際規(guī)則接軌。但由于國際經(jīng)濟組織與各國政府在政府采購上的價值取向不同,因而不同國家立法的目的也有所不同。如歐盟與世貿(mào)組織是以“自由市場”為本位的“經(jīng)濟理性論”為其立法的價值取向,強調(diào)政府采購必須絕對地適用商業(yè)標準,其目的是促成政府采購市場的開放,消除歧視措施,推進國際貿(mào)易發(fā)展。相反,各國政府則以“干預(yù)主義”理念的“工具性或再配置使用論”為立法的價值取向,注重政府采購的工具性使用,目的是為了極力保護本國政府采購市場,以更好地實施政府的社會經(jīng)濟政策。各國的政府采購法律制度實現(xiàn)與全球(區(qū)域性)政府采購法律制度真正接軌是一個漫長的過程。不同類型國家對待政府采購的國際規(guī)制采取不同態(tài)度。發(fā)達國家愿意加入GPA,其主要原因是具備參與國際競爭的能力;絕大多數(shù)發(fā)展中國家經(jīng)濟所處的發(fā)展階段和水平還不具備開放政府采購市場的條件,他們認為加入GPA會大大減弱政府為促進本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展而使用政府采購政策的靈活性,若全面開放將造成巨大沖擊,因而對參加GPA不積極。這種完全不同的態(tài)度是政府采購的國際規(guī)制發(fā)展遇到的最大挑戰(zhàn)。隨著全球經(jīng)濟一體化與國際貿(mào)易自由化趨勢的進一步加強,這種立法價值理論的對立會漸漸緩和并最終消除。

二、我國政府采購法律制度的現(xiàn)狀及主要問題

(一)我國政府采購法律制度的現(xiàn)狀

自1998年起,我國的政府采購開始進入大眾視野,到2008年全國政府采購規(guī)模達到了5990.9億元。[2]我國《招標投標法》和《政府采購法》分別于2000年1月1日和2003年1月1日起開始實施,已逐步進入法制化軌道。同時,我國已形成報紙(《中國財經(jīng)報》)、網(wǎng)絡(luò)(中國政府采購網(wǎng))和雜志(《中國政府采購》)三位一體的政府采購信息體系。在政府采購規(guī)則國際化方面,我國在1996年承諾最遲于2020年與亞太經(jīng)濟合作組織(APEC)的成員對等開放政府采購市場,并在加入WTO時承諾,要在入世后盡快開始加入GPA的談判。

我國的政府采購法律體系按性質(zhì)可分為四個層次:第一層次是法律類。包括《政府采購法》、《招標投標法》,以及《行政復(fù)議法》、《合同法》、《行政訴訟法》中有關(guān)政府采購合同、政府采購活動質(zhì)疑與訴訟的規(guī)定都屬于政府采購法律體系的內(nèi)容。第二層次是法規(guī)類。包括國務(wù)院頒布的行政法規(guī)和地方人大頒布的地方性法規(guī)。第三層次是規(guī)章類。包括國務(wù)院部委和地方政府頒布的規(guī)章。第四層次是規(guī)范性文件,是我國數(shù)量最多的政府采購制度,規(guī)范著大多數(shù)的政府采購行為。

(二)我國政府采購法律制度存在的主要問題

政府采購法律制度在西方已經(jīng)有200多年的歷史。與國外相比,我國政府采購開展的時間太短,實踐與立法經(jīng)驗不足。與WTO框架下成熟的政府采購法律制度相比,我國政府采購法律制度顯現(xiàn)出許多問題與不足,主要表現(xiàn)在:

1.政府采購法律體系尚不健全。《政府采購法》出臺近8年,尚未出臺細則,可操作性不強。部分地區(qū)根據(jù)自身實際制定了一些規(guī)章和制度,但很不完善。此外,政府采購的法律體系存在法律真空,例如:面對電子化政府采購的發(fā)展,缺乏相應(yīng)的電子政府采購的法制環(huán)境,《政府采購法》、《合同法》、《招標投標法》都需要做相應(yīng)的修訂。

2.適用范圍不廣。一是我國將政府采購適用客體范圍定位于貨物、工程和服務(wù),并用“集中采購目錄”予以限定,而集中采購目錄范圍由省級以上人民政府確定并公布。可見,《政府采購法》適用客體范圍具有不確定性。它的不確定性與政府采購國際規(guī)則的適用客體范圍的確定性相悖。二是在適用客體范圍排除方面,《政府采購法》除了對涉及國家安全和秘密的采購、軍事采購、利用國際組織和外國政府貸款采購予以規(guī)定外,對其他情況的排除缺乏規(guī)定。三是政府采購的主體偏窄。如從事公用事業(yè)的交通、電力、電信等國有企業(yè)沒有納入采購單位。四是采購的客體與國際規(guī)則相比顯得不寬。

3.采購方式的規(guī)定存在不足。《政府采購法》規(guī)定的采購方式包括:公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式,并在一定程度上規(guī)定了相應(yīng)的適用條件。但從采購方式的選用排序來看,除對公開招標規(guī)定為政府采購的主要方式外,對其他方式的主次選用未作具體規(guī)定,為采購實體有意避讓公開招標和邀請招標,尋求競爭性談判、詢價、單一來源采購方式留下潛在的操作空間。我國《投標招標法》規(guī)定的招標方式包括公開招標和邀請招標,與GPA規(guī)定的四種招標方式相比,選擇余地小,對政府采購市場不利。

4.采購程序規(guī)定簡單或缺乏規(guī)定。一是公開招標程序規(guī)定過于簡單;二是對公開招標、邀請招標等招標文件應(yīng)載明的內(nèi)容未作規(guī)定,導(dǎo)致招投標過程中的自由裁量權(quán)過大;三是缺乏對中標原則的一般性規(guī)定和中標的詳細商業(yè)標準,可能導(dǎo)致采購實體自由裁量權(quán)的濫用;四是對采購合同授予程序規(guī)定過于簡單,絕非“政府采購合同適用合同法”一個簡單條文所能解決的;五是沒有投標及履約擔(dān)保的規(guī)定,忽視了采購實體權(quán)益保障;六是缺乏年度招標預(yù)告程序規(guī)定,不能使供應(yīng)商較早地了解政府采購信息,難以形成廣泛有效的競爭。

5.質(zhì)疑和投訴機制不健全。《政府采購法》也專門設(shè)立了質(zhì)疑投訴程序,但與國際規(guī)則相距甚遠。GPA質(zhì)疑程序要求締約方以書面形式規(guī)定一套保障供應(yīng)商獲得采購活動中期待利益的“非歧視的、及時、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、獨立的審查實體來確保程序?qū)崿F(xiàn)。《政府采購法》將質(zhì)疑作為審議的前置程序,并且在中間還添加了投訴,就使得供應(yīng)商對質(zhì)疑不服必須先進行投訴,投訴不服方可提訟,這大大延長了政府采購救濟程序。同時,受理投訴的主體是行政機關(guān),在性質(zhì)上與GPA所要求設(shè)立的獨立審查實體完全不同,供應(yīng)商的權(quán)益難以得到充分保障。

6.政府采購監(jiān)督機制不健全。《政府采購法》規(guī)定各級財政部門是政府采購的監(jiān)管部門,《招標投標法》規(guī)定監(jiān)管主體是各級發(fā)改委,造成我國政府采購監(jiān)管主體不統(tǒng)一。此外,法律盡管賦予政府采購主管機關(guān)享有政府采購的監(jiān)督檢查權(quán)、集中采購機構(gòu)的考核權(quán)及投訴的處理權(quán)等,但與有效履行職能的要求相比仍較窄,需要擴充和完善。

7.法律條款模糊,難以操作。《政府采購法》有多處規(guī)定模糊:一是“財政性資金”的概念及范圍模糊不清;二是“國貨”的概念和標準不明;三是《政府采購法》規(guī)定屬于地方預(yù)算的政府采購項目,其集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)確定并公布,但“其授權(quán)的機構(gòu)”沒有明確規(guī)定,致使各地集中采購目錄的管理機構(gòu)不統(tǒng)一;四是機構(gòu)概念不清,《政府采購法》對機構(gòu)使用了“集中采購機構(gòu)”和“采購機構(gòu)”兩個概念,他們的關(guān)系無法區(qū)分。

三、完善我國政府采購法律制度的思考

進一步完善我國政府采購法律制度,為政府采購市場開放提供良好的法制環(huán)境,有利于國家財政政策的宏觀調(diào)控,為促進我國經(jīng)濟發(fā)展提供保障。

(一)完善政府采購法律體系。要加快制定《政府采購法實施條例》等配套法規(guī)。針對電子政府采購的發(fā)展,加快制定電子政府采購程序、合同管理、信息、電子認證、安全保密等方面的法律法規(guī)。各地應(yīng)以《政府采購法》及其實施細則為主要依據(jù),結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H,制定具體辦法,構(gòu)建較完備的政府采購法律體系。

(二)完善政府采購法律制度的政策功能。一是完善政府采購競爭、公開、公平的原則。堅持競爭性原則,通過競爭,才能形成政府采購的買方市場,從而形成對政府購買更有利的競爭局面。堅持公開性原則,包括采購程序、采購標的公開,接受投標方的質(zhì)疑和申訴,接受公眾和監(jiān)督機構(gòu)的審查和監(jiān)督。堅持公平性原則,促進政府采購經(jīng)濟、有效目標的實現(xiàn)。包括為所有競爭者提供均等的機會;資格預(yù)審和投標評價使用同一標準;對所有投標者提供應(yīng)該提供的全部信息等。二是應(yīng)更好地體現(xiàn)我國政府采購政策。首先,豐富優(yōu)先采購本國產(chǎn)品的內(nèi)容。其次,充分考慮未來加入GPA所帶來的影響,利用GPA中對發(fā)展中國家有利的規(guī)定,逐步調(diào)整國內(nèi)政府采購政策,保證在加入GPA后,既能夠履行加入義務(wù)和利用GPAA所帶來的機遇,又能夠繼續(xù)實現(xiàn)通過政府采購扶持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等政策功能。

