引論：我們?yōu)槟砹?3篇辯論的規(guī)則范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

籃球規(guī)則演變一直是籃球運(yùn)動(dòng)發(fā)展的不竭動(dòng)力，規(guī)則演變的趨勢(shì)研究始終被認(rèn)作是推動(dòng)籃球運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目發(fā)展的一大突破口。規(guī)則演變的方向直接關(guān)系到運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的發(fā)展。國際籃聯(lián)近年來不斷研究、探索如何讓籃球進(jìn)一步接近媒體，貼近觀眾，促使籃球規(guī)則修改與完善更加頻繁。

2. 研究對(duì)象和方法

2.1研究對(duì)象

以1892年以來各個(gè)時(shí)期的國際籃球規(guī)則及現(xiàn)階段實(shí)行的新規(guī)則為研究對(duì)象。

2.2研究方法

2.2.1文獻(xiàn)資料法：本文主要采用文獻(xiàn)資料法，通過檢索和查閱圖書館有關(guān)籃球運(yùn)動(dòng)、籃球規(guī)則等方面的書籍和相關(guān)研究論文，網(wǎng)絡(luò)搜查有關(guān)籃球方面的評(píng)論和數(shù)據(jù)，并進(jìn)行分析處理，從中吸取一些研究成果和思想觀點(diǎn)，為本論文提供了極大的理論依據(jù)。

2.2.2邏輯推理法：運(yùn)用邏輯推理的方法對(duì)籃球規(guī)則演變的規(guī)律進(jìn)行歸納分析，總結(jié)出籃球規(guī)則演變的理論。

3.研究結(jié)果與分析

3.1限制時(shí)間，加快比賽速度

規(guī)則在時(shí)間上的修改使比賽回合增加，攻守轉(zhuǎn)換加快，一方面給比賽注入了生機(jī)和活力，另一方面要求運(yùn)動(dòng)員個(gè)人有嫻熟的技術(shù)和適應(yīng)全隊(duì)?wèi)?zhàn)術(shù)配合的能力，促使運(yùn)動(dòng)員必須提高自身體能和身體素質(zhì)。

1932年增加了3秒規(guī)則，3秒規(guī)則是為了限制隊(duì)員，特別是高大隊(duì)員死站籃下，促進(jìn)戰(zhàn)術(shù)朝快速、靈活的方向發(fā)展。同年還增訂了后場(chǎng)隊(duì)員持球被嚴(yán)密防守5秒判為雙方爭(zhēng)球的規(guī)定， 5秒規(guī)則的出現(xiàn)，目的是為了鼓勵(lì)積極防守，最終造成對(duì)方失誤而本方發(fā)球或直接斷球成功，從而帶動(dòng)快攻戰(zhàn)術(shù)的迅速發(fā)展。

1932還增加10秒規(guī)則和球回后場(chǎng)的規(guī)定， 2003年，將10秒規(guī)則修改為8秒規(guī)則。1957年增加了30秒規(guī)則，30秒規(guī)則的出現(xiàn)進(jìn)一步限制了當(dāng)時(shí)控制球打法。2001年縮短為24秒，使比賽的攻防速度進(jìn)一步加快，比分大幅度上升，比賽向高速度、高比分的方向發(fā)展，對(duì)籃球運(yùn)動(dòng)技戰(zhàn)術(shù)的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。 1961年規(guī)則規(guī)定罰球違例的時(shí)間由10秒改為5秒，換人時(shí)間由30秒改為20秒，1984年規(guī)則修改為換人不受時(shí)間限制，但必須快速完成。以上規(guī)則的制定使比賽過程中停頓時(shí)間不斷減少，增加了比賽的連貫性，促進(jìn)比賽速度進(jìn)一步的提高。

3.2更改場(chǎng)地，加大比賽難度，促進(jìn)技戰(zhàn)術(shù)更加靈活

規(guī)則在場(chǎng)地方面的變化加大了比賽難度，促進(jìn)了隊(duì)員向全面技術(shù)的方向發(fā)展。1892年原始規(guī)則13條，規(guī)定的場(chǎng)地大小可根據(jù)具體場(chǎng)地條件而伸縮，但后衛(wèi)、中鋒、前鋒不得越區(qū)攻守，后衛(wèi)只能在自己的防區(qū)內(nèi)防守對(duì)方的前鋒，中鋒只能在中區(qū)傳、接、運(yùn)球，后衛(wèi)獲球后傳給中鋒，中鋒再傳給前鋒進(jìn)攻。1937年，球場(chǎng)面積確定為26米×14米， 1985年，球場(chǎng)面積擴(kuò)大到28米×15米，一直延續(xù)到現(xiàn)在，場(chǎng)地面積擴(kuò)大后，使運(yùn)動(dòng)員移動(dòng)范圍加大，對(duì)體能的要求明顯提高，隊(duì)員比賽難度也隨之加大。同時(shí)，面積擴(kuò)大后，運(yùn)動(dòng)員有足夠的空間發(fā)揮個(gè)人技術(shù)和實(shí)施教練安排戰(zhàn)術(shù)，促使技戰(zhàn)術(shù)向更加靈活方向發(fā)展。

1984年增劃3分線，一方面是緩和因高度問題而引起的矛盾，避免了高大隊(duì)員囤積于籃下，增大了內(nèi)線的空間和籃下機(jī)會(huì)，加強(qiáng)了籃下的競(jìng)爭(zhēng)與對(duì)抗。另一方面，防守的面積擴(kuò)大使個(gè)人和整體防守的難度越來越高，更加開發(fā)了運(yùn)動(dòng)員的潛力和提高了比賽的激烈對(duì)抗，促進(jìn)了靈活多變防守戰(zhàn)術(shù)的發(fā)展，豐富了進(jìn)攻戰(zhàn)術(shù)配合。自3分線出現(xiàn)以來，創(chuàng)造了許多新的技戰(zhàn)術(shù)，籃球運(yùn)動(dòng)得到了飛速發(fā)展。最后靠外線3分贏得比賽的經(jīng)典戰(zhàn)役比比皆是。2008年規(guī)則規(guī)定，3分線距離擴(kuò)遠(yuǎn)0.5米，使3分中籃難度加大，從而各隊(duì)加大圍繞打3分的技戰(zhàn)術(shù)研究，進(jìn)一步促進(jìn)了技戰(zhàn)術(shù)的更加靈活。

3.3控制犯規(guī)，提高比賽強(qiáng)度，提倡更加文明

為了減少比賽的中止，提高比賽的連貫性，加快比賽的節(jié)奏，增加隊(duì)員間的合理對(duì)抗，前期是借助減輕犯規(guī)罰則來達(dá)到目的的，如規(guī)則的修改：投球中籃得分有效外不再加罰，發(fā)生雙方犯規(guī)不罰球，隊(duì)員在本方前場(chǎng)侵人犯規(guī)不判對(duì)方罰球，對(duì)無球隊(duì)員發(fā)生侵人犯規(guī)不罰球，取消最后3分鐘比賽的犯規(guī)罰則等等，這些規(guī)定，促進(jìn)籃球運(yùn)動(dòng)對(duì)抗的增強(qiáng)，對(duì)當(dāng)時(shí)的籃球運(yùn)動(dòng)的發(fā)展是具有積極作用的。但是，隨著籃球運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，由于罰則輕，引起了犯規(guī)次數(shù)的迅速增加。特別是為了爭(zhēng)取比賽的勝利，各隊(duì)采用的“犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)”的形成，使比賽中斷的次數(shù)明顯增加。它嚴(yán)重地影響了籃球技戰(zhàn)術(shù)水平的提高，破壞了公平、文明競(jìng)賽的氛圍。

3.4注重質(zhì)量，提高比賽精度

質(zhì)量與先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)緊密聯(lián)系，也與規(guī)則自身的程序化、系統(tǒng)化密切相關(guān)。高品質(zhì)使籃球運(yùn)動(dòng)保持旺盛的生命力，籃球運(yùn)動(dòng)必須與科學(xué)進(jìn)步和規(guī)則演變保持同步發(fā)展。在設(shè)備和器材方面，要充分采用新的科學(xué)技術(shù)。如：使用錄象判定最后出手投籃是否有效，通過錄象可以更清晰的判別出手的一剎那是否已到24秒或一節(jié)的結(jié)束，更好的避免錯(cuò)判現(xiàn)象發(fā)生。使用24秒計(jì)時(shí)裝置和倒計(jì)時(shí)的電子鐘，可以讓運(yùn)動(dòng)員更清楚的觀看到本次進(jìn)攻還剩時(shí)間和比賽每節(jié)的還剩時(shí)間，運(yùn)動(dòng)員可根據(jù)時(shí)間情況，進(jìn)行快速攻擊或是先壓時(shí)間然后到最后幾秒攻擊，從而更利于根據(jù)場(chǎng)上具體情況合理運(yùn)用技戰(zhàn)術(shù)。還有，電子指示標(biāo)志、良好的燈光照明、有機(jī)玻璃籃板、安全抗壓的籃圈等等，都對(duì)提高比賽的精確度有極大的幫助。

篇2

1、制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)

所謂制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，是指行為人的行為制造了足以引起構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的法律上重要的風(fēng)險(xiǎn)，從規(guī)范角度看，就是行為人的行為符合法定構(gòu)成要件的要求，違反了禁止或命令規(guī)范，換句話說，從刑法法理任務(wù)來看，立法者認(rèn)為行為人的行為是危險(xiǎn)的，需要加以禁止。由此我們也可以清楚地知道，未制造風(fēng)險(xiǎn)的行為，以及雖制造了風(fēng)險(xiǎn)，但所制造的風(fēng)險(xiǎn)并非為被法所不容的行為，均不能進(jìn)行歸責(zé)。

行為人的行為沒有在法所重視的范圍內(nèi)提高風(fēng)險(xiǎn)，而只是構(gòu)成一般社會(huì)上認(rèn)為正常的行為，則可認(rèn)為并未實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。這些行為當(dāng)然不是沒有促成風(fēng)險(xiǎn)，但這些風(fēng)險(xiǎn)是一般的生活風(fēng)險(xiǎn)，是法律所不禁止的。例如慫恿他人登高山、潛水、在雷雨交加之際外出等。若不是對(duì)法規(guī)范、法秩序所保護(hù)的法益以相當(dāng)?shù)姆绞郊右郧趾Γ词钩霈F(xiàn)了法益損害的結(jié)果，也只能視為意外，不能對(duì)行為予以歸責(zé)。

只有制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，才被認(rèn)為滿足了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的條件之一，而和制造風(fēng)險(xiǎn)一致的概念是增加風(fēng)險(xiǎn)、提高風(fēng)險(xiǎn)，而并非降低風(fēng)險(xiǎn)。①故而降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，毫無疑問不具有客觀歸責(zé)性。這里經(jīng)常有兩個(gè)例子被使用。一是甲看到一個(gè)石頭砸向乙的頭，出手擋石頭，以致石頭砸到了已的腳。甲的行為造成了乙的腳受傷，但若非甲的行為，乙就有生命危險(xiǎn)，故甲的行為被認(rèn)為是降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，不能予以歸責(zé)。二是甲看到乙欲偷盜1000元，便勸乙少偷點(diǎn)，只偷盜500元。乙聽從甲的話，只偷了500元。若非甲的行為，則財(cái)產(chǎn)的損害較大，故同樣認(rèn)為甲的行為被認(rèn)為是降低風(fēng)險(xiǎn)的行為，不能予以歸責(zé)。筆者認(rèn)為，縱貫上述兩個(gè)案例，從形式上看均為對(duì)構(gòu)成要件上法益侵害結(jié)果的減輕，但對(duì)于未然法益侵害狀態(tài)與已然法益侵害結(jié)果的比較，是否僅止于以法益均衡為唯一歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，是值得商榷的。由此提出更進(jìn)一步的問題，即如何定義“法所不容的風(fēng)險(xiǎn)的制造與實(shí)現(xiàn)”此類型化基準(zhǔn)。很大程度上，客觀歸責(zé)論雖謂“制造并實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，但其內(nèi)涵仍多為以反面排除不可歸責(zé)的例外情況。若扣除排除歸責(zé)的事例不論，客觀歸責(zé)論的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)僅止于建立在行為與結(jié)果的“相當(dāng)?shù)摹焙戏▌t條件之上。若將事件性因果法則從構(gòu)成要件的概念中剝離，相當(dāng)性合法則條件不再是客觀歸責(zé)的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，則可促成客觀歸責(zé)論發(fā)展出切合“制造并實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”此類定義的積極歸責(zé)基準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是解答客觀歸責(zé)論的理論依據(jù)，也就是說，客觀歸責(zé)論仍然是建立在一套科學(xué)的刑法理論基礎(chǔ)上，而所謂的“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”以及“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”均以該刑法理論為其根源。

從形式上看， “制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”以及“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”均依刑法規(guī)范的構(gòu)成要件所確定。認(rèn)定的依據(jù)在于，若行為人的行為實(shí)現(xiàn)了客觀構(gòu)成要件，則認(rèn)為是“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”以及“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。因?yàn)閷?shí)現(xiàn)客觀構(gòu)成要件的行為，正是立法者所認(rèn)為的“制造了足以引法益侵害結(jié)果的重要的風(fēng)險(xiǎn)”的行為，因而予以否定評(píng)價(jià)。

從實(shí)質(zhì)上看，應(yīng)以不法理論檢驗(yàn)制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)“以及”實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)“。而不法理論以違法性為其實(shí)質(zhì)性違法要素。于此，有著眼與”違法“是對(duì)法規(guī)范秩序的違反的”行為無價(jià)值“論以及著眼于”違法“是對(duì)法益的侵害或威脅的”結(jié)果無價(jià)值“論。其中，行為無價(jià)值論認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)是違反國家法秩序的精神、目的，違反作為法秩序基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)范。對(duì)于違法性的判斷，最基本的是重視行為本身對(duì)社會(huì)倫理規(guī)范的違反，在這里，行為人的主觀的樣態(tài)、行為自身的客觀的樣態(tài)直接關(guān)系到行為的違法性問題，行為是否違法取決于行為人內(nèi)心的惡性與行為本身的反倫理性。所以，行為無價(jià)值是對(duì)于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評(píng)價(jià)。結(jié)果無價(jià)值論則認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅。在判斷行為是否具有違法性、行為是否屬于違法阻卻事由時(shí)，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益。沒有侵害或威脅法益的行為，無論行為人的主觀的樣態(tài)、行為自身的客觀的樣態(tài)如何，都應(yīng)該肯定行為不具有違法性。所以，結(jié)果無價(jià)值是對(duì)于行為現(xiàn)實(shí)引起的對(duì)法益的侵害或者威脅所作的否定的評(píng)價(jià)。②目前，實(shí)質(zhì)的違法性論中，除了上述兩個(gè)理論外，還存在試圖兼容上述兩個(gè)理論的”二元論“的存在，其基本觀點(diǎn)是認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)不僅是對(duì)法規(guī)范的違反，同時(shí)是對(duì)法益的侵害或威脅。堅(jiān)持”行為無價(jià)值“或”結(jié)果無價(jià)值“均具有片面性。若僅僅違法了法規(guī)范秩序，但沒有侵害任何法益，無論如何都不能別視為是”違法“，同樣，若僅有法益受侵害或威脅的結(jié)果存在，但行為人的行為并沒有違反法規(guī)范或法秩序，只能認(rèn)為該結(jié)果的出現(xiàn)是”意外事件“，不能認(rèn)為行為人”違法“。

若本著“二元論”的立場(chǎng)，則能夠輕易回答客觀歸責(zé)論的法理依據(jù)。所謂“制造法所不容的危險(xiǎn)”是指行為人的行為違反了法規(guī)范與法秩序，亦即“行為無價(jià)值”，其判斷的基點(diǎn)是根據(jù)行為的一般情況以及一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，判斷行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。若能夠得出肯定結(jié)論，則認(rèn)為行為人的行為制造了法所不容的危險(xiǎn)。實(shí)現(xiàn)了客觀構(gòu)成要件。所謂“實(shí)現(xiàn)法所不容的危險(xiǎn)”是指行為造成了法益侵害的結(jié)果，亦即“結(jié)果無價(jià)值”。此時(shí)，行為的危險(xiǎn)性由抽象的危險(xiǎn)上升為具體的危險(xiǎn)并得到實(shí)現(xiàn)。若沒有實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，僅構(gòu)成對(duì)法益的威脅，則成立未遂犯。在此基礎(chǔ)上，由構(gòu)成要件效力范圍限制客觀歸責(zé)的適用范圍，從而形成完整的客觀歸責(zé)論。

通過以上解析，筆者認(rèn)為，“違法性二元論”是客觀歸責(zé)論的刑法法理依據(jù)。回答是否“制造了法所不容的危險(xiǎn)”以及是否“實(shí)現(xiàn)了法所不容的危險(xiǎn)”均需以其為根據(jù)。在看前面的案例，案例一中，之所以認(rèn)定甲的行為不是“制造法所不容的危險(xiǎn)”的行為，是因甲的行為不具有主觀違法性要素，根據(jù)行為一般情況和一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)否定其具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，非“行為無價(jià)值”。而案例二中，由于存在犯罪形態(tài)的制約因素，減低盜竊數(shù)額從客觀上看并不能排除主觀違法性要素，根據(jù)行為一般情況和一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)肯定其具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，因而應(yīng)對(duì)行為予以否定評(píng)價(jià)。雖然確實(shí)降低了財(cái)產(chǎn)的損害，但不應(yīng)視為降低風(fēng)險(xiǎn)的行為。在這里，肯定行為人的行為非“降低法所不容的危險(xiǎn)”的行為，重心在于并非風(fēng)險(xiǎn)沒有被降低，而是行為本身不能認(rèn)定為降低風(fēng)險(xiǎn)的行為。

更進(jìn)一步的問題則是：客觀歸責(zé)論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，而風(fēng)險(xiǎn)是否被允許，以風(fēng)險(xiǎn)是否足以導(dǎo)致法益受害為判斷依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)能否導(dǎo)致法益受害，有一般生活經(jīng)驗(yàn)上的客觀標(biāo)準(zhǔn)可循，與行為人如何認(rèn)定或有無認(rèn)識(shí)并無關(guān)涉。③而若依“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，則必然論及主觀違法性要素，似改變了客觀歸責(zé)論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件的理論基礎(chǔ)，何解？

事實(shí)是自客觀規(guī)責(zé)論發(fā)展至今，從未否認(rèn)過除客觀歸責(zé)判斷之外，還需要作主觀構(gòu)成要件判斷，其判斷的準(zhǔn)據(jù)是客觀構(gòu)成要件要素，對(duì)行為客觀面的判斷若和客觀構(gòu)成要件要素對(duì)應(yīng)，則客觀構(gòu)成要件合致。而若行為的主觀面和客觀構(gòu)成要件要素對(duì)應(yīng)，則主觀構(gòu)成要件要素合致。該理論稱為“對(duì)應(yīng)理論”。根據(jù)對(duì)應(yīng)理論判斷構(gòu)成要件合致性，則客觀歸責(zé)意圖將故意的判斷決定于客觀構(gòu)成要件的功能無法得到徹底印證，因故意所認(rèn)識(shí)的對(duì)象，亦即用作判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀構(gòu)成要件有兩個(gè)：一為判斷者從行為外觀所認(rèn)定的，一為行為人自己的認(rèn)知。在存在錯(cuò)誤的情形，根據(jù)行為外觀解讀的客觀構(gòu)成要件，其實(shí)僅是依客觀面進(jìn)行判斷，并非和行為人的認(rèn)知相符，導(dǎo)致依據(jù)“對(duì)應(yīng)理論”對(duì)客觀面和主觀面分離判斷中，客觀面判斷經(jīng)主觀面判斷之后可能被推翻，或無法確定應(yīng)依據(jù)哪一個(gè)客觀構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，因?yàn)橹謱?shí)施的行為究竟是什么樣的行為，必須依行為人的故意所確定。故此，行為人的主觀面有不法的定向作用，甚至是決定行為不法色彩的主要因素。④

另外，從刑法哲學(xué)的角度出發(fā)，客觀危害是犯罪人客觀上所具有的某種屬性，該屬性是建立在犯罪人客觀行為狀態(tài)之上的行為事實(shí)。其中，刑法中的行為是一種犯罪行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，其特征包括心素和體素。所謂行為的心素是指意思決定與意思活動(dòng)，只有在一定的意思支配下的舉止，才能歸屬于人的行為，人的意思是行為的必備要素。而體素即指身體的動(dòng)靜，是行為的外部表現(xiàn)。心素和體素同時(shí)具備的行為，才是刑法上的行為。⑤據(jù)此，依“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，是對(duì)行為心素的客觀價(jià)值判斷，并非在責(zé)任層面對(duì)其進(jìn)行檢討，這與客觀歸責(zé)論倡導(dǎo)的客觀目的性是合致的。

2、實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)

雖然制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)，則只能構(gòu)成未遂犯。例如受槍傷的行為人送醫(yī)救治，在醫(yī)院被火燒死，雖然開槍的人制造了風(fēng)險(xiǎn)，但并沒有進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)該風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上是沒有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，故不能認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。⑥

在傳統(tǒng)所認(rèn)為的因果流程錯(cuò)誤的例子中，所謂的不重要因果流程偏離的情形，仍然可以該原則進(jìn)行檢驗(yàn)。例如“韋伯的概括故意”，行為人將人殺死后埋葬，實(shí)際被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并非行為人的殺人行為。傳統(tǒng)理論以“概括故意”來忽視因果流程的偏差而實(shí)現(xiàn)歸責(zé)。若應(yīng)用該原則，這并非一般所認(rèn)為的是故意的問題，而是客觀構(gòu)成要件有無實(shí)現(xiàn)的問題。行為人不但制造了風(fēng)險(xiǎn)，而且該風(fēng)險(xiǎn)依然實(shí)現(xiàn)了，故應(yīng)予以歸責(zé)。

除制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)外，尚需該風(fēng)險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)，如果風(fēng)險(xiǎn)被實(shí)現(xiàn)了，被并非被法所不容，例如某人超速之后減速并保持了限速，但減速后，卻撞了人，雖然其在超速時(shí)制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，但在減速時(shí)，并沒有將這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，因此不可予以歸責(zé)。

另外需要強(qiáng)調(diào)的是，如果結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的的范圍之內(nèi)，則仍然不可歸責(zé)。例如牙醫(yī)為某人拔牙并實(shí)施麻醉，此人死于心臟衰竭，其在事前確已告知牙醫(yī)其心臟有問題，但牙醫(yī)沒有依規(guī)定找麻醉師而自行實(shí)施麻醉，事后確定，即使經(jīng)麻醉師檢查，也無法查出此人的心臟問題，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡時(shí)間。在該例中，牙醫(yī)會(huì)同麻醉師的義務(wù)這一規(guī)定，其目的并不在于短期延長(zhǎng)被害人的生命，因此該結(jié)果并非是規(guī)范保護(hù)目的所要保護(hù)的結(jié)果，故不應(yīng)予以歸責(zé)。⑦

根據(jù)筆者前論的觀點(diǎn)，認(rèn)為客觀歸責(zé)論可視不法二元論為其法理內(nèi)涵，以“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，以“結(jié)果非價(jià)”詮釋“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。在此基礎(chǔ)上，則導(dǎo)致一個(gè)重要疑問的產(chǎn)生。客觀歸責(zé)論者通常認(rèn)為，對(duì)于“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)要件，若雖然制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，但該風(fēng)險(xiǎn)并未實(shí)現(xiàn)，則只能構(gòu)成未遂犯，不能認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。但若以“結(jié)果非價(jià)”詮釋“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，因未遂犯的實(shí)質(zhì)是對(duì)法益所產(chǎn)生的威脅，就此而言，應(yīng)該納入“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”的范疇。但“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”卻排斥對(duì)未遂犯的論理，原因如何。

