引論：我們為您整理了13篇民事訴訟舉證規則范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

民事訴訟制度是國家為禁止人民采用自力救濟解決糾紛，作為代償而設置的解決法律上的糾紛的制度。因此，法官有義務對提起的各類糾紛做出裁判，即使是案件事實因各種原因無法查清而處于真偽不明狀態的案件，法官也不能拒絕裁判。此種情況下，現代民事訴訟中，法官必須借助舉證責任規范做出判決，也因此有“證明責任乃訴訟的脊梁”的法諺。形象的法諺道出了舉證責任的重要。舉證責任不僅體現在每一個訴訟之中、影響著訴訟結果，而且在訴訟開始之前它已經在指揮著人們的行為。

長期以來，由于我國的民事訴訟法學理論深受前蘇聯相關理論的影響，在對于舉證責任的認識上，特別是對于結果意義上的舉證責任，經歷了一個由淺入深、甚至是從無到有的認識過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念，并不承認結果責任的存在，僅僅局限于提供證據責任，即行為責任。我國在繼受該理論后，在舉證責任方面也沒有任何突破。另外，由于建國以后很長一段時間內，各種非學術因素的介入及干擾，使得對該領域的研究也成為理論。直至1982年《民事訴訟法》（試行）頒布后，對于舉證責任的研究才開始受到理論界、實務界的關注。但是，由于在訴訟認識論上強調追求絕對真實，否認訴訟中真偽不明現象的存在，在訴訟體制上堅持職權探知主義的訴訟模式，注重法院在民事訴訟程序中的主導作用，此種條件下，連當事人提供證據責任的必要性都被大大弱化，結果意義上的舉證責任就更無從談起了。

作為對上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法》（試行）第56條在規定“當事人對自己的主張，有責任提供證據”的同時，還規定“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”。1991年頒布的新《民事訴訟法》第64條基本沿襲了民事訴訟法（試行）第56條的宗旨，只是對法院收集和調查證據的范圍和條件作了一些限制性規定。雖然該條通過將過去由法院負責全部證據收集調查的行為，一部分轉移到了當事人身上，以減輕法院的工作負擔，同時在一定程度上強調當事人提供證據行為與敗訴責任之間的聯系。但是新民訴法并沒有對結果責任做出任何規定，它與試行民事訴訟法一樣，從法律規定上排斥了結果責任的設定。

通常認為，1991年民訴法第64條第1款的規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，也就是通常所說的“誰主張，誰舉證”，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者以為，將該條款確認為我國舉證責任分配的基本原則，存在理論上及邏輯上的缺陷。首先，該條款的內容僅僅涉及提供證據責任的部分內容，對于舉證責任的本質內涵-結果責任未曾觸及。其次，該條款規定以抽象的“主張”，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為分配舉證責任的標準，違反了一條基本的訴訟規則：即決不容許讓當事人對同一事物從正、反兩個方面都承擔證明責任。因此，這一規定缺乏邏輯性，對審判實踐缺乏指導性，經不起理論和實踐的檢驗。

應該說，從立法上體現對于舉證責任的全面認識，始于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）的頒布與實施。《證據規則》對于我國民事訴訟中舉證責任的分配做出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的一般原則，也明確了相對于該分配原則的例外規定，也就是通常所說的舉證責任倒置；同時作為上述兩類規定的補充，賦予了法官根據個案具體情況，在法無明文規定時自由裁量分配舉證責任的權利。

一、《證據規則》第二條依據法律要件分類說確立了我國舉證責任分配的一般原則。

《證據規則》第二條規定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。 沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

法律要件分類說，又稱規范說，是由德國天才訴訟法學家羅森貝克提出來的舉證責任分配理論。規范說主張以法規要件分類為出發點，并主要以法律條文的表意和構造為標準分析法律規定的原則和例外，以及基本規定與反對規定之間的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配原則只有一條原理，即“對不適用某一法律規定就不能獲得訴訟請求效果的當事人而言，其應當對該項法律規定的構成要件在事實上為存在，承擔主張和證明責任”。規范說將民事實體規范按對立關系分為兩大類：一是權利發生規范，又稱基本規范、請求權規范，指能夠發生一定權利的法律規范。二是對立規范，羅森貝克又將對立規范分為三種：其一是權力妨礙規范，即在權利發生開始時，對權利的發生效果進行妨礙，使權利不能發生的法律規范。其二是權利消滅規范，指在權利發生之后，能使已經存在的權利歸于消滅的法律規范。其三是權利限制規范，即在權利發生以后，準備行使之時，能對該權利的效果加以遏制和排除，使該權利不能實現的法律規范。在對法律規范進行上述四種分類基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即“主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件、權利消滅的法律要件或權利限制的法律要件之存在的事實承擔證明責任”。規范說所體現出來的哲學思想是：基于我們現實生活中事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規范系統的復雜性，我們在社會生活中必須堅守這樣的信念，即必須信任所給予的現狀的正確性和理智性，如果與現實的正確性和理智性作對，就必須證明現實的反面 .表現在訴訟中，也就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度觀察，規范說與進攻者原則，與對占有的保護，對權利安定的保護以及禁止私力救濟是一致的。規范說對當事人舉證責任的分配實現了訴訟武器均等、風險均分、機會均等的基本原則，同時也阻止了累訟和阻礙司法的危險。由于該規則與每個人應當對其行為負責的思想也相吻合，而這種自我負責的精神正是權利交換必不可少的，在符合實體法目的的同時，也符合訴訟的目的，具有訴訟威懾功能和訴訟預防功能，體現了證明接近、對證明手段的保護和避免消極性證明的思想 .

規范說產生于二十世紀初的德國，從產生至今，一直被奉為舉證責任分配的通說。雖然對規范說的批判學說被不斷提出，但至今為止，沒有任何一種相關學說可以取而代之。從這個意義上來講，規范說已經經歷了相當時間的實踐檢驗，屬于人類法律文化的共同遺產。我國的法律體制深受大陸法系傳統的影響，因此，借鑒吸收規范說確立我國的舉證責任分配的基本原則并不存在實質。我國作為成文法系國家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一個條文中對法律適用都明確舉證責任的分擔，這樣做既不符合制定法的傳統表現形式，也不具備可行性。同時，由于成文法系國家進行的訴訟均為法規出發型訴訟，注重裁判的統一性、法的安定性及可預測性，因此，確定一條舉證責任的基本原則就具有了極高的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒其他大陸法系國家的做法和學術界通說，依據規范說，在第二條確立了舉證責任分配的基本原則。第二條包括兩方面的內容，一是指由誰提供證據證明案件事實，二是指當不能提供證據證明案件時的不利益訴訟后果由誰承擔。體現在審判實務中，當遇有當事人所主張的待證事實不明，且在雙方均不能予以證明的情況下，法官可據此逕行對該待證事實進行歸類，從而確定應付舉證責任的當事人，根據舉證責任履行的效果，做出相應的裁決，將敗訴的結果判給經舉證責任分配之后產生不利影響的一方當事人。

二、舉證責任分配的例外規定

規范說作為舉證責任分配理論的通說，歷時幾十年，其主導地位無可動搖。但由于該學說產生年代較早，作為近代民法的產物，不可避免的帶有概念法學的弊病。首先，規范說獨尊國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任的分配標準，排斥習慣法和判例；其次，規范說強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規范說注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，規范說否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律做三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思 .

為了修正規范說所存在的種種弊端，二十世紀又出現了若干舉證責任分配的新學說。其中，比較有代表性的有危險領域說、損害歸屬說、蓋然性說等。這些學說都是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配制度中的變體。這些新學說的共同點在于，針對現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步而帶來的社會問題，從維持法的妥當性出發，提出了一系列舉證責任分配的實質性依據。比如危險領域說，該學說認為，在一定的民事訴訟領域，應當以危險領域作為分配證明責任的標準，以修正規范說的不足。所謂危險領域，是指加害方能夠依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域。

建國以來，特別是改革開放二十多年來，我國的法制建設取得了長足的進步，吸收借鑒外國先進立法經驗，建立了相對完善的法律體系。但我國所制定的民事實體法習慣于對法律規范條款即法律要件事實作粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系國家相比，較少考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能象當初羅森貝克在創立規范說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設定的較為完備或較為系統的舉證責任的一般原則。這就需要我國在今后立法中提高立法技巧，對上述缺陷做出適時補救。

基于上述三方面的考慮，《證據規則》在第四至六條的規定中，對舉證責任的分配做出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第一款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的一般原則，第二、三款則對涉及合同履行及權爭議的訴訟明確舉證責任的分擔。第六條主要明確勞動爭議案件中，用人單位應承擔的舉證責任。

這三條規定的內容，根據與規范說確立的舉證責任基本規則的關系，可以劃分為兩類；一類是對規范說確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第一款；另一類是根據其他舉證責任分配學說所提出的實質性標準做出的與規范說相反的舉證責任的分配，也就是通常所說的“舉證責任倒置”。

舉證責任倒置這一概念出自德國法，德語本意指“反方向行使”，其含義不是指“本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔”，而是指“應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任”。 《證據規則》中規定的舉證責任倒置，是相對于舉證責任分配的一般原則而言的，表現的是法律適用的一般性與例外性的關系。

在《證據規則》頒布以前，我國學者及大多數教科書通常認為最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條是我國法律中對于舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證，1、因產品制造方法發明專利引起的專利訴訟；2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3、因環境污染引起的損害賠償訴訟；4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5、飼養動物致人損害的侵權訴訟。這條規定從其字面表述上看，舉證責任倒置的意圖似乎非常明顯，相關的司法解釋及學理解釋也將這一規定明確視為舉證責任倒置的規定，但事實上，在這一規定出臺時，我國并未確立舉證責任分配的基本原則，在基本原則缺失的前提下，相對于該原則的例外是無從談起的。撇開該條規定邏輯上存在的缺陷，由于文字表述上過于籠統，在具體內容上也存在一些不足。通常在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實包括以下幾個方面：1、侵權行為，2、侵權結果，3、侵權行為與侵權結果之間有因果關系，4、侵權行為人主觀上有過錯。《若干意見》第74條規定，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。該條將被告的舉證限定在原告提出的侵權事實范圍之內，就存在這樣一種可能，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系的事實或加害有過錯時，有關這些方面的事實由哪一方當事人提出證據來證明呢？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各類損失的程度，按照74條的規定，對于原告提出的侵權結果，被告否認的，被告需承擔舉證責任。被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？實際上，要讓被告來證明不存在損害是很困難的 .

《證據規則》完全擺脫了以前立法中存在的缺陷，首先確立了以規范說為依據的舉證責任分配的基本規則，在此基礎上，對規則適用的例外做出了具體規定。它不是象《若干意見》74條那樣，籠統地規定被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證，而是不僅規定例外規則適用的訴訟類型，而且對應當證明的要件事實也予以明確規定。例如，《證據規則》第四條第（七）項規定，因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬于侵權損害賠償請求權發生規范的構成要件，應當由主張該請求權的受害人對該要件事實承擔舉證責任。該項規定將針對該要件事實的舉證責任分配給加害人承擔，屬于典型的舉證責任的倒置。需要澄清的一點是，《證據規則》第四條并不都是有關舉證責任倒置的規定，其中有相當一部分條目的內容是對舉證責任基本規則在特定訴訟類型中的細化。例如，該條第六項規定，因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。免責事由屬于權利妨礙規范的構成要件，根據規范說基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要想否認受害人因使用缺陷產品遭受損害而向其主張的損害賠償請求權，必須證明法定免責事由的存在。也就是說，對于免責事由這一要件事實的舉證責任，依據規范說確立的基本分配規則，原本就應當由生產者承擔。因此，該項規定反映的并不是舉證責任的倒置，而是“正置”。

三、《證據規則》確認了在特定條件下，法官可以根據公平、誠信原則分配舉證責任的原則。

《證據規則》第七條 在法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

成文法系的最顯著的特點，即在于全部法律都以制定法的形式頒行于世。由于社會生活的復雜性和人類認知能力的有限性，使得制定法的漏洞在所難免。成文法系國家的法官被認為是法律的實施者，而不是創造者。法官將法治國家的制定法適用于已認定的事實，過程是，以假言命題的法為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式的演繹邏輯程序，得出作為歸結命題的判決規范。日本訴訟法學家中村英郎將這一過程稱之為“客觀法的確證”。法官只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進行填補或者跨越法律漏洞從而改變某個規則。

民事訴訟中舉證責任的分配非常復雜，審判實踐中存在不屬于法律和司法解釋規定的舉證責任倒置、依照舉證責任分配的一般規則又無法確定舉證責任負擔的情形。《證據規則》第7條賦予了法官在此種情況下分配舉證責任方面一定程度的自由裁量權，前提條件是必須出現了法律沒有具體規定，依本規定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔的情況，此時，法官才可以根據公平原則、誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。在沒有窮盡現有法律規定以前，法官在舉證責任分配問題上行使自由裁量權是不具備合法性的。因此，本條規則的適用具有層次的效力性和使用前后順序的排列性 .