(三)完善政府采購法律制度的適用范圍。一是完善適用主體范圍。首先,完善采購單位的相關(guān)制度。界定采購單位應(yīng)從資金性質(zhì)和財政性資金使用的數(shù)量上進行規(guī)定,避免采購單位規(guī)避《政府采購法》。其次,從事公用事業(yè)交通、電力、電信等國有企業(yè),其經(jīng)營涉及公共利益,可借鑒國際經(jīng)驗納入政府采購制度調(diào)整范圍。二是擴大適用客體范圍。首先,擴大我國政府采購范圍。根據(jù)我國的法律,除了通過采購獲得貨物、工程、服務(wù)外,還可以通過征用、征收、繼承等方式獲得。GPA規(guī)定,政府采購客體包括任何契約方式進行的采購。《示范法》也規(guī)定,采購是指以任何方式獲得貨物、工程和服務(wù)。GPA和《示范法》規(guī)定的采購客體都比我國的廣泛,這樣的規(guī)定有利于杜絕采購單位表面上利用其他方式獲得貨物、工程和服務(wù),實際上卻是使用有償方式以規(guī)避政府采購法律制度適用的做法。通過規(guī)定采購單位以任何方式獲得貨物、工程和服務(wù)都使用政府采購規(guī)則,來擴大采購法律制度的適用范圍。其次,科學(xué)界定貨物、工程和服務(wù)范圍。借鑒《示范法》,將貨物的附屬服務(wù)歸屬于貨物采購的制度規(guī)則之內(nèi),因為將附屬于貨物的服務(wù)排除在政府采購規(guī)則之外,會對采購貨物的質(zhì)量造成損害,也會破壞采購的效果。對于“工程”,《政府采購法》的規(guī)定與國際規(guī)則和我國《招標投標法》的規(guī)定都不一致,具體表現(xiàn)為將勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等排除在工程的范圍之外。因此,對于項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等應(yīng)該在重新規(guī)定工程的范圍中予以完善。

(四)完善政府采購方式。采購方式對于采購目的的實現(xiàn)非常重要。《示范法》和《指令》的采購方式值得我國修訂《政府采購法》借鑒,重點應(yīng)對公開招標以外的采購方式詳細規(guī)范完善,形成以公開招標為主要形式的采購機制。同時,也要針對不同采購需求,發(fā)揮其他采購方式的效用,包括電子采購、框架協(xié)議采購等采購方式。

(五)完善政府采購法律程序。借鑒國際組織政府采購法律程序規(guī)定,結(jié)合我國采購實踐,構(gòu)筑科學(xué)的招標程序規(guī)范體系。包括詳細規(guī)定供應(yīng)商資格預(yù)審程序;構(gòu)建招標文件內(nèi)容確定、提供、澄清和修改程序;增加年度招標預(yù)告程序;規(guī)范投標的提交、修改、撤回和擔(dān)保程序;規(guī)范投標的評審程序;規(guī)范采購合同授予程序等。

(六)完善政府采購監(jiān)督機制。一是統(tǒng)一監(jiān)管主體。招標投標是政府采購法律制度的核心內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)從立法和司法上做好《政府采購法》和《招標投標法》的銜接工作,將政府采購的監(jiān)管主體確定為財政部門。二是應(yīng)賦予政府采購主管機關(guān)更多的監(jiān)督權(quán),包括事前審查權(quán)、特別調(diào)查權(quán)等。三是建立多層次的外部監(jiān)督體系。可考慮設(shè)置三重監(jiān)督機制:各級財政部門的監(jiān)督,各級監(jiān)察、審計的監(jiān)督,社會、輿論監(jiān)督。

(七)完善政府采購救濟機制。《政府采購法》規(guī)定:“政府采購合同適用合同法”,這樣就將政府采購合同糾紛納入民事訴訟范疇,排除了行政訴訟救濟。在美國,解決采購合同糾紛由政府機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會受理,且對合同申訴委員會的決定還可以請求司法審查。GPA要求成員國建立司法審查制度,對政府采購及政府采購合同糾紛進行司法審查。可見,我國行政訴訟將政府采購合同排除在受案范圍之外與行政法治發(fā)展趨勢不符,應(yīng)將政府采購合同糾紛納入行政訴訟受案范圍。同時應(yīng)設(shè)立政府采購質(zhì)疑、投訴獨立審查機構(gòu),確保質(zhì)疑、投訴程序的實現(xiàn)。

篇4

Keywords:logisticslegalsystemestablishmentimprovement

一、我國現(xiàn)有物流法律制度存在的主要問題

1.缺少作為“基石”的流通基本法

我國的物流法律尚未形成獨立的法律部門，沒有一個處于“基石”地位的法律法規(guī)，有關(guān)物流的法律規(guī)定分布于各類法律淵源中。無流通基本法抽象出流通領(lǐng)域的原則性、一般性的規(guī)定，作為其他專門法律規(guī)范的依據(jù)。

2.缺乏對有關(guān)物流的技術(shù)規(guī)范和市場準入的統(tǒng)一立法。

物流標準化是流通現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。發(fā)達物流國家的經(jīng)驗告訴我們，現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展離不開物流標準的制定和實施。國家物流規(guī)范標準的缺失，已成為物流現(xiàn)代化和國民經(jīng)濟發(fā)展的一大阻礙，以立法的高度建立物流標準化體系是目前工作的重中之重。物流企業(yè)市場準入問題、資質(zhì)問題也是物流業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)性問題。現(xiàn)行物流法律法規(guī)卻對此問題無任何規(guī)范和調(diào)整，因此，加快物流企業(yè)市場準入問題、資質(zhì)問題的立法更是當(dāng)務(wù)之急。

3.物流法律法規(guī)的部門特征明顯、地域性太強、層次較低，效力不強，系統(tǒng)性缺乏

我國現(xiàn)有的物流法律法規(guī)主要地表現(xiàn)為部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章。部門特征突出、地域性太強、層次較低、效力不強、甚至相互沖突矛盾。因此“各立其法、各護其權(quán)、各行其是”的問題十分突出。立法者的部門利益性、地方利益性使得物流法律的缺乏全局價值，更無系統(tǒng)效應(yīng)可言。從而嚴重阻礙我國物流業(yè)的發(fā)展。

4.缺乏開放性和適應(yīng)性、前瞻性

隨著中國加入WTO，國內(nèi)物流企業(yè)因此面臨十分嚴峻的國際競爭形勢。而且，由于歷史的原因，目前我國的物流方面的法律法規(guī)有相當(dāng)數(shù)量還帶有計劃經(jīng)濟的烙印，國家對物流業(yè)的管理手段和方法與國際、國內(nèi)市場的要求還有較大的距離。例如，雖然我國已參加一些航空運輸方面的國際公約和制定并實施數(shù)量眾多的國內(nèi)法律、法規(guī)，但現(xiàn)有的許多涉及航空運輸?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)與WTO基本原則、GATS規(guī)定不相符合，應(yīng)考慮作出修改。如稅收方面給予外商投資的航空運輸業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施特殊優(yōu)惠，就有悖WTO的國民待遇原則和《補貼與反補貼措施協(xié)議》。

二、建立和完善我國物流法律體系

1.開展系統(tǒng)的清理和調(diào)整工作

鑒于我國現(xiàn)有物流法律制度的上述弊端，開展系統(tǒng)的清理和調(diào)整工作，廢除已有的無規(guī)范價值的法律法規(guī)，調(diào)整相互矛盾的法律法規(guī)是建立和完善我國物流法律體系的重要任務(wù)之一。商務(wù)部自組建以來，在流通領(lǐng)域法律建設(shè)上做了大量工作。兩年多的時間里，共清理法律文件1100多件，并重點審查了1993年以來的內(nèi)貿(mào)法律文件495件，分兩批廢止了法律文件110件。今后，對于現(xiàn)有物流法律制度的清理和調(diào)整工作應(yīng)制度化、科學(xué)化、常態(tài)化。

2.在“破”的基礎(chǔ)上，科學(xué)地、系統(tǒng)地加強立法工作

（1）立法基本原則和指導(dǎo)思想

商務(wù)部了《關(guān)于加強流通法律工作的若干意見》，強調(diào)今后一個時期市場流通法律工作的總體思路是以黨的十六大精神和科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，從建立和完善我國統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代流通市場體系出發(fā)，適應(yīng)依法行政和實現(xiàn)對全社會流通統(tǒng)一管理的要求，大力推進市場流通立法工作。“鑒于我國諸多物流問題都已在市場經(jīng)濟基本法律體系中做出了必要規(guī)范，重復(fù)立法很可能造成立法資源浪費和法規(guī)重復(fù)交叉，所以構(gòu)建我國物流法律法規(guī)體系并不是要從基本法律體系中圈出獨立的“物流法”部門分支，而是要為持續(xù)性的立法和司法解釋提供一個框架體系，理順不同單行法間的層次結(jié)構(gòu)與邏輯脈絡(luò)，確立現(xiàn)代市場經(jīng)濟下物流運行應(yīng)共同遵循的基本原則，從而避免跨部門的物流法律法規(guī)體系內(nèi)部出現(xiàn)重復(fù)和矛盾，避免物流產(chǎn)業(yè)內(nèi)部自律以及地方、中央物流管理過程中產(chǎn)生分歧和沖突。”