關(guān)于這一點(diǎn)，客觀歸責(zé)論者評(píng)論如下“受槍傷的行為人送醫(yī)救治，在醫(yī)院被火燒死，雖然開槍的人制造了風(fēng)險(xiǎn)，但并沒有進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)該風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上是沒有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，故不能認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。”顯然，論者認(rèn)為只有對(duì)法益的實(shí)際侵害能被評(píng)價(jià)為“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，而對(duì)法益的威脅因并非實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，不能被評(píng)價(jià)為“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。探究其形式上的原因，則是構(gòu)成要件理論的適用問題。由于對(duì)未遂犯的歸責(zé)究其形式原因是符合“修正構(gòu)成要件”的形態(tài)，故相對(duì)于基本構(gòu)成要件而言，未遂犯對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是不完整的。在此前提下，僅有對(duì)法益侵害的事實(shí)，是不能被認(rèn)為是“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”的，正如客觀歸責(zé)論者的評(píng)價(jià)那樣，對(duì)未遂犯的歸責(zé)通常被認(rèn)為是故意的問題，實(shí)際上是構(gòu)成要件有沒有實(shí)現(xiàn)的問題。

現(xiàn)探討“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”排斥對(duì)未遂犯論理的實(shí)質(zhì)層面的原因。客觀歸責(zé)論者認(rèn)為，對(duì)于即遂犯，始終應(yīng)于檢驗(yàn)主觀構(gòu)成要件之前，先檢驗(yàn)客觀構(gòu)成要件。問題的重點(diǎn)在于，客觀構(gòu)成要素是否被實(shí)現(xiàn)，亦即對(duì)法益的危害是否被實(shí)現(xiàn)，而后再對(duì)主觀構(gòu)成要件進(jìn)行檢驗(yàn)。而對(duì)未遂犯而言，則應(yīng)先檢驗(yàn)主觀構(gòu)成要件。在檢驗(yàn)未遂犯時(shí)，不排斥對(duì)“行為人想像”的考察，因?yàn)橹挥型ㄟ^對(duì)“行為人想要做什么”進(jìn)行考察，才能檢驗(yàn)出究竟客觀構(gòu)成要素是否已被實(shí)現(xiàn)。例如，若拋開“行為人想像”，則無法從傷害的現(xiàn)實(shí)結(jié)果判斷出是對(duì)故意傷害的即遂亦或是對(duì)故意殺人的未遂。針對(duì)這一點(diǎn)，有學(xué)者這樣評(píng)論：在未遂犯時(shí)，優(yōu)先檢驗(yàn)行為人主觀構(gòu)成要件，即考察行為人想要做什么，這就回到了以主觀構(gòu)成要件為重心的解決方式，那么客觀歸責(zé)論僅對(duì)未遂犯不具有特殊的意義。實(shí)際上，若要認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成即遂還是未遂，就需對(duì)主觀構(gòu)成要件進(jìn)行檢討，仍是以主觀構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，從這一點(diǎn)上看，客觀歸責(zé)論不過是主觀構(gòu)成要件內(nèi)部諸多判斷的標(biāo)準(zhǔn)中，比較具體的一個(gè)而已，這與客觀歸責(zé)論的內(nèi)涵有很大出入，這是客觀歸責(zé)論在對(duì)未遂犯與即遂犯的歸責(zé)時(shí)，無法論理一貫的困境。⑧筆者認(rèn)為，這正是“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”排斥對(duì)未遂犯論理的實(shí)質(zhì)原因。

那么，事實(shí)是否僅此而已。現(xiàn)在來探討危險(xiǎn)犯的情況。在危害公共安全等犯罪中，行為人的行為只要在客觀上對(duì)法益產(chǎn)生了威脅或危險(xiǎn)，即使該危險(xiǎn)沒有被實(shí)現(xiàn)，也被認(rèn)為其行為實(shí)現(xiàn)了基本構(gòu)成要件。也就是說，在危險(xiǎn)犯的情況下，僅對(duì)法益產(chǎn)生了威脅，不被認(rèn)為是符合修正構(gòu)成要件，而認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)了基本構(gòu)成要件的行為。未遂犯與危險(xiǎn)犯的實(shí)質(zhì)均為對(duì)法益產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)威脅，而區(qū)別在于危險(xiǎn)犯以法規(guī)范的形式排斥對(duì)主觀構(gòu)成要件的考察。因而并非危險(xiǎn)沒被實(shí)現(xiàn)，就一致認(rèn)為是沒有“實(shí)現(xiàn)法所不容”的風(fēng)險(xiǎn)，危險(xiǎn)犯就是個(gè)例外。另外，是否“實(shí)現(xiàn)法所不容”的風(fēng)險(xiǎn)，就構(gòu)成即遂犯。客觀地考察，在某些特殊情況下，對(duì)一個(gè)法益的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)是對(duì)另一個(gè)法益的威脅，例如，僅從傷害的客觀結(jié)果上看，故意傷害對(duì)人身權(quán)侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)是故意殺人對(duì)生命權(quán)侵害的威脅。就此而言，同樣無法完成對(duì)主觀構(gòu)成要件的檢驗(yàn)。

該判斷方法的局限性筆者在前述中已經(jīng)提及。事實(shí)是，若引入“違法性二元論”作為定義“法所不容的風(fēng)險(xiǎn)的制造與實(shí)現(xiàn)”的類型化基準(zhǔn)，則能夠解答該問題。堅(jiān)持以“行為非價(jià)”詮釋“制造法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，則以主觀違法性要素確定行為客觀面非價(jià)的基準(zhǔn)，基于此，在對(duì)形式上修正構(gòu)成要件的探究的前提下，筆者認(rèn)為，“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”不能排斥對(duì)未遂犯論理，應(yīng)堅(jiān)持以“結(jié)果非價(jià)”詮釋“實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”，實(shí)現(xiàn)客觀歸責(zé)論對(duì)未遂犯和即遂犯論理的一貫性。方法論層面的問題是，在此情況下，主觀構(gòu)成要件并非探討的重心，不能認(rèn)為客觀歸責(zé)論是主觀構(gòu)成要件內(nèi)部諸多判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一，客觀歸責(zé)論以刑法規(guī)范原理為其基本立場(chǎng)，倡導(dǎo)評(píng)價(jià)體系的客觀目的性，其要義在于對(duì)刑事責(zé)任歸屬的基礎(chǔ)判斷。

3、構(gòu)成要件效力范圍

與前面提到的“如果結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)目的的范圍之內(nèi)，則仍然不可歸責(zé)”相類似，如果作為考察對(duì)象的結(jié)果不在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)，同樣不能進(jìn)行歸責(zé)。有所不同的是，所謂“注意規(guī)范”泛指已經(jīng)生效的法律、法規(guī)等規(guī)范，這是確定是否實(shí)現(xiàn)法所不容的風(fēng)險(xiǎn)的必要條件，亦即結(jié)果是否確為“法所不容”。而此處所說的“構(gòu)成要件效力范圍”，則指刑法規(guī)范的構(gòu)成要件的效力范圍，其根本目的在于決定客觀歸責(zé)理論的適用范圍。通常情況下，考察行為造成的結(jié)果是否歸屬于構(gòu)成要件的效力范圍并非疑難，故在此，僅指出幾種特殊情形，在下述情形中，結(jié)果不被認(rèn)為歸屬于構(gòu)成要件效力范圍，故不能進(jìn)行歸責(zé)。

首先，在德國刑法中，自殺行為及幫助自殺行為均不構(gòu)成犯罪，故共同促成他人故意自傷，同樣不可歸責(zé)。因此，“參與他人故意的自傷”被排除在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)。然而在我國刑法中，自殺行為固然不構(gòu)成犯罪，但幫助自殺行為卻可能構(gòu)成犯罪，在這里重點(diǎn)討論的是，若應(yīng)用客觀歸責(zé)原則加以檢驗(yàn)，自殺行為不構(gòu)成犯罪的依據(jù)在于“剝奪了自己的生命權(quán)”在刑法上不被認(rèn)為是損害了法益的結(jié)果，故不屬于構(gòu)成要件效力范圍，不被立法者所禁止。

其次，德國刑法所稱的“同意他人的危害”，在我國，同樣的情形被稱為“被害人承諾”，也因不歸屬于構(gòu)成要件效力范圍而排除歸責(zé)。例如行為人明知駕駛員醉酒仍然要求搭乘便車，因醉酒駕駛員駕車不穩(wěn)而發(fā)生車禍，行為人受傷，但不能因此歸責(zé)于駕駛員。其法理依據(jù)在于除某些特殊權(quán)利——如生命權(quán)——無法放棄外。行為人明知危險(xiǎn)的存在仍然執(zhí)意為之，在刑法法理上被視為其放棄自己相應(yīng)的權(quán)利，故這部分權(quán)利無法歸屬于構(gòu)成要件效力范圍，若用客觀歸責(zé)原則加以檢討，則不能歸責(zé)。當(dāng)然，所謂“被害人的承諾”若在法律上得以允許，需要通過法規(guī)范規(guī)定較為嚴(yán)格的條件，不過一旦成立，則排除歸責(zé)。

再次，第三人應(yīng)該負(fù)責(zé)的情形，如因行為人的過失行為導(dǎo)致失火，消防員因救火而喪命，又如被投毒者死于他人之手等，結(jié)果歸屬于第三人責(zé)任范圍或者構(gòu)成要件由第三人完成的，不能予以歸責(zé)。

最后，關(guān)于后遺癥的問題， 所謂后遺癥，是指因犯罪行為而受驚嚇的心理傷害，以及后遺的傷害。例如過去的傷害在新的犯罪行為中復(fù)發(fā)。也稱為二次侵害，后續(xù)損害。

二、下位規(guī)則的辨析

1、風(fēng)險(xiǎn)升高理論

下面來看一個(gè)案例。卡車司機(jī)甲未保持安全距離而超越一輛自行車，車間距離只有75公分，在超車時(shí)，原已經(jīng)酩酊大醉的騎車人乙，因醉得厲害而瞬間向左閃，以致于跌落入車座后輪下被車碾過。事后確定即使保持安全距離，車禍仍然會(huì)發(fā)生。關(guān)于這個(gè)案例是否可以歸責(zé)，持有否定見解的主張有二，一是認(rèn)為只有在確定盡了注意義務(wù)，結(jié)果就不會(huì)發(fā)生時(shí)，才可將結(jié)果歸責(zé)于行為人。二是認(rèn)為因無法確定行為人是否制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)依無罪推定原則不予歸責(zé)。Roxin所提出的風(fēng)險(xiǎn)升高理論認(rèn)為，若遵守規(guī)范而結(jié)果仍發(fā)生，雖然行為人違反規(guī)范的行為實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)，立法者可能因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)是他所容許的，而不予歸責(zé)。但若行為人已逾越了被容許的風(fēng)險(xiǎn)，則他不但制造了風(fēng)險(xiǎn)，也實(shí)現(xiàn)了被禁止的風(fēng)險(xiǎn)，仍可歸責(zé)。⑨

筆者認(rèn)為，若以“違法性二元論”檢驗(yàn)該案例，即使不使用風(fēng)險(xiǎn)升高理論，仍然可得出同樣的結(jié)論。或者說，認(rèn)為“違法性二元論”是客觀歸責(zé)理論的法理依據(jù)這一點(diǎn)，同樣適用于“風(fēng)險(xiǎn)升高理論”。無論結(jié)果是否發(fā)生，可以確定的是卡車司機(jī)并沒有保持安全距離，這是明顯違反法規(guī)范秩序的行為，根據(jù)行為的一般情況以及一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，完全能夠判斷其行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。故能夠認(rèn)定其行為“制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)”。而事實(shí)是危害結(jié)果也已發(fā)生，其行為又“實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)”，只要該結(jié)果能歸屬于構(gòu)成要件效力范圍，無疑能夠規(guī)則。

2、特別的認(rèn)知

客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，而風(fēng)險(xiǎn)是否被允許，以風(fēng)險(xiǎn)是否足以導(dǎo)致法益受害為判斷依據(jù)，風(fēng)險(xiǎn)能否導(dǎo)致法益受害，有一般生活經(jīng)驗(yàn)上的客觀標(biāo)準(zhǔn)可遵循，與行為人如何認(rèn)定或有無認(rèn)識(shí)無涉。也就是說，當(dāng)行為人所認(rèn)識(shí)的是一般生活風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能認(rèn)定行為人已依其行為制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，但是，若行為人認(rèn)識(shí)了一般人所無法認(rèn)識(shí)的較高的風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)足以導(dǎo)致法益受到損害時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定。例如知道有人計(jì)劃襲擊飛機(jī)而說服他人搭乘該機(jī)旅行，行為人實(shí)際已經(jīng)制造了法所不容的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，客觀的風(fēng)險(xiǎn)是否是法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，并不全然和主觀無涉。如此一來，客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)不法中心完全在客觀構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，就無法得到貫徹。⑩那么，如何看待這個(gè)問題呢？

筆者認(rèn)為，特別的認(rèn)知實(shí)際是客觀歸責(zé)理論的一個(gè)重要因素，其法理依據(jù)在于行為無價(jià)值論所肯定的主觀違法性要素。所謂主觀違法性要素，也稱為“志向無價(jià)值”，是指對(duì)行為人的主觀的樣態(tài)：故意或者過失；行為人關(guān)于實(shí)施行為的動(dòng)機(jī)、目的；作為特殊的主觀構(gòu)成要件要素的目的犯中的目的、表現(xiàn)犯中行為人的心理的經(jīng)過或狀態(tài)、傾向犯中行為人的內(nèi)心的傾向等所作的否定評(píng)價(jià)，是決定行為無價(jià)值的主要因素之一。只有存在志向無價(jià)值，才能認(rèn)定行為人的行為對(duì)法規(guī)范和法秩序的違反。同樣，有的行為從客觀上看并沒有違反法規(guī)范和法秩序，但若仔細(xì)分析行為人的主觀狀態(tài)，則能得出其行為是違反法規(guī)范秩序的行為。

注釋：

①

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第391頁。

②

張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，第153—154頁，第163—164頁。

③

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第458頁。

④

同上，第464—467頁。

⑤

陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第64—67頁。

⑥

許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第395頁。

⑦

同上，第397頁。

⑧

陳贗方：《刑法上客觀歸責(zé)理論之目的與適用疑義》，載于《刑事科學(xué)》第43期，第80頁。

⑨

篇3

金融危機(jī)后，布雷頓森林體系所確定的三大支柱――世界銀行、國際貨幣基金組織、世界貿(mào)易組織遇到了新的挑戰(zhàn)。新興市場(chǎng)國家和廣大發(fā)展中國家認(rèn)為過去的世界經(jīng)濟(jì)治理機(jī)構(gòu)存在缺陷，由美國等發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的世界經(jīng)濟(jì)規(guī)則需要變革，謀求對(duì)世界銀行、國際貨幣基金組織進(jìn)行改革，推進(jìn)世界貿(mào)易組織多哈回合談判。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家雖然承認(rèn)全球經(jīng)濟(jì)治理制度存在缺陷，但對(duì)于改革世界銀行、國際貨幣基金組織等全球經(jīng)濟(jì)治理機(jī)構(gòu)興趣寡然，對(duì)于推動(dòng)多哈回合談判更是失去動(dòng)力，他們認(rèn)為自己在過去30多年的經(jīng)濟(jì)全球化中獲利較少，推動(dòng)多哈回合談判的成本過高，對(duì)于讓渡全球經(jīng)濟(jì)治理控制權(quán)更是心有余悸，正積極謀求在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中掌握控制權(quán)。

如果說上一輪經(jīng)濟(jì)全球化包括貿(mào)易、投資、金融的全球化（其中，貿(mào)易的全球化具有突出地位，經(jīng)歷關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定/世界貿(mào)易組織8輪談判后，關(guān)稅水平大幅度降低，非關(guān)稅措施明顯削減，多邊貿(mào)易規(guī)則體系已經(jīng)建立），那么，在金融危機(jī)后新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中，投資的全球化將具有更加突出的地位。目前，統(tǒng)一、系統(tǒng)的多邊投資規(guī)則體系尚未建立，服務(wù)貿(mào)易也主要面臨市場(chǎng)準(zhǔn)入即投資問題，各國對(duì)投資全球化倍加關(guān)注。中國在成為國際投資大國的同時(shí)，理應(yīng)在國際投資規(guī)則制定中發(fā)揮更大作用。

美國謀求主導(dǎo)新一輪經(jīng)濟(jì)全球化的規(guī)則制定權(quán)

美國為了在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中掌握主導(dǎo)權(quán)，采取了兩條腿走路的策略：一方面，通過跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）與跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定（TTIP），推動(dòng)大區(qū)域的貿(mào)易、投資自由化，引領(lǐng)后金融危機(jī)時(shí)代經(jīng)濟(jì)全球化的秩序安排，這也進(jìn)一步助推了經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中區(qū)域主義的興起；另一方面，通過簽署雙邊投資協(xié)定，主導(dǎo)國際投資規(guī)則安排。2012年4月，美國在修訂2004年的雙邊投資協(xié)定文本的基礎(chǔ)上，了最新的雙邊投資協(xié)定范本（2012 US Model BIT），用于與其他國家進(jìn)行投資協(xié)定談判。

TPP談判涉及貨物貿(mào)易和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資、勞工、環(huán)境、政府采購、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)、保障措施、技術(shù)性貿(mào)易壁壘（TBT）、衛(wèi)生和植物衛(wèi)生措施（SPS）、透明度、原有自由貿(mào)易協(xié)定的文本整合等內(nèi)容，致力于建立高標(biāo)準(zhǔn)的貿(mào)易、投資高度自由化的協(xié)議。由于參加談判國家的發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)利益訴求與主張存在較大差異，因而談判難度較大。而TTIP作為史上最大的自由貿(mào)易協(xié)定，將美歐關(guān)稅從目前的平均3%～5%降至零，覆蓋世界貿(mào)易量的1/3、全球GDP的1/2以上，在服務(wù)和采購上擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入，制定統(tǒng)一的貿(mào)易規(guī)則、產(chǎn)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、雙方市場(chǎng)內(nèi)部的監(jiān)管規(guī)則，協(xié)調(diào)食品安全、轉(zhuǎn)基因生物、音像制品等行業(yè)管理制度，推進(jìn)貿(mào)易和投資便利化、服務(wù)貿(mào)易和公共采購的自由化，談判并達(dá)成協(xié)議的難度同樣不容低估。

在美國主導(dǎo)下，日本、歐盟等發(fā)達(dá)資本主義經(jīng)濟(jì)體紛紛通過建立高水平的自由貿(mào)易區(qū)，加強(qiáng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作。這一方面可以為貿(mào)易與投資擴(kuò)張奠定制度基礎(chǔ)，從而拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，增加就業(yè)機(jī)會(huì)；另一方面也可以使美國等發(fā)達(dá)國家在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化中占據(jù)先機(jī)，在世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和世界經(jīng)濟(jì)治理制度變革中掌握主動(dòng)權(quán)。但由于協(xié)定談判存在較大難度，達(dá)成協(xié)議需要較長(zhǎng)時(shí)間，因此，美國同時(shí)還通過雙邊投資談判，簽訂高水平的雙邊投資協(xié)定，促進(jìn)投資自由化，主導(dǎo)全球投資規(guī)則的制定。

面對(duì)美國在金融危機(jī)后全球經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的調(diào)整，中國等新興市場(chǎng)國家存在被邊緣化的風(fēng)險(xiǎn)。美國與中國在亞太地區(qū)主要的貿(mào)易伙伴進(jìn)行TPP談判，與作為中國第一大貿(mào)易伙伴的歐盟進(jìn)行TTIP談判，聯(lián)手走向市場(chǎng)一體化，這對(duì)中國出口、投資和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)帶來的負(fù)面效應(yīng)將會(huì)顯現(xiàn)。如果參與TPP談判的國家之間、歐美之間享受零關(guān)稅或者低關(guān)稅，中國同樣的出口產(chǎn)品進(jìn)入歐美等市場(chǎng)的價(jià)格優(yōu)勢(shì)將被削弱；如果歐美等國家統(tǒng)一產(chǎn)品、行業(yè)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，中國產(chǎn)品如達(dá)不到相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等要求，在其市場(chǎng)上將會(huì)遇到嚴(yán)重的技術(shù)性貿(mào)易壁壘。更重要的是，中國如果不能有效參與區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作進(jìn)程，不能在雙邊投資協(xié)定談判中有所作為，則會(huì)在全球貿(mào)易、投資規(guī)則制定中失去話語權(quán)。

現(xiàn)存國際投資規(guī)則的主要特點(diǎn)和內(nèi)在矛盾

第二次世界大戰(zhàn)后，適應(yīng)國際投資和生產(chǎn)全球化的要求，各國在制定國際投資規(guī)則的談判中，形成了以雙邊投資協(xié)定（BITs）、特惠貿(mào)易與投資協(xié)定（PTIAs）為主體的雙邊、區(qū)域和多邊協(xié)定（如與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等）共存、相互區(qū)別又相互重疊的國際投資規(guī)則體系，涉及投資自由化、投資保護(hù)、投資爭(zhēng)端解決程序等方面的內(nèi)容。到2012年底，國際投資協(xié)定多達(dá)3226項(xiàng)。從國際投資規(guī)則形成背景和內(nèi)容來看，現(xiàn)有的國際投資規(guī)則存在著諸多矛盾。

發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在制定投資規(guī)則中立場(chǎng)矛盾。發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，發(fā)達(dá)國家作為主要的資本輸出國，發(fā)展中國家作為主要的資本輸入國，雙方地位、角色存在差異，決定了發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家參與國際投資規(guī)則制定的目的具有顯著差異。發(fā)展中國家簽訂國際投資協(xié)定主要是希望給予外資必要的保護(hù)以吸引和利用外資，擴(kuò)大國內(nèi)產(chǎn)出、促進(jìn)就業(yè)、推動(dòng)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其假設(shè)前提是通過簽訂國際投資規(guī)則可以創(chuàng)造穩(wěn)定的、可預(yù)測(cè)的投資環(huán)境，降低投資政治風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)外資流入產(chǎn)生吸引力；而發(fā)達(dá)國家則希望通過簽訂國際投資協(xié)定謀求更加廣泛的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)會(huì)和投資保護(hù)，減少東道國政府對(duì)外資企業(yè)經(jīng)營(yíng)的干預(yù)，保障投資者獲得充分權(quán)利，其假設(shè)前提是發(fā)展中國家的法律制度存在著不穩(wěn)定性和不可預(yù)測(cè)性，必須通過國際投資協(xié)定來彌補(bǔ)東道國法律制度的缺陷。這種目的上的差異性，決定了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在國際投資協(xié)定談判中的不同立場(chǎng)，圍繞東道國政府管理跨國公司投資經(jīng)營(yíng)的管理權(quán)限的不同立場(chǎng)，形成了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在制定投資規(guī)則中的首要矛盾。

發(fā)展中國家東道國政府責(zé)任和發(fā)達(dá)國家跨國公司權(quán)利不平衡的矛盾。國際投資協(xié)定主要規(guī)定了外國投資者在投資設(shè)廠前后應(yīng)享有的國民待遇和最惠國待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、自由轉(zhuǎn)移資本的待遇，規(guī)定征收或國有化后應(yīng)給予的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及東道國負(fù)有保證政策透明度的義務(wù)等內(nèi)容。從內(nèi)容看，首先重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了跨國公司在投資過程中應(yīng)享有的權(quán)利和東道國政府的責(zé)任，而非跨國公司的責(zé)任和東道國政府的權(quán)力，東道國政府只能通過國內(nèi)法規(guī)管理跨國公司，無法通過國際投資協(xié)定直接規(guī)定跨國公司應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，缺乏針對(duì)跨國公司的社會(huì)責(zé)任要求以及促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相關(guān)內(nèi)容。盡管從20世紀(jì)80年代開始，發(fā)展中國家就希望通過“聯(lián)合國跨國公司法典”這一多邊規(guī)則強(qiáng)化對(duì)跨國公司的義務(wù)要求，但由于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家談判地位和談判能力相差懸殊，談判沒有獲得成功。