注釋：

1、 李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，16頁。

2、《證明責任法研究》 陳剛 著，中國人民大學出版社2000版，58頁。

3、《現代證明責任問題》 （德）普維庭著，吳越譯，法律出版社2000版，403頁。

4、 同上，402頁。

5、《民事訴訟程序價值論》肖建國著，中國人民大學出版社2000版，504—505頁。

篇2

一、民事訴訟證據規則概述

證據規則，是指關于證據資格、證據效力等的原則和規范，是證據制度的重要組成部分，它決定著證據能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據規則，是指反映民事訴訟證據運作規律，調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。[2]

二、當前我國民事訴訟證據規則存在的不足

（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則

《證據規則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。”第三款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。《證據規則》關于舉證責任分配原則的規定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據的認定存在標準偏差

《證據規則》第41一46條所規定的“新證據”是指“新發現的證據”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據規則》對何為新發現的證據沒有具體的解釋，未解決什么是新證據這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據”，導致在司法實踐中存在認定偏差。

（三）證人出庭作證的規定很難實現

《證據規則》第55條規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，這實際上采取了直言證據規則，但規則并沒有進一步規定證人不出庭的法律后果，現實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據規則的對策建議

（一）制定統一的民事訴訟分配舉證責任的標準

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

（二）明確新證據的認定標準

民事證據規則確認的“新證據”應該是指庭審過程發現的新證據，即新發現的證據是指原來己經存在的而后來才發現的證據，一是當事人客觀上沒有發現；二是證據雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其出現的。當事人提供的證據是否屬于新證據，應由法官在庭審時根據案情的具體情況確認。

關于新證據的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據不能視為新發現證據。[3]因為只有主觀意志之外的原因導致不能提供的證據可以認為是新發現的證據。《證據規則》第42條規定“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供且不審理該證據可能導致裁判明顯不當的，其提供的證據可視為新的證據”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據的內容，而要求對該證據進行鑒定，或者對該證據進行反駁提供新的證據。按《證據規則》的要求，此時舉證雖然已經超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經庭前證據交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據，應當予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；其次，規范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。

四、結語

民事訴訟證據關系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權利能否實現。《證據規則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現的關鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據制度。

參考文獻：

篇3

民事非法證據排除存在于民事證據特征的合法性之中，是合法性其中一方面的體現，合法性是證據材料成為證據作為定案根據的基本特征之一。合法性主要包括三個方面，形式合法、收集證據的手段與程序合法、證據材料轉化為訴訟證據的程序合法。本文所討論的非法證據是指違背上述第二個方面，即收集證據的手段與程序合法要求的證據。

民事非法證據排除規則是指在民事訴訟中，對非法證據予以排除，不可將非法證據作為定案根據的規則。民事非法證據排除規則是從否定的角度，排除非法證據的可采性。非法證據包含著違法因素，不僅是指違反程序和實體法的證據，而且也包括違背公序良俗的證據，特別是違反憲法規范的證據。我國現行民事訴訟法只是原則上排除非法證據的使用，并未直接規定證據合法性規則或非法證據排除規則。例如司法解釋中，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條就證據的取得，規定了非法證據的可采性問題，實際上規定的是狹義的或者通常意義的非法證據排除規則。

二、我國民事非法證據排除規則立法現狀及存在的問題

（一）我國民事非法證據排除規則立法現狀

我國的民事訴訟法于2012年8月31日通過了第二次修正，其中并沒有明確的非法證據排除規則具體規定，但是某些條款在原則性和精神性方面有所體現。如第四十九條規定，當事人必須依法行使訴訟權利，遵守訴訟秩序。從整體上把握了當事人進行訴訟行為的規范化，對當事人的心理和行為起到一定警示作用，是抽象的籠統的規定。再如，第六十四的條規定是規范當事人舉證，法院調取證據的規定，此規定對于當事人正當合法進行取證行為有一定的約束作用，明確規定當事人及其訴訟人在何種情況下可以申請法院調查收集，法院在某些情況下也可依職權主動收集。對于客觀情況是否包括不使用非法方式就無法獲取證據這種情形，司法實踐中法官往往不能妄加判斷，有時法官只能因為法律沒有明確規定而對非法取證行為無能為力，這使得司法審判在公眾面前產生被動。可以說，目前我國民事訴訟法及其相關司法解釋在非法證據排除規則方面是存在很大空白和不足的。

（二）我國民事非法證據排除規則存在的問題

1.沒有規定判斷標準及例外情況

民事非法證據判斷標準，是指判斷某些存在違法性因素的民事證據是否屬于非法證據的標準。非法證據的判斷標準是證據研究領域中一個非常關鍵的問題。雖然非法證據排除規則是代表訴訟進步的一項制度，但是，如果非法證據的判斷標準本身不夠明確或者不合理，則非法證據排除規則不僅不能發揮其保障公民基本權利、抑制非法取證的作用，而且在某些情形下，它還會對公民通過民事訴訟程序實現其合法權益造成實質性的障礙。我國的民事非法證據排除規則對于"民事非法證據"的解釋僅限于"侵犯他人合法權益"和"法律禁止的方法"獲取的證據，只是原則性的規定，實在是過于寬泛和籠統，非常不利于司法實踐操作。就目前我國法律規定，從憲法到法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方性規章、司法解釋，都包含保護公民合法權益的規定，那么"侵犯他人合法權益"的范圍就相當大了，是否都將其作為非法證據予以排除，法律沒有明確規定；"法律禁止的方法"包括法律明確禁止的規定，也有很多原則性的規定，是否違反原則性的規定所取得的證據也是法律所禁止的方法。

2.在適用程序上空缺

我國對于民事訴訟中的非法證據排除規則僅在實體法層面加以規定，沒有輔之以程序，實體法與程序法是密不可分的，實體法是內容，程序法是形式，兩者是相輔相成的，實體法要想得到實現，必須通過一定的形式表現出來。在非法證據排除規則比較完善的國家，比如美國，就有許多程序性規定，如當事人可向法院申請對被排除的證據提出異議，再如在審理前階段進行證據排除，目的是防止非專業的陪審團成員接觸到非法取得的證據，而先入為主，影響到自由心證的過程，因而有必要在事實審理開始之前將那些非法證據排除在審判程序中。再如日本，在近年對民事訴訟法所進行的若干次修改中，日本立法機關又對當事人照會制度以及先前的文書提出命令制度等進行了改革與完善，逐漸形成了獨具日本特色的民事取證制度體系，就長遠來看，日本在民事取證領域仍將繼續保持法官職權進行主義的取證模式，但其中會呈現出愈益濃厚的當事人主義色彩。

三、我國民事非法證據排除規則的建構

（一）構建我國民事非法證據排除規則所應把握的基本原則

陳光中教授指出"無論是借鑒歷史上或外國的經驗都必須從我國實際出發，使這種借鑒適合于我國的國情"。從國情出發對法律的理性研究，在很大程度上，說明了法律的復雜性，該復雜性決定了要照顧到非法證據排除規則必須遵循法律的價值。從法律的價值來看民事非法證據排除規則也就必須要兼顧傳統與現實的客觀需要和堅持平衡原則，即應當平衡個人利益和國家利益、個人與社會利益。民事證明責任是堅持法律價值的體現。

我國民事證明責任分配有一般規則與特殊規則之分。一般規則是當事人須對法律規范中對其有利的要件事實承擔證明責任。其理由在于，首先，當事人依據該規范來主張權利或提出抗辯，而法院只存在該規范中的構成要件得到確認的情況下才會適用該規范，其次當與構成要件相對應的事實處于真偽不名狀時，證明責任規范一般會擬制該事實不存在。特殊規則是，當要件事實真偽不明時，做出異乎尋常的相反擬制，即不是將其擬制為不存在，而是把它擬制為存在，訴訟理論中成為"舉證責任倒置"。

民事非法證據排除的證明標準只需達到"蓋然性占優勢"的標準即可。它要求一方提供的證據的證明力"明顯"大于另一方提供證據的證明力，同時法官在認定是否構成非法證據把握性不是很大的情況下，不是簡單地以未完成證明責任即做出認定，而是需要認真地分析雙方的證據，比較雙方所提供的證據的證明力，采信證明力占優勢的一方提供的證據，來認定是否構成非法證據。

（二）確定非法取證的法律后果

在民事訴訟中，通過非法方法獲取證據會產生兩個法律后果，一是實體法上的后果，即非法取證行為主體承擔相應的法律責任，二是訴訟法上即證據上的后果，即證據在民事訴訟法上受到排除或者限制。由于非法取證行為所觸犯的法律規范不同，所以會產生不同的法律后果。具體包括以下情形：因觸犯刑法所獲取的證據，非法取證行為人要承擔刑事責任，所獲取的非法證據必定受到排除。在程序上，民事訴訟審理中止，待與證據相關的刑事訴訟審查終結，恢復民事訴訟審理。因違反民事法律規定所獲取的證據，分兩種情況。一是如果行為人的非法行為屬于重大違法，嚴重侵害他人基本權利的，要承擔民事侵權責任，證據一般要受到排除。如果受害人提起其他民事訴訟，當前的民事訴訟審理中止，待與證據相關的民事訴訟審查終結，再恢復當前的民事訴訟審理。二是如果行為人的非法行為屬于一般的侵權行為，則承擔一般侵權責任，相關證據可能被采納。如果受害人提起其他民事訴訟，按照第一種情況處理。違反民事法律規定或者刑事法律規定中自訴案件情形的，當事人如果不提訟，不影響當前民事訴訟案件的審理，法院可對非法證據做出判斷，決定是否予以采納。因違反民事或其他法律規定的輕微的侵權行為，根據非法行為造成的損失承擔責任，證據不應受到排除，但不得無限制的使用。

四、結語

研究我國民事非法證據排除規則，有著重大的意義。它深刻地反映了訴訟活動中保護公民基本權利和程序正義的基本理念，將法律制度中不同利益和價值的實現和沖突得以有效的調整，在法律中各種秩序建立在最佳的平衡點上，在立法和司法中是亟待解決和完善的重大課題。民事非法證據排除規則本身有很大的價值和功能，指導當事人正確的收集證據，確立了證據的證據資格，有助于審判人員發現法律真實。民事非法證據排除規則是民事訴訟法不斷發展與完善的體現，是適應現代社會不斷出現的新型問題的有效解決方式，承擔著保護公民基本權益的任務，現在己被訴訟法學理論界引起很多人重視。

參考文獻

[1]柴發邦主編. 訴訟法大辭典[M]. 四川人民出版社，1989

[2]張衛平主編. 外國民事證據制度研究[M].清華大學出版社，2003

篇4

2012 年修訂的《中華人民共和國民訴法》將“電子數據”列為證據形式，從立法的層面上肯定了電子證據的獨立地位。但由于電子證據存在高科技性、依賴性及易受破壞等特殊屬性，且其在生成、傳遞、存儲與顯現等各環節容易被破壞，以及中國尚未確立電子證據的具體適用規則和認定規則，這就導致了司法實踐中法官在電子證據問題處理上的混亂。只有規范好民事訴訟（以下簡稱民訴）中電子證據的認證規則，完善相關立法，才能使民事審判工作更加客觀、公平、公正地適應時代的發展。