（2）物流法律體系的基本框架

為改變我國市場流通領(lǐng)域立法滯后，不成體系和較多領(lǐng)域立法空白、立法混亂、無法可依的狀況，商務(wù)部在廣泛調(diào)查研究的基礎(chǔ)上提出了流通法律體系的框架方案，初步確立了以市場流通基本法為基礎(chǔ)的市場主體法律制度、市場行為法律制度、市場秩序法律制度、市場監(jiān)測調(diào)控與管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱。

市場流通基本法：物流法的立法指導(dǎo)思想是：以加快發(fā)展為主題，以結(jié)構(gòu)調(diào)整為主線，堅持以市場為導(dǎo)向，以企業(yè)為主體，以信息技術(shù)為支撐，以降低物流成本和提高綜合服務(wù)質(zhì)量為中心，大力提高全社會對現(xiàn)代物流理念的認識，切實增強我國企業(yè)及其產(chǎn)品在國內(nèi)外市場的競爭能力，依法維護物流行為各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。制定市場流通基本法的目的是促進市場流通各單行法的系統(tǒng)性，形成科學(xué)、合理的法律體系。市場流通基本法是各單行法律、法規(guī)的母法，在制定時，應(yīng)注意與已經(jīng)出臺的流通法律法規(guī)是否能夠很好的銜接。對于市場流通母法與子法，重點應(yīng)考察子法與母法是否抵觸。在法理上，母法是子法的依據(jù)，當(dāng)子法與母法發(fā)生條文上的抵觸時，應(yīng)遵守母法，而母法與子法相比更加一般化，子法多是對具體事項的規(guī)定。“作為母法，《市場流通基本法》應(yīng)是國家對流通領(lǐng)域的根本性問題、共同性問題、原則性問題、重大問題和綜合性問題而進行的規(guī)定，以統(tǒng)帥、約束、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)各單行流通法律法規(guī)。《市場流通基本法》的制定，應(yīng)凸顯其在整體流通法律體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位，而不應(yīng)成為原有單行流通立法的匯集和歸納，也不應(yīng)是對不健全的流通立法的拾遺補缺地加工和整理。”市場主體法律制度：市場主體包括批發(fā)商、零售商、經(jīng)紀人、交易市場、商會與行業(yè)協(xié)會等。物流企業(yè)要有一定的規(guī)模，才會是最經(jīng)濟的、有效益的。因此，市場準入的目的就是要限制一些不具備條件也打著物流旗號企業(yè)進入物流業(yè)，搞不正當(dāng)競爭，破壞物流市場的健康發(fā)展。對市場準入的條件，一般要從三個方面考慮：一是有無開展物流的必要的物質(zhì)條件；二是有無必要的人才；三是注冊資本有關(guān)市場主體的法律制度涵蓋了各種業(yè)態(tài)的經(jīng)營主體和行業(yè)自律性組織，并對各類市場主體的資格取得、變更、消滅等程序作出規(guī)定。

市場行為法律制度：市場行為包括連鎖、特許經(jīng)營、無店鋪銷售、電子商務(wù)、物流、商時、傭金、商事促銷、分期付款銷售等；雖然大多數(shù)的物流行為是可以分拆為若干個單行法律來調(diào)整和管理的，但涉及綜合性的就缺少法律依據(jù)。這些問題，都需要有相應(yīng)的法律指導(dǎo)和規(guī)范。

市場秩序法律制度：市場秩序包括反壟斷、反不正當(dāng)競爭、商事交易管理、知識產(chǎn)權(quán)保護、價格等。健康的市場秩序離不開市場秩序法律制度的有力保障。

市場監(jiān)測調(diào)控與管理法律制度：市場監(jiān)測調(diào)控與管理包括商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃、生活必需品應(yīng)急管理、特殊商品、特殊行業(yè)、市場流通促進等。目前中國已初步形成以指標體系、四個直接監(jiān)測系統(tǒng)、三個間接監(jiān)測系統(tǒng)、一個商品數(shù)據(jù)庫、六大分析品牌、七種調(diào)控方式為主要內(nèi)容的市場運行監(jiān)控調(diào)控體系框架，充分體現(xiàn)了準確監(jiān)測、深刻分析、科學(xué)決策、快速反應(yīng)、及時調(diào)控的指導(dǎo)思想。今后需要進一步花大力氣，完善市場監(jiān)控體系。關(guān)于商業(yè)網(wǎng)點的規(guī)劃、生活必需品的應(yīng)急管理、酒類和成品油等特殊產(chǎn)品的管理、屠宰與餐飲等特殊行業(yè)的管理以及市場流通促進等和百姓生活息息相關(guān)的法律，則由市場調(diào)控與管理法律制度規(guī)范。

信用管理法律制度：我國信用管理法律制度包括企業(yè)信用和個人信用法律制度。中國商業(yè)信用體系，應(yīng)兼收并蓄美國模式和歐洲模式，形成一套更準確更高效的中國模式。那么如何建立我國的的信用法律制度呢？一是立法保證信息公開。要建立符合市場經(jīng)濟要求的現(xiàn)代信用制度，作為我國來說，當(dāng)務(wù)之急是如何用法律來保障信息公開。西方發(fā)達國家一般都有一套完善的信息公開法律制度，我國在保證與信用信息有關(guān)的信息披露公開、透明的同時，重點在法律上界定好三個關(guān)系：即劃清信息公開和保護國家秘密的關(guān)系，劃清信息公開和保護企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)系，劃清信息公開和保護消費者個人隱私權(quán)的關(guān)系。二是用立法保障國家信用制度的市場化。我國目前還屬于非征信國家，最主要的原因是還沒有培育出市場化程度比較高的信用服務(wù)企業(yè)主體。所以我們應(yīng)當(dāng)用法律來保障建立一批市場化非常高的信用服務(wù)企業(yè)。三是建立用法律對失信者的懲戒制度。我國對失信者的懲戒機制還沒有完全形成，失信者付出的代價不足以抵付所得到的實際利益和好處，很多失信者還相當(dāng)自在地生活在社會上。對失信者懲處不力，實際上對守法者是一種侵犯，改變信用淪喪的辦法，所以必須以立法的形式從根本上形成對失信者的懲戒機制。

參考文獻：

篇5

1.2縮短汽車營銷渠道，有利于購銷雙方節(jié)約成本

汽車網(wǎng)絡(luò)營銷采用網(wǎng)上設(shè)計、網(wǎng)上宣傳、網(wǎng)上銷售方式，有效地降低了包括場地租賃費等在內(nèi)的營銷成本，節(jié)省了大量人力、物力。同時，網(wǎng)絡(luò)信息制作和傳播簡便快捷，極大地提高了營銷效率。據(jù)估計，一般可降低流通成本40%左右。企業(yè)可以把這部分實惠直接轉(zhuǎn)讓給消費者，消費者可以從中獲得更多的價格優(yōu)惠。在傳統(tǒng)營銷形式下，消費者在購買之前通常會輾轉(zhuǎn)于各個汽車4S店“貨比三家”，既費時費力，又增加了購車成本。但在網(wǎng)絡(luò)營銷形式下，消費者無須到汽車4S店，就可以在網(wǎng)上完成信息查詢等購車手續(xù)，只需等待物流配送將車交到自己的手中，真正實現(xiàn)足不出戶買汽車。

1.3網(wǎng)絡(luò)媒介即時互動，有利于挖掘更多潛在客戶

汽車企業(yè)通過企業(yè)網(wǎng)站等方式，為顧客提供個性化的服務(wù)，使客戶真正得到其希望的使用價值及額外的消費價值。用戶可隨時與企業(yè)進行互動交流，反映自己的個性化需求和對產(chǎn)品的建議，進行各種咨詢。而企業(yè)一方面通過及時響應(yīng)可建立良好的客戶關(guān)系，提升品牌形象;另一方面可快速了解用戶需求，生產(chǎn)出適銷對路的產(chǎn)品。通過大量的人性化溝通，樹立企業(yè)品牌良好形象，增強客戶對產(chǎn)品的吸引力，實現(xiàn)顧客由溝通到購買的轉(zhuǎn)變，挖掘更多潛在客戶。

2汽車網(wǎng)絡(luò)營銷存在的問題

2.1營銷觀念陳舊，對網(wǎng)絡(luò)營銷的認識和投入不足

一方面，大部分汽車企業(yè)沒有充分認識到“e時代”搶占網(wǎng)絡(luò)虛擬市場，對企業(yè)贏得未來競爭優(yōu)勢的必要性與緊迫性，仍舊把競爭焦點定位在實體市場上。有的認為國內(nèi)電子商務(wù)應(yīng)用環(huán)境諸如社會環(huán)境等尚不成熟，發(fā)展汽車網(wǎng)絡(luò)營銷為時尚早，在網(wǎng)絡(luò)營銷方面的建設(shè)和投入不足。另一方面，主要是顧客受傳統(tǒng)觀念的影響，對于虛擬的網(wǎng)絡(luò)交易還心存疑慮，認為汽車是一種高價值的商品，還是要貨比三家，現(xiàn)場購買才能放心，真正愿意在網(wǎng)上購車的還極少。

2.2品牌意識不強，重促銷活動輕品牌宣傳

我們知道，只有品牌才能讓一個企業(yè)不斷獲得和保持競爭優(yōu)勢。國外的汽車營銷十分注重品牌的宣傳，而我國的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷，為了追求更高的經(jīng)濟效益，重價格促銷活動輕品牌宣傳。從長遠來看，促銷對汽車行業(yè)只是短期有益，不增強品牌意識，會讓該汽車品牌湮沒在眾多品牌汽車之中，消費者也容易受其他品牌的影響而背棄，從而使該汽車的市場份額不斷減少。據(jù)統(tǒng)計，中國只有一成左右的消費者在換車或者二次購車時只考慮原品牌車，汽車消費者品牌忠誠度僅5%。