國際投資協(xié)定的復(fù)雜多樣性與一致性的矛盾。自1991年以來，由OECD推動(dòng)的多邊投資協(xié)定談判經(jīng)歷多次挫折，世界各國主要通過締結(jié)雙邊協(xié)定和區(qū)域投資規(guī)則實(shí)現(xiàn)對(duì)外資的管理，形成了分散化、多層化、多面化的國際投資規(guī)則體系。這些協(xié)定的內(nèi)容既相互重疊又存在差異，并通過最惠國待遇和國民待遇條款相互滲透，往往造成規(guī)則內(nèi)容相互沖突。比如北美范式的投資協(xié)定包含一般準(zhǔn)入前的國民待遇，而歐洲范式的投資協(xié)定則不包含這一待遇，一國如果與其他國家簽訂兩種范式的投資協(xié)定，則往往會(huì)形成待遇上的差異，造成投資扭曲和法律沖突。

在投資自由化方面，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)定（如北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定）一般采用“自上而下”的方式做出自由化承諾，而在WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定中則采用“自下而上”的方式，這種方式上的差異也會(huì)導(dǎo)致自由化范圍出現(xiàn)差異，造成規(guī)則之間的沖突。國際投資協(xié)定作為管理世界直接投資活動(dòng)和協(xié)調(diào)各國投資政策的一種法律制度，要求具有穩(wěn)定性和內(nèi)在的一致性，以減少投資決策過程中的不確定性，而當(dāng)前國際投資協(xié)定的復(fù)雜性、多樣性，客觀上形成了與規(guī)則一致性要求的矛盾，因此，如何保證投資規(guī)則的內(nèi)在一致性，對(duì)世界各國制定投資政策構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

國際投資規(guī)則變遷的趨向

面對(duì)國際投資活動(dòng)的新發(fā)展，世界各國重新考慮各自在國際投資規(guī)則中的立場(chǎng)和訴求，謀求平衡跨國公司享有的待遇和東道國政府的監(jiān)管權(quán)力，規(guī)避陷入國際投資爭(zhēng)端，國際投資規(guī)則在演變中呈現(xiàn)出新的趨向。

在國際投資規(guī)則體系中，包括推動(dòng)投資自由化在內(nèi)的自由貿(mào)易協(xié)定快速發(fā)展，區(qū)域主義興起。國際金融危機(jī)爆發(fā)后，亞洲經(jīng)濟(jì)保持較高增長(zhǎng)，美國、歐洲等傳統(tǒng)的投資輸出大國的投資、貿(mào)易重點(diǎn)向亞洲轉(zhuǎn)移，加快推進(jìn)與亞洲各國建立自貿(mào)區(qū)的談判進(jìn)程，降低準(zhǔn)入門檻和投資限制，拓寬投資領(lǐng)域。歐盟在與韓國達(dá)成自貿(mào)區(qū)協(xié)定后，繼續(xù)加快與印度、新加坡、日本的自貿(mào)區(qū)談判進(jìn)程；美國也于2011年10月12日通過了拖延四年之久與韓國、哥倫比亞和巴拿馬的自由貿(mào)易協(xié)定，并加緊推動(dòng)包括日本在內(nèi)的《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》，并開始將投資議題納入談判內(nèi)容，意圖進(jìn)一步推動(dòng)投資自由化。在自由貿(mào)易區(qū)談判中，一般都納入了投資議題。在2012年達(dá)成的30項(xiàng)國際投資協(xié)定中，20項(xiàng)為雙邊投資協(xié)定，10項(xiàng)為其他投資協(xié)定；在其他投資協(xié)定中，8項(xiàng)為區(qū)域投資協(xié)定。

在國際投資規(guī)則的內(nèi)容上，向著平衡東道國和跨國公司權(quán)利與義務(wù)方向發(fā)展。在東道國的監(jiān)管權(quán)方面，近期，許多國家在制定國際投資規(guī)則中，引入多種措施擴(kuò)大東道國對(duì)國際直接投資的監(jiān)管權(quán)力。通過澄清投資協(xié)定管轄的領(lǐng)域，明確資產(chǎn)的范圍，限制協(xié)定的適用范圍，擴(kuò)大本國政府對(duì)國際直接投資事務(wù)的管轄范圍（如2009年韓印全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定）；通過引入國家安全、保證金融體系穩(wěn)定審慎措施、國際收支平衡與保護(hù)環(huán)境等一般性例外措施，擴(kuò)大東道國的監(jiān)管空間，其中值得關(guān)注的是國家安全考慮已經(jīng)成為當(dāng)前許多國家進(jìn)行投資并購審查的重要措施，美國、德國、日本等國家強(qiáng)化了國家安全措施，并且由于“國家安全”概念并沒有明確的定義，這就為政府?dāng)U大審查范圍、加強(qiáng)對(duì)外資并購的審查保留了空間，一些新興市場(chǎng)國家也紛紛效仿。

在跨國公司義務(wù)方面，為了使跨國公司更好地服務(wù)于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)，許多國家開始在其簽訂的國際投資協(xié)定中加入企業(yè)責(zé)任條款，要求跨國公司在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)人權(quán)發(fā)展、遵守勞工標(biāo)準(zhǔn)及反腐敗等方面發(fā)揮作用。比如在加拿大與哥倫比亞（2008）、秘魯（2009）與巴拿馬（2010）簽訂的自貿(mào)區(qū)協(xié)定中，前言和實(shí)質(zhì)性條款部分都包含了企業(yè)社會(huì)責(zé)任的要求；《里斯本條約》授予歐盟國際直接投資專屬管轄權(quán)后，歐盟議會(huì)明確要求在以后簽訂的國際投資規(guī)則中包括公司社會(huì)責(zé)任條款。

在國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制上，提高投資爭(zhēng)端解決的效率和透明度。在實(shí)體性條款上，各國通過澄清國際投資規(guī)則中一些容易引起爭(zhēng)端的實(shí)體性條款，例如公平公正的待遇、最惠國待遇適用范圍、間接征收等內(nèi)容，減少規(guī)則內(nèi)容的不確定性，提高了國際投資規(guī)則的一致性。在程序性條款上，通過增加仲裁過程的信息披露等，增強(qiáng)投資爭(zhēng)端仲裁的透明度。值得注意的是，一些國家如日本、韓國、哥倫比亞等，開始尋求預(yù)防和避免投資爭(zhēng)端的解決方案，力圖通過多種途徑化解投資爭(zhēng)端，從而降低投資爭(zhēng)端所帶來的經(jīng)濟(jì)和政治成本。這一變化有利于國際投資規(guī)則朝著統(tǒng)一、透明和可預(yù)測(cè)的方向發(fā)展。

在國際投資協(xié)定規(guī)格上，朝著高標(biāo)準(zhǔn)的投資自由化、便利化方向演進(jìn)。現(xiàn)有的國際投資規(guī)則中雖然涉及促進(jìn)投資自由化、投資保護(hù)和投資爭(zhēng)端解決程序等內(nèi)容，各國也實(shí)施了一些促進(jìn)投資的政策，但投資者仍面臨投資壁壘、歧視性待遇以及政策法規(guī)的不確定性，容易導(dǎo)致國際投資磨擦。此外，雙邊和區(qū)域性投資協(xié)議雖然在一定程度上有利于外國直接投資，但可能導(dǎo)致國家利己主義和以自我為中心解決問題，各種不同規(guī)則之間也必然會(huì)產(chǎn)生沖突，而世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊協(xié)議所涉及的投資領(lǐng)域和規(guī)則非常有限。因此，在OECD推動(dòng)下，各國一直謀求制定一項(xiàng)完整、系統(tǒng)、全面的多邊投資協(xié)定。美國更是積極謀求建立高標(biāo)準(zhǔn)的、高度自由化和便利化的投資規(guī)則。

依據(jù)國內(nèi)法，保障公平競(jìng)爭(zhēng)。借鑒美國BIT范本的內(nèi)容，根據(jù)我國法律制度，并結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，推進(jìn)國有企業(yè)改革，促進(jìn)政企分開、政資分離，保障國有企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)成分平等競(jìng)爭(zhēng)；依據(jù)環(huán)境保護(hù)法和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的相關(guān)法規(guī)，修訂外商投資鼓勵(lì)措施；將環(huán)境、勞工待遇納入投資協(xié)定條款中，拒絕結(jié)社自由條款；平衡投資者的權(quán)利和義務(wù)，既給予外國投資者平等參與國內(nèi)技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)制定的權(quán)利，又要避免外國跨國公司憑借技術(shù)領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)壟斷和主導(dǎo)國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定，明確投資者承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容。

提高國際投資保護(hù)待遇標(biāo)準(zhǔn)。確立較高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)待遇符合中國“走出去”戰(zhàn)略的客觀要求和中國成為對(duì)外投資大國的現(xiàn)實(shí)利益，且已成為中國參與國際投資規(guī)則實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)選擇。我國可以接受最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、禁止績(jī)效要求，放寬資金轉(zhuǎn)移限制，全面接受國際仲裁。在資本賬戶還沒有完全放開、金融體制不健全的條件下，保留資金轉(zhuǎn)移的例外措施，在國際收支惡化情況下實(shí)行資本管制，維護(hù)金融安全。同時(shí)，在啟動(dòng)上海自由貿(mào)易（試驗(yàn)）區(qū)建設(shè)后，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，加快金融體制改革和外匯管理體制改革，提高對(duì)國際資本流動(dòng)的監(jiān)管能力，加快人民幣利率、匯率市場(chǎng)化進(jìn)程，早日實(shí)現(xiàn)人民幣資本項(xiàng)目自由兌換。

保留政府保護(hù)公共利益的政策空間。保留投資監(jiān)管空間完全可以在投資協(xié)定內(nèi)通過例外條款、過渡期條款等手段實(shí)現(xiàn)，這也被世界各國國際投資規(guī)則實(shí)踐所認(rèn)可。同時(shí)，我國應(yīng)強(qiáng)化通過法律制度手段實(shí)現(xiàn)對(duì)外資的監(jiān)管，減少對(duì)政府依靠臨時(shí)性的規(guī)定、規(guī)章等措施管理經(jīng)濟(jì)的依賴，降低政策的隨意性，增強(qiáng)投資環(huán)境的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)測(cè)性。

加快改革外資管理體制投資審批制度。根據(jù)“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的原則，改革我國現(xiàn)行的對(duì)外商投資全面核準(zhǔn)制度，調(diào)整在核準(zhǔn)中采取的準(zhǔn)入限制加優(yōu)惠措施的管理措施，實(shí)行以競(jìng)爭(zhēng)政策和環(huán)境、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為主的管理制度，簡(jiǎn)化外商投資審核程序，盡早實(shí)行外商投資注冊(cè)登記制。利用中美BIT談判打開國內(nèi)的改革局面，加快國內(nèi)投資體制改革，對(duì)內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)實(shí)行同等的投資管理制度。

篇4

一、舊《保險(xiǎn)法》第34條的立法目的及不足的檢討

2002年《保險(xiǎn)法》第34條規(guī)定，“保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知保險(xiǎn)人，經(jīng)保險(xiǎn)人同意繼續(xù)承保后，依法變更合同。” 根據(jù)該規(guī)定，保險(xiǎn)合同生效后，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)移將會(huì)導(dǎo)致保險(xiǎn)合同的終止，原因是投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不再具有保險(xiǎn)利益。

按照原《保險(xiǎn)法》的立法基礎(chǔ)及立法目的，該條規(guī)則的依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：

第一，根據(jù)舊《保險(xiǎn)法》第12條的規(guī)定，“投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效。”投保人因保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的失去了保險(xiǎn)利益，自然導(dǎo)致保險(xiǎn)合同的無效。

第二，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，保險(xiǎn)人基于對(duì)投保人以及被保險(xiǎn)人的信任而訂立保險(xiǎn)合同，因同一保險(xiǎn)標(biāo)的在不同的人占有、控制下會(huì)產(chǎn)生巨大的風(fēng)險(xiǎn)差異，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓不會(huì)必然導(dǎo)致保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓。

第三，按照合同法的一般理論，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓引起的保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)移實(shí)際上是一種合同的概括轉(zhuǎn)移。合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移依合同法的規(guī)定須經(jīng)當(dāng)事人一方同意，因此，在保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)移的情況下，未經(jīng)保險(xiǎn)人的同意，保險(xiǎn)合同不發(fā)生轉(zhuǎn)移的效力。

但從實(shí)踐來看，我國舊《保險(xiǎn)法》屬人主義的做法有很多不足之處，特別是在保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人、受讓人的利益上，存在重大瑕疵：

第一，不利于保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人、受讓人的利益。在保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，如果投保人、被保險(xiǎn)人、受讓人由于某種原因未履行通知義務(wù)，在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，保險(xiǎn)人可以以保險(xiǎn)合同未經(jīng)批注變更為由，拒絕賠付保險(xiǎn)金。

第二，保險(xiǎn)人利益不當(dāng)增加。在舊《保險(xiǎn)法》有關(guān)保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓規(guī)定中存在著一個(gè)“真空期”，即投保人轉(zhuǎn)移保險(xiǎn)標(biāo)的后至投保人或受讓人通知保險(xiǎn)人進(jìn)行批注變更之日止，保險(xiǎn)合同處于終止的期間，在這一期間中，保險(xiǎn)人享有繳納保險(xiǎn)費(fèi)的請(qǐng)求權(quán)，卻不承擔(dān)保險(xiǎn)金的賠付。

二、新《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的重大突破

《保險(xiǎn)法》第49條對(duì)舊《保險(xiǎn)法》34條進(jìn)行了修改補(bǔ)充，將原來的屬人主義改變?yōu)閺奈镏髁x。保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓由受讓人承繼被保險(xiǎn)人的權(quán)利義務(wù)，將保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓由當(dāng)事人意定主義改為法定主義，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓保險(xiǎn)合同當(dāng)然轉(zhuǎn)讓。

這一規(guī)則具有很大的意義，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，保險(xiǎn)標(biāo)的與保險(xiǎn)合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓，使保單得以充分利用，提高了社會(huì)資源的使用效率。被保險(xiǎn)人、受讓人免去了再通知的義務(wù)，可以節(jié)約社會(huì)資源提高效率。

第二，消除保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后的真空期，保護(hù)受讓人的利益。從物主義下，受讓人于保險(xiǎn)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移發(fā)生時(shí)，就有保險(xiǎn)合同權(quán)利義務(wù)的繼受，使保險(xiǎn)人無法利用法律的漏洞獲得額外的利益。受讓人可以在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)向保險(xiǎn)人請(qǐng)求賠償金。

第三，為平衡保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人、受讓人之間的利益，法律規(guī)定保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)。《保險(xiǎn)法》并未完全采取從物主義，而是賦予保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)標(biāo)的物危險(xiǎn)顯著增加時(shí)增加保費(fèi)或者解除合同的權(quán)利。這就同時(shí)保護(hù)了保險(xiǎn)人的權(quán)利。

三、我國《保險(xiǎn)法》第48條與49條結(jié)合適用的分析

目前《保險(xiǎn)法》第48條以及第49條第一款的規(guī)定，很好地解決了保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后保險(xiǎn)合同的效力問題。但是，該規(guī)則仍然有一些漏洞，在實(shí)踐中引起了一些爭(zhēng)議，比如，受讓人承繼的保險(xiǎn)合同的效力范圍、保險(xiǎn)合同承繼的時(shí)間等。

首先，一般來講，受讓人承繼的保險(xiǎn)合同的范圍包括保險(xiǎn)合同的全部權(quán)利與義務(wù)，這些權(quán)利包括原被保險(xiǎn)人享有的保險(xiǎn)合同的所有權(quán)利，當(dāng)然包括保險(xiǎn)金的請(qǐng)求權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利；另外，受讓人也承繼了保險(xiǎn)合同的義務(wù)，包括繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)以及第52條規(guī)定的危險(xiǎn)增加的通知義務(wù)。

其次，根據(jù)不同國家關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則的不同規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的時(shí)間點(diǎn)可以分為“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”和“風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移說”。所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是指只有保險(xiǎn)標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，保險(xiǎn)標(biāo)的才不是轉(zhuǎn)讓人的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓人不承擔(dān)保險(xiǎn)事故造成的損失，因此轉(zhuǎn)讓人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的沒有保險(xiǎn)利益可言。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移說認(rèn)為轉(zhuǎn)讓不是指所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是占有或危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移。只要危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，即使所有權(quán)還未發(fā)生變化，也構(gòu)成保險(xiǎn)利益的轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)《合同法》有關(guān)合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定，以交付主義為通說。因此，保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)移以風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移更為合理。理由如下：

第一，保險(xiǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)是指某一事件發(fā)生的不確定性，也就是損失發(fā)生的不確定性。風(fēng)險(xiǎn)意味著財(cái)產(chǎn)合法占有人發(fā)生損失的可能性，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移與交付發(fā)生的時(shí)間不一致時(shí)，財(cái)產(chǎn)的合法占有人仍然承擔(dān)著標(biāo)的物發(fā)生保險(xiǎn)事故的可能性。

第二，保險(xiǎn)合同保障的是保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)，也即具體的物的風(fēng)險(xiǎn)，而非所有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，不影響保險(xiǎn)合同保障的物的風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)論

我國保險(xiǎn)標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓規(guī)則由屬人主義向從物主義轉(zhuǎn)變，將保護(hù)被保險(xiǎn)人和受讓人的利益作為保護(hù)的核心，體現(xiàn)了傾向保護(hù)弱勢(shì)群體的法律理念。保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，保險(xiǎn)合同的權(quán)利與義務(wù)自動(dòng)由受讓人承繼，保險(xiǎn)合同繼續(xù)有效。但被保險(xiǎn)人和受讓人有通知保險(xiǎn)人的義務(wù)，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)顯著增加時(shí)可以增加保費(fèi)或解除合同。同時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)采取風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移說，將保險(xiǎn)標(biāo)的的交付作為保險(xiǎn)標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的時(shí)間點(diǎn)。

（作者：中國政法大學(xué)2010級(jí)法碩專業(yè)在讀研究生）

篇5

一、競(jìng)技健美操及其特點(diǎn)

在音樂的伴奏下，運(yùn)動(dòng)員通過連續(xù)復(fù)雜的高強(qiáng)度動(dòng)作能力對(duì)難度動(dòng)作完美的完成就是競(jìng)技健美操。競(jìng)技健美操要求運(yùn)動(dòng)員必須完美的將動(dòng)作、音樂相融合并富有創(chuàng)造性的表達(dá)出來。它起源于傳統(tǒng)有氧健身操，后逐漸發(fā)展為一項(xiàng)競(jìng)技運(yùn)動(dòng)。它主要包括：男女單人、混合雙人以及三人和六人。單人比賽時(shí)間一般在1分25秒-1分35秒，多人的則在1分40秒到1分50秒，單人場(chǎng)地為7×7平方米，多人則為10×10平方米，對(duì)于比賽服裝規(guī)定為專業(yè)的緊身健美操服裝。競(jìng)技健美操主要的動(dòng)作特點(diǎn)要求要充滿活力，具有創(chuàng)造性和藝術(shù)性，對(duì)動(dòng)作完成程度要求甚高，且動(dòng)作難度系數(shù)也有具體的細(xì)分。成套動(dòng)作則主要分為高、低動(dòng)作組合，動(dòng)作內(nèi)對(duì)動(dòng)力性力量、靜力性力量、跳、躍、柔韌、平衡都有不一樣的要求。

二、競(jìng)技健美操新規(guī)則的變化

（一）規(guī)則英文名稱變更使健美操更加國際化

在競(jìng)技健美操新規(guī)則頒布以后，2008年將原有的英文名稱sports aerobics（競(jìng)技健美操）變更為aerobic gymnastics（有氧體操）。健美操作為競(jìng)技體操的子項(xiàng)目，在更名以后正式成為了競(jìng)技體操的重要一員，這也為其在奧運(yùn)會(huì)中施展拳腳奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，使其不斷邁向國際化。

（二）服裝要求的變化使健美操向人性化、規(guī)范化發(fā)展

在新規(guī)則中對(duì)比賽著裝有了新規(guī)定，凡不正確著裝將扣除0.2分，錯(cuò)誤著裝扣除2.0分，舊規(guī)則中減分額度為0.5分。這足以說明在新規(guī)則中，比賽更加注重服裝的要求，以此實(shí)現(xiàn)規(guī)范的嚴(yán)格化、系統(tǒng)化。同時(shí)在舊規(guī)則中運(yùn)動(dòng)員是不允許使用肉色繃帶的，而新規(guī)則中允許使用。這足以體現(xiàn)新規(guī)則更加人性化、更加為參賽運(yùn)動(dòng)員考慮的趨勢(shì)。這也為將來健美操比賽著裝的規(guī)范化、運(yùn)動(dòng)化打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）成套動(dòng)作編排難度要求的變化使健美操向高難化發(fā)展

新規(guī)則中，要求地面難度動(dòng)作必須控制在6個(gè)以內(nèi)，其中俯撐、劈腿落地類動(dòng)作不得超過2個(gè)。而舊規(guī)則中只對(duì)劈腿和落地進(jìn)行了規(guī)定。新規(guī)則對(duì)于難度組別的要求要寬泛一些，但是難度要求更高，特別是對(duì)于多人成套動(dòng)作，在有配合的同時(shí)，要求必須有三次托舉。所以要想把握好有限的12個(gè)動(dòng)作獲得勝利，提高難度與組合連接是關(guān)鍵，那么未來競(jìng)技健美操的發(fā)展方向會(huì)是更高難度的動(dòng)作組合。

（四）新規(guī)則促進(jìn)了健美操男女要求統(tǒng)一化和女子難度提高化發(fā)展

在新規(guī)則中對(duì)3人操和6人操做出了統(tǒng)一的難度制度規(guī)定，要求其難度指數(shù)總分均被2除。新規(guī)則這樣規(guī)定，一方面可以簡(jiǎn)化操作，其次就是統(tǒng)一了對(duì)男女運(yùn)動(dòng)員的要求，同時(shí)也進(jìn)一步提高了女子項(xiàng)目的難度要求，所以這就要求，要完成較高難度要求動(dòng)作，就必須擁有超強(qiáng)的身體素質(zhì)。

（五）新規(guī)則中難度組合的連接價(jià)值變化使健美操新穎獨(dú)特

新規(guī)則中，要求對(duì)于成套動(dòng)作所選取的12個(gè)難度動(dòng)作應(yīng)該有兩個(gè)同組或者不同組別，且是不同根命名，以直接組合完成可被視為兩個(gè)難度動(dòng)作。這兩個(gè)動(dòng)作不得在一套動(dòng)作中重復(fù)出現(xiàn)，且使用后必須都達(dá)到最低完成標(biāo)準(zhǔn)。這就會(huì)得到0.1的連續(xù)加分。這一規(guī)定在舊規(guī)則中是沒有，所以在技術(shù)動(dòng)作編排時(shí)就必須要求新穎、獨(dú)特、具有觀賞性。

（六）成套動(dòng)作藝術(shù)性評(píng)分規(guī)則的變化使健美操更加專業(yè)

在進(jìn)行藝術(shù)評(píng)分時(shí)，舊規(guī)則中主要是成套編排、內(nèi)容以及表演來進(jìn)行的。成套編排主要包括音樂、強(qiáng)度、創(chuàng)造力；特色內(nèi)容則只要是指操化、過渡、連接以及空間。表演主要強(qiáng)調(diào)的是表現(xiàn)力與合拍情況。在規(guī)定的兩分鐘以內(nèi)，面對(duì)觀眾與裁判，競(jìng)技健美操所展現(xiàn)的就是選手長(zhǎng)期專業(yè)性訓(xùn)練所表現(xiàn)出來的動(dòng)感、力量、柔韌、協(xié)調(diào)、樂感等競(jìng)技專項(xiàng)能力所形成的成套動(dòng)作。所以作為一項(xiàng)綜合了體育藝術(shù)、運(yùn)動(dòng)音樂的競(jìng)技項(xiàng)目，競(jìng)技健美操成套動(dòng)作組合的獨(dú)特新穎性、運(yùn)動(dòng)員對(duì)音樂感受的個(gè)性特點(diǎn)、影響和完美的技術(shù)風(fēng)格表演與配合，以及與場(chǎng)地空間立體結(jié)合的完美呈現(xiàn)等，一定會(huì)成為以后競(jìng)技健美操的主要發(fā)展方向。