一、民訴中電子證據的種類及其特殊屬性

電子證據是指“由電子手段、光學手段或者類似手段生成、傳送、接收或者儲存的信息”[1]。

（一） 民訴中電子證據的種類

根據提供主體的不同，民訴中的電子證據可分為兩類：（1）單方電子證據。指由一方當事人獨立制作或掌握，大多以本地文件形式存在的電子數據。（2）多方電子證據。指由雙方或多方當事人甚至第三方主體或保障機制參與制作、生成、控制、儲存、傳遞的電子數據。

根據形成過程的不同，民訴中電子證據可分為三類：（1）數據電文證據，即數據電文正文文本。（2）附屬信息證據，指數據電文生成、存儲、傳遞、增刪等引起的記錄數據。（3）系統環境證據，指支持數據電文運行所必須的硬件和軟件環境。

（二）民訴中電子證據的特殊性

1.依賴性與脆弱性并存。電子證據的輸入、存儲、輸出的全過程都必須依賴于一定的軟硬件平臺，且其在存儲、傳輸和使用過程中極易遭到外來的破壞，人為因素、計算機病毒、網絡故障、軟硬件問題等都會影響到電子證據的客觀性。

2.高技術性與精確性兼具。電子證據科技含量高、可長期無損保存，常表現為文字、圖像、聲音、動畫、視頻或它們的組合，能夠直觀、動態、形象地記錄案件事實，因其穩定、抗干擾、不夾雜主觀因素的特點，能有效減少證據鏈條節點，從而具有較強的證明力。

3.便捷性和高效性共生。當前，集手寫、錄音、拍照、攝像、上網功能于一身高科技產品高度普及，而QQ、微信、電郵等平臺很容易將電子數據上傳至網絡，故普通人都可以隨時制作、上傳、下載電子證據。

4.穩定性和安全性同在。“絕大多數電子數據具有極強的穩定性和安全性”[2]，只有少數的電子數據才易于被篡改或失真，即使是被篡改，也有相應的數據恢復技術和電子痕跡捕捉、鑒定技術來追蹤其原貌。因此，電子證據又具有穩定性和安全性。

二、民訴適用電子證據過程中存在的問題

（一）電子證據的取證及鑒定難

中國公民法律意識還不太強，要么沒有收集證據的意識，要么收集不到證據，要么取得的證據難辨真偽。中國具有合格資質的電子證據鑒定機構也不夠健全，從事電子證據方面鑒定的工作機構更是屈指可數，目前法院及公證機構主要還是用打印、拷貝、錄像等傳統措施來保全電子證據。

（二）電子證據的運用可能侵害公民合法權利

當事人在電子證據的取證過程中，可能會通過偷拍偷錄、非法入侵他人計算機系統等非法方式，這就可能侵犯公眾的隱私權。法院依申請或者依職權進行取證時，也有可能暴露商業秘密、給其他客戶造成損失或產生其他侵權問題。

（三）電子證據的認證無法可依

中國《刑事訴訟法》、《合同法》、《電子簽名法》等法律法規、司法解釋對電子證據的規定條文少、分布零散，而且嚴重滯后，而《民事訴訟法》對電子證據在取證、保全和鑒定方面也沒有具體法律條文。各法律對電子證據的認證規則均無可操作性的規定，法官對電子證據的認證于法無據，沒有統一的標準，自由裁量權過大。

三、民訴中電子證據的認證規則研究

（一）民訴中電子證據客觀性的認定規則

法官對電子證據客觀性的認定，可以借助專業計算機技術或者鑒定機構的鑒定，應遵從以下認定規則：

1.多方電子證據的客觀性高于單方電子證據的客觀性。（1）在單方電子證據中，系統環境證據的客觀性高于附屬信息證據的客觀性，附屬信息證據的客觀性高于數據電文證據的客觀性。法官在質證、認證過程中，應當審查電子證據生成、存儲、收集等各個環節是否客觀、合法；對比電子證據的原件與復制件，提取附屬信息證據，考察計算機軟硬件設施、系統運行環境等系統環境證據，確定該電子證據的主要內容是否被篡改，是否具有客觀性。（2）多方聯網證據的客觀性高于多方單機證據。多方電子證據，一般組合出現，或有多個備份相互印證，或有系統記錄形成鎖鏈，或有第三方主體見證，對其刪改難度很大，即使刪改也極易留下痕跡，因此，多方電子證據具有較強的證明力。尤其多方聯網證據，在滿足關聯性和合法性的前提下，其客觀性一般可以直接予以采納。

2.有爭議的多方電子證據復制件的客觀性認定需審察其原始性。對雙方當事人均未提出客觀性異議的多方電子證據可以直接采納，對雙方有爭議的電子證據復制件，應進行原始性判斷[3]。在審判實務中，也可以適用舉證規則要求證明主體提供充分的證據來證明其觀點。

3.有爭議的單方電子證據復制件的客觀性應進行一致性校驗。在計算機的文件系統中，每一個文件都可以通過驗證程序生成一個唯一的校驗值。如果關鍵文件的校驗值與軟件開發者提供的值一致，則表明該文件的內容與原始文件是一致的；一旦該程序的校驗值與軟件開發者公布時的不同，就說明該文件的內容被篡改；同樣，對于可以復制的電子證據來說，從其初次收集、提取，到被提交至法庭，中間是否被篡改，也可以通過文件校驗的方式來查明。

與判斷普通證據的關聯性標準相同，審查民訴中電子證據關聯性時應當考慮以下三項：一是哪一部分待證事實能夠被該電子證據所證明；二是證明的案件事實能不能解決實質性問題；三是法律對該電子證據的關聯性還有無其他的具體規定。

（二）民訴中電子證據合法性的認定規則

司法實踐中，法官在審查電子證據的合法性時，應當審查以下四項：一是收集主體是否合法；二是電子證據的形式是否合法；三是電子證據的內容是否合法；四是收集電子證據的程序或方法是否合法。

應當排除以下列手段獲取的電子證據：一是以侵犯他人合法權益或以法律禁止的方法所獲取的電子證據；二是非法侵入其他計算機系統、用非法的軟件、在計算機系統運行不正常等情況下獲得的電子證據；三是經鑒定遭到修改或者黑客攻擊的電子證據；四是私自攔截傳輸或破解加密數據所獲取的電子證據。對于電子證據排除應當以“違反法律、法規的禁止性規定”為標準，而不宜理解為一般的“侵犯他人合法權益”標準[4]。

（三）民訴中電子證據證明力的認定規則

1.有完全證明力的電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）經質證雙方當事人均認可的電子證據。（2）與原件核對無異的電子證據復制件，以及以合法手段取得、無疑點的電子視聽資料。（3）有相應的附屬信息證據和系統環境證據佐證的電子證據。（4）附有電子簽名或有其他安全保障的電子證據。（5）經鑒定機構鑒定為未遭侵入或篡改的電子證據。（6）由一方當事人控制但其拒絕提供的電子證據，推定對另一方當事人有利。

2.最佳電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）經公證的電子證據的證明力大于未經公證的電子證據的證明力。（2）由專家出具確認意見或者適格鑒定機構做出鑒定結論的電子證據具有較高的證明力。（3）由不利方保存的電子證據的證明力大于由中立第三方保存的電子證據的證明力，由中立第三方保存的電子證據的證明力大于由有利方保存的電子證據的證明力。（4）因正常的業務活動形成的電子證據證明力大于專門為訴訟目的而制作的電子證據的證明力。

3.補強電子證據規則。具體包括以下幾點：（1）無法與原件核對的電子證據的復制件不能單獨作為定案證據。（2）存有疑點的電子視聽資料不能單獨作為定案證據。（3）沒有相應的附屬信息和系統環境證據佐證的電子證據不能單獨作為定案依據。

四、結語

“電子證據是計算機科學不斷發展和應用的產物，科學的變革性與法的相對穩定性這組永恒的矛盾最終要通過法的調整來解決”[5]。筆者建議在與原有相關法律法規銜接的基礎上，采用刑事、民事、行政電子證據法規合一的方式制訂單行的電子證據法，建立有中國特色的電子證據法律體系。電子證據認證這一前沿性問題，在許多方面還存在著理論上的盲區和實踐操作中的障礙，本論文僅是拋磚引玉，以期引發對民訴中適用電子證據問題的更多思考。

參考文獻：

[1] 奚曉明.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：131.

[2] 李國光.最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002：188.

篇5

非法證據排除規則通常適用在刑事訴訟領域，目的在于保障國家偵查機關依法行使偵查權，防止對公民合法權益造成侵害[1].行政訴訟中也普遍認可非法證據排除規則[2].但是，民事訴訟中是否適用此一規則？這個問題各國一直沒有獲得具有共識性的最終解決。我國民事訴訟法學界對此也常生爭議，沒有定論[3].本文擬就此作一初步探討，以期拋磚引玉。

一、民事訴訟非法證據排除規則的理論根據與立法狀況

證據的合法性是證據的“三屬性”之一，缺乏證據的合法性，該所謂證據便不能成為認定案件事實的根據，也就是要受到排除，不得使用。毫無疑問，賦予證據以合法性的品格和要求，乃是時代進步的表現，也是訴訟文明的表征。證據的合法性具有多方面的含義，其中有一層重要甚至是核心的含義便是證據來源的合法性，也就是收集證據的方法、手段和程序的合法性。由這層含義的合法性，派生出一條著名的證據規則，此即：非法證據排除規則。

非法證據排除規則指的是如果當事人提供的證據，是通過非法手段收集到的，則就失去了被接受成為認定案件事實的資格，也即不具有可采性。我國《民事訴訟法》沒有明確規定非法證據排除規則，但關于該規則的原則和精神還是存在的。比如，《民事訴訟法》第50條第3款規定：“當事人必須依法行使訴訟權利”；第64條第2款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集”。顯而易見，《民事訴訟法》之所以規定在當事人及其訴訟人在收集證據遇到法律上或其他客觀上的障礙時，轉而訴求法院啟動職權調查證據，其中便隱含著禁止當事人及其訴訟人非法取證的意思。基此精神，最高法院1995年在給河北省高級法院的批復中，曾對民事訴訟中非法證據排除規則作出過完整表述。該批復這樣解釋：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”。盡管此一司法解釋對非法證據的判斷標準沒有作出合理規定，因而在實踐操作中存在一定滯礙，但毫無疑問，它對形成和發展我國民事訴訟中的非法證據排除規則起了極大的推動作用。為了進一步完善和健全我國民事訴訟中的非法證據排除規則，最高法院2002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。較之前一個司法解釋而論，后者所確立的非法證據排除規則，無疑更具有合理性和現實性。

二、民事與刑事非法證據排除規則的比較

就非法證據排除規則的產生時間而言，刑事訴訟中的非法證據排除規則要先于民事訴訟。但非法證據排除規則一經在民事訴訟中形成后，便對非法證據排除規則的原始目的和價值取向產生了改觀的作用，推動了非法證據排除規則的發展步伐，使之進入到了更高的法治境界[4].