2.3汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才缺乏，服務(wù)功能未能有效發(fā)揮

汽車網(wǎng)絡(luò)營銷對IT技術(shù)的要求較高，如汽車營銷信息的采集、處理與分析，汽車市場調(diào)研與管理決策等，都需要強有力的技術(shù)支持。這就決定了，汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才既要懂得汽車知識、熟悉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，又要具備營銷經(jīng)驗。而目前的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人員不能集三個方面知識于一身，在遇到顧客提出的各種問題時，不能及時有效地滿足客人的需求，服務(wù)功能發(fā)揮不好，服務(wù)質(zhì)量難以提高。因此，需要大量既懂網(wǎng)絡(luò)技術(shù)又懂汽車營銷的復(fù)合型人才，才能適應(yīng)今后汽車網(wǎng)絡(luò)營銷市場的需求。

2.4物流網(wǎng)絡(luò)不完善，配送效率低下

雖然汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的優(yōu)勢十分明顯，但同時也對汽車企業(yè)的物流能力提出了更高的要求。汽車網(wǎng)絡(luò)營銷需要依靠現(xiàn)代化的物流體系。而我國缺乏社會化的汽車物流配送支持，現(xiàn)有的主體汽車物流模式是汽車企業(yè)自建的銷一體化物流，其規(guī)模小、設(shè)備設(shè)施落后、管理經(jīng)驗不足，物流效率低下，費用過高，導(dǎo)致在電子商務(wù)環(huán)境下的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷存在極大的局限性。

2.5法律制度不健全，顧客缺乏網(wǎng)上購車的安全感

隨著我國在電子商務(wù)活動的迅速發(fā)展，不可避免地會帶來一系列的法律問題，如:電子合同、數(shù)字簽名的法律效力問題，網(wǎng)上交易的經(jīng)濟糾紛問題，計算機犯罪問題，等等。而目前我國在電子商務(wù)的法律體系建設(shè)方面卻相對滯后，監(jiān)管體系還未形成，相關(guān)標準也不統(tǒng)一，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪和處罰缺乏依據(jù)，對消費者權(quán)益和經(jīng)營者權(quán)益的保護不利。汽車網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展所需要的市場環(huán)境、法律環(huán)境尚不完善，社會信用體系尚未完全建立，導(dǎo)致消費者對網(wǎng)上購車缺乏信任感和安全感。據(jù)統(tǒng)計，有52%用戶對目前網(wǎng)上支付沒有安全感。

3汽車網(wǎng)絡(luò)營銷發(fā)展對策

3.1強化網(wǎng)絡(luò)營銷意識，改變傳統(tǒng)消費觀念

雖然我國電子商務(wù)發(fā)展迅速，網(wǎng)上購物已經(jīng)受到越來越多網(wǎng)民的追捧。但汽車與普通商品不同，畢竟是一件高價值、耐用性的商品，且汽車網(wǎng)絡(luò)營銷又是一種新型的營銷模式，大多數(shù)顧客一時半會還難以完全接受這種購買方式。為此，汽車企業(yè)首先自身要在思想上重視網(wǎng)絡(luò)營銷的作用，充分認識到網(wǎng)絡(luò)營銷的廣闊前景，加大對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的投入和宣傳，充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)營銷的優(yōu)勢，提高服務(wù)質(zhì)量和商業(yè)信譽，比傳統(tǒng)營銷提供更多的便利和實惠，擴大公眾對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的認知，消除廣大消費者對汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的后顧之憂，才能引導(dǎo)消費者改變傳統(tǒng)的眼見為實的購買方式和習(xí)慣，使消費者真正從心理上接受汽車網(wǎng)絡(luò)營銷這一新的營銷方式。同時，汽車企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)營銷中要注重品牌意識，在擴大品牌知名度、提高企業(yè)信譽度、完善品牌服務(wù)體系上下真功夫，提高汽車消費者的品牌忠誠度，這樣才能有巨大的號召力與吸引力，使眾多消費者拋棄傳統(tǒng)的現(xiàn)場購車觀念，逐漸接受網(wǎng)上購車交易模式。

3.2加強校企合作，共同培養(yǎng)復(fù)合型汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才

汽車網(wǎng)絡(luò)營銷能否取得成功，在很大程度上取決于汽車企業(yè)所擁有懂技術(shù)、會營銷的復(fù)合型高素質(zhì)人才隊伍。目前，開設(shè)電子商務(wù)專業(yè)和汽車技術(shù)的高校很多，但這兩個專業(yè)一般互不交叉，導(dǎo)致汽車專業(yè)的學(xué)生不懂網(wǎng)絡(luò)營銷，電子商務(wù)專業(yè)的學(xué)生不懂汽車技術(shù)，難以培養(yǎng)出適應(yīng)企業(yè)需求的復(fù)合型汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才。為此，要進一步加強校企之間的合作，著力培養(yǎng)出一批既懂汽車技術(shù)又懂網(wǎng)絡(luò)營銷管理的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷精英，為企業(yè)網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展提供人才保障，同時也提高高校畢業(yè)生就業(yè)率，實現(xiàn)校企互利雙贏的良好格局。一方面汽車企業(yè)可通過選送員工到高校深造、委托高校對員工進行培訓(xùn)等各種途徑，不斷提高員工的業(yè)務(wù)能力和服務(wù)水平，借助于這批素質(zhì)高、能力強、業(yè)務(wù)精的專業(yè)人才，穩(wěn)步推進汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展。同時，企業(yè)也可與高校聯(lián)手采取“訂單式”人才培養(yǎng)、學(xué)生在企業(yè)頂崗實習(xí)、校企合作實訓(xùn)基地等多種模式，培養(yǎng)適合自己需求的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才。另一方面，高校要針對企業(yè)的汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才需求，制定出IT技術(shù)、物流知識、貿(mào)易知識、營銷知識、汽車知識等相應(yīng)的課程來培養(yǎng)這類人才，改變目前汽車網(wǎng)絡(luò)營銷人才匱乏的局面，以更好地適應(yīng)我國汽車網(wǎng)絡(luò)營銷行業(yè)的發(fā)展需求。

3.3健全汽車物流配送網(wǎng)絡(luò)，提高物流效率

國外汽車產(chǎn)業(yè)大力推行供應(yīng)鏈管理，發(fā)展第三方物流。汽車企業(yè)專注于自身業(yè)務(wù)，將物流業(yè)務(wù)外包出去，由專業(yè)的第三方物流公司承擔(dān)。第三方物流公司采用各種先進的物流技術(shù)，提升物流效率，降低物流成本，同汽車企業(yè)一起提高整體供應(yīng)鏈的競爭能力。據(jù)統(tǒng)計，在歐美80%以上的汽車企業(yè)已把汽車物流外包。因此，我國應(yīng)鼓勵建立一批現(xiàn)代化大型汽車物流企業(yè)，完善集物流、商流、信息流于一體的社會汽車物流體系，實現(xiàn)汽車物流配送系統(tǒng)的專業(yè)化、系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化、信息化、現(xiàn)代化、規(guī)模化及社會化，為汽車網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展提供強有力的支撐。

篇6

20世紀國際經(jīng)濟最重要的變化莫過于經(jīng)濟全球化，雖然對于經(jīng)濟全球化從不同角度有不同的理解，但對于國際經(jīng)濟中呈現(xiàn)的經(jīng)濟全球化的事實是為各方所認同的。經(jīng)濟全球化使得經(jīng)濟中最活躍的要素-資本、貨物、人員及技術(shù)跨越國界緊密地聯(lián)系在一起，表現(xiàn)為生產(chǎn)一體化。經(jīng)濟全球化將隨著貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的進程而不斷深入，在法律上表現(xiàn)為支持貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的國內(nèi)和國際法律體系得以建立和完善。在金融方面，自20世紀70年代以來，全球性的金融體制不斷發(fā)生變革，表現(xiàn)為發(fā)展中國家先后開展的從金融抑制到金融深化的金融體制改革，以及發(fā)達國家相繼實施的以放松金融管制為表現(xiàn)的金融監(jiān)管體制改革。這兩方面的改革逐漸形成了金融自由化的趨勢。所謂金融自由化是指20世紀80年代初西方國家普遍放松金融管制后出現(xiàn)的金融體系和金融市場充分經(jīng)營、公平競爭的趨勢。在發(fā)達國家金融自由化不斷深化和發(fā)展的過程中，以亞洲的泰國和拉美的阿根廷為代表的發(fā)展中國家著手進行以“金融深化”為指導(dǎo)的改革，金融自由化由此不斷走向深入。

（二）金融自由化的表現(xiàn)

20世紀80年代，金融創(chuàng)新風(fēng)起云涌，金融創(chuàng)新理論著重分析了管制制度的利弊以及創(chuàng)新對金融效率的提高、資本流動的促進以及對世界經(jīng)濟發(fā)展的推動等積極作用，提出全面放松對利率、匯率、業(yè)務(wù)范圍及信貸規(guī)模的管制，推行金融自由化的政策主張，從而引發(fā)了對原有以嚴格管制為主要特征的金融體制變革。金融自由化具體表現(xiàn)為以下四個方面：一是價格自由化，即取消對利率、匯率的限制，同時放寬本國資本和金融機構(gòu)進入外國市場的限制，充分發(fā)揮公開市場操作、央行再貼現(xiàn)和法定儲備率要求等貨幣政策工具的市場調(diào)節(jié)作用；二是業(yè)務(wù)自由化，即允許各類金融機構(gòu)從事交叉業(yè)務(wù)，進行公平競爭，即所謂混業(yè)經(jīng)營；三是金融市場自由化，即放松各類金融機構(gòu)進入金融市場的限制，完善金融市場的融資工具和技術(shù)；四是資本流動自由化，即放寬外國資本、外國金融機構(gòu)進入本國金融市場的限制。