三、競(jìng)技健美操新規(guī)則變化后的發(fā)展趨勢(shì)

競(jìng)技健美操新規(guī)則的執(zhí)行，不僅強(qiáng)化、豐富了裁判員的評(píng)分依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是參賽運(yùn)動(dòng)員成套動(dòng)作編排的重要依據(jù)，隨著規(guī)則要求的變化和完善決定了未來競(jìng)技健美操的發(fā)展方向。競(jìng)技健美操新規(guī)則變化后的發(fā)展趨勢(shì)主要是，健美操的發(fā)展越來越國際化，而且人性化、規(guī)范化的體現(xiàn)更加突出；從技術(shù)層面來講，隨著新規(guī)則的頒布，健美操技術(shù)越來越高難度化，而且男女對(duì)于難度統(tǒng)一化了。這些都促成了未來健美操新穎獨(dú)特的專業(yè)化發(fā)展。

四、結(jié)語

在本文中，筆者就競(jìng)技健美操及其特點(diǎn)、競(jìng)技健美操新規(guī)則的變化做出了具體的分析，并通過新規(guī)則與舊規(guī)則的比較，在最后對(duì)競(jìng)技健美操在新規(guī)則變化中的發(fā)展趨勢(shì)做出了總結(jié)。通過總結(jié)，可以看到未來競(jìng)技健美操的發(fā)展水平將會(huì)越來越來高，也為體育項(xiàng)目規(guī)則變更做了典范。

參考文獻(xiàn)：

篇6

農(nóng)業(yè)機(jī)械的維護(hù)制度

農(nóng)業(yè)機(jī)械的技術(shù)維護(hù)制度，是在使用過程中為保持和恢復(fù)機(jī)械的正常技術(shù)狀態(tài)而執(zhí)行的一種技術(shù)維護(hù)體制，它包括應(yīng)采取的各種技術(shù)措施的內(nèi)容、進(jìn)行方式以及必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。盡管目前農(nóng)業(yè)機(jī)械大部分由農(nóng)機(jī)戶自主經(jīng)營(yíng)，但是，科學(xué)的維護(hù)制度還是非常必要的，因?yàn)橹挥醒娱L(zhǎng)農(nóng)業(yè)機(jī)械使用壽命，才能給農(nóng)民帶來直接經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)也產(chǎn)生巨大的社會(huì)效益。目前，主要有三種維護(hù)制度:

篇7

1林則徐和《四洲志》

1839年讓林則徐這個(gè)名字為世人所知，但作為“滿清時(shí)代開眼看世界的第一人”（范文瀾，1947：21），他的成就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此。在擔(dān)任兩廣總督期間，林則徐組織包括梁進(jìn)德（Shaoutih）、袁德輝（Shaoutih）、阿孟（Ah-meang）、林阿適（音譯Lieaou Ah See，英文名為William Botelho）在內(nèi)的四位譯員進(jìn)行外文報(bào)紙書刊的翻譯，并通過不同途徑找到英國海員喜爾 （Dr. Hill）、美國傳教士伯駕（Peter Paker）等人協(xié)助完成（尹文涓，2010：100-101）。其中《四洲志》譯自英國人慕端（Murray）的作品The Encyclopedia of Geography（今譯為《世界地理大全》），常被認(rèn)為譯述中影響最大的作品。

《四洲志》涵蓋30多個(gè)國家與地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、地理、風(fēng)俗等方面的情況，為中國人認(rèn)識(shí)西方世界打開了大門。而后林則徐交由其友魏源完善，編入《》，即1942年的五十卷本。出版初期也曾遭遇無人問津的窘迫，知識(shí)分子對(duì)西方蠻夷的偏見導(dǎo)致其一度被掩埋。但對(duì)于后世而言，這兩本地理志的出現(xiàn)無疑是具有跨時(shí)代意義的（陳山榜，2010：53）。

2圖里的翻譯規(guī)范理論

圖里（Toury）以佐哈（Even-Zohar）的多元系統(tǒng)為理論框架，通過個(gè)案研究試圖發(fā)現(xiàn)翻譯選擇中的文化制約規(guī)范，提出以目的語為中心，衡量和評(píng)價(jià)譯文的功能和效果，即翻譯的規(guī)范理論。

圖里認(rèn)為，在實(shí)際翻譯中，譯者通常受到三種規(guī)范的制約：預(yù)備規(guī)范（preliminary norm），起始規(guī)范（initial norm）和操作規(guī)范（operational norm）。操作規(guī)范與文本的樣式和文字表達(dá)直接相關(guān)；起始規(guī)范決定了翻譯過程的文化的取舍，通篇的趨勢(shì)；而預(yù)備規(guī)范作為翻譯的起點(diǎn)，在翻譯活動(dòng)還沒開始就發(fā)揮了作用。

按圖里的解釋，預(yù)備規(guī)范被界定為在兩個(gè)明顯不同但相關(guān)方面發(fā)生作用。第一是在特定時(shí)間的特定文化或語言中是否存在連貫的翻譯“方針”，這種方針體現(xiàn)為特定語言偏愛選擇那些作品、作者、體裁、派別或文學(xué)進(jìn)行翻譯，被稱為翻譯政策。本文將從《四洲志》主題的討論、英文版本的選擇和內(nèi)容刪減方面分別進(jìn)行討論，以探討隱藏這些翻譯決策背后的因素。至于第二點(diǎn)，是特定文化如何看待從其他語言譯本轉(zhuǎn)譯過來的翻譯，是關(guān)于翻譯直接性的考慮（Toury，1980：54）。

3基于預(yù)備規(guī)范研究《四洲志》的編譯策略

筆者依據(jù)圖里規(guī)范理論中的預(yù)備規(guī)范，就影響翻譯文本選擇和策略的因素進(jìn)行討論，從主題、版本、內(nèi)容三個(gè)方面尋找該作品的編譯緣由，至于穆瑞的The Encyclopedia of Geography（今譯為《世界地理大全》）是否以其他語言為藍(lán)本譯入此處不予以討論。

3.1翻譯主題

前，世界輿地的研究在中國十分冷落，屬于被壓制的萌芽時(shí)期（郭雙林，1992：72-77）。為了更好地了解其他國家的實(shí)力，林則徐也在此時(shí)開始尋求治平之術(shù)，他花費(fèi)人力、物力翻譯西方資料，并付諸實(shí)踐。而林則徐作為欽差在廣州期間，英國在外交和軍事上始終無法占得上風(fēng)，這從另一個(gè)角度說明當(dāng)時(shí)我們對(duì)于西方地理志的研究頗有成效。

而就地理志推介的重要性，英國人穆瑞在The Encyclopedia of Geography（現(xiàn)譯為《世界地理大全》）的序言中曾經(jīng)指出，首先是為了滿足人類對(duì)于外界知識(shí)的渴求；其次是人類意識(shí)到探求文明社會(huì)的歷史，對(duì)于未來發(fā)展同樣有著重要的作用；最后，進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展拉動(dòng)了經(jīng)濟(jì)，世界開始繁榮起來，對(duì)外溝通有了要求（Murray，1839：3-4） 。林則徐經(jīng)美國傳教士裨治文（E.C.Bridgman）推薦接觸了這部作品，明白穆瑞編撰此書的考慮也同樣適用于當(dāng)時(shí)的中國社會(huì)：閉關(guān)鎖國對(duì)于外界一無所知，愚昧的中國急切需要新知識(shí)的啟蒙；科技的發(fā)展使中國無法從過去的歷史經(jīng)驗(yàn)尋找提供參考方案；資源逐漸消耗，少數(shù)知識(shí)分子在與外界交往時(shí)，產(chǎn)品流通為經(jīng)濟(jì)繁榮提供可能性，這是強(qiáng)國的需要。日本著名學(xué)者井上清也認(rèn)為中國當(dāng)時(shí)的輿地作品對(duì)于日本，無論是軍事還是經(jīng)濟(jì)方面都有很好的借鑒意義，一定程度推動(dòng)了明治維新的發(fā)展（井上清，1956：214）。

3.2版本問題

關(guān)于《四洲志》原著版本選擇問題，相關(guān)研究者各有其看法。有學(xué)者對(duì)比穆瑞的The Encyclopedia of Geography（今譯為《世界地理大全》） 和《四洲志》的編譯時(shí)間發(fā)現(xiàn)，可供林則徐參考的版本并不多，而其中譯載的大量1835年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字和1836年的聲明，都表明該作品應(yīng)該譯自將英國地理狀況的介紹縮減將近一般的1837年美國版（陳華，1993：73）。

至于為什么要選擇這樣一個(gè)版本，必須從當(dāng)時(shí)的背景出發(fā)給出解釋。1838年林則徐暗訪蘇州、湖北等地，已經(jīng)意識(shí)到鴉片輸入對(duì)國人的巨大傷害，富國與百姓密切相關(guān)（曹德本，1999：268），可是這些卻都遭到頑固派的阻擾。他只好另尋其道，1839年經(jīng)派遣到廣州，在對(duì)外流通相較而言更為方便的廣州，開始組織自己的翻譯團(tuán)隊(duì)，積極調(diào)查敵情。1840年，林則徐因廣東戰(zhàn)敗而被革去四品卿銜，并被發(fā)往新疆伊犁，魏源接受林則徐的囑托，在原作的基礎(chǔ)總結(jié)戰(zhàn)爭(zhēng)失敗原因，加入對(duì)于鴉片、工廠等的個(gè)人見解，認(rèn)為“夷之長(zhǎng)技三，一戰(zhàn)艦，二火器，三養(yǎng)兵、練兵之法”（魏源，1978：277），其中更有武器制作的圖樣和測(cè)量方法，這些都是戰(zhàn)爭(zhēng)的迫切需要，為林則徐的翻譯動(dòng)機(jī)做出了解釋，武器救國也是當(dāng)時(shí)許多先進(jìn)知識(shí)分子的想法。

五十多年后，王錫祺將其編入上海書局的《小方壺輿地叢抄》再補(bǔ)編第十二禎，一方面再次證明這部作品的可借鑒性，一方面說明中國“西學(xué)東漸”之風(fēng)興起，先進(jìn)知識(shí)分子仍堅(jiān)持前人的道路，不斷摸索救國方案。

3.3內(nèi)容刪減

《四洲志》在內(nèi)容取舍方面也有一定的研究?jī)r(jià)值。英國人慕瑞原著1837年美國版The Encyclopaedia of Gcography長(zhǎng)達(dá)1500頁，而1943年初首次刊載在《》五十卷本的《四洲志》卻只有約9萬字，接近于前者的十分之一，精簡(jiǎn)程度顯而易見。

林則徐的“四洲”其實(shí)意指世界，因?yàn)椤端闹拗尽返臄⑹鲋幸呀?jīng)將五大洲三十多國的狀況囊括其中，戰(zhàn)前“西學(xué)東漸”萌芽，不再將中國畫在正中的《坤輿萬國全圖》引起士大夫的不滿，對(duì)于西方天文學(xué)、兵工學(xué)、數(shù)學(xué)等的研究帶有一定排斥心理，林則徐作為當(dāng)時(shí)的少數(shù)，在接受之余還是做了一些符合時(shí)下的改動(dòng)，取佛教《阿含經(jīng)》四大部洲的概念，將該書名字譯為《四洲志》。如今將穆瑞的The Encyclopedia of Geography譯為“世界地理大全”，也體現(xiàn)作品編譯的最初目的――開拓視野，認(rèn)識(shí)世界。

從目錄可見，該書作者已將原著進(jìn)行大幅度刪減，并且重新排序。以中國為中心，從周邊國家一一展開描述，體現(xiàn)林則徐強(qiáng)烈的愛國熱情，可是最初卻刻意略去中國，筆者認(rèn)為主要出于面向目的語讀者的考慮，因?yàn)槭亲g作，而翻譯的目的就是讓國人更好地了解敵人的發(fā)展情況、先進(jìn)技術(shù)，而非推介地理志知識(shí)的學(xué)術(shù)專著，相較而言對(duì)于自身的認(rèn)識(shí)在篇幅簡(jiǎn)短的《四洲志》中著實(shí)可以省略。

4結(jié)語

綜上所述，使用圖里的翻譯規(guī)范理論研究《四洲志》這一具有特殊意義的地理志的編譯是合適的，而對(duì)文本的翻譯策略進(jìn)行討論也進(jìn)一步驗(yàn)證預(yù)備規(guī)范的合理性。不同的社會(huì)背景對(duì)于翻譯的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)存在一定的差異，晚清這一時(shí)代背景給予《四洲志》編譯無限的靈感與束縛。

無論是文本的選擇還是編譯過程中的一些特殊處理，都從不同程度上反映了林則徐個(gè)人的愛國主張，并且折射出內(nèi)憂外患的清朝的歷史狀況。在發(fā)展落后的中國，林則徐以目的語讀者為考慮對(duì)象，試圖以地理志的推介為渠道開闊其視野，從西方國家的興衰成敗尋求救國之策。無論是文本的選擇還是處理，這些深層次的編譯目的都可以找到具體的依據(jù)。

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篇8

 

    一、引言

    抵押人在其物之上為抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，一則以物之擔(dān)保的優(yōu)先受償性保障抵押債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，二則抵押人并不喪失抵押物的占有，仍可就抵押物創(chuàng)造價(jià)值以充分利用社會(huì)資源，實(shí)為周全的制度安排，抵押權(quán)并因之被譽(yù)為“擔(dān)保之王”。在傳統(tǒng)民法上，抵押權(quán)的上述特征和不動(dòng)產(chǎn)的公示方法相契合，與基于動(dòng)產(chǎn)交付的公示方法而架構(gòu)的質(zhì)權(quán)相對(duì)稱，形成了不動(dòng)產(chǎn)——抵押權(quán)、動(dòng)產(chǎn)——質(zhì)權(quán)的約定擔(dān)保物權(quán)二分格局。[1]10學(xué)說上，抵押權(quán)是抵押物之上所設(shè)定的權(quán)利負(fù)擔(dān)，抵押人仍保有抵押物的所有權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物也就有了邏輯前提。但抵押物之上畢竟有了權(quán)利負(fù)擔(dān)，其轉(zhuǎn)讓規(guī)則與一般物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則自有不同，同時(shí)，抵押物的轉(zhuǎn)讓，除了關(guān)乎轉(zhuǎn)讓行為的當(dāng)事人(抵押人與受讓人)的利益之外，還涉及抵押權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益，這無疑增加了抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)利益衡量的難度。各國均采取不同的方法規(guī)定了上述各方的權(quán)利和義務(wù)，[2]165－170[3]361我國物權(quán)法亦不例外。

    我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”(第1款)“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”(第2款)這一規(guī)定語焉不詳，引發(fā)了學(xué)界的廣泛爭(zhēng)論，諸如抵押權(quán)是否具有追及效力？未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押物轉(zhuǎn)讓合同是否有效？學(xué)界觀點(diǎn)眾說紛紜，不一而足。本文不揣淺薄，擬就其中不動(dòng)產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋問題一陳管見，以求教于同仁（我國《物權(quán)法》在抵押權(quán)的體系安排上采取了一般抵押權(quán)和特殊抵押權(quán)的類型化方法，雖然將不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)規(guī)定在一起，但就其制度設(shè)計(jì)而言，大抵沿著不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的路徑展開其邏輯。因此，本文僅討論不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，就動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，本文作者另有專文探討。）。

    二、抵押人是否喪失抵押物的處分權(quán)？

    抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人是否喪失對(duì)抵押物的處分權(quán)，是分析相關(guān)問題的第一步。如果抵押人保有處分權(quán)，抵押人自可轉(zhuǎn)讓抵押物，而無須踐行其他相關(guān)手續(xù)；如果抵押人欠缺處分權(quán)，抵押人則須使其處分權(quán)事先或事后得以圓滿。

    就《物權(quán)法》第191條的解釋論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)是對(duì)抵押物交換價(jià)值的支配權(quán)，抵押權(quán)設(shè)定后，即將抵押物的交換價(jià)值讓渡給了抵押權(quán)人，如果抵押人可以自由轉(zhuǎn)讓抵押物，無異于鼓勵(lì)“一物二賣”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦設(shè)定抵押權(quán)，抵押物即喪失交換價(jià)值，抵押人對(duì)抵押物自無處分權(quán)可言。

    筆者對(duì)此不敢茍同。

    第一，依《物權(quán)法》第40條、第170條、第179條的體系解釋，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，在性質(zhì)上屬于在他人之物上所取得的定限物權(quán)，亦即，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失其對(duì)抵押物的所有權(quán)。依《物權(quán)法》第39條所定所有權(quán)的內(nèi)容和效力，抵押人作為抵押物的所有權(quán)人自可對(duì)其抵押物為使用、收益或法律上的處分，并可在抵押物正常使用收益的范圍內(nèi)對(duì)抵押物進(jìn)行事實(shí)上的處分。抵押人的上述權(quán)利“實(shí)為抵押權(quán)本質(zhì)上之當(dāng)然結(jié)果，且可依物權(quán)優(yōu)先效力定其效力之先后，應(yīng)不待法律之明文規(guī)定”。[5]471準(zhǔn)此以解，抵押人并不因?yàn)榈盅簷?quán)的設(shè)定而喪失抵押物的法律上的處分權(quán)，抵押人無須等待抵押關(guān)系消滅后再轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人亦不得因此而主張抵押人與第三人之間的買賣合同無效或所有權(quán)移轉(zhuǎn)無效，且在其他債權(quán)人就該抵押物申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)人亦不得阻止其執(zhí)行，而僅能就抵押物變價(jià)款主張優(yōu)先受償。

    第二，在承認(rèn)物權(quán)的支配性以及抵押權(quán)的物權(quán)性之下，抵押權(quán)具有支配性成了符合邏輯的推論，由此而形成了抵押權(quán)支配抵押物的交換價(jià)值之學(xué)理通說。雖然有學(xué)者已對(duì)包括抵押權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)的“物權(quán)性”提出了質(zhì)疑，[6]482[7]但筆者無意在此就抵押權(quán)乃至擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)展開研究，僅就《物權(quán)法》第179條而言，抵押權(quán)的效力主要體現(xiàn)在“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償”。由此可見，抵押權(quán)人對(duì)抵押物交換價(jià)值的實(shí)際支配的時(shí)點(diǎn)在于“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形”，而并非前述論者所稱抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物的交換價(jià)值即讓渡給了抵押權(quán)人。交換價(jià)值是物與物之間的交換關(guān)系或比例，在交換之前只可能預(yù)測(cè)而沒有實(shí)際發(fā)生，因此，抵押權(quán)人不可能在此前支配本來不存在的東西。[8]359

    第三，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物仍有轉(zhuǎn)讓的必要和可能。在我國信貸實(shí)踐普遍低估抵押物價(jià)值的情況下，除去貸款本息，仍有剩余，抵押人與受讓人之間仍有可能就此進(jìn)行磋商談判，達(dá)到轉(zhuǎn)讓合意，以求最大限度地利用抵押物的使用價(jià)值。此時(shí)，當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)讓價(jià)金已經(jīng)考慮到了標(biāo)的物之上的抵押負(fù)擔(dān)，自無所謂“一物二賣”。至于抵押人隱瞞標(biāo)的物已經(jīng)設(shè)定抵押的事實(shí)，最終導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓價(jià)金高于標(biāo)的物剩余價(jià)值的，受讓人本可以通過查詢相應(yīng)登記簿而知悉標(biāo)的物之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，從而控制交易風(fēng)險(xiǎn)但卻怠于查詢，疏于知悉，由此引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)自應(yīng)由其承擔(dān)，而不應(yīng)歸咎于抵押權(quán)人。

    綜上所述，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失對(duì)抵押物的處分權(quán)，抵押人處分抵押物與抵押權(quán)人的抵押權(quán)之間并無沖突，只是抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時(shí)直接追及至抵押物之所在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而已。

    三、抵押權(quán)是否具有追及效力？

    抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人仍然可以對(duì)抵押物主張抵押權(quán)，此所謂抵押權(quán)的追及效力問題。關(guān)于《物權(quán)法》第191條是否承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，存在不同看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條并未承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，該條第2款的文義至為清晰；[9]468第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從體系解釋的角度，物權(quán)法上承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力。《物權(quán)法》第189條第2款規(guī)定，浮動(dòng)抵押權(quán)不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。這一規(guī)定顯然否認(rèn)了浮動(dòng)抵押權(quán)人的抵押權(quán)追及效力，從而該規(guī)定構(gòu)成了第191條第2款的一種例外。[10]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，物權(quán)法并未正面否定抵押權(quán)有追及效力，只不過因?yàn)橥廪D(zhuǎn)讓提前實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)也好，代為清償也罷，均以抵押權(quán)消滅為轉(zhuǎn)讓前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]

    筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》上已經(jīng)承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，主要理由如下：

    第一，抵押權(quán)的追及效力是物權(quán)公示公信原則符合邏輯的推論。《物權(quán)法》第6條、第9條、第14條、第16條已就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示、公信原則規(guī)定有明文。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以登記為公示方法，且登記是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定并對(duì)抗第三人的要件。《物權(quán)法》第191條“對(duì)抵押權(quán)的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押權(quán)人維護(hù)自身權(quán)利則需訴諸抵押權(quán)的對(duì)抗效力，依賴抵押登記的公示作用，對(duì)抗抵押物的受讓人。”[12]244登記作為不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的公示方法，依法具有公信力，第三人可信賴登記簿，并與登記簿載明的權(quán)利人進(jìn)行交易，第三人此時(shí)的信賴應(yīng)受法律和其他人的尊重。由此可見，就受讓人而言，其知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物已有擔(dān)保負(fù)擔(dān)，而仍與抵押人從事交易，其權(quán)利的保護(hù)應(yīng)劣后于抵押權(quán)人，此時(shí)，依抵押權(quán)的對(duì)抗效力即可解決問題。抵押權(quán)設(shè)定在前，抵押物轉(zhuǎn)讓在后，抵押權(quán)人自可以其是在前設(shè)立的抵押權(quán)對(duì)抗抵押物的受讓人，抵押權(quán)的追及效力自屬當(dāng)然之理。

    第二，抵押權(quán)的追及效力是物權(quán)優(yōu)先效力符合邏輯的推論。同一物上有多數(shù)能相容的物權(quán)存在時(shí)，成立在先的物權(quán)優(yōu)于成立在后的物權(quán)。[13]44[14]45《物權(quán)法》第170條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。”第179條第1款規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。”準(zhǔn)此，在抵押物上先存在有抵押權(quán)人的抵押權(quán)，后有抵押物受讓人的所有權(quán)，抵押權(quán)優(yōu)先受償。在《物權(quán)法》第170條之下，抵押權(quán)的優(yōu)先受償性只受法律特別規(guī)定的限制，第170條所定“法律另有規(guī)定的情形”并不包括《物權(quán)法》第191條，而主要包括：特定情形下未清償?shù)穆毠鶛?quán)(企業(yè)《破產(chǎn)法》第109條)；建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)(《合同法》第286條)；船舶、航空器優(yōu)先權(quán)(《海商法》第22條、第25條、《民用航空法》第19條、第22條)；擔(dān)保財(cái)產(chǎn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)(《物權(quán)法》第190條)；特定情形下的國家稅收債權(quán)(《稅收征收管理法》第45條、第46條)、劃撥土地出讓金收取權(quán)(《擔(dān)保法》第56條)、被執(zhí)行人的基本生存權(quán)(《民事訴訟法》第220條)、司法費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)(《民用航空法》第21條)。[15]299同時(shí)，第189條第2款又特別規(guī)定了抵押權(quán)無追及效力的例外情形，從另一個(gè)角度證成了抵押權(quán)追及效力的一般性。