民事訴訟非法證據排除規則與刑事訴訟非法證據排除規則有許多差異：1、規范的主體不同。刑事訴訟中，非法證據排除規則所規范的主體是行使偵查權的公權力機構；而在民事訴訟中，非法證據排除規則所規范的主體則是行使私權利的民事主體。2、規范的行為有所區別。刑事訴訟中，非法證據排除規則既制約獲得被告人口供的行為，也調整獲得其他實物證據的行為。在民事訴訟中，非法證據排除規則主要調整獲得實物證據的行為。3、構成非法的標準不同。刑事訴訟中，所謂“非法”，主要是從獲得證據的程序違法性來判斷的，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等等；民事訴訟中，所謂“非法”，則主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據、搶奪證據等等。4、后果不同。刑事訴訟中違背法律程序收集證據，除證據受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的構成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據，除證據受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究[5].可見，民事訴訟中非法證據排除規則是一種相對刑事訴訟證據排除規則更加嚴格、更加明確、從而更加應當得到規定的司法準則。

三、民事訴訟非法證據的判斷標準

民事訴訟非法證據是民事主體通過侵害他人合法權益的方法方式所獲取的證據。其非法性的根本特征在于所實施的取證行為侵害了他人的合法權益。我國最高法院對民事訴訟非法證據設定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定[6].侵害他人合法權益不一定違反法律的禁止性規定，但違反法律的禁止性規定，一定侵害了他人的合法權益。因此，民事訴訟中非法證據排除的根本性標準在于：收集該特定證據的手段與結果是否對他人的合法權益造成了侵害。

然而，不難看出，“侵害他人合法權益”是一個含糊籠統的抽象標準，難以落實和操作。但應當明確的是，“侵害他人合法權益”是確定證據非法性的底線，沒有侵害他人合法權益，便不構成非法證據。當然，這并不意味著取證行為只要“侵害他人合法權益”，就構成了非法證據。是否構成需要排除的非法證據，還要看該取證行為中的違法因素是否達到了“重大非法”或“嚴重違法”的程度。換句話說，如果當事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，則相關的證據無需加以排除。具體而言，民事訴訟中非法證據的排除應當具備以下要件：1、從主體上說，非法證據的收集者必須是當事人、訴訟人或者受當事人委托、聘請、指使的人。如果非法證據的收集者與當事人無關，則當事人對該證據的收集和使用就不具有非法性。2、從客觀行為來看，當事人及其相關主體所實施的收集證據的行為已經觸犯了現行法的規定，其行為因之而具有了違法性。正是因為其行為具有了違法性，立法和司法才對它作出否定性評價，從而才有排除該證據的可能。至于非法取證行為是發生在訴前還是訴中，則在所不問。3、從行為的后果上說，實施該行為的后果是取得了與本案有關的重要證據或關鍵證據。如果沒有取得相關證據，則也不構成非法取證行為。4、從侵害的客體上看，非法取證行為既侵害了訴訟外的通常合法權益，又侵害了訴訟中的特殊合法權益。因此，非法取證行為應當產生雙重法律后果：一方面該行為構成了侵權或者犯罪；另一方面，該行為觸犯了訴訟中程序公正的利益。凡具備了以上四個要件，非法證據便得以構成。某一項證據只要被認定為屬于“非法證據”，就產生了雙重法律責任：一方面收集該證據的非法行為構成了侵權或犯罪行為，因而產生了侵權責任或刑事責任，另一方面，因該非法行為所收集的證據也觸犯了訴訟中的程序正義利益，因而導致了排除使用該非法證據的后果。同一個行為觸犯了訴訟外和訴訟中的雙重法律規定，因而產生了雙重法律后果。

四、民事訴訟中應受排除的非法證據

如果當事人收集證據的行為違法性達到了嚴重或重大的

程度，則應排除對該證據的使用。這主要包括三種情形：1、采用刑事違法行為所收集的證據，應當予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據；采用非法限制他人的人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復等等方法所收集的證據，應受排除。實踐中常見的諸如買斷相對方職員盜竊企業重要文件、盜竊他人保險柜獲取的證據、未經允許破門而入實施的所謂“舉證”等等，均屬此列。《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條規定，當事人如果有證據表明其自認是在對方威脅的情況下做出的，則可以撤回，這也是基于取證行為的刑事違法性所作出的規定。2、采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等重要民事權益的方式所收集的證據。比如在他人住房或臥室內安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內或工作室內的隱私、擅自開拆他人信函或其他郵寄物品等收集證據、未經企業許可越墻偷拍企業有關情況等等。3、違背法律禁止性規定所收集的證據。這里的“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋等等一切具有法律效力的規范性文件。違反《國家保密法》、違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據，如侵入、破壞他人祖廟收集證據、未經許可拍攝他人裸露的照片等等，均屬于這類情形。

立法除了應列舉性規定以上非法取證行為并對其證據予以強制性排除外，還應賦予法官以自由裁量權對證據的合法性進行個案中的判斷，從而決定是否采納具有一定程度違法性的非法證據。之所以要做出如此規定，其主要的原因就在于非法證據的判別標準本身比較含糊、抽象，需要借助個案具體情節將之具體化，這便需要發揮法官的主觀能動性和司法創造性。同時，制定法本身不可避免地會存在缺陷和滯后性，需要司法者靈活司法予以補充。司法者所面臨的非法證據，如果不屬于上述明定情形，則需要運用裁量模式對非法證據的可采性予以判斷并決定取舍。司法者在裁量決定是否采納具有非法因素的非法證據時，應當遵循以下原則：1、以重大違法為判斷標準。如前所述，非法證據的排除是一種加重責任，也是一種雙重責任，因而并不是所有的帶有違法因素的非法證據均需要加以排除。如果當事人在收集證據的過程中僅僅只有輕微的違法性，或者只有局部的程序瑕疵，則該證據不必受到排除。2、以利益衡量為判斷方法。以非法方式收集的證據雖然具有違法性，但結合案件中的各種因素予以綜合權衡，如果得出的結論是舍去該項證據的弊端或負面效應更大于采用該證據的不利影響，則可以采納該非法證據。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴重性；收集證據的違法行為的嚴重程度；當事人可以選擇的收集證據的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據所可能導致的示范效應或社會導向作用，等等。按照上述兩項原則，司法者如果認為該特定的非法證據雖然不屬于法律明定的強制排除之列，但卻可以歸結于重大違法收集證據的范疇，則應排除該證據的使用。這是一方面。另一方面，如果非法證據不屬于重大違法范疇，而屬于一般違法或輕微違法的范圍，那么，是否排除該項證據由法官綜合各種因素權衡決定。換言之，即使非法證據的違法性沒有達到重大違法的程度，司法者視具體情形也可以斟酌排除。

五、非法取證的法律后果

非法取證是一個綜合行為，它一經實施，便同時觸犯多個法律規范，并由此引發多重法律后果，主要包括實體法上的后果和證據法上的后果。實體法上的后果表現為行為者對實體法律責任的承擔；證據法上的后果表現為證據受到排除或限制。由于非法證據中包含的違法性因素不同，其所產生的法律后果以及相互間的連帶關系也不盡一致。具體而言，非法證據的后果主要有這樣幾種組合形式：1、承擔刑事責任，證據必定受到排除。因違法犯罪所取得的證據，不僅要受到刑事法上的制裁，同時也應在證據法上產生不利后果。如果容忍該類證據的可采性，則必有放縱犯罪之嫌疑。2、承擔民事侵權責任，證據一般要受到排除。如果收集證據的違法行為屬于嚴重的侵權行為，其后果應兼及證據的排除使用。如果屬于一般的侵權行為，則侵權責任應予構成，而相關證據可以采納。3、輕微的侵權行為，如果侵權責任未能構成，則證據不受排除，但應當對其使用施加限制。比如說限制在一定范圍內使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序設置，可以分兩種情況處理：其一，如果在民事訴訟中對于證據的合法性判斷涉及刑事責任的追究，審理民事案件的司法者則應中止程序之進行，將與非法證據有關的刑事案件報送給刑事偵察機關先行處理。其二，如果屬于侵權責任事項，則告知當事人可以另行起訴。如果當事人不予起訴，也不影響審理本案的法院對非法證據做出明確判斷，從而排除其使用。

六、幾種特殊取證行為的合法性問題

1、關于“陷阱取證”。所謂“陷阱取證”，是指采取誘惑他人侵權或犯罪的方式收集證據。“陷阱取證”包括動機形成型和機會提供型兩種類型。比如在盜版軟件侵權訴訟中，如果被告人本來沒有盜版侵權的意圖，而在原告所提供的利益誘惑下才臨時起意，實施了盜版軟件的行為，此種行為所轉成的證據材料，便是應予排除的非法證據；反之，如果被告一直實施盜版軟件的行為，被告苦于無證據可舉，迫于無奈采用購買盜版軟件的方式而取證，則此種證據收集行為便不存在違法因素，故而其證據也不受排除。

2、關于“偷拍偷錄”。當事人向法院提交的視聽資料，有可能是基于偷拍偷錄而形成的。廣義上的偷拍偷錄是指未經利害關系人的同意而私自拍錄，它具體包括兩種情形：一是未經利害關系人同意但也未侵害其合法權益的私自拍錄，比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等等，便屬此類。二是未經利害關系人同意但又侵害了相對方合法權益的私自拍錄，這種類型的私自拍錄，乃是真正意義上的偷拍偷錄。狹義上的偷拍偷錄，指的就是這種情形。偷拍偷錄區別于私拍私錄的關鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權益的損害。以損害相對方合法權益為特征的偷拍偷錄，就其本質而言，乃是一種侵權行為。根據前述分析，基于侵權行為所收集的證據，若屬情節嚴重，是要受到排除的。最高法院95年關于私自錄音的《批復》，問題就出在沒有區別這兩種情形，而將它們一概而論，均予排除。與偷拍偷錄一樣，跟蹤盯梢也是一種民間偵察手段，它只要沒有侵害他人合法權益，也具有合法性。

3、關于“私人偵探”。根據1993年公安部的《通知》，任何單位和個人開辦的各種形式的“民事事務調查所”、“安全事務調查所”等私人偵探性質的民間機構都是違法的，被明令禁止的“業務范圍”包括：受理民間民事、經濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術咨詢以及涉及個人隱私方面的調查等等。可見，公安機關頒布的行政法規是明確禁止“私人偵探”這個行業的。《刑法》第284條也規定，非法使用竊聽、竊照等專用器材，造成嚴重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，國家工商總局、商標局調整了商標分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區分表》之中。可見，雖然其審批手續較為嚴格，但無疑工商管理部門已經將它合法化。事實上，即使明確的“偵探公司”尚未出現，要取得合法登記也較困難，但在各種名目的信息咨詢、信息調查公司中，私人偵探的業務實際上是存在的，這是大家都知道的一個不爭的事實。私人偵探一般都會使用諸如攝像機、

高倍鏡頭照相機、跟蹤儀、針孔鏡頭等高科技設備，采用跟蹤、盯梢、偷拍、偷錄等手段，采集證據。對于私人偵探所收集的證據，無疑要進行合法性判斷。但此一判斷標準與當事人或訴訟人在收集證據時所適用的標準是同一的。也就是說，從私人偵探收集證據的行為本身加以判斷：若其行為侵害了有關人的合法權益或者違反了法律的強制性規定，則該特定證據便屬于違法收集的證據，應受排除，不得作為認定案件事實的根據。反之，若私人偵探收集證據的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當事人或利害關系人以外的私人偵探而受到排除。

4、關于“測謊證據”。眾所周知，測謊儀在刑事訴訟中的運用已日趨普遍[7]，但是在民事訴訟中能否運用測謊儀，到目前尚未見定論。民事訴訟中能否使用測謊儀，這個問題的答案取決于對測謊儀的性質認識。測謊儀實際上是一種心理測量技術，在當事人進行陳述時，運用這種儀器，可以通過對陳述者的陳述時的生理參數變化的測試，判斷出該陳述者是在說實話還是在說謊話。可見，測謊儀的運用實際上是由兩個部分構成的：一是當事人陳述；二是對當事人的生理反應進行科學鑒定。無論是當事人陳述還是鑒定結論，在民事訴訟中都是證據的法定表現形式，測謊儀的使用只是將它們二者結合起來了。可見，只要當事人本人同意使用測謊儀，其合法性就無需懷疑。反之，若當事人不愿意使用測謊儀，法院則不能違背其意志而強行使用，否則即構成對人權的侵犯。因此，民事訴訟中并不排斥對測謊儀的使用，使用測謊儀對當事人陳述的真實性進行判斷，是科學證據和法官自由心證的結合。事實上，雖然民事訴訟法對此至今尚無明文規定，但實踐畢竟走在了立法的前頭，司法實務中，法官在雙方當事人同意下使用測謊儀，作為對當事人陳述真實性的判斷，已經不是一件罕見的稀奇之事了。因此，民事訴訟立法應當緊跟形勢發展之需要，通過法律規范或司法解釋的形式來確認測謊儀使用的合法性，并采取具體步驟，引導和規范對它的使用，使之能夠真正發揮科學鑒定證據的作用。