與會的專家、學(xué)者們就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意見：有學(xué)者認為金融自由化即要求在法律上放寬對金融的管制，由此可能引發(fā)更大的金融風(fēng)險，特別是對于象我國這樣金融體系不太完善的發(fā)展中國家而言甚至可能引發(fā)金融危機，東南亞金融危機、阿根廷金融危機無不是金融自由化進程操之過急引發(fā)的后果；而另外一些學(xué)者認為，金融自由化在法律方面的要求主要表現(xiàn)為各國調(diào)整金融管制的法律，建立一套新的適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系，建立適應(yīng)充分經(jīng)營、公平競爭的市場機制的法律以及開放國內(nèi)金融市場，實現(xiàn)國內(nèi)金融市場與國際金融市場的融合，金融自由化不僅不是在法律上放寬對金融的管制，恰恰相反是應(yīng)該加強金融監(jiān)管，只不過是放寬了傳統(tǒng)意義上的管制，而強化適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系。與會的專家、學(xué)者們認同金融服務(wù)自由化是金融自由化的一個方面，從法律上推動金融服務(wù)自由化是金融自由化在法律方面的一個基本要求，但金融服務(wù)自由化不是金融自由化的全部。

二、WTO法律體系與金融自由化

（一）WTO關(guān)于金融服務(wù)的規(guī)則

WTO有關(guān)金融服務(wù)的規(guī)則主要包括《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及《金融服務(wù)附件》、《金融服務(wù)第二附件》和《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》，以及1997年達成的《金融服務(wù)協(xié)議》。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》作為調(diào)整國際服務(wù)貿(mào)易的最一般的規(guī)則，對金融服務(wù)自然也適用，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》為成員方開放服務(wù)貿(mào)易提供了基本原則和規(guī)則，至于成員方選擇什么服務(wù)部門做出什么樣的市場準入和國民待遇的承諾，則有賴于各方的談判。在對《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》進行談判時，各談判方普遍認為對金融服務(wù)需要作特別的處理，最后達成了《金融服務(wù)附件》、《金融服務(wù)第二附件》和《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》。《金融服務(wù)附件》的重要意義在于將金融服務(wù)納入《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的約束之下，對相關(guān)的術(shù)語進行了定義，把通過行使政府權(quán)力提供的服務(wù)，如央行或其他執(zhí)行貨幣政策或匯率政策的機構(gòu)的活動排除在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的適用范圍之外，該附件最重要的內(nèi)容是有關(guān)“審慎監(jiān)管”原則的規(guī)定，依此規(guī)定，成員方為保護金融體系及其使用者，可以自由采取審慎監(jiān)管措施（prudentialmeasures）。這一規(guī)定為金融自由化的法律框架奠定了基礎(chǔ).《金融服務(wù)附件二》的目的在于使談判方在WTO成立后繼續(xù)進行金融服務(wù)的談判。《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》是談判妥協(xié)的結(jié)果，它規(guī)定了許多發(fā)達國家成員同意做出金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)。但WTO關(guān)于金融服務(wù)最重要的規(guī)范卻是在WTO成立后經(jīng)過艱苦談判最后于1997年12月達成的《金融服務(wù)協(xié)議》。該協(xié)議記載了有關(guān)成員在金融服務(wù)市場開放方面所作的承諾。

（二）WTO關(guān)于金融服務(wù)規(guī)則的特點

如前所述，WTO關(guān)于金融服務(wù)的規(guī)則最重要的《金融服務(wù)協(xié)議》，該協(xié)議主要的內(nèi)容就是有關(guān)成員在金融服務(wù)市場開放方面所作的承諾。在這些承諾中發(fā)達國家因其金融業(yè)發(fā)展水平高而普遍愿意開放金融市場，只對市場準入和國民待遇規(guī)定了極少的限制；與此同時，發(fā)展中國家也普遍提高了金融市場準入和國民待遇的承諾水平；從允許提供的形式來看，發(fā)達國家允許其他國家以一切可能的方式在本國設(shè)立金融機構(gòu)和向本國消費者提供跨境金融服務(wù)，同時也保障本國公民在境外接受金融服務(wù)，而發(fā)展中國家在這方面卻有較多的限制；從承諾開放的具體部門來看，絕大多數(shù)國家愿意開放再保險服務(wù)和存貸款業(yè)務(wù)，而對于人壽保險服務(wù)、清算和票據(jù)業(yè)務(wù)以及證券業(yè)務(wù)發(fā)展中國家則有較多限制。由此可見，在金融服務(wù)開放方面，發(fā)達國家的開放程度較高，發(fā)展中國家的開放程度較低，一些業(yè)務(wù)相對成熟、國際化程度較高的服務(wù)部門開放程度高，其他部門開放程度較低。與會的專家、學(xué)者們由此認為目前在WTO體系內(nèi)并沒有實現(xiàn)全球金融服務(wù)的全面自由化，《金融服務(wù)協(xié)議》所反映的僅是成員方現(xiàn)有的金融服務(wù)自由化的程度。與會的專家、學(xué)者們還注意到，即便如此，金融自由化的其他方面的法律要求，如關(guān)于監(jiān)管的法律體系、關(guān)于構(gòu)建國內(nèi)金融市場充分經(jīng)營、充分競爭的法律體系等在WTO有關(guān)金融服務(wù)的規(guī)則中并未顯見。

三、WTO談判新議題與金融自由化

（一）WTO談判新議題概述

篇7

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認可標準，到證券中介機構(gòu)準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負責(zé)人多是由政府機構(gòu)負責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設(shè)從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會地位的法律完善

我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。

2．中介機構(gòu)治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴格的信用擔(dān)保制度。

3．有關(guān)投資者投資的法律完善

我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風(fēng)險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

篇8

篇9

一、當(dāng)前我國消防法律法規(guī)體系存在的問題

（一）我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中處于弱勢地位

在我國憲法中明確規(guī)定，我國行政機關(guān)行使職權(quán)必須嚴格依據(jù)我國國家機關(guān)組織法。消防法律法規(guī)體系作為我國公安消防特別行政法，對國務(wù)院、國家各級政府機關(guān)、各級行政主管部門等國家機關(guān)在消防行為上進行了明確的規(guī)定。但是，目前在我國國家機關(guān)組織法中，根本沒有對國家機關(guān)的消防行為做出明確規(guī)定的組織法。這樣，在執(zhí)行消防法的過程中，許多國家機關(guān)會借口國家機關(guān)組織法中沒有消防法的內(nèi)容而拒絕執(zhí)行，在這樣的情況下，消防法對于國家機關(guān)來講就是一紙空文。

（二）我國消防法律法規(guī)體系嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展

和西方先進國家適時進行法律修改不同，我國法律法規(guī)修改嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。其主要原因是，我國法律法規(guī)的立法程序相當(dāng)復(fù)雜，無論是制定法律法規(guī)，還是對法律法規(guī)的修改，都相當(dāng)困難，制定法律法規(guī)往往要經(jīng)過繁瑣的手續(xù)，持續(xù)數(shù)年才能制定完成，對于法律法規(guī)的修改同樣如此。并且制定好的法律法規(guī)頒布后一旦開始實施，在相當(dāng)長的時間內(nèi)便不再發(fā)生變化，這樣一來，就會導(dǎo)致我國的法律法規(guī)嚴重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。作為我國法律法規(guī)體系的重要組成部分，消防法律法規(guī)體系的制定、頒布和實施的過程同樣如此。

例如：隨著社會經(jīng)濟和建筑技術(shù)的快速發(fā)展，現(xiàn)代高層建筑已經(jīng)成為城市建筑的主力軍。但是，在我國消防法律法規(guī)體系中，涉及到現(xiàn)代高層建筑消防設(shè)計以及施工要求的內(nèi)容尚不健全，導(dǎo)致現(xiàn)代高層建筑消防設(shè)計與施工無法可依，同時又和原來的消防法律法規(guī)相沖突的現(xiàn)象。

（三）我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力不足

在我國，由于受到傳統(tǒng)思想的影響，人大于法的現(xiàn)象仍然存在，在消防法律法規(guī)體系執(zhí)行的過程中，常常出現(xiàn)由于主要領(lǐng)導(dǎo)的干涉而無法執(zhí)行的現(xiàn)象。同時，由于我國消防法律法規(guī)體系監(jiān)督的是國家機關(guān)、團體以及各種類別的企事業(yè)單位，這樣也導(dǎo)致了我國消防法律法規(guī)在執(zhí)行上存在著一定的難度。通常情況下，不能按照消防法律法規(guī)體系規(guī)定執(zhí)行的國家機關(guān)、團體以及企事業(yè)單位，如果不能進行限期整改，通常只是對主要領(lǐng)導(dǎo)或者相關(guān)責(zé)任人進行處分，并且大部分時候處罰力度也相當(dāng)?shù)汀Ｌ貏e是在一些機關(guān)單位中，相關(guān)責(zé)任人一般不是單位的主要領(lǐng)導(dǎo)或者法定代表人，這樣就出現(xiàn)了法律責(zé)任和消防責(zé)任相互脫節(jié)的現(xiàn)象，對消防法律法規(guī)的嚴肅程度帶來了一定的沖擊。

二、我國消防法律法規(guī)體系存在問題的對策

（一）改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位

正是因為我跟國家行政機關(guān)在行使職權(quán)時主要依據(jù)我國國家機關(guān)組織法。因此，為了保證我國消防法律法規(guī)體系對國家機關(guān)的約束力，避免國家機關(guān)和消防法律法規(guī)體系發(fā)生不必要的沖突，確保我國消防法律法規(guī)的順利執(zhí)行，必須切實改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位，按照我國實際狀況以及消防工作的特征，制定對國家機關(guān)具有約束作用的消防組織法。在消防組織法，必須明確各級黨政國家機關(guān)和公安消防機構(gòu)之間的關(guān)系，通過法律的手段實現(xiàn)對國家機關(guān)違反消防法律法規(guī)的行為進行限制和約束。