    第三，就《物權(quán)法》第191條的文義而言，尚無法得出抵押權(quán)無追及效力的結(jié)論。該條第1款明確規(guī)定了抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)抵押權(quán)的效力及于抵押物的轉(zhuǎn)讓價(jià)金，此時(shí)，自無所謂追及效力可言。該條第2款但書規(guī)定“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”，如果沒有抵押權(quán)在已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物上的繼續(xù)存在，亦即抵押權(quán)沒有追及效力，又何來受讓人代為清償債務(wù)從而消滅抵押權(quán)？反而推之，抵押權(quán)必有追及效力。

    第四，我國相關(guān)規(guī)范已經(jīng)承認(rèn)了抵押物轉(zhuǎn)讓時(shí)抵押權(quán)的追及效力。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規(guī)定：“人民法院對(duì)抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”；《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第40條規(guī)定：“人民法院對(duì)被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財(cái)產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后所得價(jià)款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)。”由此可見，即使抵押物被法院采取強(qiáng)制措施，抵押權(quán)人仍可依法追及至抵押物，并享有優(yōu)先受償權(quán)。舉重若輕，抵押物被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)尚有追及效力，抵押物被協(xié)議轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)亦應(yīng)有追及效力。也就是說，抵押物被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓當(dāng)屬轉(zhuǎn)讓之一種，本著相同情況作同一處理的基本法治原則，抵押物合意轉(zhuǎn)讓時(shí)亦應(yīng)作相同的解釋。

    綜上，抵押權(quán)具有追及效力，這也是物權(quán)追及效力符合邏輯的推論（雖然學(xué)說上對(duì)物權(quán)是否具有獨(dú)立的追及效力尚存爭(zhēng)議，但物權(quán)具有追及效力應(yīng)無爭(zhēng)議。）。抵押權(quán)的追及效力表現(xiàn)為“不論抵押物的所在，追及抵押物的交換價(jià)值而優(yōu)先受償”。[16]498

    四、抵押物轉(zhuǎn)讓時(shí)，抵押權(quán)人同意有何法律意義？

    《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，未取得抵押權(quán)人的同意，不得轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，這里回避了轉(zhuǎn)讓效力問題，[17]學(xué)者間就抵押權(quán)人同意的法律意義見解紛呈。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第191條第2款屬于效力性規(guī)定，違反此款轉(zhuǎn)讓抵押物的，合同無效，[18]118[9]467或處分行為無效。[19]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)此，我們顯然不能將其解釋為有效。那么，是否可以認(rèn)為，抵押人違反本規(guī)定轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效呢？從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物需經(jīng)抵押權(quán)人同意，將其解釋為未發(fā)生效力更為恰當(dāng)。”[17]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“第191條并沒有明文規(guī)定抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為無效，在解釋和適用該條文時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的行為無效。”[20]291

    筆者贊成第三種觀點(diǎn)。

    第一，就《物權(quán)法》第191條兩款之間的關(guān)系而言，第1款規(guī)定的是抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的情形；第2款規(guī)定的是抵押權(quán)人未同意轉(zhuǎn)讓的情形。就抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓者，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，受讓人取得無抵押負(fù)擔(dān)的所有權(quán)；同時(shí)堅(jiān)持物上代位（也有學(xué)者認(rèn)為，本款僅僅只是對(duì)抵押人法定義務(wù)的規(guī)定，并不能當(dāng)然解釋為抵押權(quán)人的物上代位權(quán)。參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔(dān)保物權(quán)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第181頁。但筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓價(jià)金與《物權(quán)法》第174條所規(guī)定的保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金等代位物并無二致，均是在抵押物不存在(抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓后，受讓人取得無抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，抵押物對(duì)于抵押人而言即不存在)的情況下保障抵押人的權(quán)利的手段。），抵押人“應(yīng)當(dāng)將所得價(jià)款提前清償或者進(jìn)行提存”，并未損及抵押權(quán)人的利益，又兼顧了買受人的交易安全，很好地實(shí)現(xiàn)了三方利益之平衡（不過，也有學(xué)者對(duì)此提出了不同觀點(diǎn)，認(rèn)為本款提前清償?shù)囊?guī)定使抵押人喪失期限利益；提存的規(guī)定造成抵押人的資金閑置，浪費(fèi)社會(huì)資源。參見本文參考文獻(xiàn)[21]第505頁。）。[15]299在抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的情況下，物上代位即足以保護(hù)抵押權(quán)人的利益，自無須借道于抵押權(quán)的追及效力。就抵押權(quán)人未同意轉(zhuǎn)讓的情形，抵押人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓行為自不得使受讓人取得無抵押負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，此時(shí)，受讓人也不能依《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度主張其已取得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，抵押權(quán)人自得依抵押權(quán)的追及效力向受讓人主張抵押權(quán)，但為維護(hù)抵押物受讓人的利益，受讓人亦可在抵押權(quán)人向其主張抵押權(quán)時(shí)代為清償主債務(wù)而涂銷抵押物上的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，取得抵押物所有權(quán)。“追及效力可以有力地保障抵押權(quán)人的利益，滌除權(quán)制度實(shí)現(xiàn)了對(duì)買受人權(quán)益的保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)人與買受人之間的利益平衡。”[15]299－30

    第二，將《物權(quán)法》第191條第2款解釋為效力性規(guī)定，抵押權(quán)人的同意界定為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提條件，損害了抵押人作為所有人的處分權(quán)。抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人仍然享有對(duì)抵押物的所有權(quán)，已如前述。抵押人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓行為本屬抵押人行使處分權(quán)的正當(dāng)行為，如缺乏抵押權(quán)人的意思表示，則抵押物轉(zhuǎn)讓不生合意，必然以抵押權(quán)人的意志左右所有人自由處分，違背了所有權(quán)人可以自由處分所有物的應(yīng)有之義。[11]“一個(gè)正常的經(jīng)濟(jì)制度下，財(cái)產(chǎn)的流通性或曰財(cái)產(chǎn)權(quán)的讓與性是健康的社會(huì)范圍的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)所必需的，也是財(cái)產(chǎn)權(quán)名副其實(shí)甚至增值的前提和表現(xiàn)。”[21]503同時(shí)，在抵押物價(jià)值小于擔(dān)保債權(quán)時(shí)，理性的受讓人絕對(duì)不會(huì)代位清償擔(dān)保債權(quán)而消滅抵押權(quán)，如將抵押權(quán)人的同意理解為抵押物轉(zhuǎn)讓的前提，此時(shí)，抵押物的轉(zhuǎn)讓完全取決于抵押權(quán)人的意志。在抵押權(quán)人不同意的情況下，抵押物幾無轉(zhuǎn)讓的可能。

    第三，將《物權(quán)法》第191條第2款解釋為效力性規(guī)定實(shí)際上是建立在一個(gè)基本前提之上的：抵押物轉(zhuǎn)讓必然會(huì)影響抵押權(quán)的行使，損及抵押權(quán)人的利益，因此，其轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)抵押人同意。[17]實(shí)際上，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押權(quán)人所注重的并不是抵押物的轉(zhuǎn)讓，而是抵押物的價(jià)值是否有貶損之虞。因?yàn)榈盅菏堑湫偷奈锏男庞茫盅何飪r(jià)值的變化影響著抵押權(quán)最終的實(shí)現(xiàn)，而抵押物的轉(zhuǎn)讓并不當(dāng)然影響抵押權(quán)的作用，只是被請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的對(duì)象不同而已。未經(jīng)抵押權(quán)人同意時(shí)，將抵押物轉(zhuǎn)讓行為認(rèn)定為無效相對(duì)于認(rèn)定為有效并無效果上的優(yōu)勢(shì)。[2]171在抵押權(quán)人的角度，轉(zhuǎn)讓行為有效抑或無效并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，客觀上都表現(xiàn)為抵押權(quán)人可就抵押物主張抵押權(quán)；從受讓人的角度，轉(zhuǎn)讓行為有效抑或無效也無實(shí)質(zhì)上的差別：在主債權(quán)未獲充分清償?shù)那闆r下，抵押物均可被抵押權(quán)人追奪。

    綜上，抵押權(quán)人的同意僅僅是抵押物不受抵押權(quán)追及之要件，并不構(gòu)成對(duì)抵押物轉(zhuǎn)讓行為效力的獨(dú)立影響。抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓時(shí)，在第191條第1款之下，受讓人取得的是無抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)；未經(jīng)抵押權(quán)人同意時(shí)，在第191條第2款之下，轉(zhuǎn)讓行為并不因此而無效，只是受讓人所取得的是有抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，在物權(quán)公示公信原則之下，受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物上存在擔(dān)保負(fù)擔(dān)而仍愿意受讓，自應(yīng)受抵押物之上既有擔(dān)保負(fù)擔(dān)的約束。

    五、《物權(quán)法》第191條第2款是否規(guī)定了受讓人的滌除權(quán)？

    抵押權(quán)追及效力的承認(rèn)無疑強(qiáng)化了對(duì)抵押權(quán)人的保護(hù)，也無疑減損了受讓人對(duì)抵押物的所有權(quán)，[22]521抵押物的受讓人如何對(duì)抗抵押權(quán)的行使，國外立法例規(guī)定有四種辦法：其一，瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。抵押物受讓人可以依照權(quán)利瑕疵擔(dān)保，請(qǐng)求抵押物的出賣人除去抵押權(quán)，即善意第三人享有權(quán)利瑕疵擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)。[23]190其二，代位清償或替代清償。抵押物受讓人可代替主債務(wù)人向抵押權(quán)人清償全部債務(wù)，通過消滅主債權(quán)的方式消滅抵押權(quán)。[2]166其三，代價(jià)清償。抵押物受讓人經(jīng)抵押權(quán)人的請(qǐng)求以其受讓抵押物的代價(jià)(代價(jià)金)向抵押權(quán)人清償；[1]173其四，滌除權(quán)。抵押物受讓人估定抵押物的價(jià)值，并以此向抵押權(quán)人清償，從而使抵押權(quán)消滅的權(quán)利（參見[日]我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第345頁。2003年7月日本對(duì)其擔(dān)保法進(jìn)行了修改，以往在修改前的民法中有爭(zhēng)議的滌除制度(修改前的《民法》第381條)的名稱被改為“抵押權(quán)消滅請(qǐng)求”，可以提出抵押權(quán)消滅請(qǐng)求的只限于取得了抵押不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的第三人(新《民法》第378、379條)。參見[日]湯淺道男：《日本擔(dān)保法制度改革的動(dòng)向》，渠濤主編：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又譯，法律出版社2004版，第219－220頁。）。

    有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》第191條規(guī)定了滌除權(quán)制度；[24]572－573也有學(xué)者對(duì)此提出不同意見，受讓人是必須在代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)后，抵押人方可轉(zhuǎn)讓抵押物。這種規(guī)定更像一種義務(wù)的賦予，而非權(quán)利的授予，因此這種所謂的權(quán)利并非真正意義上的滌除權(quán)。[25]

    筆者認(rèn)為，這里首先需要厘清的是滌除權(quán)以及代位清償之間的區(qū)別，就前引滌除權(quán)的概念，我國法上自無所謂滌除權(quán)的規(guī)定，相關(guān)論述實(shí)際上說明的是代位清償，因?yàn)榈?91條第2款的表述是“代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)”。代位清償制度“一般來講抵押權(quán)人通常是不選用的，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)抵押的債權(quán)額大幅度上升時(shí)，根據(jù)拍賣得到受償，當(dāng)債權(quán)額下降時(shí)，在代位償還中收回債權(quán)也是不能預(yù)料的。所以，抵押權(quán)人，在拍賣幾乎不能期待滿足的情況下，想用這種價(jià)格來滿足的時(shí)候才被使用”。[1]173而滌除權(quán)則是挑戰(zhàn)抵押權(quán)人的制度，一方面，買受人有機(jī)會(huì)取得無負(fù)擔(dān)之標(biāo)的物；抵押權(quán)人也可以滌除價(jià)不合理為由，拒絕買受人的不合理低價(jià)滌除；另一方面，滌除權(quán)關(guān)于增價(jià)拍賣的規(guī)定，既可以防止買受人以不合理低價(jià)滌除，又可以防止抵押權(quán)人濫用拍賣申請(qǐng)權(quán)。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為滌除權(quán)是最為合理的制度。[26]

    筆者不以為然。就前文所述，在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，受讓人所取得的是附抵押負(fù)擔(dān)的抵押物的所有權(quán)，對(duì)于受讓人而言，其欲取得清潔的、完全的所有權(quán)，自是需要清償?shù)盅何锼鶕?dān)保的債務(wù)以涂銷其上的權(quán)利負(fù)擔(dān)。如仍需要按滌除權(quán)模式支付抵押物價(jià)值，在我國通常在抵押權(quán)設(shè)定時(shí)均低估抵押物價(jià)值的情況下，就意味著受讓人需在清償擔(dān)保債務(wù)之外再行支付抵押物價(jià)值超過擔(dān)保債務(wù)的部分，顯然不利于受讓人利益的保護(hù)。就抵押物的轉(zhuǎn)讓，受讓人可能已經(jīng)支付以下款項(xiàng)：第一，受讓人不知道抵押負(fù)擔(dān)情形下抵押物的交換價(jià)值；第二，受讓人知道抵押負(fù)擔(dān)及情形下抵押物超過擔(dān)保債務(wù)的價(jià)值。無論屬于上述哪種情形，要求受讓人清償擔(dān)保債務(wù)之外的款項(xiàng)，均對(duì)受讓人不利。

    應(yīng)當(dāng)注意的是，抵押物受讓人的代位清償，是法律賦予其的一種保全自己權(quán)利的權(quán)利，而非義務(wù)。如果抵押物的價(jià)值小于擔(dān)保債權(quán)時(shí)，受讓人完全可以不行使代位清償權(quán)，但由抵押權(quán)人行使抵押權(quán)(追及)即可。

    六、結(jié)語

    在解讀《物權(quán)法》第191條時(shí)，大量的論述均集中于抵押物的自由轉(zhuǎn)讓將損及抵押權(quán)人的利益，并認(rèn)為堅(jiān)持抵押權(quán)的追及效力將破壞抵押物受讓人的交易安全。這實(shí)際上是關(guān)注了問題的一面，但卻忽視了另一面。在由物債兩分而構(gòu)建的民法體系之下，否認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，限制抵押物的流轉(zhuǎn)，貌似保護(hù)了抵押權(quán)人和抵押物受讓人的利益，保護(hù)了受讓人的交易安全，但不可否認(rèn)的是，否認(rèn)抵押權(quán)追及效力本身，也否定了抵押權(quán)的優(yōu)先受償性在抵押物轉(zhuǎn)讓中的應(yīng)有內(nèi)涵，違背了“物盡其用”的立法宗旨，破壞了由物權(quán)公示公信原則所構(gòu)建起來的交易秩序，從另一個(gè)方面損及了交易的安全。由此看來，唯有在體系解釋、利益衡量解釋等多種解釋方法的合力之下，才能合理地破解《物權(quán)法》第191條之謎，還抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的應(yīng)有內(nèi)容。

 

 

 

注釋:

[1][日]近江幸治．擔(dān)保物權(quán)法[m]．祝婭，等譯．北京：法律出版社，2000．

[2]孫鵬，王勤勞，范雪飛．擔(dān)保物權(quán)法原理[m]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009．

[3]高圣平．物權(quán)法與擔(dān)保法：對(duì)比分析與適用[m]．北京：人民法院出版社，2010．

[4]王勝明．物權(quán)法制定過程中的幾個(gè)重要問題[j]．法學(xué)雜志，2006，(1)：35－38．

[5]謝在全．民法物權(quán)論(中冊(cè))[m]．臺(tái)北：作者自版，2007．

[6]［日］加賀山茂．擔(dān)保物權(quán)法的定位[m].于敏，譯．//梁慧星．民商法論叢(第15卷)．北京：法律出版社，2000．

[7]孟勤國，馮桂．論擔(dān)保權(quán)的性質(zhì)及其在民法典中的地位[j]．甘肅社會(huì)科學(xué)，2004，(5)：131－134．

[8]孟勤國，黃瑩．中國物權(quán)法的理論探索[m]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2004．

[9]王利明．物權(quán)法研究(修訂版•下卷)[m]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．

[10]羅思榮，梅瑞琦．我國一般抵押權(quán)的體系構(gòu)建——以抵押物轉(zhuǎn)讓的效力考察為視角[j]．杭州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2008，(5)：68－72．

[11]廖煥國．我國不動(dòng)產(chǎn)抵押物流轉(zhuǎn)的制度安排——以《物權(quán)法》第191條為中心的考察[j]．法學(xué)，2009，(4)：139－143．

[12]曹士兵．中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法[m]．北京：中國法制出版社，2008．

[13]謝在全．民法物權(quán)論(上冊(cè))[m]．臺(tái)北：作者自版，2004．

[14]王利明．物權(quán)法研究(修訂版•上卷)[m]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．

[15]王闖．沖突與創(chuàng)新——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開[m]//梁慧星．民商法論叢(第40卷)．北京：法律出版社，2008．

[16]劉清波．民法概論[m]．臺(tái)北：作者自版，1979．

[17]許明月．抵押物轉(zhuǎn)讓制度之立法缺失及其司法解釋補(bǔ)救———評(píng)《中華人民共和國物權(quán)法》第191條[j]．法商研究，2008，(2)：140－147．

[18]楊明剛．新物權(quán)法——擔(dān)保物權(quán)適用解說與典型案例評(píng)析[m]．北京：法律出版社，2007．

[19]陳永強(qiáng)，王建東．論抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果[j]．政治與法律，2009，(9)：74－78．

[20]王利明．物權(quán)法名家講壇[m]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008．

[21]崔建遠(yuǎn)．物權(quán)法[m]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009．

[22]張巍．日本的抵押權(quán)滌除制度[m]//梁慧星．民商法論叢(第24卷)．北京：法律出版社，2001．

[23]費(fèi)安玲．比較擔(dān)保法[m]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

篇9

一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

（一）對(duì)合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”該規(guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務(wù)人并實(shí)現(xiàn)對(duì)全體債權(quán)人的共同擔(dān)保功能，還是直接歸屬于債務(wù)人并借助于特殊抵銷制度實(shí)現(xiàn)債權(quán)簡(jiǎn)易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非就收取的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場(chǎng)合，也須將其作為對(duì)債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對(duì)債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設(shè)計(jì)的。

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導(dǎo)出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實(shí)現(xiàn)債權(quán)簡(jiǎn)易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；同時(shí)，債權(quán)人向債務(wù)人承擔(dān)交付所受領(lǐng)的次債務(wù)人清償債權(quán)標(biāo)的的債務(wù)，從而債權(quán)人可將該債務(wù)與債務(wù)人對(duì)自己所負(fù)的債務(wù)抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財(cái)產(chǎn)，須先加入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，以保全債務(wù)人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔(dān)保的保全中實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債務(wù)履行怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人才可代位受領(lǐng)。[7]在債權(quán)回收簡(jiǎn)易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)；在債權(quán)人債權(quán)及債務(wù)人債權(quán)均以給付金錢為標(biāo)的等適當(dāng)場(chǎng)合，為省去債權(quán)清償給付與受領(lǐng)的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領(lǐng)后借助于債務(wù)抵銷制度，將自己對(duì)債務(wù)人負(fù)有的交付所受領(lǐng)的金錢等債務(wù)與債務(wù)人對(duì)自己所負(fù)擔(dān)的金錢等債務(wù)抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

（二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實(shí)施規(guī)則的不足

《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”從文義解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，次債務(wù)人不必向債務(wù)人履行清償義務(wù)。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的性質(zhì)是次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人履行清償義務(wù)，在履行債務(wù)清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認(rèn)定成立作為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認(rèn)定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張清償債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務(wù)人，即使在債權(quán)人直接受領(lǐng)交付場(chǎng)合，也須將其作為對(duì)債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對(duì)債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”，至于“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”是否要求以次債務(wù)人實(shí)際履行清償義務(wù)為條件，并不明確。對(duì)此，較為合理的解釋是，因法院審理認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標(biāo)志著債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實(shí)際結(jié)果是，債務(wù)人以向債權(quán)人讓與其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)而替代債務(wù)履行，消滅了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時(shí)，次債務(wù)人因債務(wù)人向債權(quán)人讓與了債務(wù)人對(duì)其的債權(quán)，次債務(wù)人轉(zhuǎn)而應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)，次債務(wù)人無須向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認(rèn)定的，擬制發(fā)生債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時(shí)，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。

由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡(jiǎn)易程序功能有本質(zhì)不同，有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定“實(shí)質(zhì)是在金錢債務(wù)場(chǎng)合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡(jiǎn)易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認(rèn)為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立的，均產(chǎn)生由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下認(rèn)定代位權(quán)成立的，因?yàn)閭鶛?quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關(guān)系性質(zhì)上是次債務(wù)人向代位債權(quán)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡(jiǎn)易程序制度下認(rèn)定代位權(quán)成立的，其在法律關(guān)系的性質(zhì)上是由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務(wù)清償?shù)膶?shí)際效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務(wù)人對(duì)其債務(wù)人（次債務(wù)人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務(wù)人主張債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；債權(quán)人的債權(quán)因次債務(wù)人的清償?shù)靡詫?shí)現(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時(shí)也豐富了債務(wù)清償?shù)姆椒ê屯緩剑箓鶛?quán)人通過代位債權(quán)的行使實(shí)際上獲得了類似于意定的債務(wù)人以外的第三方清償債務(wù)的效果。“原則上，債務(wù)應(yīng)由債務(wù)人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務(wù)人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務(wù)”，[10]在債的履行和清償制度上，債務(wù)人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務(wù)的清償，其效果與債務(wù)人履行債務(wù)的清償是一樣的。

二、行使代位債權(quán)而未獲次債務(wù)人實(shí)際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

（一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的內(nèi)涵

根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。也就是說，人民法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標(biāo)志著債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)。此當(dāng)不存疑義，問題是該規(guī)定對(duì)此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因?yàn)椤皞鶛?quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”既可以針對(duì)經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)的那一部分，同時(shí)還可以針對(duì)經(jīng)判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)中由次債務(wù)人實(shí)際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認(rèn)定，相應(yīng)判決或調(diào)解的生效就標(biāo)志著債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務(wù)人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對(duì)價(jià)，債務(wù)人理當(dāng)要求債權(quán)人免除其相應(yīng)的債務(wù)。同時(shí)，因?yàn)閭鶆?wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立生效，在判決認(rèn)定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認(rèn)定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應(yīng)的債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的實(shí)際效果。

由此可見，在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應(yīng)的次債務(wù)人向債權(quán)人實(shí)際履行的債務(wù)清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅自無疑問；同時(shí)也不會(huì)發(fā)生次債務(wù)人對(duì)法院認(rèn)定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實(shí)際清償不足，以及對(duì)該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

（二）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人未能或無法實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責(zé)任

首先，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人未實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務(wù)清償責(zé)任無豁免理由。

雖然債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，次債務(wù)人有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認(rèn)的債權(quán)不一定必然得以實(shí)現(xiàn)，次債務(wù)人并不一定現(xiàn)實(shí)具備用于清償債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)和能力，在對(duì)代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會(huì)出現(xiàn)次債務(wù)人對(duì)該債權(quán)實(shí)際清償不能或不足的事實(shí)。此時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務(wù)人對(duì)此未能清償或者清償不足的部分承擔(dān)補(bǔ)充清償或連帶責(zé)任的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進(jìn)行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務(wù)人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時(shí)，卻喪失了原本既有的對(duì)債務(wù)人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上拓展到次債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)又處于一種新的風(fēng)險(xiǎn)境地，甚或增添、擴(kuò)大了債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。”[11]如此設(shè)計(jì)的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護(hù)債權(quán)人實(shí)際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認(rèn)定代位權(quán)成立的，因?yàn)榉ǘɑ膫鶛?quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對(duì)次債務(wù)人未能或無法實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務(wù)人不得豁免債務(wù)清償責(zé)任。