[1] 我國《刑事訴訟法》第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。最高人民法院《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。可見，我國刑事訴訟中的非法證據排除規則是有明確的法律根據的。

[2] 在英美國家，行政訴訟（名義上也屬于民事訴訟范疇）中也廣泛適用非法證據排除規則。最高人民法院2002年《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57和58條也明確規定了非法證據排除規則，其內容與民事訴訟相似。

[3] 李浩：《民事訴訟非法證據排除規則探析》，《法學評論》2002年第6期。

[4] 有學者指出，證據非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法證據：前提、認定機制及排除》，《河北法學》2003年第1期。刑事訴訟是如此，民事訴訟也是如此。

篇6

一、現行法律對證據撤回的相關規定

1.現行法律對“撤回”的相關規定

現行《民事訴訟法》中第一百三十一條關于“撤訴”、第一百五十六條關于“上訴人申請撤回上訴”的規定，雖然只是規定了當事人有申請撤訴的權利，但由于證據包含在上訴的材料中，所有證據一旦法院準許撤訴都要返還給當事人。因此這些規定實際上包含當事人證據撤回的權利。除了《民事訴訟法》外，其它的一些民訴司法解釋也隱含“撤回證據”的意思，如：《最高院關于適用民訴法若干問題的意見》 第190條“在第二審程序中當事人申請撤回上訴”、《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第四款“當事人在法庭辯論終結前撤回承認”。但是這些規定都是關于民事案件“撤回”規定，都沒有明確涉及撤回證據。至于民事訴訟中，已經提交法庭的證據能不能撤回，可以說現行《民事訴訟法》及相關司法解釋都沒有對這一問題進行詳細規定，這可以說是當前民事訴訟法的一個空白點。

2.從當事人對訴訟權利自由處分的角度分析“證據撤回”

在民事訴訟當中當事人有權利自由處分自身訴訟權利，并且在訴訟過程中對于本人提出的主張有責任提供證據證明，這就是民事訴訟的一般舉證原則“誰主張、誰舉證”，當事人是否提供證據不影響其主張的提出，但影響勝訴。從此角度講，是否提供證據對當事人是一種訴訟權利，既然是自身權利當然可以自由處分。因此證據撤回應該是當事人自由行使訴訟權利的一種表現。但是從當事人訴訟權利平衡及當前庭審規則來看，不宜規定當事人任意撤回證據的權利。如果證據可能對對方有利、對己方不利，撤回證據可能會影響司法公正，損害對方權利。可見對這一問題的處理存在一定的矛盾，稍有不慎就可能損害一方當事人的權利。

二、對當事人一方撤回證據申請的處理及其它情況探討

1.當事人一方撤回證據申請的處理

雖然現行民事訴訟法及相關司法解釋沒有對當事人提出的撤回證據申請做出明確的規定，但《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。可見對當事人提出撤回證據的申請應在遵循公平和誠實信用原則基礎上處理。法官在審判中可注意以下幾點：第一，可以比照“承諾撤回”處理，《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第八條第四款規定， 當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。在一定程度上證據可以視為當事人一方做出的承諾，在法律沒有對證據撤回做明確規定的時候可以參考這一規定解決當事人提出的撤回證據的申請。第二，法庭可以在不影響案件審理和訴訟平衡的前提下，“訴訟過程中的某個階段之前，允許一方當事人撤回已提交的部分或全部證據，具體時點可規定：‘在法庭主持的雙方當事人質證完畢之前’；或參照撤回承認的規定，‘在法庭辯論終結前’。超過此規定時點提出的撤回證據申請，非經對方當事人同意，法庭可不予考慮。”1我國《民事訴訟法》第十三條規定的處分權，并非對訴訟資料和證據材料的處分，該處分是基于民事實體權利及程序權利固有的私權屬性而派生的，不能用于解決證據撤回問題。

2.有關證據撤回的一些情況探討

（1）證據撤回的理由應該本身存有瑕疵，或證據不能證明本案事實，法庭在征詢對方當事人同意的情況下，可以準許撤回已經提交給法庭的證據。

（2）撤回證據不能損害國家、集體或第三人的合法權益，如果對方當事人或者第三人有證據證明撤回證據可能會損害國家、集體或第三人的合法權益，這種情況下即使對方當事人同意撤回，法庭也應該駁回當事人撤回證據的申請。

（3）在對方當事人不同意證據撤回的前提下，如果申請撤回證據的一方當事人能夠提出有效的證據證明其所提交給法庭的證據是在受脅迫或重大誤解的情況下做出的，并且證據的內容與事實嚴重不符，在這種情況下法院應該準許撤回證據。

（4）如果申請撤回的證據明顯涉嫌偽造，此時法庭應該查明證據的真實性及與案件的關系，如果該虛假證據所證明的事實與案情沒有聯系，經對方當事人同意，可以準許撤回證據；如果該虛假證據證明的是案件的主要事實，則應駁回其申請，應查證屬實后按照《民事訴訟法》的有關規定對其進行處理。

三、立法建議

為了完善民事訴訟中的證據規則，保障民事訴訟活動的順利進行，筆者認為在今后的《民事訴訟法》修改當中，應該增加證據撤回是當事人一項訴訟權利等內容，詳細規定證據撤回的條件、程序、原則。而當前在民訴法修改還沒有時間進度的情況下，最高院先出臺有關司法解釋或補充完善現有“關于民事訴訟證據的若干規定”的有關內容，對證據撤回應該遵循的基本規則做出明確的規定，以避免影響當前的審判實踐。

篇7

二、簡易程序轉換為普通程序舉證期限的變更問題

根據《證據規則》之規定，人民法院適用簡易程序審理案件，不受指定的期限不得少于30日的限制。實務中，法院一般在適用簡易程序審理案件時指定期限也往往少于30日。但根據《民事訴訟法》的規定，一定條件下簡易程序可以轉化為普通程序。這時就會出現要不要重新指定舉證期限以補足普通程序案件舉證期限不少于30日的差額。有人主張不必補足，理由是在簡易程序中指定的舉證時限，是法院依法進行的有效指定，不宜因程序的改變再作變更，而且這種變更也沒有司法解釋作依據。況且，《證據規則》中已經為在指定的舉證期限內無法完成舉證的當事人設立了補救措施，即給予了當事人申請延長舉證期限的權利。如果當事人在原簡易程序中指定的舉證期限內無法完成舉證的，可以向法院申請延長舉證期限。對此，筆者持相反意見。理由有三，一是《證據規則》不少于30日的規定是對普通程序普遍適用的，既然變更后適用普通程序就至少應該補足當事人的舉證期限，否則對當事人的舉證權利是一種變相剝奪。其二，按照簡易程序變更為普通程序的條件，既然在審理過程中，發現案情復雜可以轉換為普通程序。也就是說從案件受理到判決宣告前，法院都可以認為案情復雜并決定轉換為普通程序進行審理，相應地案情既然“復雜”，當事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿。如果還拘泥于簡易程序的舉證期限明顯是不合理的；其三，如果認為轉換后而可以不相應延長舉證期限的話，則可能導致已經持有有利證據的一方當事人可能利用對方短期內無法舉證而使法院將本該直接通過普通程序審理的案件來個“先簡易，后轉化”式訴訟程序，從而在實體上得利，浪費有效的司法資源，且造成不公。

三、關于申請證據保全和申請法院調查收集證據如何適用的問題

訴訟中所謂證據保全，也稱保全證據，是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院依當事人的申請或主動依職權對訴訟有關的證據采取提取、保存或者封存等方法予以固定證據的強制措施。《證據規則》規定，當事人依據《民事訴訟法》的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。對于物證等自身具有財產內容的證據進行保全可能造成損失的，法院可以責令申請人提供擔保。進行證據保全可以根據具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。除知識產權訴訟外。我國法律對于訴前證據保全沒有作出規定。所謂申請法院調查收集證據，是指負有舉證責任的一方當事人因客觀情況無法自行調查收集與案件有關的證據從而提供線索申請法院調查收集證據的行為。某種意義上說一旦法院對當事人的申請決定支持進行調查的行為也是一種強制措施。《證據規則》規定，在舉證期限屆滿七日前符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。比較申請證據保全和申請法院調查收集證據，我們發現它們之間有很多異同之處。共同點：1、申請主體相同。有權申請證據保全的是訴訟參加人。有權申請人民法院調查收集證據的是當事人及其訴訟人。根據現行法律規定，實際上說的申請人都是具有舉證責任的一方當事人及其人。2、目的相同。都是為了保存證據，便利訴訟，查明案件事實。3、證據歸屬相同。除依職權主動保全的證據外。都是作為申請人一方的證據予以提交。4、申請期限相同。除訴前保全外，都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。不同點：1、適用條件不同。證據保全適用于證據可能滅失或以后難以取得的情況。而申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情況。2、證據范圍不同。申請人民法院調查收集的證據主要是書證、物證和視聽資料，而證據保全適用一切證據。3、使用文書不同。支持或駁回證據保全申請使用裁定書，而支持或駁回申請人民法院調查收集證據用通知書。4、附加要求不同。訴訟證據保全可要求擔保，不提供擔保的駁回申請。申請人民法院調查收集證據的由于證據本身價值的原因并不要求擔保。5、適用訴訟階段不同。訴訟證據保全在法律有依據的情況下可以在訴前進行，且不受一般民事訴訟證據規則確定期限的限制。而申請人民法院調查收集證據，只能在訴訟過程中進行，受一般民事訴訟證據規則的嚴格限制。6、申請人和被執行人及第三人的權利范圍不同。訴訟保全的被執行人可以提出復議，第三人可以提出異議，申請人對于不予批準的裁定不能提出異議。申請人民法院調查收集證據的申請人對于不予批準的可以要求復議一次，被申請人則只有協助執行的義務。7、采取的方法不同。保全證據可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。而證據調查基于適用對象的不同主要是采取提取原件或者復制的辦法進行。8、當事人義務不同。證據保全必要時可以要求當事人或者訴訟人到場。而申請調查證據卻沒有必要要求當事人及其人到場。盡管這兩項措施有以上諸多區別，但實務中有時也會難以明確區分適用。混亂適用主要有以下的原因：1、適用對象相互包含。證據保全適用于可能滅失或以后難以取得的證據，申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集的證據。事實上很大一部分證據兼有以后難以取得或可能滅失和當事人因客觀原因不能自行收集的雙重性質。應該說，當事人因客觀原因不能自行收集的證據包含可能滅失或以后難以取得的證據。2、無論是證據保全還是申請人民法院調查收集證據都是基于當事人的申請，都是作為申請人一方的證據，都是利用法院職權進行。3、都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。針對適用的混亂狀況，建議立法上廢除證據保全和申請人民法院調查收集證據的區別規定，將這兩項措施合并，統一為證據保全措施，這樣不但加大了對原申請人民法院調查收集證據措施的力度，而且由于證據保全有較為規范的權利救濟制度，對當事人的訴訟權利也有充分的保護。

四、關于經當事人申請后延長的舉證期限是否適用于同案其他當事人的問題。

實務中的做法也不一樣，從公平的角度出發，有的法院將延長的期限適用于未申請的一方；從對權利自由處分的角度出發，有的法院并不將延長期限當然適用于未申請一方。筆者認為，根據《證據規則》的舉證期限內不能完成舉證的可以申請延期舉證是個授權性規定。該規定賦予了不能完成舉證的當事人的申請延期舉證權。既然其他當事人沒有要求延期舉證，表明其認為自己的舉證已經完成，對此其應承擔相應的舉證責任，這樣也保持了程序的穩定性。從另外角度出發，如果將延長期限適用于未申請一方則有點法院不基于當事人的申請而“主動”延長的意思。綜上，不應當將延長期限當然適用于未申請的其他當事人。但在追加當事人的場合，舉證期限延長則就對抗新增加當事人的證據部分應該適用。