（二）大力加強消防法律法規(guī)體系建設(shè)

大力加強消防法律法規(guī)體系建設(shè)，是建設(shè)我國社會主義市場經(jīng)濟的需要，全面加強消防法律法規(guī)建設(shè)的需要，同時還是保障全體公民生命和安全的需要。加強消防法律法規(guī)體系建設(shè)，第一，必須大力加強消防法律法規(guī)體系的立法進度，不斷適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體系以及社會經(jīng)濟的發(fā)展，制定消防法律法規(guī)體系的立法規(guī)劃，促進消防法律法規(guī)體系的立法進程，保證消防法律法規(guī)體系建設(shè)和我國的社會制度以及社會經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)，保證消防法律法規(guī)體系建設(shè)和消防隊伍建設(shè)相適應(yīng)；第二，要大力加強消防立法機制建設(shè)，按照民主以及公開立法的原則和方法，建立專家消防立法機制，公開征求廣大人民群眾的意見和建議，爭取反映他們最根本的利益。第三，要努力完善當(dāng)前實施的消防法律法規(guī)體系。在現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系的基礎(chǔ)上，認真分析當(dāng)前社會發(fā)展的需求，在不違背廣大人民群眾最根本利益的基礎(chǔ)上，制定和完善和現(xiàn)行消防法律法規(guī)相配套的法律法規(guī)體系，同時確保消防法律法規(guī)體系內(nèi)部互相協(xié)調(diào)，互相統(tǒng)一。第四，要認真分析當(dāng)前消防方面出現(xiàn)的新矛盾、新問題，特別是外資企業(yè)進入中國，必然帶來設(shè)計理念、建筑風(fēng)格以及消防安全技術(shù)的變化，特別是在高層建筑以及現(xiàn)代化工廠消防方面，更是面臨著前所未有的難題。在這種情況下，要想保證消防法律法規(guī)的與時俱進，保證消防法律法規(guī)能夠符合經(jīng)濟發(fā)展的形勢，參考西方先進國家在消防法律法規(guī)建設(shè)上的經(jīng)驗很有必要。

（三）努力提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力

在我國，要想提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力。主管領(lǐng)導(dǎo)首先必須大力加強自身的政治思想修養(yǎng)，充分認識到消防法律法規(guī)的重要性，嚴格按照法律法規(guī)程序辦事，決不可凌駕于消防法律法規(guī)之上。在國家機關(guān)、團體以及企事業(yè)單位中，消防安全的責(zé)任人，必須是其法定代表或者主要責(zé)任人，從而確保法律責(zé)任設(shè)定和職責(zé)設(shè)定相一致，保證在發(fā)生違反消防法律法規(guī)時責(zé)任追求的嚴肅性。

篇10

一、江西省體育旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)環(huán)境

江西省圍繞“旅游后花園”的戰(zhàn)略目標，打好“綠色、紅色、古色”旅游牌，積極實施旅游名牌戰(zhàn)略，加快了旅游資源整合與開發(fā)。如今，全省紅色旅游、綠色旅游、古色旅游交相輝映，湖光山色盡現(xiàn)魅力，江西旅游資源正呈現(xiàn)出前所未有的活力和生機。近兩年，江西省充分發(fā)揮綠色、紅色、古色旅游資源優(yōu)勢，整合旅游資源，加大了特色山水、紅色搖籃、陶瓷藝術(shù)、道教文化、特種生態(tài)、客家風(fēng)情等六大主題特色產(chǎn)品的開發(fā)推介力度，做大做強江西省旅游業(yè)。各地規(guī)劃先行，《江西省旅游業(yè)發(fā)展總體規(guī)劃》編制完成。全省重點旅游景區(qū)加大了開發(fā)建設(shè)力度，廬山、景德鎮(zhèn)、龍虎山、三清山等地不斷開發(fā)和豐富景區(qū)景點，井岡山、婺源、仙女湖、柘林湖等景區(qū)也充分發(fā)揮當(dāng)?shù)刭Y源優(yōu)勢，開發(fā)旅游產(chǎn)品。

各地堅持多渠道引進旅游開發(fā)建設(shè)資金，把旅游業(yè)發(fā)展目標納入當(dāng)?shù)貒窠?jīng)濟計劃，大力開展旅游招商引資、宣傳促銷。近兩年，江西省先后舉辦、參加了2002年江西(香港)投資洽談暨旅游推介會、2003年江西(香港)旅游招商推介會。2003年江西(香港)旅游招商推介會共簽訂旅游招商引資項目16個，累計投資總額51664萬美元。全省已建設(shè)完成景德鎮(zhèn)到黃山旅游公路、新余仙女湖旅游公路、九江柘林湖旅游公路3個項目，共完成投資約5.6億元，完成路面建設(shè)167公里。目前，全省現(xiàn)有對外開放的風(fēng)景名勝區(qū)(點)400余處，其中廬山、井岡山、三清山、龍虎山、三百山、仙女湖等6處國家級風(fēng)景名勝區(qū)，省級24處；自然保護區(qū)55個，其中國家級4個，省級16個；森林公園58個，其中國家級14個，省級44個；國家地質(zhì)公園2處，國家生態(tài)功能保護區(qū)1個。擁有歷史文化名城7座，其中國家級3座，省級4座；重點文物保護單位1955個，重點保護寺觀37處。

江西省積極實施旅游品牌戰(zhàn)略，著力打造“國際休閑度假中心”廬山、“世界瓷藝第一都”景德鎮(zhèn)、“中國紅色第一山”井岡山、“中國最美的鄉(xiāng)村”婺源、“中國紅色故都”瑞金等旅游品牌。同時，積極創(chuàng)新旅游體制，運用市場化的手段和理念，組建了一批旅游企業(yè)集團，全省已形成一批有較高質(zhì)量和市場競爭力的拳頭旅游產(chǎn)品。目前，紅色旅游資源遍布全省，綠色旅游得天獨厚、古色旅游燦若群星，大大提升了江西旅游整體形象，江西秀美的山水風(fēng)光吸引了眾多海內(nèi)外游客。去年全省接待海外游客人數(shù)24.09萬人次，旅游外匯收入7161.8萬美元，全省旅游總收入占全省GDP的7.95%。這些獨特而豐富的旅游資源為體育休閑旅游的開發(fā)提供了良好的平臺和依托。其次是江西省獨特的地理環(huán)境孕育了適于開展戶外運動和休閑的理想場所。如廬山、井岡山、龍虎山、三清山等適宜開展攀巖、探險、登山等體育旅游項目；鄱陽湖、青山湖、仙女湖等以及眾多依托水利設(shè)施建成的水利風(fēng)景名勝區(qū)等等，適宜舉辦各類皮艇、摩托艇、滑水、漂流等水上運動。

二、江西省體育旅游業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀

1.體育旅游作為旅游行業(yè)中的一種形式

以緩解現(xiàn)代人的壓力和恢復(fù)精神疲勞，受到現(xiàn)代人的青睞，但是目前江西省體育旅游在旅游行業(yè)中所占的比重較低，至今尚未有一家體育旅行社，單純以健身、運動、休閑為主題的體育旅游線路沒有形成，據(jù)調(diào)查，有92.86%旅行社的法人代表認為，體育旅游尚不具備開展的物質(zhì)和人力條件，涉及開展體育旅游的幾家旅行社，其業(yè)務(wù)多在外省開展，如東北、內(nèi)蒙古開展滑雪、滑沙、騎馬等活動，并且參與人群的規(guī)模不大。由此可以看出，江西體育旅游行業(yè)對開展體育旅游信心不足，與全國其他省市相比存在比較大的差距，有經(jīng)濟的原因，同時，也存在思想觀念滯后的問題。

2.潛在消費市場的現(xiàn)狀

隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，人們生活水平的不斷提高，閑暇時間的增多，近幾年，旅游熱已成為人們善度余暇，提高生活質(zhì)量的一個標志，體育旅游作為一個新型詞匯，剛剛登上生活舞臺，就受到廣大城市居民的青睞，但尚處于了解和認識的初級階段，為增強體質(zhì)、休閑、娛樂和回歸自然而積極參與，也深刻反映出現(xiàn)代社會生活中的人們的迫切需求。

3.消費狀況與特點

江西省居民主要參與的體育旅游項目主要集中在登山、騎乘動物和體育競賽上，不同性別、年齡和愛好所選擇的項目存在較大的差別，人們對體育旅游項目的選擇機會以及服務(wù)質(zhì)量存在較大的意見，各項目的參與率比較低，處于15%～25%之間，并且消費水平整體偏低，有31.50%認為1000元以內(nèi)消費可以承受，59.49%可承受1000～2000元，3000元只有9.10%，體育旅游消費水平略低于一般旅游消費，與全國其他省市相比，體育旅游消費支出幅度差異較大，江西省居民在參與方式上表現(xiàn)出具有結(jié)群性特征，首選家庭成員，其次是單位同事，受余暇時間與經(jīng)濟因素的困擾，參與頻率較低，愿意每年1次為45.15%，2次32.42%，3次以上為22.42%，節(jié)假日選擇出游的人員較多83.88%。