其次，債務(wù)人應(yīng)對(duì)次債務(wù)人未實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)讓與債權(quán)的清償擔(dān)保責(zé)任。

在肯定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認(rèn)定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認(rèn)定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然予以消滅；在對(duì)代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務(wù)人對(duì)該債權(quán)實(shí)際清償不能或清償不足的，為公平保護(hù)債權(quán)人的實(shí)際利益，債務(wù)人對(duì)該債權(quán)實(shí)際清償不能或清償不足的部分仍然負(fù)有清償責(zé)任。此種情況下，因?yàn)閭鶛?quán)人與債務(wù)人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關(guān)系上，債務(wù)人并不是對(duì)該次債務(wù)人沒有實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)直接負(fù)有債務(wù)，而是由債務(wù)人對(duì)此負(fù)轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔(dān)保責(zé)任。

具體而言，為達(dá)到由債務(wù)人實(shí)際清償?shù)哪康模瑧?yīng)當(dāng)設(shè)定的規(guī)則是：債務(wù)人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對(duì)次債務(wù)人之債權(quán)時(shí)，對(duì)次債務(wù)人清償不能或不足的部分應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證清償責(zé)任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)次債務(wù)人未能實(shí)際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔(dān)清償擔(dān)保責(zé)任。這種擔(dān)保責(zé)任是債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對(duì)該受讓債權(quán)能全部獲得實(shí)際清償?shù)呢?zé)任。債權(quán)人因?yàn)槭茏屃藗鶆?wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)而實(shí)際免除了債務(wù)人對(duì)自己的債務(wù)，設(shè)定債務(wù)人的這一清償擔(dān)保責(zé)任對(duì)債務(wù)人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務(wù)人沒有或未能全部實(shí)際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務(wù)人承擔(dān)繼續(xù)清償?shù)膿?dān)保責(zé)任，既無需考慮債權(quán)人與債務(wù)人之間是否還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時(shí)又實(shí)現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人實(shí)際利益的保護(hù)和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟(jì)效益。

最后，由債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人未實(shí)際清償?shù)膫鶛?quán)部分負(fù)連帶清償責(zé)任不合法理。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認(rèn)此債務(wù)人就債款數(shù)額向債權(quán)人負(fù)有清償責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)確定債務(wù)人對(duì)該債權(quán)數(shù)額應(yīng)負(fù)有連帶清償責(zé)任。”[12]該觀點(diǎn)就此種代位權(quán)訴訟中由債務(wù)人與次債務(wù)人對(duì)認(rèn)定的代位債權(quán)向債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責(zé)任究竟是債務(wù)人、次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶保證債的清償責(zé)任還是債務(wù)人、次債務(wù)人作為多數(shù)債務(wù)人連帶對(duì)代位債權(quán)人負(fù)清償責(zé)任的連帶之債呢？

如果是前者，這種連帶保證責(zé)任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責(zé)任的發(fā)生依據(jù)會(huì)有隨意性，而且關(guān)于該連帶保證責(zé)任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時(shí)，其必須具備的一個(gè)前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不消滅。因?yàn)槿绻藭r(shí)債權(quán)人與債務(wù)人之間由于債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債務(wù)人又如何與次債務(wù)人共同對(duì)債權(quán)人負(fù)連帶清償責(zé)任的債務(wù)呢？由此可見，那種認(rèn)為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認(rèn)定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務(wù)人對(duì)債權(quán)人所負(fù)的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務(wù)人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認(rèn)為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務(wù)人向其清償債務(wù)的權(quán)利的同時(shí)，債務(wù)人對(duì)其原本所負(fù)有的清償責(zé)任并不喪失”的觀點(diǎn)顯然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認(rèn)定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務(wù)履行，并由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)的前提下，斷然不存在由債務(wù)人與次債務(wù)人共同對(duì)債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任債務(wù)的條件。這是因?yàn)槿绻颂幰髠鶆?wù)人與次債務(wù)人共同對(duì)債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務(wù)的債權(quán)人，得對(duì)于債務(wù)人中的之一或數(shù)人或其全體，同時(shí)或先后，請(qǐng)求全部或一部之給付，連帶債務(wù)未全部履行前，全體債務(wù)人仍負(fù)連帶責(zé)任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請(qǐng)求次債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”就變得沒有實(shí)際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認(rèn)定成立后，不但債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應(yīng)債務(wù)以使相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，而且由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)是債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認(rèn)定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時(shí)仍然保留債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)并請(qǐng)求債務(wù)人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關(guān)系復(fù)雜化。

三、關(guān)于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實(shí)效果的調(diào)整規(guī)則

（一）債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實(shí)上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務(wù)人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對(duì)債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務(wù)人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務(wù)人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務(wù)人沒有關(guān)系了，如果債務(wù)人同時(shí)還向其他人負(fù)有到期債務(wù)，代位債權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實(shí)施，作為債務(wù)人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實(shí)上獲得了優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實(shí)上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設(shè)定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關(guān)學(xué)者擔(dān)心的那樣會(huì)產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對(duì)此，需要對(duì)債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實(shí)上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

（二）代位債權(quán)人事實(shí)上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

不可否認(rèn)，代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人在事實(shí)上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對(duì)此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵(lì)債權(quán)人積極向債務(wù)人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，合同法司法解釋應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認(rèn)定成立后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的后果設(shè)定一定的規(guī)范規(guī)則以維護(hù)債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對(duì)債權(quán)人的債務(wù)之規(guī)則的同時(shí)，如果由此使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并造成不能清償對(duì)其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請(qǐng)求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實(shí)體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實(shí)現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設(shè)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)事實(shí)上通過向債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）請(qǐng)求清償及直接履行而實(shí)現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實(shí)上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆?wù)人的其他債權(quán)人如果對(duì)債務(wù)人同時(shí)也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實(shí)上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔(dān)保權(quán)以及經(jīng)濟(jì)政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會(huì)享有較同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

正因?yàn)榇粋鶛?quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實(shí)上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對(duì)債務(wù)人履行清償義務(wù)的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時(shí)，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)以相應(yīng)免除債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，這與債務(wù)人任意履行相當(dāng)；但是，債務(wù)人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)足夠清償其全部債務(wù)。倘若不夠清償，仍然允許債務(wù)人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實(shí)上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實(shí)上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設(shè)置方便債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)、督促債務(wù)人及時(shí)主張自己債權(quán)以充實(shí)自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對(duì)代位債權(quán)人制度帶來的這種事實(shí)上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；由此使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并造成不能清償對(duì)其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請(qǐng)求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償。

四、關(guān)于次債務(wù)人對(duì)代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對(duì)次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)并未明確規(guī)定。

（一）次債務(wù)人對(duì)代位債權(quán)人行使其對(duì)債務(wù)人抗辯權(quán)的后果

在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認(rèn)定成立并生效為標(biāo)志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務(wù)人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對(duì)債務(wù)人的抗辯，經(jīng)法院審理認(rèn)定次債務(wù)人的此類抗辯主張成立的，則會(huì)部分或全部地影響債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的可強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務(wù)人向債權(quán)人主張債務(wù)人對(duì)其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時(shí)效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在認(rèn)定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)將相應(yīng)地消滅或者得不到法院的支持。既然債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的后果也自然不會(huì)發(fā)生。由此可見，次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，在其相應(yīng)的范圍內(nèi)就不會(huì)發(fā)生債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。

（二）次債務(wù)人對(duì)代位債權(quán)人行使其對(duì)債務(wù)人抗辯權(quán)的后果的歸屬

按照債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人所主張的因其與債務(wù)人之間債的關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。因?yàn)閭鶛?quán)人受讓取得債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務(wù)人可以對(duì)抗原債權(quán)人的事由，自然可以對(duì)抗新的債權(quán)人。”[16]所以，為保證次債務(wù)人不因債務(wù)人對(duì)其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對(duì)此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔(dān)還是直接由債務(wù)人承擔(dān)制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對(duì)出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則即可。

然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人均是訴訟當(dāng)事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，當(dāng)然可以向債權(quán)人主張；次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認(rèn)定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會(huì)發(fā)生債務(wù)人將其對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。進(jìn)一步而言，既然次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)成立不會(huì)發(fā)生債務(wù)人向債權(quán)人讓與其對(duì)次債務(wù)人債權(quán)的結(jié)果，次債務(wù)人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎(chǔ)，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對(duì)出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的必要。如此一來，認(rèn)定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，就無次債務(wù)人抗辯的基礎(chǔ)和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認(rèn)定成立前次債務(wù)人可對(duì)債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實(shí)，代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎(chǔ)和理由并不是債權(quán)人受讓于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務(wù)人可以對(duì)抗債務(wù)人的事由，自然可以對(duì)抗債權(quán)人；而是因?yàn)榇藭r(shí)債權(quán)人代位債務(wù)人行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務(wù)人—筆者注）置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位。”[17]次債務(wù)人對(duì)債權(quán)人主張抗辯的實(shí)質(zhì)還是對(duì)債務(wù)人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)將在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

應(yīng)當(dāng)注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務(wù)人對(duì)債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對(duì)象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認(rèn)定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對(duì)出賣標(biāo)的物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則的情況下，在次債務(wù)人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認(rèn)定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強(qiáng)制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

五、債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則

（一）其他債權(quán)人對(duì)債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立，由次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少并造成不能清償對(duì)其他債權(quán)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請(qǐng)求撤銷該清償。這既是對(duì)合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實(shí)上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對(duì)其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實(shí)質(zhì)性的保障，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實(shí)體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認(rèn)代位債權(quán)成立，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)相應(yīng)予以消滅，并由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此造成債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會(huì)造成不能或者部分不能清償債務(wù)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這項(xiàng)撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務(wù)人與其債務(wù)人（次債務(wù)人）之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關(guān)系當(dāng)事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對(duì)其他當(dāng)事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當(dāng)然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實(shí)體權(quán)利。債務(wù)人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時(shí)又將該已清償?shù)呢?cái)產(chǎn)原物返還或者作價(jià)回復(fù)給次債務(wù)人。

（二）其他債權(quán)人對(duì)債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)采取向法院請(qǐng)求的訴訟方式。因?yàn)殡m然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆?dāng)事人為撤銷的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的改變，不經(jīng)過當(dāng)事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機(jī)構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務(wù)清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求的方式行使對(duì)法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

由于債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對(duì)的是次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，因此，債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請(qǐng)人。在效果方面，債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認(rèn)定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認(rèn)定代位債權(quán)成立，次債務(wù)人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)而是向（代位）債權(quán)人的債務(wù)人清償債務(wù)，或者在次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)的同時(shí)，（代位）債權(quán)人的債務(wù)人向其債權(quán)人（債務(wù)人的其他債權(quán)人）提供擔(dān)保的，則次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會(huì)損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務(wù)人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求撤銷次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的債務(wù)清償?shù)倪^程中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況或者其清償債務(wù)的能力是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認(rèn)定了債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務(wù)人列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實(shí)，解決糾紛；如果債務(wù)人在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當(dāng)擔(dān)保的，因債務(wù)人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應(yīng)當(dāng)以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務(wù)人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙蓿蛟摮蜂N權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準(zhǔn)用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第388頁。

[10]Jose Falcao， Fernando Casal， Sarrnento Oliveira， Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I， Publicasoes: o Direito，Macau-1993， S.195.

[11]劉挺、王文信：《債務(wù)人對(duì)代位權(quán)訴訟確認(rèn)的數(shù)額應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任》，《人民法院報(bào)》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠(yuǎn)主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠(yuǎn)書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁。

篇10

為什么不可以懷疑動(dòng)機(jī)？羅伯特說：第一，動(dòng)機(jī)不可證實(shí)，所有以道德名義進(jìn)行的動(dòng)機(jī)懷疑都只是推理；第二，討論的主題是某件事而不是人，對(duì)動(dòng)機(jī)的懷疑導(dǎo)致討論偏離了議題，模糊了焦點(diǎn)；第三，利己性是人類共有的本性，在不侵害他人和社會(huì)利益的前提下，追求利益最大化并不為過。而指責(zé)不僅不能解決問題，反而增加矛盾。

為此，議事規(guī)則做出規(guī)定：“在動(dòng)議待決的時(shí)候，可以用比較強(qiáng)烈的語言去指責(zé)動(dòng)議的本質(zhì)或者可能的后果，但必須禁止人身攻擊，而且無論如何都嚴(yán)禁攻擊或質(zhì)疑其他成員的動(dòng)機(jī)。辯論的對(duì)象必須是動(dòng)議本身，而不是動(dòng)議人，即對(duì)事不對(duì)人。”議事規(guī)則還引用事例做出具體說明：“如果兩位成員都目睹了同一件事，但卻有不同的描述，那么在辯論中，一方絕對(duì)不可以說另一方‘說假話’，而應(yīng)該說，‘我相信我們有充分的證據(jù)表明這位成員被誤導(dǎo)了。’主持人一旦在辯論中聽到指責(zé)別人欺詐、騙子、撒謊等情況，必須立刻果斷制止，避免情況更加惡化。”

不搶話、不超時(shí)

辯論是人類文明的基本元素之一。它使人類社會(huì)能夠產(chǎn)生理性而有價(jià)值的決定。在協(xié)商會(huì)議中，辯論特指就待決議題的利弊而展開的討論。參加會(huì)議的每個(gè)成員都有辯論權(quán)，成員的發(fā)言要受到時(shí)間限制。

只要成員的發(fā)言沒有人身攻擊，不觸犯其他規(guī)則，且能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成發(fā)言，就該受到保護(hù)，議事規(guī)則對(duì)此明確規(guī)定：“在成員取得發(fā)言權(quán)并且開始發(fā)言之后，其他任何人，包括主持人，不可以隨意打斷成員的發(fā)言，除非發(fā)言人的言行擾亂了會(huì)場(chǎng)秩序。例如在沒有任何動(dòng)議待決的情況下發(fā)表評(píng)論，或者在辯論中發(fā)言時(shí)間超過規(guī)定，或者其他成員有其他理由，且這些理由足夠緊迫。”“如果取得發(fā)言權(quán)的成

員把工作報(bào)告或者其他文件交給秘書或者工作人員宣讀，那么在宣讀期間，該成員并沒有交回發(fā)言權(quán)，宣讀結(jié)束后該成員繼續(xù)發(fā)言。一旦有成員起立申請(qǐng)發(fā)言權(quán)，或者已經(jīng)取得發(fā)言權(quán)，其他任何人就不能再喊‘休會(huì)’、‘擱置’，如果出現(xiàn)這樣的情況，主持人必須維持秩序，保護(hù)成員的發(fā)言權(quán)。”

關(guān)于辯論的次數(shù)和時(shí)間，議事規(guī)則規(guī)定：“一項(xiàng)動(dòng)議需要得到多少時(shí)間的辯論，取決于諸多因素。如動(dòng)議的重要性、分歧的嚴(yán)重程度等等。如果會(huì)議組織者沒有制訂特別的規(guī)則來規(guī)定辯論發(fā)言的時(shí)間長(zhǎng)度，那么每次發(fā)言的最長(zhǎng)時(shí)間為10分鐘。如果發(fā)言時(shí)間到了而發(fā)言人沒有結(jié)束發(fā)言，主持人應(yīng)提醒發(fā)言人時(shí)間已到，必要時(shí)可以直接打斷發(fā)言。但如果寬延一分鐘就可以讓發(fā)言人體面地結(jié)束發(fā)言，主持人或者其他成員可以給予略微延長(zhǎng)。”

對(duì)于可以辯論的動(dòng)議，每個(gè)成員都有權(quán)發(fā)表至少一次的辯論。也就是說，無論辯論進(jìn)展到什么程度，“一個(gè)尚未對(duì)這個(gè)動(dòng)議發(fā)言的成員仍然有權(quán)發(fā)言辯論。”

在辯論過程中，可以進(jìn)一步提出修改等動(dòng)議。“如果這些動(dòng)議是可以辯論的，那么也要展開相應(yīng)的辯論。如果沒有人繼續(xù)辯論，主持人可以再問一遍：‘是否有人要發(fā)言？’如果在等待一段時(shí)間之后仍然沒有人申請(qǐng)發(fā)言，主持人可以認(rèn)為辯論結(jié)束，提請(qǐng)表決。”

辯論權(quán)利是否可以轉(zhuǎn)讓給其他成員？議事規(guī)則對(duì)此做出否定回答：“除非組織特別規(guī)定，否則不允許把自己沒有用完的發(fā)言時(shí)間轉(zhuǎn)讓給別人，也不允許留到下次發(fā)言時(shí)使用。也就是說，沒到10分鐘就交回發(fā)言權(quán)，等于放棄剩下的發(fā)言時(shí)間。”

此外，議事規(guī)則還規(guī)定：“對(duì)同一天內(nèi)、同一問題，同一成員的發(fā)言次數(shù)不能超過兩次。尚未辯論過的成員比已經(jīng)辯論一次的成員具有優(yōu)先發(fā)言權(quán)。除非會(huì)議特別批準(zhǔn)，已經(jīng)辯論兩次的成員不能再參與辯論；但是，如果不在同一天，那么辯論權(quán)刷新，忽略之前的辯論數(shù)次。”

以下行為不算辯論：主持人或其他報(bào)告人作報(bào)告的行為，單純地提問或者作簡(jiǎn)短的建議，提出輔助動(dòng)議，均不算辯論。

遵守辯論禮節(jié)

為了提高會(huì)議效率，保證辯論能夠順暢而有序地進(jìn)行，會(huì)議成員必須遵守會(huì)議禮節(jié)。

切題。在辯論中，內(nèi)容必須切題。也就是說，只能就是否應(yīng)該通過當(dāng)前決議發(fā)表意見。

所有辯論必須通過主持人。成員之間嚴(yán)禁直接辯論，所有的辯論必須而且只能通過主持人進(jìn)行。在成員A發(fā)言的時(shí)候，如果成員B想對(duì)A提問，成員B必須先向主持人申請(qǐng)發(fā)言權(quán)。成員A可以自主選擇接受或者拒絕回答，但是一旦選擇了接受，提問和回答的時(shí)間都要計(jì)算在其發(fā)言的10分鐘之內(nèi)。

避免直呼成員的姓名。在辯論中，發(fā)言者必須盡可能避免直呼其他成員姓名，要盡可能使用婉轉(zhuǎn)的表達(dá)方式，如“剛才發(fā)言的那位同事”，“某某地的代表”等。有頭銜的要使用頭銜稱呼。這條規(guī)則的嚴(yán)格程度視組織的具體情況而定。

禁止對(duì)已經(jīng)做出的決定發(fā)表反對(duì)意見。在辯論中，不可以對(duì)之前已經(jīng)做出的決定或行動(dòng)發(fā)表反對(duì)意見，除非這個(gè)決定或行動(dòng)被重新引入會(huì)議并成為當(dāng)前待決議題。

禁止對(duì)自己提出的動(dòng)議發(fā)表反對(duì)意見。在辯論中，不允許動(dòng)議人反對(duì)自己的動(dòng)議。動(dòng)議人可以不發(fā)言，一旦發(fā)言，就必須是贊成自己的動(dòng)議。但是在表決的時(shí)候，動(dòng)議人卻可以投反對(duì)票。如果在動(dòng)議仍然待決的時(shí)候動(dòng)議人改變了主意，那么只須請(qǐng)求會(huì)議收回動(dòng)議即可。

篇11

一、出席今天辯論會(huì)的嘉賓有： 區(qū)委書記 ** 同志、區(qū)紀(jì)委 ** 書記、區(qū)委組織部 ** 部長(zhǎng)、區(qū)委深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)第一指導(dǎo)檢查組（對(duì)人大機(jī)關(guān)）組長(zhǎng) ** 同志、第三指導(dǎo)檢查組（對(duì)交通、林業(yè)局）組長(zhǎng) ** 同志、第四指導(dǎo)檢查組（對(duì)區(qū)法院）組長(zhǎng) ** 同志，區(qū)人大常委會(huì)黨組副書記 ** 同志、 ** 同志，區(qū)法院院長(zhǎng) ** 同志、交通局局長(zhǎng) ** 同志、林業(yè)局局長(zhǎng) ** 同志。與會(huì)的嘉賓同志，對(duì)我們籌備這次辯論賽給予了高度重視和熱情支持，對(duì)他們今天親臨現(xiàn)場(chǎng)，指導(dǎo)我們的辯論會(huì)，我們表示熱烈的歡迎和衷心地感謝。

二、參加本次辯論賽的單位有： 區(qū)人大 常委會(huì) 機(jī)關(guān)、區(qū)人民法院、區(qū)交通局、區(qū)林業(yè)局 ；今天的辯論，由以上四個(gè)單位共組成了六個(gè)代表隊(duì)，他們分為三個(gè)正方隊(duì)，三個(gè)反方隊(duì)，分三輪分別對(duì)三個(gè)辯題展開對(duì)抗辯論。

同志們，今天，參加我們辯論會(huì)的觀眾，有區(qū)委學(xué)習(xí)活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室的同志們，第一指導(dǎo)檢查組有關(guān)的 21 個(gè)區(qū)級(jí)部門的代表，區(qū)人大非駐會(huì)委員，由于受辯論會(huì)場(chǎng)地限制，我們區(qū)人大常委會(huì)機(jī)關(guān)、區(qū)人民法院、區(qū)交通局、區(qū)林業(yè)局，還有區(qū)審計(jì)局，只能派部分干部職工來到今天的辯論現(xiàn)場(chǎng)，所以，對(duì)各單位不能前來現(xiàn)場(chǎng)觀摩學(xué)習(xí)的干部職工，我表示深深地歉意。我們安排了今天辯論賽的全場(chǎng)錄像，賽后將制作光碟發(fā)給各參賽單位，如各單位其他同志有興趣，可供他們?cè)谶@次深入學(xué)習(xí)科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)中播放觀看。

三、擔(dān)任本次辯論賽的評(píng)委有： 區(qū)人大機(jī)關(guān)兩位同志，他們是 ** 、 ** ，區(qū)法院兩位同志，他們是 ** 、 ** ，區(qū)交通局兩 位同志，他們是 ** 、 ** ；區(qū)林業(yè)局兩位同志，他們是 ** 、 ** 。由以上八位同志組成本次辯論賽評(píng)委組，他們的職責(zé)是分別對(duì)每輪辯論比賽的團(tuán)體和每輪正反方各評(píng)選一名最佳辯手現(xiàn)場(chǎng)打分，并最后確定本次比賽獲獎(jiǎng)?wù)呙巍?/p>

四、下面，我介紹參加本次辯論賽的參賽隊(duì)員 。 以下我點(diǎn)到的參賽人員請(qǐng)站起來，同與會(huì)同志見面。區(qū)人大機(jī)關(guān)兩個(gè)代表隊(duì)六位同志，他們是 ** 、 ** 、 ** 組成的代表隊(duì)， ** 、 ** 、 ** 組成的代表隊(duì)，請(qǐng)坐下； 區(qū)法院六位同志組成的兩個(gè)代表隊(duì)，他們是 xx 、 xx 、 ** 組成的代表隊(duì)， xx 、 ** 、 ** 組成的代表隊(duì)，請(qǐng)坐下；交通局三 位同志組成的代表隊(duì)，他們是 ** 、 **x 、 ** 三位同志 ，請(qǐng)坐下 ；林業(yè)局 三 位同志組成的代表隊(duì)，他們是 ** 、 ** 、 ** 三位同志 ，請(qǐng)坐下。

今天的辯論賽將由以上18位同志按每隊(duì)三人，組成了6個(gè)代表隊(duì)，每?jī)蓚€(gè)隊(duì)將按事先約定的正反方， 分三輪 對(duì) “實(shí)話實(shí)說需要理性思考”、“以人為本就是滿足人的利益需求”、“效率高效果就好”這三個(gè)辯題展開對(duì)抗辯論。我提議，我們以熱烈的掌聲為他們即將展開的辯論競(jìng)賽加油，并祝愿他們都取得優(yōu)異的成績(jī)。