五、關于為另外生效裁決所確認的事實免除當事人舉證責任的問題。

《證據規則》第九條對于已為法院生效裁判所確認的事實當事人無需舉證的規定。這里的法院應該指中華人民共和國境內的人民法院這好像并無爭議，問題是對裁判性質和范圍的爭議。專指民事裁判還是包括刑事、行政裁判？是專指判決還是包括裁定？按照文義解釋應是指所有中國境內法院的所有生效判決或裁定中認定的事實。筆者認為，這樣的規定是不盡合理的，在實務中應區別對待。對于與本案有關的生效民事判決所確認的且當事人無相反證據足以的事實應當認可；對于生效裁定因很大一部分裁定并不允許當事人上訴，且裁定一般只解決程序性問題，故其對事實的認定不管當事人有無相反證據則不應認可；對于其他性質的生效判決中所確認的事實則不應免除當事人的舉證責任，不過應允許這些判決作為證據材料使用。最近，有學者在《民事訴訟證據法》（建議稿）中，提出對已為人民法院終審刑事裁判所肯定的事實，或其他對本案當事人有拘束的民事判決所認定的事實免除當事人的舉證責任，較目前規定有一定的完善，但仍有斟酌余地。

六、關于證據的證明對象在庭審中是否可以變更的問題。

篇8

舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。

由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。

第三十四條當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。

對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。

當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

第三十五條訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。

當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

第三十六條當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。

第三十七條經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。

人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。

第三十八條交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。

人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。

第三十九條證據交換應當在審判人員的主持下進行。

在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

第四十條當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。

證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。

第四十一條《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的“新的證據”，是指以下情形：

（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；

（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。

第四十二條當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。

當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。

第四十三條當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納。

當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據。

第四十四條《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的“新的證據”，是指原審庭審結束后新發現的證據。

篇9

第六十五條審判人員對單一證據可以從下列方面進行審核認定：

（一）證據是否原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符；

（二）證據與本案事實是否相關；

（三）證據的形式、來源是否符合法律規定；

（四）證據的內容是否真實；

（五）證人或者提供證據的人，與當事人有無利害關系。

第六十六條審判人員對案件的全部證據，應當從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。

第六十七條在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。

第六十八條以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。

第六十九條下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；

（二）與一方當事人或者其人有利害關系的證人出具的證言；

（三）存有疑點的視聽資料；

（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；

（五）無正當理由未出庭作證的證人證言。

第七十條一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：

（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；

（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；

（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；

（四）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄。

第七十一條人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。

第七十二條一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。

一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。

第七十三條雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。

因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。

第七十四條訴訟過程中，當事人在狀、答辯狀、陳述及其委托人的詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以的除外。

第七十五條有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

第七十六條當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。

第七十七條人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：

（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據；

（四）直接證據的證明力一般大于間接證據；

（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

篇10

一、在民事訴訟中非法證據排除規則的必要性探討

非法證據排除規則作為證據規則的一項，最早是適用于刑事訴訟方面的，經過長期理論和實踐的進步,非法證據排除規則逐漸進入到民事訴訟法的范圍內。

盡管民事訴訟和刑事訴訟在訴訟模式、價值理念上存在非常大的不同，但是對于民事訴訟中出現的大量非法證據不能再放任不理也是世界各國實務界和民事訴訟理論的普遍觀點。通過對外國民事訴訟證據規則的研究，我們發現，雖然各國對民事訴訟中非法證據進行了一定程度的排除，但是其態度相對于刑事訴訟來說寬容了很多，而且幾乎沒有國家在民事訴訟法中明文規定了非法證據排除規則。但是在我國，近年來許多學者呼吁在民事訴訟中確立非法證據排除規則，將其作為民事訴訟的基本原則之一，部分學者甚至認為我國已經確立了該原則。對此，筆者認為我國民事法律顯然沒有確立非法證據排除規則，在民事訴訟中該原則的必要性也值得探討。下面筆者就通過對以下問題的解決來進行論證。

(一) 立法理念存在不同

立法理念在此指本體系內所有制度構建的基本立足點,在某種意義上就是指該立法的價值追求。刑事訴訟基本的立法理念是安全與自由。過去很長一段時間刑事訴訟以打擊犯罪,維護社會秩序為自己的任務,但是隨著社會的進步,人們權利意識的逐漸增強,訴訟程序的正當性越來越為世人所注意。就是在這種強調程序正義、人權保障的環景下,非法證據排除規產生了。刑事訴訟作為人權保障法,適用非法證據排除規則是必然的。而民事訴訟和它不一樣,它的立法思想是效率與自由,關注當事人在訴訟活動中的訴訟效率和自由。民事訴訟較之刑事訴訟更關注糾紛的解決,而對于實體公正不像刑事訴訟那么嚴格。因此,民事訴訟中非法證據排除的標準也沒有刑事訴訟那樣高。

(二) 訴訟結構的不同

所謂的訴訟結構是指訴訟主體之間的地位及其相互關系。龍宗智教授最先提出了刑事訴訟的三角模式,即控辯雙方地位平等,法官處于中立的裁判者的地位。這一訴訟模式的合理性毋庸置疑,但筆者認為刑事訴訟中的三角模式很大程度上只能是我們的空想。在我國,檢察機關作為控方擁有的特殊地位和強大力量,使我們的刑事訴訟結構至多也只是個不等腰三角形。因此我們需要在制度設計上偏向辯方,從而保障辯方的基本人權和程序的公正。非法證據排除規則就是具有此種意義的一項重要制度。與此相對應,民事訴訟由于調整的是平等主體間的民事糾紛,它的訴訟結構更接近等腰三角形。民事訴訟更強調當事人在訴訟中的處分權和主體地位,法官在其中主要是出于訴訟效率的需要行使職權。由此可以看出,相比于刑事訴訟,在民事訴訟中非法證據排除規則不具有保障人權的作用。因此,民事訴訟中對于非法證據的排除不會像刑事訴訟那樣絕對。

綜上,正是由于刑事訴訟與民事訴訟有著很多不一樣,我們不能當然地在兩種訴訟中對非法證據排除規則實行相同的制度和統一標準。并且據筆者研究,無論在大陸法系還是英美法系,大部分國家在刑事訴訟和民事訴訟中對非法證據排除規則都是區別相對的。比如美國在刑事訴訟中實行嚴格的非法證據排除規則,而在民事訴訟中原則上是不排除的。德國、英國、日本在民事訴訟中一般也不在法律中做一般性規定,而由法院進行利益權衡。因此,在民事訴訟中建立證據排除規則是必要的,但與刑事訴訟相區別也是必須的。筆者以為,我們可以借鑒別國的經驗,并結合我國國情,在排除標準、提出主體、具體制度等方面與刑事訴訟中的非法證據排除規則區別對待。下面筆者將通過考察我國民事訴訟中非法證據排除規則的現狀,淺論一下關于其構建的設想。

二、我國民事訴訟非法證據排除規則的構建

針對民事訴訟非法證據排除規則的問題,綜合專家提出的民事訴訟中非法證據排除應具備的四要件,即主體、客觀行為、行為后果和侵害的客體,下面筆者就民事訴訟非法證據排除規則的組建談一下建議。

(一) 改變非法證據排除的標準

不論從實踐還是立法方面,在民事訴訟中設立非法證據排除規則都有必要性和可行性。然而民事訴訟中的非法證據排除標準又不能簡單的照抄刑事訴訟的標準。這是因為民事訴訟與刑事訴訟的構造和基本理念有著非常大的不同。與刑事訴訟相比,民事訴訟必須改變它的非法證據排除的標準。

(二) 具體立法,從而增強其實踐中的可操作性

要改變非法證據排除的標準,依賴法官的自由裁量權。因而,我們更應該在立法上盡可能的具體化,從而來限制約束法官的自由裁量權,從其他的角度說也給法官的裁量提供盡可能多的依據。筆者認為應該從以下四個方面來完善:

1.明確非法證據排除的主體。因為訴訟理念的不同,刑事訴訟中非法證據的排除主體除被告以外,法官自己發現的也可以依職權排除。和刑事訴訟不相同,在民事訴訟中非法證據的排除原則上應由當事人提出,這主要是出于對當事人處分權的尊重。目前我國民事訴訟的訴訟模式偏向當事人主義,關注當事人在訴訟中的主置。因此,應由當事人做為提出主體。并且關于這一點我們也可以從證據規則第50條找到法律依據,質證時當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性,針對證據證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明和辯駁。#筆者以為,非法證據的排除由當事人提出是第50條規定的應有之意。只有當非法證據損害到國家利益、集體利益時,法官才可以依職權排除。

2.規定非法取證的客觀行為。客觀行為指獲得非法證據的手段,方式。由于非法證據排除的前提就是當事人以違反法律或程序的方式取得的證據,其非法性主要就體現在取得證據的行為方式上,因此規定非法取證的客觀行為具有很大的必要性。然而,因為民事訴訟是雙方當事人平等力量的較量,和刑事訴訟中的控方把握優勢一樣,這種訴訟結構上的不同使得民事訴訟中不可能也沒有必要像刑事訴訟那樣,對非法取證的行為規定得那樣具體。竊以為,非法取證的客觀行為應以各程序法和實體法為依據,立法僅需對實踐中的一些典型行為進行列舉即可,例如私錄、竊聽等方式。

(三) 讓法官來權衡排除

以上幾點都是從立法論的方面談非法證據排除規則的構建。因為民事訴訟的特殊性和案件的復雜性,立法只能是盡可能具體化來防止法官自由裁量權的濫用。但是,我們沒有辦法制定出適用于所有案子的法律,法官的自由裁量權便是不可缺少的。因為調整的范圍不一樣,民事訴訟不像刑事訴訟那樣對于人權保障具有意義。因而,以上談到的侵害客體、取證行為也只是相對的確定以及具體,需要法官在具體的案件中來進行利益的權衡,以相對小的代價,換取較大的對客觀真實的發現和利益價值。

三、 綜述

由上述論證可知，主張確立我國民事非法證據排除規則的理論和現實依據都是是不成立的，是企圖一勞永逸的做法。即使直接在我國以立法的方式確立民事非法證據排除規則，在實踐中也會遭遇很大阻礙。只有按照以上幾點構建建議認真實行，才能真正確立民事訴訟非法證據排除規則。同時可以借鑒在大陸法系國家的民事訴訟法，立法上并沒有就其是否具有證據能力作出統一的規定，對于違法收集的證據的證據能力視法官綜合權衡全案的具體情節和違法程度而定，這種做法則更為靈活和可取。

參考文獻：

[1]柴發邦.訴訟法大辭典[Z].成都:四川人民出版社,1998.

[2]王福華.民事訴訟基本結構[M].北京:中國檢察出版社,2002.