三、江西省體育旅游開發(fā)中存在的問題及主要制約因素

1.經(jīng)濟相對落后，國民收入水平低，作為體育旅游主要目標市場的中間階層人數(shù)偏少。江西省在我國仍屬欠發(fā)達地區(qū)，人均GDP(2005年為8580元)，資源平均產(chǎn)出GDP與全國尤其是東部發(fā)達省市相比，仍有差距，2005年江西省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為8006元，而廣大農(nóng)村居民人均純收入僅為3506元，國民收入水平低，人們的消費承受能力有限，直接導(dǎo)致了江西省體育旅游市場需求的相對不足，我們對江西省居民進行的問卷調(diào)查顯示，有49.72%的人認為收入水平，有40.70%的人認為價格因素是影響其參與體育旅游實際決策的原因之一。

從另一個角度講，體育旅游的消費人群主要是中間階層，即中間階層占就業(yè)人口的多少，決定了體育旅游市場的大小，根據(jù)中國目前城鄉(xiāng)居民收入及金融資產(chǎn)占有情況，如果把人均年收入在1～10萬元，戶均金融資產(chǎn)在3～10萬元的人口和家庭都計算在內(nèi)的話，估計目前進入中間階層的人數(shù)也僅約占全國總?cè)丝跀?shù)的1/4，我國尚未形成中間階層占主體的社會，中間階層人數(shù)偏少，這直接影響著體育旅游市場的客源狀況。

2.對體育旅游消費的認知制約著江西省體育旅游發(fā)展。在我們對參加過體育旅游活動的江西省居民所進行的調(diào)查中，認為價格較高與價格較低的比例約是62%與38%，即目前體育旅游產(chǎn)品對一部分消費者而言偏高，但對另一部分消費者來說則是可以接受的，這說明，雖然體育旅游產(chǎn)品的定價必須考慮人們的消費水平和承受能力，但問題的關(guān)鍵還是在于人們對此項活動的認可程度。

3.人才缺乏，經(jīng)營管理水平低，服務(wù)質(zhì)量有待提高。人才培養(yǎng)機制的缺位，導(dǎo)致江西省目前體育旅游從業(yè)隊伍整體素質(zhì)不高、經(jīng)驗嚴重不足，整個體育旅游服務(wù)體系存在著經(jīng)營管理不善，對潛在顧客培訓(xùn)不力，服務(wù)質(zhì)量不到位等問題，調(diào)查顯示，超過一半的游客對體育旅游服務(wù)質(zhì)量感到不滿意或認為一般，顧客的不滿意導(dǎo)致的直接后果是失去顧客，失去市場。

4.資金缺乏，硬件設(shè)施跟不上，產(chǎn)品開發(fā)不力，有盲目上馬現(xiàn)象由于資金嚴重不足，在促進體育旅游業(yè)發(fā)展的許多重要方面，包括產(chǎn)品開發(fā)、宣傳促銷、教育培訓(xùn)和基礎(chǔ)設(shè)施、硬件設(shè)施建設(shè)都不能適應(yīng)體育旅游發(fā)展的需要。

5.體育旅游宣傳促銷力度不夠目前，江西整體體育旅游促銷資金不足，力度不夠，宣傳內(nèi)容單調(diào)、形式陳舊，宣傳渠道不多，手段缺乏，宣傳促銷時斷時續(xù)，缺乏經(jīng)常性、長期性，因此，對外影響不大，效果不顯著。

四、江西省體育旅游的發(fā)展構(gòu)想

1.深入發(fā)掘江西省體育旅游資源。加強規(guī)劃與開發(fā)，突出特色，充分發(fā)揮江西省旅游資源的整體優(yōu)勢，政府有關(guān)部門要迅速轉(zhuǎn)變觀念，提高認識，抓住機遇，從宏觀上加強對體育旅游的扶持與管理，在充分把握江西省體育旅游資源的基礎(chǔ)上，認真做好江西省體育旅游的發(fā)展規(guī)劃，體現(xiàn)出“山水”兩個字的特色，就是依托江西自古多名山、水優(yōu)勢，如享譽“匡廬奇秀甲天下”的廬山，被譽為“攬勝遍五岳，絕景在三清”的三清山和“天下第一山”革命圣地井岡山?，“中國第一大淡水湖”鄱陽湖，像一蒲扇系掛在長江玉帶上的江西省五大江河(贛江、撫河、信江、饒河、修河)等，圍繞不同的自然以及“道教”、“客家”的體育文化背景，進行深度旅游開發(fā)，完善場館設(shè)施，提高服務(wù)功能，，將江西建成集水上比賽、運動、娛樂、觀光、休閑度假等于一體的旅游勝地。

2.主體帶動，大力培育體育旅游產(chǎn)業(yè)新的增長點。主體帶動最根本的要求是加快體育健身旅游大項目建設(shè)，形成一批旅游亮點，帶動和促進體育旅游特色經(jīng)濟的發(fā)展，堅持主體帶動，首先要解決好規(guī)劃問題，體育健身旅游規(guī)劃是體育旅游發(fā)展總體思路的集中體現(xiàn)，也是規(guī)范體育旅游資源開發(fā)和體育旅游賽區(qū)建設(shè)，指導(dǎo)景點布局和項目設(shè)計的前提和基礎(chǔ)，是開展工作的總依據(jù)和切入點。

3.多元發(fā)展，加快體育旅游特色經(jīng)濟發(fā)展的社會化進程。體育健身旅游需求的多元化，需要旅游供給社會化來滿足，旅游市場細分、專業(yè)、多樣是現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展的一個突出特色。首先，加大投入力度，多渠道籌集發(fā)展建設(shè)資金，更多地吸引國外資本介入江西旅游資源開發(fā)建設(shè)，促使江西體育旅游產(chǎn)業(yè)投資向多元化方向發(fā)展。其次，要積極主動地學(xué)習(xí)國外先進的體育旅游經(jīng)營管理模式，促進管理體制、經(jīng)營機制、組織形式、服務(wù)品牌的創(chuàng)新。

4.以市場為導(dǎo)向，開發(fā)適銷對路的體育旅游產(chǎn)品。實行準確而細化的客源市場定位，以客源市場的現(xiàn)實和潛在需求為導(dǎo)向，充分利用自身豐富的資源優(yōu)勢，開發(fā)適銷對路的產(chǎn)品，就江西省居民來說，參與體育旅游的動機和對體育旅游產(chǎn)品特性的需求不是單一的，而是多層次的。其中，休閑娛樂、健身是人們參加體育旅游最主要的動機；在參與行為上，人們對參與性和觀賞性體育旅游的關(guān)注程度相當(dāng)，差別不是很大；在刺激程度上，人們更傾向于參加強刺激性的項目，適應(yīng)消費者需求，配合全民健身運動，把體育旅游放在休閑大市場的范圍內(nèi)去研究，開展高娛樂含量的，具有較強刺激性的體育旅游項目，對體育旅游來說，既是機遇，也是挑戰(zhàn)。

5.在客源市場上要注意體育旅游的地域性特征。立足于本地市場的基礎(chǔ)上，推出特色產(chǎn)品，以江西旅游的傳統(tǒng)客源地為主展開宣傳促銷活動，以江西周邊省區(qū)為重點，盡力開拓省外市場；應(yīng)密切關(guān)注境外市場，努力爭取這些地區(qū)的游客到江西來進行體育旅游。

6.在進行體育旅游發(fā)展規(guī)劃時需統(tǒng)一規(guī)劃，總體布局，分期開發(fā)，突出重點，留有余地。體育旅游的發(fā)展規(guī)劃要求對區(qū)域內(nèi)的體育旅游業(yè)發(fā)展的空間結(jié)構(gòu)與開發(fā)時序進行總體籌劃，統(tǒng)攬全局；要從市場需求與資源特點的結(jié)合上，對江西省體育旅游進行功能區(qū)劃分，確定多個功能區(qū)的重點開發(fā)項目，形成若干各具特色的體育旅游景區(qū)或線路，形成優(yōu)勢互補，互不相同的體育旅游格局。

7.加強體育旅游市場的宣傳營銷工作。按照市場發(fā)展的規(guī)律，結(jié)合目標市場的價格需求，充分考慮產(chǎn)品成本和市場競爭者狀況，制定切合實際的體育旅游產(chǎn)品價格及價格策略，并根據(jù)消費者心理可承受價位開發(fā)相應(yīng)檔次的產(chǎn)品。

8.要充分發(fā)揮旅行社在體育旅游市場中的作用。體育旅行社還應(yīng)當(dāng)參與體育旅游產(chǎn)品的開發(fā)，特別是一些線路性質(zhì)的如自駕車等的開發(fā)；體育旅行社還應(yīng)利用其與體育界的關(guān)系，開展體育賽事觀戰(zhàn)游等活動。

9.積極開發(fā)體育旅游人力資源。大力挖掘現(xiàn)有人力資源潛力，加緊培養(yǎng)具有體育和旅游復(fù)合知識、能力和素質(zhì)結(jié)構(gòu)的體育旅游高級專門人才。

參考文獻：

[1]蘇勤.旅游學(xué)概論[M].北京：高等教育出版社，2001.