五、現(xiàn)在，我介紹負(fù)責(zé)本次辯論賽的記分員和計(jì)時(shí)的同志。 本次辯論賽，我們從參賽的四個(gè)單位各抽派了一名同志組成了記分、計(jì)時(shí)組，負(fù)責(zé)計(jì)分的三名同志是：區(qū)人大常委會(huì)機(jī)關(guān) ** 同志、區(qū)法院的 ** 同志、區(qū)林業(yè)局的 ** 同志，（請(qǐng)坐下）。這 三位同志將負(fù)責(zé)收取、統(tǒng)計(jì)八位評(píng)委對(duì)每輪辯論、正反方團(tuán)體以及評(píng)選最佳辯手的打分表，及時(shí)計(jì)算每輪辯論正反方團(tuán)體和評(píng)選最佳辯手的最后得分，向主持人報(bào)告計(jì)分情況；同時(shí)，記分組還將負(fù)責(zé)對(duì)三道辯論題目、辯論順序的抽簽工作。負(fù)責(zé)計(jì)時(shí)的是區(qū)交通局 ** 同志，他的職責(zé)是按辯論比賽規(guī)則約定，在每輪比賽各環(huán)節(jié)中的倒計(jì)時(shí)，同時(shí)，按規(guī)則要求及時(shí)提醒參賽選手。

六、下面，介紹這次辯論賽的約定規(guī)則。

（一） 、比賽程序：

1、 每輪辯論 賽 的 過程 由陳詞，攻辯 及小結(jié) ，自由辯論，觀眾提問 ， 總結(jié)陳詞六 個(gè)環(huán)節(jié) 組成。

2、評(píng)委組按打分標(biāo)準(zhǔn)公正 、公平打 分。 每輪 比賽中 ， 團(tuán)體總分高的一方為獲勝方，每輪 正、反方各 評(píng)選一名最佳辯手。

3、記分組收集評(píng)委組的評(píng)分 表 進(jìn)行統(tǒng)計(jì)匯總。

4、 嘉賓 對(duì)每輪比賽進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

5、記分組將每輪計(jì)分結(jié)果報(bào)告主持人，由主持人公布。

（二） 、辯論規(guī)則： 每輪辯論賽總時(shí)間約4 8 分鐘；要 求辯手均用普通話 ，但普通話的標(biāo)準(zhǔn)與否，不作為評(píng)判的條件，這一點(diǎn)，請(qǐng)我們的評(píng)委同志們給予理解；同時(shí)，請(qǐng)各辯手注意，在雙方問答辯論時(shí)，不得中途打斷對(duì)方問或答（防止形成吵架式），否則，視為違規(guī)，評(píng)委可適當(dāng)扣分。

1、開篇立論： 總時(shí)間為8分鐘。先正方、后反方的“ 一辯 ”，各用 4分鐘， 闡述本方對(duì)辯題的 立論 觀點(diǎn)。

2、攻辯： 總時(shí)間是12分鐘。攻辯就是雙方的二、三辯手，分別任意選擇對(duì)方二、三辯手共四個(gè)“回合”的問答較量。也就是按先正方、后反方的順序，雙方“ 二辯 ”在先，“三辯”在后，各 選擇 對(duì) 方二、三辯 手中 任 意 一位提問， 對(duì) 方被選中的辯手 必須 回答 提出的問題， 提問次數(shù)不限 ，但每個(gè)“回合”問與 答 的 時(shí)間不 得 超過3分鐘。

3、攻辯小結(jié)： 總時(shí)間為4 分鐘 。 就是 攻辯階段完畢， 雙方“一 辯 ”各用 2分鐘 時(shí)間， 針對(duì)攻辯階段雙方的態(tài)勢(shì)及涉及到的內(nèi)容 ， 為本隊(duì)做攻辯小結(jié) 。

4、自由辯論： 總時(shí)間為 10分鐘 。 自由辯論 就是按先正方、后反方的順序，雙 方辯手 各有5分鐘時(shí)間 自動(dòng)輪流發(fā)言。這一階段，同一方辯手的發(fā)言 順序與 次 數(shù) 不限 ；當(dāng)一方 發(fā)言辯手落座表示發(fā)言結(jié)束，另一方 則 記時(shí)開始，若有間隙，累積時(shí)間照常進(jìn)行 ，所以要 緊接發(fā)言；如果一方時(shí)間已經(jīng)用完，另一方可繼續(xù)發(fā)言，也可向 主持人 示意放棄剩余時(shí)間 ； 自由辯論提倡積極交鋒，對(duì)重要問題 ， 總是回避交鋒兩次以上的一方予以扣分處理，對(duì)于對(duì)方已經(jīng)明確回答的問題仍然糾纏不放的，適當(dāng)扣分。

5、觀眾提問: 總時(shí)間不超過6分鐘。參會(huì)觀眾同志可針對(duì)本輪辯題，舉手經(jīng)主持人同意后，向正方或反方任意提問，被問 方辯手可任意作答。正反方各回答不超過兩個(gè)觀眾提出的問題，一個(gè)問題的回答時(shí)間為1分鐘，如一位辯手的回答用時(shí)未滿，其他辯手可以補(bǔ)充。

6、總結(jié)陳詞： 總時(shí)間為8分鐘。按先反方、后正方順序，雙方“ 三辯 ”各用4分鐘時(shí)間， 針對(duì)辯論會(huì)的整體態(tài)勢(shì)進(jìn)行總結(jié)陳詞；如若脫離實(shí)際，適當(dāng)扣分

7、時(shí)間提示： 按每個(gè) 辯論階段 約定時(shí)間 ， 辯手開口發(fā)言則倒計(jì)時(shí)開始，當(dāng)約定 時(shí)間剩余30秒時(shí)，以一次短促的鈴聲提醒， 最后 4 秒則每秒鈴聲警示 ，最后一秒長(zhǎng)聲示意規(guī)定時(shí)間終止， 鈴聲停、 發(fā)言 則必須 停止 ， 否則作違規(guī)處理。

（三） 、打分標(biāo)準(zhǔn)： 團(tuán)體和個(gè)人評(píng)分均按10分制 ， 評(píng)委給團(tuán) 體或個(gè)人打分最高為“10分” , 保底為“ 8 分” , 須保留小數(shù)點(diǎn)后二位小數(shù)（防止評(píng)獎(jiǎng)時(shí)的并列現(xiàn)象）。

1、團(tuán)體分：陳詞1分，攻辯2分，自由辯論2分，觀眾提問1分,總結(jié)陳詞2分，團(tuán)體配合1分，語言風(fēng)度1分 。

2、個(gè)人分：語言表達(dá)2分，整體意識(shí)2分，邏輯推理2分，辯駁能力2分，綜合印象2分。

需要說明一下，對(duì)于將要開展辯論的三個(gè)題目，相對(duì)地說，無論正方、還是反方，每個(gè)辯題的某一方，雖然辯論空間都是很大的，但是 ，建議我們的評(píng)委同志們?cè)诖蚍值臅r(shí)候，要圍繞“個(gè)人打分標(biāo)準(zhǔn)”約定的“ 語言表達(dá)、整體意識(shí)、邏輯推理、辯駁能力、綜合印象”五個(gè)方面，根據(jù)團(tuán)隊(duì)中每個(gè)人的具體表現(xiàn)，團(tuán)隊(duì)人員團(tuán)隊(duì)精神、配合以及協(xié)調(diào)能力等綜合素質(zhì)，為最終確定辯論雙方團(tuán)體優(yōu)勝名次，確定本輪交鋒正反方的兩個(gè)最佳辯手投下你莊嚴(yán)的一票。最好不要以辯論問題的最終勝負(fù)，來確定辯論過程中的“勝敗英雄”。不然的話，就有違我們舉辦這次辯論會(huì)的初衷啦。

（四） 、記分辦法： 每輪辯論結(jié)束后，評(píng)委將按先正方 、 后反方，分兩輪分別給正、反兩方團(tuán)體打分、亮分；請(qǐng) 評(píng)委注意，不得為每輪的正方和反方打同一分值或總給最高分，記分將去掉一個(gè)最高分，去掉一個(gè)最低分， 取其余 6 個(gè)評(píng)委所給分?jǐn)?shù)的平均分 ， 按四舍五入保留小數(shù)點(diǎn)后三位數(shù)，為正方或反方的最后得分；

同時(shí)，為本輪正反方各評(píng)選 一名最佳辯手打分，為個(gè)人打分采取記分表形式，不亮分、不公布，為保證公平、公正，將采用評(píng)委“記名”方式，如某評(píng)委未簽名或打分表內(nèi)正方或反方出現(xiàn)兩個(gè)以上辯手得同一分值，該評(píng)委的打分表作廢 ； 由記分組收集8個(gè)評(píng)委的打分表后，按 八 位評(píng)委所給 各辯手 的平均分 ，以 四舍五入保留小數(shù)點(diǎn)后三位數(shù)為 個(gè)人 最后得分，匯總?cè)∑骄肿罡叩臑樽罴艳q手，最佳辯手得分情況 ， 待三輪辯論結(jié)束后統(tǒng)一公布。

（五） 、獎(jiǎng)勵(lì) 設(shè)置 ： 本次辯論會(huì)設(shè)三個(gè)團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng) 、 六個(gè)最佳辯手獎(jiǎng) 、鼓勵(lì)獎(jiǎng) ， 優(yōu)勝團(tuán)體和最佳辯手頒發(fā)榮譽(yù)證書。

以上規(guī)則，大家如有不明白的,請(qǐng)舉手發(fā)言,(如有)請(qǐng)講……,（主持人做相應(yīng)解釋）……(如沒有）

七、抽簽確定辯題順序。 我提議，由參加辯論賽三個(gè)辯題反方的“一辯手”代表本辯題進(jìn)行順序抽簽（辯論各環(huán)節(jié)中基本都是正方先發(fā)言，給反方一次優(yōu)先機(jī)會(huì)好不好），各代表隊(duì)有無異議？••• •••，（如有，則“請(qǐng)三個(gè)辯題正反代表隊(duì)各推選一名代表抽簽”），（如無），請(qǐng)反方“一辯手”三個(gè)同志到記分臺(tái)抽取辯題順序，辯論賽將按他們各自抽到的順序進(jìn)行。（抽簽畢），請(qǐng)將抽簽順序到記分員處登記（登記每輪辯那個(gè)題目）... ...,請(qǐng)記分員將抽簽情況送主持人... ...。

八、下面，辯論開始。 重申一下， 每輪辯論 賽 的 過程，按比賽規(guī)則約定為 陳詞 、 攻辯 、 攻辯小結(jié) 、 自由辯論 、 觀眾提問 、 總結(jié)陳詞 六個(gè)環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)我將給予提示，準(zhǔn)備發(fā)言的辯手須立即起立、緊接發(fā)言，本環(huán)節(jié)則倒計(jì)時(shí)開始；按各環(huán)節(jié)時(shí)間約定，允許發(fā)言辯手，以“發(fā)言結(jié)束”或自然落座來示意放棄“剩余時(shí)間”，計(jì)時(shí)隨即終止；當(dāng)?shù)褂?jì)時(shí)結(jié)束，則必須終止發(fā)言，超時(shí)則違規(guī)，評(píng)委將予以扣分，請(qǐng)大家把握好時(shí)間。

（三輪題目辯論程序按以下流程循環(huán)）

按照剛才抽簽的順序，第一（二或三）輪辯論的題目是 ,請(qǐng)參加 題目辯論的參賽隊(duì)上場(chǎng)

... ...。

下面，辯論開始，請(qǐng)記分員準(zhǔn)備計(jì)時(shí)，每個(gè)環(huán)節(jié)辯手開口發(fā)言，則本環(huán)節(jié)倒計(jì)時(shí)開始。

請(qǐng)正方“一辯” 陳詞 本 方立論觀點(diǎn) ... ... ；

請(qǐng)反方“一辯” 陳詞 本方 立論觀 點(diǎn) ... ... ；

現(xiàn)在，請(qǐng)正反方第二、三辯手按約定規(guī)則進(jìn)行 攻辯 發(fā)言 ... ... ；

現(xiàn)在，進(jìn)行 攻辯小結(jié) ：

請(qǐng)正方“一辯”小結(jié)

... ... ；

請(qǐng)反方“一辯”小結(jié)

... ... ；

下面，進(jìn)行 自由辯論， 請(qǐng)按先正方、后反方的順序，雙 方 各5分鐘時(shí)間，開始，

... ... ；

現(xiàn)在是 觀眾提問 時(shí)間。

請(qǐng)觀眾和各代表隊(duì)注意，規(guī)則約定正反方只分別回答不超過兩個(gè)提問，所以，觀眾雖然可任選某方辯手或某一方提問，但不得揪住一方不放；對(duì)觀眾提問，被問方除觀眾指定辯手外可任選辯手回答，回答時(shí)間為一分鐘，也可拒絕觀眾提出的超過兩個(gè)以上的提問，但沒超過兩個(gè)以上的問題必須作答。

請(qǐng)觀眾舉手提問。（正反方各兩問，即不超過4個(gè)觀眾提問。視觀眾舉手情況，確定第一位提問觀眾，如有兩位以上觀眾舉手，為節(jié)約時(shí)間，可安排工作人員待第一位觀眾提問后將話筒送第二位觀眾做準(zhǔn)備)

請(qǐng)**同志提問，（如有兩位以上觀眾舉手）請(qǐng)工作人員待**（第一位）同志提問后，將話筒送**（第二位）同志做準(zhǔn)備。

... ...；

（如有）請(qǐng)**（第二位）同志提問。（如有第3、4位觀眾提問，安排送話筒，繼續(xù)此步驟）

... ...。

下面進(jìn)行辯論的 總結(jié)陳詞 ：

請(qǐng)反方“三辯”總結(jié)陳詞

... ...；

請(qǐng)正方“三辯”總結(jié)陳詞

... ...；

（本輪辯論結(jié)束后），請(qǐng)雙方辯手回座位就坐。

... ...；

下面，請(qǐng)?jiān)u委為第一 （二或三） 輪參賽團(tuán)體和個(gè)人打分。先請(qǐng)?jiān)u委給本輪參賽隊(duì)正方打分 ... ...，

請(qǐng)亮分，（報(bào)分）

去掉一個(gè)最高分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

去掉一個(gè)最低分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

為節(jié)省時(shí)間，準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)，關(guān)于正、反方的最后得分將在嘉賓點(diǎn)評(píng)后統(tǒng)一公布。

請(qǐng) 評(píng)委給本輪參賽隊(duì)反方打分 ... ...，

請(qǐng)亮分，（報(bào)分）。

去掉一個(gè)最高分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

去掉一個(gè)最低分（看記分員報(bào)出）： x.xx 分

請(qǐng)記分員收集評(píng)委給 團(tuán)體 的打分表，進(jìn)一步核實(shí)、統(tǒng)計(jì)匯總本輪團(tuán)體辯論得分情況，匯總后送主持人；下面，將進(jìn)行嘉賓點(diǎn)評(píng)，請(qǐng)?jiān)u委利用嘉賓點(diǎn)評(píng)時(shí)間，認(rèn)真斟酌，為本輪正反方6位辯手打分，評(píng)選正反方各一名最佳辯手。

請(qǐng)?jiān)诩钨e席就坐的嘉賓，對(duì)本輪辯論情況點(diǎn)評(píng)... ...（建議時(shí)間控制在6分鐘左右）。

請(qǐng)記分員收集評(píng)委給 辯手個(gè)人 的打分表。

下面，我公布 題目正反雙方辯論得分情況，正方最后得分 分，反方得分 分，按辯論賽規(guī)則約定，（正或反）方獲本輪辯論優(yōu)勝團(tuán)體，讓我們?yōu)楂@勝隊(duì)表示祝賀，為正、反方辯手的辛勤努力、精彩辯論，表示衷心的感謝。

（稍停）說明一下，（二、三輪就不再說明）為節(jié)省時(shí)間，記分組正在匯總個(gè)人得分情況，評(píng)選優(yōu)秀辯手結(jié)果將在三輪辯論結(jié)束后統(tǒng)一公布。

下面，進(jìn)行第二輪辯論。

（翻回第 9 頁，循環(huán)以上辯論程序，進(jìn)行第二、三辯題）

... ... ... ...

（待三輪辯論結(jié)束后）

九、區(qū)委領(lǐng)導(dǎo)（點(diǎn)評(píng)）講話： （須提前商議，時(shí)間10分鐘左右）。

（此時(shí)，記分員將及時(shí)統(tǒng)計(jì)第三輪個(gè)人得分情況。待記分員將三輪個(gè)人得分匯總表送主持人審查，如無不妥，安排記分員將匯總表送各評(píng)委審定，個(gè)人獲獎(jiǎng)名單確定后，交工作人員制作榮譽(yù)證書）

十、 主持人即席講話、小結(jié)嘉賓點(diǎn)評(píng)情況： （10分鐘左右）

（待工作人員將頒獎(jiǎng)環(huán)節(jié)準(zhǔn)備完畢）

下面，我公布這次辯論賽評(píng)選最佳辯手得分情況（逐個(gè)宣布18個(gè)辯手得分），... ...,（然后公布獲獎(jiǎng)名單）按比賽規(guī)則約定，**、**、... ...6位同志分別獲得今天辯論賽最佳辯手獎(jiǎng)，讓我們以熱烈的掌聲向他們表示祝賀。

十一、頒獎(jiǎng)： 下面，頒獎(jiǎng)分三輪進(jìn)行。

首先，請(qǐng)嘉賓席就坐的**、**... ...同志為獲得今天辯論賽鼓勵(lì)獎(jiǎng)的同志頒獎(jiǎng)，請(qǐng)**、**、... ...6位同志上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng) ...

請(qǐng)嘉賓席就坐的**、**... ...同志，為獲得今天辯論賽最佳辯手獎(jiǎng)的同志頒發(fā)榮譽(yù)證書和獎(jiǎng)金，請(qǐng)**、**、... ...6位同志上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)... ...;

同志們，在前面各代表隊(duì)的辯論中，每一輪都評(píng)選出了一個(gè)優(yōu)勝團(tuán)體，下面，請(qǐng)?jiān)?題目辯論中獲團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng)、 題目辯論中獲團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng)、 題目辯論中獲團(tuán)體優(yōu)勝獎(jiǎng)的三個(gè)代表隊(duì)的“一辯手”代表本隊(duì)上臺(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)，請(qǐng)嘉賓席就坐的**、**... ...同志為獲得今天辯論賽最佳團(tuán)體獎(jiǎng)的代表隊(duì)頒發(fā)榮譽(yù)證書和獎(jiǎng)金... ...;

（頒獎(jiǎng)畢）

篇12

一、什么是辯經(jīng)

辯經(jīng)是一種生動(dòng)的辯證實(shí)踐，提供了寶貴的智力資源。通過自己的觀察和所見所聞，還有收集到的資料，進(jìn)行分析辯論的規(guī)則和程序，強(qiáng)調(diào)其表演方面。辯論是一種先進(jìn)的學(xué)習(xí)佛經(jīng)手段，深化了對(duì)佛法的理解。藏傳佛教僧人或?qū)W者們通過學(xué)習(xí)因明，對(duì)有關(guān)研究邏輯和佛學(xué)方面做出了很大的貢獻(xiàn)。尤其是格魯派的辯經(jīng)傳統(tǒng)最具特色，更具系統(tǒng)化。其辯論更具有學(xué)術(shù)價(jià)值。辯經(jīng)在現(xiàn)代學(xué)術(shù)界有很大的吸引力，越來越受到了現(xiàn)代學(xué)者們的極大關(guān)注。盡管很多的現(xiàn)代學(xué)者們對(duì)藏傳因明做過研究，很多人的研究?jī)H限于表面，未能凸顯出這種辯經(jīng)的重要功能及其價(jià)值。他們對(duì)辯論只是從現(xiàn)代的學(xué)術(shù)層面及邏輯角度出發(fā)，做出具體分析，而忽略了辯經(jīng)的真正意義及其藝術(shù)表現(xiàn)的魅力。從而降低了辯論的意義和邏輯原則。藏僧辯經(jīng)的價(jià)值和意義，不是一種純粹的形式邏輯，它是一種對(duì)思維內(nèi)容的觀察。辯經(jīng)中的一些行為及表征表現(xiàn)了因明在佛教認(rèn)識(shí)論和解脫論方面的靈活運(yùn)用。辯經(jīng)對(duì)藏傳佛教僧人有著重要的意義，不僅在于通過辯經(jīng)提高僧人的智力，通達(dá)對(duì)經(jīng)論的理解，而重要的是辯經(jīng)也是藏族傳統(tǒng)文化的一部分。一些學(xué)者從形式邏輯的觀點(diǎn)出發(fā)，用西方三段性質(zhì)的判斷和推理來研究辯經(jīng)的方法及其義理。試圖為辯經(jīng)找到演繹的必然性和普遍性。但是了解辯經(jīng)的價(jià)值及其意義的探求要從其目的來研究，才能有更深入的了解，也只有結(jié)合它最終作為解脫論的目的才能更全面地展現(xiàn)它的魅力。辯論的質(zhì)量，從僧人們的智力和情感中體現(xiàn)出來。

從辯經(jīng)中可以學(xué)量知識(shí)和教義。辯經(jīng)中雙方爭(zhēng)論和合作，需要競(jìng)爭(zhēng)力和參與。在面對(duì)這種情況下有說服力的辯手贏得比率高一些。辯論中可以使用合法的誘惑和技巧。真如在玩文字游戲，掩飾結(jié)論。加入無用的話題來掩蓋真正的命題。但有一些技巧是非法的。比如說；和尚要娶老婆孝敬佛祖等。不能違反辯經(jīng)和推理規(guī)則。思路和語言必須符合邏輯規(guī)律。首先要確立明確的命題。結(jié)論與命題必須有一個(gè)確定的鏈接。否則程序落入種種謬論之中。因此，辯經(jīng)不同于大多數(shù)自由交流。

辯經(jīng)過程中，立論者和敵論者都要遵循一套規(guī)定的程序以及規(guī)則，但是它有更寬泛的發(fā)揮空間，其辯論的結(jié)果總是出人意料。一個(gè)好的辯經(jīng)總是在充滿激情、思維敏捷、才華橫溢當(dāng)中進(jìn)行的。在整個(gè)過程中，辯手們?yōu)榱吮磉_(dá)觀點(diǎn)的需要，運(yùn)用一系列的肢體語言，而且他們的面部表情越來越激動(dòng)起來，一言一語中透出了他們深邃的智慧和出眾的語言表達(dá)能力。所以說一場(chǎng)好的辯經(jīng)也是如一場(chǎng)戲劇動(dòng)人心魄。辯經(jīng)是藏傳佛教各教派學(xué)科設(shè)置中對(duì)于因明的創(chuàng)造性運(yùn)用，其地位在格魯派的研習(xí)傳承中尤為突出。

二、辯經(jīng)的功能

辯經(jīng)是選拔人才的一種方式，格魯派的僧人把大部分的時(shí)間利用在辯經(jīng)上。有時(shí)候?qū)W生每天投入多達(dá)10小時(shí)進(jìn)行辯論。其他教派基本上每天只有2到3小時(shí)辯經(jīng)的時(shí)間。所以在辯論的培訓(xùn)方面，非格魯派的學(xué)生遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如格魯派的學(xué)生。而且格魯派的學(xué)生往往投入多年的時(shí)間，訓(xùn)練辯論的技巧。所以格魯派的僧人辯經(jīng)比其他教派的僧人辯經(jīng)還要流暢。他們以口頭辯經(jīng)的形式來考試。甚至最高學(xué)位（格西）考試也是通過辯經(jīng)來考核。考試的時(shí)候通常會(huì)有很多觀眾圍觀，從而制造緊張氣氛。辯論在格魯派的傳統(tǒng)中的地位是舉足輕重的。最為出色的部分是毫無疑問的。在格魯派的學(xué)院里，僧人的學(xué)術(shù)聲譽(yù)或地位，在于其高超的辯論能力。對(duì)他們來說，沒有受過這種訓(xùn)練的佛教學(xué)者是比較難以想象的。一個(gè)偉大學(xué)者必須精通于辯論，與一般的辯論不同，它要求辯論者對(duì)特定辯論規(guī)則及程序有深刻的了解。在這個(gè)基礎(chǔ)上，一個(gè)好的辯經(jīng)者，還要有高超的表達(dá)能力，不但要說服對(duì)手，使其心服口服，而且還要通過足夠的論據(jù)建立自己的觀點(diǎn)。