[3]李浩．民事訴訟非法證據排除規則探析．法學評論．2002（6）

[4]武守群．民事訴訟非法證據排除規則研究．山東商學院學報．2006（3）

篇11

一、非法證據排除規則的定義、方式

（一）非法證據排除規則的定義

證據是內容（事實材料）與形式（證明手段）的統一，是以法律規定形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實根據這一定義，證據材料既要能夠證明案件的真實情況，還必須符合法律的規定，具備法律規定的形式才能成為訴訟證據，即證據要具有合法性。證據的合法性具有多方面的含義，其中最核心的是證據來源的合法性，也就是收集證據的方法、手段和程序的合法性，由合法性的這層含義派生出一條著名的證據規則：非法證據排除規則。

（二）非法證據排除規則的方式

對非法民事證據的證據能力加以限制或者根本排除有利于實現對訴訟相對人的正義，因此，非法民事證據的排除對程序正義的實現有著極大的價值和作用。目前世界上關于排除非法證據的方式上大致可分為三種：一是“強制排除”模式。美國是該模式的典型代表。在該模式下，原則上官方非法收集的一切民事證據都要排除，初審法官的自由裁量權很小；二是“自由裁量排除”模式。該模式為許多傳統大陸法國家所采用。在該模式下，由法院本著“基本正義”原則綜合各方面情況來裁量非法民事證據是否排除；三是“強制排除”與“自由裁量排除”相結合的模式，即凡是違反“程序禁止”規定的言辭證據，原則上強制排除；官方非法收集的實物證據，則由初審法官裁量決定是否排除。我國雖尚未建立完善的非法民事證據排除規則體系，但理論界對其重要性已達成共識。

二、非法證據排除規則的立法現狀

非法證據排除規則是現代民主法治國家應當確立的訴訟證據規則，然而，在我國盡管立法對非法取證行為持禁止態度，但我國現行的《民事訴訟法》并沒有明文規定非法證據排除規則。我國目前只有《證據規定》第68條規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”在此之前，我國對該規則的規定是1995年最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋，該《批復》認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”從現在的關于非法證據排除規則的現狀來看，是非常令人堪憂的。

三、非法證據排除規則的構建

（一）非法證據的概念界定

要確立非法證據排除規則，首先要解決的邏輯問題是非法證據的范圍，應明確非法證據與合法證據的概念；其次要對非法證據所違反的法律的范圍予以明確。應包括憲法、法律、法規和司法解釋，只要當事人的取證行為觸犯了上述層級的法律規范，且違法性達到了嚴重或重大的程度，就構成了非法證據，就應適用非法證據排除規則。違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據等也應屬這類情形。

（二）進一步明確和細化非法證據的標準

適用排除規則時應考慮民事訴訟當事人及其人收集證據能力弱的現實國情，對取證的合法性作相對寬松的解釋，擴大合法證據的范圍。為利于實際操作，有必要區分不同的情況，進一步明確和細化非法證據的判斷標準。一是絕對排除通過嚴重侵犯公民基本權利獲得的非法證據；二是通過輕微違法方式獲取的非法證據是否予以排除由法官自由裁量。

（三）明確規定當事人收集證據的手段

現行民事訴訟制度是將收集證據的任務交由當事人進行，而沒有規定或限制當事人收集證據的方法。那么為了收集到對自己有利的證據，當事人必然會竭盡所能甚至不惜使用違法手段。因此借鑒美國民事訴訟發現證據的方法是較為可行的。

（四）法律明確規定一些非法證據的具體情形

篇12

一、民事訴訟舉證責任的分配

民事訴訟中，采用“誰主張，誰舉證”的原則。但對特殊侵權訴訟、合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件的舉證責任最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條至第6條作出了具體規定。對于特殊侵權訴訟法律采用舉證責任倒置原則，體現了平衡當事各方的訴訟利益及司法的公平與公正。

另外，法律對舉證責任的分配還在特定情況下賦予法院根據案情確定當事人舉證責任的分配。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定：“法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”在這種情況下，法律對舉證責任的承擔賦予法官更大的自由裁量權，本規則在方便訴訟的同時，也容易產生因法官對法律的不同理解和對案件的不同認識而產生對相似案件而劃分的舉證責任的分配不同。

二、民事訴訟的舉證責任存在的問題

（一）當事人的舉證責任劃分不清

盡管我國的《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對舉證責任的分配作出了明確具體的規定，但是還不能做到在具體的民事訴訟案件中舉證責任的分配標準的統一。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第5條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。”本條規定可以說對合同關系糾紛的舉證責任分配規定的比較具體，但是在具體民事訴訟案件中不同的法官對本條規定的不同理解導致舉證責任的分配不同。作者試舉兩個案例予以說明：案例一，甲公司與乙公司簽署一份《建筑器材租賃合同》，甲公司提供租賃物給乙公司使用，乙公司向甲公司依照合同約定價款支付租金。合同簽訂后，甲公司切實履行了自己的義務，但乙公司并未按照合同約定支付租金。雙方為此發生糾紛并訴至法院，甲公司向人民法院提交了合同原件及雙方辦理的結算單原件作為證據。在開庭審理時，乙公司否認合同原件所蓋公章的真實性，聲稱和甲公司沒有合同關系，也沒有租賃過甲公司的建筑器材，合同上所蓋公章系偽造的，乙公司也是受害者。根據“誰主張、誰舉證”的原則，此時應當由乙公司對自己主張的“公章系偽造的”這一事實申請鑒定以辨別公章的真偽。但乙公司拒絕申請鑒定，只向法庭提交了該公司的公章印鑒作為比對樣本與合同印章進行比對，用肉眼很難看出乙方提交的比對樣本與合同所蓋公章的差別，無法確定合同所蓋公章的真偽。但是，法官認為乙公司提交公章印鑒作為比對樣本即完成了舉證責任，此時對公章的真偽進行鑒定的舉證責任由乙方轉移到了甲方，甲方應證明其提交的合同原件及公章的真實性。所以，主審法官將對該公章申請真實性鑒定這一舉證責任分配給了甲方。案例二，丁公司訴丙公司拖欠運費為由向法院，并向法院提交了雙方簽署的《貨物運輸合同》及結算單作為證據。法庭調查時，丙公司主張對該合同毫不知情，該合同所蓋公章系偽造，并向法庭提交了用肉眼就能看出明顯區別的公司印鑒作為比對樣本。但該案主審法官以用肉眼觀察的結果不足以證明公章系偽造的事實為理由要求丙公司對該公章的真實性進行鑒定，以鑒定報告作出的鑒定結果作為判斷該公章真偽的最終定案依據。以上兩個案例的案情及向法院提交的證據基本相同，但由于主審法官對舉證責任的證明標準及舉證責任的轉移理解不同導致對公章的真偽進行鑒定的舉證責任的分配的不同。如果兩個案件中的當事人都拒絕對公章的真實性進行鑒定，法官會根據舉證責任的分配作出對負有舉證責任的當事人不利的判決結果。因法官對舉證責任的承擔主體采用不同的確定標準，以致于兩個案件分別由原告和被告承擔舉證責任。最終結果則會發生相同的案情出現截然不同的判決，這對某一方當事人是不公平的。

三、關于民事訴訟中舉證責任存在問題的解決

（一）在立法上完善當事人的舉證責任的劃分

篇13

司法認知規則最早起源于古羅馬，人們可以從古羅馬法上的“顯著之事實，無需證明”這一古老法諺中溯及其源流。經過長期的歷史發展，已演變為現代民事訴訟證據制度中一項重要的證據規則。司法認知規則作為舉證以外查明事實的一種特殊的證明方式，對于保證訴訟順利進行，提高司法效率，降低訴訟成本，樹立司法誠信無疑有著重要的作用。

我國學者對民事訴訟中司法認知規則的研究仍處于一個相對不成熟的階段，作為一項特殊的民事訴訟證明方式，其理論基礎尚顯薄弱。尤其是隨著民事審判方式改革的不斷深入，我國目前的民事證據制度存在著一些缺陷和不足，如何借鑒先進的民事訴訟證據的審核認定制度，建立和完善適應我國國情的民事證據制度，成為影響司法改革進程的當務之急。因此，積極開展司法認知理論的深入研究，無論是對促進民事訴訟法及證據法的立法完善，還是對推動民事審判方式的改革，都具有非常重要的現實意義。

一、關于司法認知的一般理論分析

司法認知在詞源意義上是一個舶來詞，是由英文詞組Judicial notice翻譯而來，又譯作“司法上的認識”，亦稱審判上的知悉。它主要是指在訴訟過程中，法院對某些事實無需證據證明即可確認其真實，是提高訴訟效率的一種證明方式。司法認知主要是指對事實的司法認知。

現有資料顯示，關于司法認知的含義，各國學者有著相同或近似的觀點，具體包括：

第一，司法認知即法院將某一事實直接予以確認而免除當事人的舉證責任。這種觀點是將司法認知的事實作為免證事實而理解的。

第二，所謂認知系指眾所周知、易于獲取的事實，以及有關法院職務上的事實，法院無需舉證。這種觀點主要將司法認知從審判職務或職能上來加以概化。

第三，另有學者認為，當法院對某一事實進行司法認知時，是將該事實明確地表示予以接受而無需證據來證明，并把該項事實看作已被證明的事實。該論點將司法認知的事實作為或假定為已被證明的事實來接受。

上述觀點從司法機關審判職務的角度，揭示了司法認知規則作為一種功能和作用上的本質特性，但其中不乏偏頗之處。司法認知作為民事訴訟證據制度的一項重要規則，要給它一個準確無誤的定義，確非易事，筆者傾向于從司法認識的主、客體以及審判職能上對司法認知的概念予以界定。即：司法認知是法院在案件審理的過程中，對于某些待認定的事實，審判人員根據其自身的生活閱歷、經驗、知識，以及具有公信力的事實、文件，以“誠信善良之人”的要求，按照法律的規定，認定事實的真實性，及時平息沒有合理根據的爭議，在保證公正的前提下追求效率的一種訴訟證明方式。

根據這一理解，司法認知至少應具備以下法律特征：

1、司法認知的主體僅限于審判機關。法院可以依職權對特定的事項進行司法認知，訴訟當事人雖然可以以申請的形式請求法院對某些特定的事項進行司法認知，但沒有自行采取司法認知的權利和資格。

2、司法認知的對象應當是特定事項，不僅包括案件事實，而且包括與案件事實相關的法律。司法認知是法院從公權的角度對訴訟一方當事人舉證責任的一種功能性救濟，其需證明的對象本身具有客觀性、公知、公認性，其不必經過當事人的舉證環節便具有業經證明的證據效力。對于虛假的、不符合案件真實情況的事實，法院不得采取司法認知，由于司法認知的事實具有客觀性和公然性，司法認知的對象應當建立在訴訟當事人不存在合理異議的基礎上。

二、兩大法系對司法認知規則模式設立的比較

英美法系和大陸法系的民事訴訟證據制度，在訴訟證據的采信問題上，由于受證明標準、訴訟模式以及采信證據的限制性方面的影響，對司法認知所規定的模式寬窄不一。但在兩大法系中，司法認知規則作為民事訴訟中的一項重要證據制度，許多國家的法律對此都有詳細而完善的規定。

按照英國證據法的理解，司法認知系一切事實必須以證據予以證明的總原則的例外。也就是說，某些事實自身并不需要采用任何證明方式，法官即可在援引該規則時宣告：“本院在審判上知道此事”。一些英美學者根據判例法上有關規則的內容，將司法認知的事項依據不同的標準相應地分為五大類，即：第一，屬于常識事項；第二，易于確認事項；第三，因法官職責而認知法律以及有關司法組織、管轄區域、人事及記錄；第四，因法官負有依法執行政府公共政策的職責，須認知有關政策的事項；第五，因法官解釋法律須認知有關社會、經濟、政治、科學方面的事實。美國聯邦證據法第201條則將裁判事實上的司法認知規定為兩類：一是在審判法院管轄范圍內眾所周知的事實；二是能夠準確地確認和隨時可借助某種手段加以確認，且該手段的準確性不容受到合理懷疑。另外，美國對立法事實，國內法、外國法、國際法以及海商法的司法認知規則在《聯邦民事訴訟法》中作了相應的規定。

與英美法系不同，大陸法系各國或地區大都將“顯著事實”列為司法認知事項。例如：德國民事訴訟法第291條規定，對法院已經顯著的事實，不需要證明。但什么是“顯著事實”，裁判上則要由法官的自由心證來決定。日本民事訴訟法第257條規定，顯著事實，無須證明。前蘇聯民事訴訟法第55條規定，法院有權認定某種事實為眾所周知的不需要予以證明，由法院在已經發生法律效力的刑事判決或民事判決中所作出的有關法律事實和當事人之間法律關系的結論，對于解決有關同樣事實案件的法院具有約束力。我國臺灣地區“民事訴訟法”第278條規定，有關法院已顯著或為其職務上所已知的事實，無庸舉證。