篇11

根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；

（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認定

實踐中沒有統(tǒng)一的標準，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標準，認為涉及的人數(shù)多就是社會公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認定。這種認定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強調(diào)主觀故意的標準，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認定的機械化標準。總之，對社會公眾的認定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認定：

1.從募集資金的主觀態(tài)度來認定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認定為“向社會公眾募集資金”。

2.從募集資金的對象來認定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴張到社會， 可以認定為“向社會公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認為，可以引進民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協(xié)商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數(shù)性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。

（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認定屬于社會公眾。對此我們認為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟利益為判斷標準。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟利益的維系，平時逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質(zhì)上是利益共同體。

（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)。“非法占有目的”應(yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認為應(yīng)從以下幾個方面認定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因為集資款不能返還就一律認定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。

3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關(guān)工作人員在處理非法集資案件時，應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認定

犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標準的罪名，據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定，約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟犯罪社會危害性嚴重程度的主要根據(jù)。因為，犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴格把關(guān)，準確認定。

不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認定標準，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認定標準，應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認定問題：

1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。

（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。

篇12

保險契約既符合契約共性，又有其獨特的個性。“契約自由”是現(xiàn)代民法的基本特性，契約之所以自由，前提在于絕對的所有權(quán)和對所有權(quán)及其他法律規(guī)定的權(quán)力能按自己的意志自治。保險契約完全符合這一特征。在訂立保險契約前，保險關(guān)系當(dāng)事人必須對另一方是否具有履約能力即信用進行考察。在訂立契約時，雙方當(dāng)事人必然把信用作為主要內(nèi)容對保險人和被保險人及投保人權(quán)利、義務(wù)都做出細致規(guī)定。在契約履行過程中，因失信導(dǎo)致當(dāng)事人資產(chǎn)權(quán)利或與此相關(guān)的非資產(chǎn)權(quán)利受到損害的一方以強制執(zhí)行或者通過法律途徑或仲裁途徑要求另一方給予損害賠償。這樣，通過法律途徑對信用制度給予積極的保護，對不履行契約的債務(wù)人予以否定性評價，確保契約權(quán)益關(guān)系的穩(wěn)定和社會經(jīng)濟關(guān)系的有序性。同時鑒于保險契約屬于格式合同種類，保險法規(guī)定，在保險人和被保險人對相關(guān)契約內(nèi)容解釋有歧義時，法律要做出有利于被保險人的解釋。在這里保險人的信用已經(jīng)不僅僅是道德范疇或者經(jīng)濟范疇的概念，而是法律與制度的強行規(guī)定。這又是保險契約信用的獨特性。從法律的視角考察，在發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，社會信用體系建立，最重要的環(huán)節(jié)是推行誠信的市場人格法律標準，因此保險行業(yè)就必須奉行誠信為本、服務(wù)至上的規(guī)則。…所以，信用體系建設(shè)對于保險業(yè)來說意義更加重大。

二、我國保險業(yè)信用體系存在的突出問題

我國保險市場，由于長期的壟斷經(jīng)營，形成了特有的游戲規(guī)則，如從行政權(quán)力、關(guān)系網(wǎng)等非正常渠道人手，成為保險公司銷售體系最重要的業(yè)務(wù)推展方式，帶有濃重行政色彩的大而全的公司組織結(jié)構(gòu)成為保險公司的主導(dǎo)組織形式，統(tǒng)一的、極少調(diào)整的費率與條款以及不規(guī)范的業(yè)務(wù)行為、不科學(xué)的組織結(jié)構(gòu)和不和諧的管理機制，成為保險業(yè)發(fā)展的桎梏，也是保險信用體系發(fā)育不健全的重要原因，不可避免地出現(xiàn)信用疲軟、規(guī)則失衡的問題。主要表現(xiàn)在：一是保險承保不規(guī)范。誤導(dǎo)欺騙保戶行為屢見不鮮，不如實履行告知義務(wù)、帶病投保現(xiàn)象層出不窮，無論是保險人還是被保險人都具有較大的信用風(fēng)險。二是保險理賠不規(guī)范。一方面，為穩(wěn)固自己的老客戶，有亂賠和多賠現(xiàn)象，助長了一些投保人非正常索賠心態(tài)；另一方面，對本屬于理賠范圍的不予理賠，或者惜賠，影響了公司的信用。三是市場主體行為不規(guī)范。公司經(jīng)營短期化的現(xiàn)象突出。由于中國保險業(yè)處于剛剛起步階段，社會對保險的認知還處于啟蒙階段，社會保險和商業(yè)保險界限不分，一些部門和地方往往以社會保障的名義變相辦理商業(yè)保險的現(xiàn)象時有發(fā)生，同時商業(yè)保險公司之間惡性競爭，保險市場混亂增加了公眾對保險公司的不信任感。四是經(jīng)營管理不規(guī)范，風(fēng)險隱患時有發(fā)生，影響保險公司的信譽度。

從社會范疇看，中國社會人治觀念深厚，民眾法律意識淡薄，缺乏運用法律維護自身權(quán)益的自覺性和主動性。這種狀況對保險業(yè)信用體系法律建設(shè)十分不利。

三、保險信用體系與法律需求的矛盾關(guān)系

1.保險監(jiān)督管理進一步加強趨勢與監(jiān)管立法不到位的矛盾。保險信用體系的建立，有賴于科學(xué)的監(jiān)管體系的形成和運作。目前，與西方現(xiàn)行的寬松的保險監(jiān)管模式相比，中國現(xiàn)階段保險業(yè)的監(jiān)管從整體上仍然屬于較為嚴格的監(jiān)管模式。其獨特性表現(xiàn)為：（1）單一的分業(yè)監(jiān)管機構(gòu)。1998年成立的保監(jiān)會為全國商業(yè)保險的主管機關(guān)，獨立行使保險監(jiān)管職能。（2）直接的實體監(jiān)管方式。著力對保險業(yè)進行直接的監(jiān)管。（3）嚴格的監(jiān)管內(nèi)容。一方面，對保險企業(yè)實行嚴格的市場準入限制，另一方面，對于保險公司償付能力監(jiān)管、資產(chǎn)負債監(jiān)管和市場預(yù)退出機制監(jiān)管則不到位，尚未形成一整套科學(xué)的指標體系。

2.保險業(yè)經(jīng)營管理進一步規(guī)范的趨勢與法律規(guī)章不銜接的矛盾。從中國保險業(yè)現(xiàn)狀來看，保險營銷人員素質(zhì)偏低，誤導(dǎo)欺騙現(xiàn)象屢見不鮮。保險合同是格式合同，其中的條款由保險公司單方面擬定，保單持有人只能被動地接受或拒絕合同。目前我國絕大部分保險公司保單的條款在表述上專業(yè)性詞匯過多，晦澀難懂，易損害保單持有人的利益。盡管有大量管理規(guī)定出臺，但是都沒有上升到條例、規(guī)章的法律地位。當(dāng)前保險業(yè)進入規(guī)范化、集約化經(jīng)營階段。隨著現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的建立與完善、保險業(yè)在改革與發(fā)展進程中迫切需要法律保障。當(dāng)前需要出臺保險業(yè)法，予保險從業(yè)人員以更嚴格的法律規(guī)制。3.保險業(yè)并購浪潮的趨勢與相關(guān)法律不配套的矛盾。進入20世紀90年代末以來，席卷全球經(jīng)濟領(lǐng)域的第五輪企業(yè)兼并浪潮，對保險業(yè)沖擊最大。并購浪潮不僅迅速改變了國際保險業(yè)的市場構(gòu)成和業(yè)務(wù)格局，而且將對今后保險業(yè)的發(fā)展方向和途徑產(chǎn)生重大而深遠的影響。中國保險業(yè)要迅速與國際接軌，就必須融入到國際保險業(yè)的并購重組進程中，特別是要加快國有保險公司體制改革的步伐，在保險發(fā)達地區(qū)組建具有國際影響的跨國集團公司，全面參與國際保險業(yè)的并購，這迫切要求相關(guān)法律法規(guī)與之匹配。

4.銀保合作進一步加強的趨勢與相關(guān)法律不契合的矛盾。當(dāng)前，銀行與保險業(yè)務(wù)的融通已經(jīng)成為一種新的業(yè)務(wù)增長點和國際潮流，對整合保險資源、銀行資源，推動強強合作，促進經(jīng)濟發(fā)展，充分發(fā)揮銀行和保險公司的作用起到了非常重要的作用。但是銀行與保險公司的合作，使保險業(yè)、銀行業(yè)的經(jīng)營管理面臨一系列前所未有的新的問題。法律規(guī)定上的空白影響和制約了銀保合作的規(guī)范化發(fā)展，為此，亟待相應(yīng)的法律法規(guī)出臺。

四、建立與完善保險信用體系的法律途徑

1.健全保險監(jiān)督管理法律，解決法律框架問題。首先要重新審視現(xiàn)行法律法規(guī)，對現(xiàn)行保險法規(guī)做一次徹底修訂。建立起以保險法為根本大法，以保險監(jiān)管法規(guī)為基礎(chǔ)的保險業(yè)監(jiān)管法律體系。當(dāng)前，需要完善的法規(guī)包括對各類專業(yè)機構(gòu)（人、經(jīng)紀人、公估人）的監(jiān)管、保單持有人權(quán)益保障、反壟斷、反不正當(dāng)競爭、反保險欺詐以及會計制度等諸多內(nèi)容。建議盡快修改和完善《保險法》。保監(jiān)會應(yīng)抓緊制定和出臺與《保險法》相配套的行政法規(guī)和規(guī)章制度，盡快出臺《中國保險監(jiān)管基本法》、《保險業(yè)反對不正當(dāng)競爭法》、《外資保險公司市場管理法》等。制定一批規(guī)范保險經(jīng)營行為的行政法規(guī)和監(jiān)管規(guī)章；制定有效規(guī)范監(jiān)管機構(gòu)及其監(jiān)管人員行為的規(guī)章制度，抓緊通過立法建立保險監(jiān)管機構(gòu)與工商、稅務(wù)、審計等政府部門雙邊或多邊的交流和協(xié)調(diào)機制，維護法律的權(quán)威，杜絕政出多門的現(xiàn)象。

篇13

由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標準，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會。總之，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當(dāng)實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險，即購房的風(fēng)險和物業(yè)管理的風(fēng)險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費標準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費的收費標準缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費標準，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標準的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標準，向物業(yè)管理公司準時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標準，但他們?nèi)灾萌糌杪劊倚形宜兀芙^向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關(guān)條款寫進公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設(shè)計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務(wù)報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠遠不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。

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