對(duì)學(xué)生來說，辯經(jīng)可以激發(fā)其很大的興趣。往往在格西（教師）防止這種做法，怕學(xué)生過度專注于辯論。受過訓(xùn)練的僧人，經(jīng)常顯示辯論的喜愛。大多數(shù)的藏區(qū)佛學(xué)學(xué)院或哲學(xué)學(xué)院，不管什么宗派，都是非常熱衷于辯經(jīng)。僧人們認(rèn)為，研究佛教哲學(xué)最重要的手段就是學(xué)習(xí)因明。對(duì)于他們來說，一個(gè)好的學(xué)者就是一個(gè)很好的辯手。藏傳佛教僧人辯經(jīng)的傳承源于印度，后來逐漸在藏區(qū)發(fā)展起來。很顯然辯論在印度佛教中也是非常重要的。藏傳佛教繼承了這一傳統(tǒng)。并且在這基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了辯經(jīng)的方法，開辟了新的辯經(jīng)傳統(tǒng)。在古印度的佛教邏輯中，辯論的主要功能是揭示事物本質(zhì)和規(guī)律的真面目。印度古因明與藏傳因明有著密不可分的關(guān)系，但是了解藏傳因明與印度因明之間的區(qū)別也是非常重要的。

三、辯經(jīng)遵循的規(guī)則和秩序

藏傳因明辯論涉及兩方，一個(gè)立論者和一個(gè)敵論者。兩者之間扮演的角色是非常不同的。辯論開始的時(shí)候要唱文殊菩薩的儀式調(diào)，發(fā)音為dhi ji tra chos chad na。此調(diào)為文殊菩薩之種子音。這相當(dāng)于拉開辯論的序幕。儀式結(jié)束后，立論者提出一個(gè)可辯論的問題，引起敵論者回答的興趣。敵論者首先要說明他的立場(chǎng)。然后立論者立即提問，開始辯論。敵論者一般允許用三種方式回答問題。第一，承許。第二，不成。第三，不遍。由這三種答案來連接命題。如果敵論者認(rèn)為其命題符合他的觀點(diǎn)，他可以說；“承許”，如果認(rèn)為作為論據(jù)的因與立宗相違則答；“不成”。例如，A：“所有的狗都是聰明的，因?yàn)樗麄兪庆`長(zhǎng)類動(dòng)物”。B：“不成，因?yàn)楣凡皇庆`長(zhǎng)類動(dòng)物。”。當(dāng)論據(jù)（因）不周遍于命題時(shí)，可以回答“不遍”。這三種回答的方法不同于印度的傳統(tǒng)辯論。藏僧辯經(jīng)規(guī)則在繼承印度傳統(tǒng)辯經(jīng)的基礎(chǔ)上自成體系，對(duì)辯經(jīng)規(guī)則的要求更為詳細(xì)。

在辯論中，敵論者被要求迅速回答問題。如果他試圖拖延時(shí)間，立論者則用拍掌敦促他，中間穿插必要的言語。在正式的辯經(jīng)中，通常會(huì)有觀眾的加入。從而增加對(duì)敵論者的壓力，若敵論者不能及時(shí)回答，立論者就會(huì)開始譏諷他。例如問“你在聽嗎？你在觀想什么？”這種充滿的言語其目的就是為了讓對(duì)方更加混亂。通常在這種情況下敵論者便會(huì)措手不及，不知所云，一場(chǎng)辯論便這樣結(jié)束。盡管以這種方式結(jié)束辯論也是很有趣的。當(dāng)立論者無法用鋪設(shè)陷阱的方式使敵論者的觀點(diǎn)出現(xiàn)前后矛盾時(shí)，敵論者的觀點(diǎn)建立在于合乎邏輯，合乎規(guī)則的論據(jù)上。不但敏捷地逃過了對(duì)方的陷阱，而且成功地建立了自己觀點(diǎn)。通過仔細(xì)領(lǐng)會(huì)對(duì)方的言語，觀察其中的組織缺陷，敵論者便會(huì)反過來捉住對(duì)方不充足的觀點(diǎn)連續(xù)提問。給敵論者一系列的措手不及的打擊，轉(zhuǎn)被動(dòng)為主動(dòng)，有些時(shí)候立論者招架不住，只得悄悄離開。當(dāng)然如果僅僅是兩個(gè)人的辯經(jīng)，就沒有那么尷尬。但是在正式的辯經(jīng)中，這種經(jīng)歷是很丟臉的。有時(shí)候充當(dāng)裁判的格西或堪布為了緩和這種局面，會(huì)用平和方式結(jié)束辯經(jīng)，避免為難失敗的一方。

四、結(jié)論

對(duì)于藏傳佛教僧人們來說，辯經(jīng)的時(shí)間是學(xué)習(xí)的最佳時(shí)機(jī)。很多僧人，從小開始辯論佛經(jīng)，學(xué)習(xí)教理，進(jìn)行各種考試，從初學(xué)者到最后的格西或者堪布學(xué)位都要在辯經(jīng)中完成。所以他們要抓緊時(shí)間，刻苦學(xué)習(xí)。當(dāng)然辯經(jīng)的目的并不是為了輸贏，都是為了學(xué)習(xí)佛理。為了解脫和普度眾生。帶著佛教理念武裝的思維，僧人在辯經(jīng)中可以控制好自己的情緒。所以在辯經(jīng)場(chǎng)上極少出現(xiàn)負(fù)面行為。即使是不理解辯經(jīng)的人來看，藏傳佛教僧人在辯經(jīng)中充滿戲劇性和活躍性。辯經(jīng)是一場(chǎng)關(guān)于思維的歷練。

辯經(jīng)具有復(fù)雜性和啟發(fā)性。由于它涉及佛教認(rèn)識(shí)論方面的內(nèi)容，辯經(jīng)者需要高超的記憶力。辯經(jīng)也是一場(chǎng)生動(dòng)的表演，因?yàn)檎撜叩纳眢w姿態(tài)和面部表情豐富多彩，同時(shí)運(yùn)用了曲折離奇的技巧。為了勝過對(duì)方，雙方通過善巧的方法，從看似無望的情況下轉(zhuǎn)敗為勝。這的確是一個(gè)驚心動(dòng)魄的表演。雖然過程復(fù)雜，但是卻絲毫不混亂，角色分明。辯經(jīng)遵循著一個(gè)既定的規(guī)則程序，所以一切明了。藏傳佛教僧人辯論，言語自然流暢，整個(gè)過程非常生動(dòng)，表情豐富多彩，就像一場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)游戲，它給僧人們帶來的是刺激和愉快的學(xué)習(xí)氣氛。他們?cè)趧倮臉s譽(yù)感和失敗的沮喪中，更加堅(jiān)定對(duì)佛為量士夫的信心，提高對(duì)佛學(xué)理論不斷學(xué)習(xí)的動(dòng)力。辯經(jīng)者需要高度集中注意力，不但要有清晰、敏捷的思維，還要有高超的邏輯分析能力。總之，藏傳因明當(dāng)中辯論的形式被普遍運(yùn)用到了藏傳佛教各教派研習(xí)的傳統(tǒng)中，僧人們?cè)谵q經(jīng)中不斷增長(zhǎng)常識(shí)，并且提高了學(xué)習(xí)佛理的精神動(dòng)力。

參考文獻(xiàn)：

篇13

宗旨：本次辯論賽主要是為豐富同學(xué)課余生活，活躍校園氣氛，促進(jìn)班級(jí)之間的友好關(guān)系，開拓同學(xué)思路，體現(xiàn)中專學(xué)生風(fēng)華正茂的精神狀態(tài)，提高同學(xué)辯論水平，發(fā)掘培養(yǎng)辯論人才。以“關(guān)注熱點(diǎn)，追求真理，鍛煉口才、發(fā)展自我”為宗旨，開展活動(dòng)傳播科學(xué)精神，關(guān)注社會(huì)問題，展現(xiàn)學(xué)子風(fēng)范。鞏固學(xué)生的專業(yè)思想，提高語言組織表達(dá)能力和邏輯思維能力。

二、活動(dòng)時(shí)間：

三、活動(dòng)地點(diǎn)：

四、主辦班級(jí)：

    承辦班級(jí)：

    協(xié)辦班級(jí):

五、活動(dòng)流程：（具體事項(xiàng)如有改動(dòng)將另行通知）

（一）辯論資格賽

在資格賽中獲勝的辯論隊(duì)于隔天抽取復(fù)賽辯題

（二）復(fù)賽：

在復(fù)賽中獲勝的辯論隊(duì)于隔天抽取半決賽賽辯題

（三）半決賽

在半決賽中獲勝的辯論隊(duì)于隔天抽取決賽辯題

（四）決賽：

注：　每場(chǎng)比賽有一位點(diǎn)評(píng)嘉賓作現(xiàn)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)，點(diǎn)評(píng)嘉賓由評(píng)委中產(chǎn)生。

六、比賽規(guī)則

（一）時(shí)間

全場(chǎng)總計(jì)用時(shí)30分鐘：

1、陳詞共12分鐘

（1）正、反方一辯發(fā)言各3分鐘

（2）正、反方二辯發(fā)言各3分鐘

2、盤問階段共4分鐘

（1）提問用時(shí)10秒，回答用時(shí)20秒

（2）各隊(duì)累計(jì)用時(shí)2分鐘

3、自由辯論階段共用時(shí)10分鐘，每方用時(shí)5分鐘

4、總結(jié)陳詞階段共用時(shí)4分鐘，每方用時(shí)2分鐘

（二）辯論規(guī)則

1、盤問規(guī)則

（1）每個(gè)隊(duì)員的發(fā)言應(yīng)包括回答與提問兩部分。回答應(yīng)簡(jiǎn)潔，提問應(yīng)明了（每次提問只限一個(gè)問題）。

（2）對(duì)方提出問題時(shí)，被問一方必須回答，不得回避，也不得反駁。

2、自由辯論規(guī)則

（1）自由辯論發(fā)言必須在兩隊(duì)之間交替進(jìn)行，首先由正方一名隊(duì)員發(fā)言，然后由反方一名隊(duì)員發(fā)言，雙方輪流，直到時(shí)間用完為止。

（2）各隊(duì)耗時(shí)累計(jì)計(jì)算，當(dāng)一方發(fā)言結(jié)束，即開始計(jì)算另一方用時(shí)。

（3）在總時(shí)間內(nèi)，各隊(duì)隊(duì)員的發(fā)言次序、次數(shù)和用時(shí)不限。

（4）如果一隊(duì)的時(shí)間已經(jīng)用完，另一隊(duì)可以放棄發(fā)言，也可以輪流發(fā)言，直到時(shí)間用完為止。放棄發(fā)言不影響打分。

3、辯論中各方不得宣讀事先準(zhǔn)備的稿件或展示事先準(zhǔn)備的圖表，但可以出示所引用的書籍或報(bào)刊的摘要。

4、比賽中，辯手不得離開座位，不得打擾對(duì)方或本方辯手發(fā)言。

七：評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

1、團(tuán)體部分：

（1）審題準(zhǔn)確把握辯題內(nèi)涵和外延，對(duì)所持立場(chǎng)能多層次、多角度理解，論點(diǎn)鮮明，對(duì)本方難點(diǎn)能有效處理和化解。

（2）展開對(duì)辯題的理解和論述能在廣度上展開，在深度上推進(jìn)，整個(gè)辯論過程條理清晰，能給人以層層遞推的美感。

（3）辯駁提問抓住對(duì)方要害，問題簡(jiǎn)單明了；回答直面問題，有理有據(jù)。注重針對(duì)辯題正面交鋒。

（4）配合具有團(tuán)體精神，隊(duì)員間相互支持配合，論辯銜接流暢、方向統(tǒng)一，攻守兼?zhèn)洌杂赊q論時(shí)發(fā)言錯(cuò)落有致，體現(xiàn)“流動(dòng)的整體意識(shí)”。

（5）語言普通話標(biāo)準(zhǔn)，語速抑揚(yáng)頓挫，語言流暢，富于感染力，體現(xiàn)國語的優(yōu)美。

（6）辯風(fēng)比賽中尊重對(duì)手，尊重主席、評(píng)委和觀眾。舉止得體，顯示出良好的道德修養(yǎng)。敢于創(chuàng)新，勇于表現(xiàn)，具有本隊(duì)特有的風(fēng)格，并貫穿全局。

（7）形象著裝整齊，儀表大方，體現(xiàn)出良好的風(fēng)度和氣質(zhì)。

 2、個(gè)人部分：由評(píng)委根據(jù)每位辯手在整場(chǎng)比賽中的表現(xiàn)，給出印象分，可參考：

（1）陳詞流暢，說理透徹，用語得體；

（2）提問合適，回答中肯，反駁有力，反應(yīng)機(jī)敏，幽默風(fēng)趣中寓見解。

（3）臺(tái)風(fēng)與辯風(fēng)。

（三）勝負(fù)判定

1、評(píng)委的打分中去掉一個(gè)最高分，一個(gè)最低分,將其余分?jǐn)?shù)相加取平均值，為該隊(duì)得分

2、參賽兩隊(duì)中總計(jì)得分居高的一隊(duì)取勝

3、如果兩隊(duì)得分相同，則由評(píng)判團(tuán)另行投票，決定勝負(fù)

4、評(píng)委的打分中去掉一個(gè)最高分，一個(gè)最低分,將其余分?jǐn)?shù)相加取平均值，為該參賽隊(duì)員的得分. 如果兩隊(duì)員得分相同，則由評(píng)判團(tuán)另行投票，決定優(yōu)秀辯手和最佳辯手的人選

（四）點(diǎn)評(píng)每場(chǎng)比賽有一位點(diǎn)評(píng)嘉賓作現(xiàn)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)。

八、獎(jiǎng)項(xiàng)設(shè)定

一、團(tuán)體獎(jiǎng)

1、辯論賽亞軍獎(jiǎng)（一個(gè)） 獎(jiǎng)品：待定

2、辯論賽冠軍獎(jiǎng)（一個(gè)） 獎(jiǎng)品：待定

3、辯論賽季軍獎(jiǎng)（一個(gè)） 獎(jiǎng)品：待定

二、個(gè)人獎(jiǎng) 1、大賽最佳辯手獎(jiǎng)：（一個(gè)）決賽，參加比賽的辯手中，累積分最高者獲得該獎(jiǎng)。

備注：本次辯論賽將給冠軍隊(duì)、亞軍隊(duì)及季軍隊(duì)頒發(fā)相應(yīng)的獎(jiǎng)狀，將會(huì)給本次大賽的最佳辯手頒發(fā)相應(yīng)的證書及物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。

三、比賽進(jìn)程（由主持人執(zhí)行）

 1、開場(chǎng)白

2、介紹參賽隊(duì)及其所持立場(chǎng)

3、介紹參賽隊(duì)員

4、介紹評(píng)委及點(diǎn)評(píng)嘉賓

5、比賽開始

6、評(píng)判團(tuán)遞交評(píng)分表，等待評(píng)定結(jié)果

7、嘉賓點(diǎn)評(píng)

8、公布結(jié)果

9、比賽結(jié)束四、辯論賽比賽程序及時(shí)間規(guī)定（整場(chǎng)共40分鐘）

1、開場(chǎng)陳詞階段(共用時(shí)10分鐘) ：正方一辯發(fā)言 時(shí)間2分30秒反方一辯發(fā)言 時(shí)間2分30秒 正方二辯發(fā)言 時(shí)間2分30秒 反方二辯發(fā)言時(shí)間2分30秒

2、攻辯階段(共用時(shí)4分鐘) ： 反方三辯提問 正方三辯回答、提問時(shí)間1分20秒反方二辯回答、提問 正方二辯回答、提問時(shí)間1分20秒反方一辯回答、提問 正方一辯回答、提問時(shí)間1分20秒反方三辯回答 3、自由辯論階段（共20分鐘）：自由辯論階段（正方先開始）共3頁,當(dāng)前第1頁1

4、總結(jié)陳詞階段(共用時(shí)6分鐘)：反方四辯做總結(jié)陳詞 3分鐘正方四辯做總結(jié)陳詞 3分鐘

五、比賽要求

（1）開場(chǎng)陳詞要求：提倡即興陳詞，所持觀點(diǎn)清晰，表述層次分明，語言自然流暢。

（2）攻辯要求：此環(huán)節(jié)為雙方一辯、二辯、三辯之間的對(duì)話，提問、回答和攻辯小結(jié)都必須是這三者。各方三辯至多可提六個(gè)問題，對(duì)方一辯、二辯必須回答，其他辯手不得代替或補(bǔ)充。提問應(yīng)貼近辯題，不宜過分刁難；回答應(yīng)針對(duì)問題，切忌答非所問。

（3）自由辯論要求：見規(guī)則自由辯論規(guī)則

⑴辯論發(fā)言必須兩隊(duì)之間交替進(jìn)行;

⑵自由辯論開始時(shí)，先由正方的任何一位隊(duì)員起立發(fā)言完畢后，反方的任何一位就即刻發(fā)言，雙方依次輪流發(fā)言，直到雙方時(shí)間用完為止；

⑶在此時(shí)間里，每位辯論隊(duì)員的發(fā)言順序，次數(shù)和時(shí)間都不受限制；

 ⑷當(dāng)一方發(fā)言結(jié)束，即開始計(jì)算另一方的發(fā)言時(shí)間；

⑸如果一隊(duì)的發(fā)言時(shí)間已經(jīng)用盡，別一隊(duì)還有剩余時(shí)間，則該隊(duì)的一名或多名可以繼續(xù)發(fā)言，直到該隊(duì)的時(shí)間用完為止。

 ⑹比賽中，辯手不發(fā)言時(shí)不得離開座位，不得打擾對(duì)方或本方辯手發(fā)言。

 ⑺倡導(dǎo)良好的辯風(fēng)，注重普及知識(shí)、啟迪智慧和展示風(fēng)度，不提倡純粹以節(jié)省時(shí)間為目的的辯論，切忌人身攻擊。

六、總結(jié)陳詞要求：應(yīng)針對(duì)現(xiàn)場(chǎng)辯論整體態(tài)勢(shì)進(jìn)行總結(jié)，并注意升華辯題內(nèi)涵。

七、預(yù)算:

獎(jiǎng)品 約180~200元總計(jì): 約200元

注明：評(píng)委自帶礦泉水、打分筆

附錄

    一、活動(dòng)簡(jiǎn)介

       活動(dòng)口號(hào)：激情飛揚(yáng)，辯出自我

       舉辦時(shí)間：

舉辦地點(diǎn)：

二、活動(dòng)目的：

          1，為中專生能充分張揚(yáng)個(gè)性，展示個(gè)人才能提供一個(gè)平臺(tái)

          2，通過本次活動(dòng) 提高廣大中專生的口才表達(dá)能力和交際水平

      三、活動(dòng)背景：

          1，‘辯響校園’第一屆中專生辯論賽取的圓滿成功

          2，當(dāng)今競(jìng)爭(zhēng)激烈的社會(huì)，中專生需要培養(yǎng)‘說我所想，辯我所感’的精神

          3，提高中專生隨機(jī)應(yīng)變的能力和辯論水平

       四、活動(dòng)主要內(nèi)容：

          [一]征辯論題：

          1，本次辯題的征集活動(dòng)，要深入到廣中專生中，了解當(dāng)代中專生所關(guān)注的共同話題

          2，面向廣中專生征集‘積極向上，不落俗套’的辯論題，以便引起參賽選手的共鳴

         [二]宣傳：

         [三]部署具體的活動(dòng)內(nèi)容

            1，本次活動(dòng)要吸取辦以前活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，或類似此類活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)，盡量減少不必要的麻煩

            2，要制訂嚴(yán)格的辯論程序，維持好辯論會(huì)場(chǎng)的秩序，實(shí)事求是

            3，由于本次活動(dòng)分為初賽，復(fù)賽，決賽，過程有點(diǎn)復(fù)雜，時(shí)間上也長(zhǎng)，所以，要做好合理的時(shí)間，場(chǎng)地的安排，爭(zhēng)取為參賽者提供一個(gè)寬松的環(huán)境，營(yíng)造激情飛揚(yáng)的競(jìng)論氣氛

            4，主辦、承辦、協(xié)辦要齊心協(xié)力，全力以赴，力爭(zhēng)把本次活動(dòng)做好，做精彩，讓參賽選手在活動(dòng)的最后都能有所感，有所獲

            5，評(píng)委有語文組、政治組、各班班主任和專業(yè)科老師擔(dān)當(dāng)，在做到公平，公正的同時(shí)，讓選手知道他們的優(yōu)勢(shì)與不足

具體事宜：

第一， 抽簽事宜

第一條．  初賽：在 月日確認(rèn)辯題時(shí)由各領(lǐng)隊(duì)抽簽分組，確定分組情況及在組序號(hào)（具體比賽順序詳見賽程表）

第二條．  抽簽分組確定后由各領(lǐng)隊(duì)抽簽決定每場(chǎng)比賽的正反方。

第三條．  每場(chǎng)比賽的辯題由該場(chǎng)比賽的正方領(lǐng)隊(duì)抽取。

第四條.   各參賽隊(duì)務(wù)必按時(shí)到場(chǎng)抽簽，遲到或未到者按棄抽簽權(quán)處理，其賽程由籌辦方隨機(jī)制定。

第八，比賽評(píng)委和主持人

暫定．

第九，比賽服務(wù)

為評(píng)委和辯手提供必要細(xì)致的比賽應(yīng)有的服務(wù)，比如相應(yīng)的評(píng)委、比賽記時(shí)員、必要的設(shè)備、相應(yīng)的教室、，以便保證比賽的完美順利進(jìn)行。

第十，比賽程序(由主持人完成)

1、  宣布辯題

2、  宣布比賽規(guī)則

3、  介紹參賽代表隊(duì)及所持立場(chǎng)

4、  介紹參賽隊(duì)員

5、  介紹規(guī)則，評(píng)委及點(diǎn)評(píng)嘉賓

6、  比賽開始

7、  觀眾自由提問（暫定）

8、  評(píng)委團(tuán)評(píng)分后退席評(píng)議（辯手觀眾休息時(shí)間，播放廣告）

9、  評(píng)委團(tuán)入席，由點(diǎn)評(píng)嘉賓評(píng)析賽事                                             共3頁,當(dāng)前第2頁2

10、  宣布比賽結(jié)果

11、  辯論賽結(jié)束

六:比賽程序及用時(shí)規(guī)定

評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)

（一）團(tuán)體分，共100分

1．按辯論階段評(píng)分，計(jì)80分   陳詞：10分；攻辯：15分；攻辯小結(jié)：5分；自由辯論：30分；總結(jié)陳詞：20分；

2．綜合印象分，計(jì)20分   語言風(fēng)度：5分；團(tuán)體配合、臨場(chǎng)反應(yīng)：15分

3．扣分標(biāo)準(zhǔn)，幅度為0—10分。凡在辯論賽過程中出現(xiàn)違反比賽規(guī)則的情況，按下列幅度適當(dāng)扣分。陳詞：0—5分；攻辯0—10分

   （二）辯手個(gè)人得分，每場(chǎng)總計(jì)100分。

      每場(chǎng)比賽的優(yōu)秀辯手由得分最高者獲得。

       語言表達(dá)：20分      整體意識(shí)：20分      邏輯推理：20分

       辯駁能力：20分                           綜合印象：20分

勝負(fù)判斷

1、團(tuán)體得分為判斷勝負(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，辯手個(gè)人得分只作為個(gè)人獎(jiǎng)項(xiàng)的評(píng)審依據(jù)。

2、 每場(chǎng)比賽的勝方由5位評(píng)委所打團(tuán)體分之和高者獲得