由此可以看出，兩大法系中關于司法認知規則制定的模式，英美法系國家在立法上對司法認知的對象規定較為具體，大陸法系各國在這方面則顯得較為原則和謹慎；與大陸法系相比，英美法系國家對司法認知采取了更為寬容的態度，主要表現為除成文法外，司法判例就特定事實不斷擴大性的解釋，極大地增強司法認知的范疇。兩大法系盡管對“顯著的事實”的內容在理解上存在差異，然而，不可否認，它們之間也存在共性，這就是從總體上對眾所周知的事實和僅對法院顯著的事實都毫不例外地使用了司法認知的證據采信規則。

三、司法認知規則在民事訴訟中的價值功能與效力

（一）司法認知規則的價值功能闡釋

在訴訟活動中，當實體法和程序法所調整的某些事實，在一定社會范圍內為眾人所公知、公認時，該客觀事實一旦與法律后果相聯系，便可直接作為法院裁判的基礎，而不必采用通過當事人舉證的方式來取得訴訟上的證明力。這樣法院從公權角

度出發，在訴訟中使用司法認知規則，對訴訟當事人一方舉證責任進行功能性救濟，直接對訴訟過程中某一環節的事實真實性予以確認，使本應承擔舉證責任的當事人免除了舉證責任，結果造成原本對等的舉證責任失衡，客觀上就會加重另一方當事人的證明責任。因此，司法認知能夠影響當事人舉證責任的分配。就司法認知的功能而言，它在立法上設定的范圍正好與當事人就待證事實的舉證范圍形成反比例。因而，正確地認識和界定司法認知的范圍，對于平衡當事人的舉證責任，實現司法公正的價值理念具有重要的現實意義。

其次，訴訟中事實的確認，若通過舉證方式來實現，則必然經過當事人舉證，在某些情況下法院還得依職權調查收集證據，并且所有的證據材料，均應經當事人在庭審中質證，法官審查、判斷、認證等一系列環節才能確認證據的效力。但如果以司法認知的方式來確定事實則使諸多環節簡單化。例如，1940年英國的馬克奎科訴哥德達得賠償案的審理就是這方面的一個典型案例。原告在被告的公園游玩時被駱駝踢傷，原告為求得賠償，主張駱駝是野生動物，根據英國的法律，被告如果不能證明自己對駱駝傷人的本性盡到了足夠的注意，則應承擔賠償責任。在訴訟過程中，當事人對“駱駝是馴化動物還是野生動物”這一焦點產生了分歧，雙方爭執不下，訴訟因此而受阻。在這種情況下，大法官scoff經過調查，對駱駝是馴化動物的事實采取了司法認知，認定了本案駱駝是馴化了的動物，使案件的審判得以順利進行。該案比較充分地顯示了司法認知在民事訴訟中的作用。由此，司法認知規則的價值功能體現為它是一種快捷的法定證明方式。在訴訟過程中，正確使用司法認知規則，可以達到提高訴訟效率、方便證明、縮小需要證明范圍的目的，實現節省案件的審理時間以及節約為證明案件事實而支付不必要訴訟成本的目標。

（二）司法認知規則的效力

司法認知的效力表現為對訴訟當事人的效力和對法院的效力兩個方面。

首先，司法認知設立的目的在于，它是法院利用公權在當事人之間舉證責任的一種再分配，一方當事人舉證責任的免除，必然導致另一方當事人舉證責任的加重。由于司法認知具有證據法上的絕對效力，法院針對某些事實一旦采取司法認知，當事人的舉證反駁將不會被采納。當然，在判決未生效前，司法認知只具有形式上的證明力，為示訴訟程序上的公正性，以保護當事人的知情權和質辯權，法院在采取司法認知前后都應該給當事人提供申辯、反駁的機會。

其次，司法認知對法院的效力表現為：一是法院司法認知的事項應當具有客觀性、公知、公認性，無需證明即可認定的事實；二是對符合法律規定認知的范圍和條件的，一旦法院采取司法認知對某些事實的真實性予以確認，對該項事實法院則無需查證。在民事訴訟中，法院中立無偏的地位決定其不能主動調查收集證據，對于符合法律規定的司法認知條件者，如果當事人申請，法院對申請的事項予以司法認知，即使當事人沒有提出司法認知的主張，法院亦應考慮給予救濟，此應為法院的義務所在。

四、司法認知規則在我國民事訴訟立法上的體現及缺陷

（一）司法認知在我國的民事訴訟立法上的體現

根據我國現行《民事訴訟法》第67條的規定，經過法定程序公證證明的法律行為，法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。顯然，這種認知對象的設置標準非常嚴格和狹窄，不能充分發揮法院司法認知的積極功能。因此，1992年7月14日，最高人民法院在頒布《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的司法解釋時，在總結審判經驗的基礎上，擴大了司法認知的范圍。該司法解釋第75條規定，下列事實，當事人無需舉證：（1）……；（2）眾所周知的事實和自然規律及定理；（3）……；（4）已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；（5）已為有效公證書所證明的事實。近年來，隨著我國民事審判方式改革的不斷深入，民事證據問題再次成為制約民事審判方式改革的瓶頸。為了適應我國民事方式改革和我國加入WTO，堅持法制統一，改善法制環境的需要，2001年12月6日，最高人民法院審判委員會討論通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》，更進一步地擴大了司法認知的范圍。《關于民事訴訟證據的若干規定》第9條規定，下列事實，當事人無需舉證證明：（1）眾所周知的事實；（2）自然規律及定理；（3）……；（4）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；（5）已為仲裁機構生效裁決所確認的事實；（6）已為有效公證文書所證明的事實，前款（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。由于最高人民法院的司法解釋對我國法院的審判活動有直接的直引力和拘束力，而且，司法解釋在我國作為法律淵源的一種，對當事人的訴訟行為同樣具有法律上的效力。因而可以認為，司法認知規則在我國法院審判工作上的適用有了法律依據。然而，《關于民事訴訟證據的若干規定》中對司法認知規則的規定又過于原則和籠統，在司法實踐中缺乏可操作性，存在的諸多問題有待于進一步明晰。

（二）我國現行司法認知規則的缺陷

長期以來，由于受形而上學的立法思想指導，使我國的民事法律設置過于原則化，法律條文簡單、粗糙，司法實踐中缺乏可操作性。與最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》相比較而言，2001年12月6日，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》在司法認知的規定上有所突破，但其中缺陷仍明白無誤地表露出來。筆者認為，我國民事證據立法中有關司法認知規則的缺陷主要表現在以下二個方面：

其一，關于“眾所周知的事實”的涵義問題。世界各國在立法或學理上基本上都確定以“眾所周知的事實”作為進行司法認知的對象，但在對什么是“眾所周知”的理解上，所采用的標準則不盡相同。大致有三種觀點：一為普遍性說，即社會上的一般成員，包括法官都應知悉的事實；二為相對性說，即認為應由社會一般成員都能夠知悉，但也不能排除其相對性；三為區域性說，即認為應限于一定范圍內的一般人所知悉。《關于民事訴訟證據的若干規定》在司法認知對象的設置上顯然采用了第一種學說即“普遍性說”。筆者認為，就“普遍性說”而言，其范圍過于寬泛，在審判實踐的具體操作上沒有確切的標準可供沿循。在實際審判過程中，由于案情紛繁復雜，再由于“眾所周知的事實”是一個相對的概念，如對其涵義不加以相應的規定，難免造成法官自由裁量的幅度寬窄不一，一旦出現偏差，法官往往將其過錯歸結于認識問題，影響司法認知規則的正確適用。

其二，關于“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”以及該事實的拘束力問題。對“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”，無非有兩個方面的理解，一是指全國各地法院作出的已發生法律效力的裁判所確定的事實；二是指同一法院作出的已發生法律效力的裁判所確定的事實。在審判實踐中，顯然是從后一種意思上來理解的，這樣就會產生一個問題，另一法院作出的已發生法律效力的裁判所確定的事實，能否對本法院的裁判產生拘束力？筆者認為，該問題歸根結底取決于生效裁判的既判力上。所謂既判力是指在民事訴訟中，法院判決一經生效，就同一案件，盡管以后又作為訴訟提出時，當事人不得提出反于前判決的主張，法院也不許做出與前判決相抵觸的判決。其作用在于終局地確定當事人之間的實體權利義務或法律關系，并禁止就確定判決的既判事項為相異主張或矛盾判決。已為人民法院發生法律的裁判，對其既判力的主觀范圍而言，生效裁判的效力僅限于本案的當事人，對案外人不

應具有拘束力，就其客觀范圍而言，生效裁判的效力僅限于裁判的主文部分，對裁判的理由部分不應具有既判力。另外，刑事裁判中對肯定事實的認定，其認定的事實應能夠對民事案件有既判力，但對其否定事實的認定，則不能對民事案件產生既判力。

五、對完善我國司法認知規則的思考

如前所述，司法認知，是對于顯著事實直接予以認定的一種被稱為司法捷徑的司法裁定行為，是一項重要的民事證據制度。其設立的目的在于樹立司法誠信，提高審判效率。作為一項特殊的訴訟證明方式，我國對司法認知的研究尚處于起步階段，它仍是一個嶄新的理論與實踐問題，從我國關于民事證據方面的立法上看，能夠作為司法認知事項的設置標準顯得過于嚴格和狹窄，不能充分滿足新形勢下民事審判活動的客觀要求。筆者認為，由于我國長期以來對司法認知從學理上缺乏深入探討，因而造成現行的民事證據立法及司法解釋存在缺陷和瑕疵，應當對司法認知規則進行完善和作出較具體的規定。

1、除了保留現有民事證據立法上已確定有關司法認知的事項外，還應當相應地擴大司法認知的對象范圍，如：將外國法，有關的國際慣例以及與我國締結或參加的國際條約納入司法認知的范疇之內。隨著改革開放的不斷深化，我國與國際間的交往日益頻繁，世界各國大都采用條約或在對等原則的條件下，將外國法和有關國際慣例納入司法認知的范疇。在這種歷史大背景下，我國似應順應潮流，將外國法或有關重要的國際慣例有條件地視為司法認知的對象，即在對等的基礎上，對其在已知悉的范圍內直接采取司法認知。再者，還應把交易習慣作為司法認知的對象予以明確規定。習慣是我國民法的法律淵源之一，《中華人民共和國合同法》第61條明確規定了交易習慣在解決合同爭議中的作用。有鑒于此，筆者認為，審判實踐中，法官對自己所知悉的交易習慣，可不待當事人舉證，直接予以司法認知，作為民事裁判的基礎。

2、法官應當履行告知當事人司法認知事項的義務。司法認知是法院從公權角度出發，對當事人舉證責任的一種功能性救濟，其所產生的法律后果，必然是使一方當事人免除舉證責任，而使另外一方的舉證責任加重，使原本平等的舉證責任失衡。法院在采取司法認知時的告知，可使處于不利一方的當事人，有準備反駁的時間和機會。再者，可以從有利一方的當事人處，進一步獲取相關的知識和材料，以確保司法認知規則的準確適用。

3、應當為不利一方當事人提供反駁的機會。司法認知在判決生效前只具有形式上的證明力，并未終局確定其效力。為保證司法認知的確定性和正確性，法院在采取司法認知之前或之后都應當給不利一方當事人提供反駁的機會，以保護當事人的知情權和質辯權，同時，也增加了當事人對審判的信任，防止法官濫用職權，從而達到盡平息訴訟的目的。

民事訴訟證據制度的內容博大精深，浩如煙海，本文僅就其中的司法認知規則做了一點淺薄的論述，是微不足道的，隨著我國民事審判方式改革的不斷深化，在司法實踐中的諸多問題尚待立法做出進一步的規定。他山之石，可以攻玉。我們應當更新觀念，注重借鑒吸收其他國家先進的立法經驗和司法理念，采其之長，補已之短，大膽進行實踐探索，善于總結，修訂和完善民事證據制度，促進民事審判方式改革深入，以保障司法活動的公正和高效。 

 

 

主  要  參  考  文  獻 

①樊崇義： 《證據學》 中國人民公安大學出版社  2001年版

②李國光： 《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉

的理解與適用》 中國法制出版社  2002年版