引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律的博弈分析范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一直以來(lái)，我們的法學(xué)常常地被認(rèn)為一種純規(guī)則、純理念的研究而總會(huì)給人一種幼稚的印象。之所以法學(xué)顯得幼稚，顯得不那么，顯然是與我們的研究工具研究之局限緊密相關(guān)。學(xué)研究?jī)H僅兩百年的，卻在中形成了一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)，一下原因，我們可以發(fā)現(xiàn)主要的還是在于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的工具之科學(xué)性使然，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們充分地借助了其他學(xué)科諸如物、數(shù)學(xué)的研究工具——博弈論和個(gè)體決策其實(shí)就是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的有力武器——這種工具的借鑒就使得經(jīng)濟(jì)學(xué)可能從當(dāng)初時(shí)的嬰幼階段脫胎換骨地成熟起來(lái)，現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)基本形成了一套成熟的框架，之所以經(jīng)濟(jì)學(xué)能從社會(huì)科學(xué)中脫穎而出成為“社會(huì)科學(xué)皇冠上的明珠”，其原因就終于它根據(jù)資源稀缺和理性人等基本概念，最早地嘗試并實(shí)現(xiàn)了社會(huì)科學(xué)的統(tǒng)一。而同樣作為制度設(shè)計(jì)學(xué)科的法學(xué)研究在過(guò)去卻因?yàn)檫^(guò)分強(qiáng)調(diào)自身的規(guī)則自治而忽視（當(dāng)然我是說(shuō)不夠重視，因?yàn)槭聦?shí)上法學(xué)本身研究的方法并不獨(dú)立，它本身并沒有特殊的研究方法）了對(duì)社會(huì)科學(xué)研究工具的借鑒，從而使它自身顯得并不那么科學(xué)，從而使的帝國(guó)并未真正的在社會(huì)中出現(xiàn)。

篇2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

Speech denoising algorithm based on singular spectrum analysis and Wiener filtering

JIN Liyan1， CHEN Li1*， FAN Taiting2， GAO Jing1

1.School of Information Science and Technology， Northwest University， Xian Shaanxi 710127， China

；

2.Xian Productivity Promotion Center， Xian Shaanxi 710048， China

Abstract：

Concerning that the Wiener filtering algorithm leads signal distortion with low SignaltoNoise Ratio （SNR） when dealing with the noise of nonstationary speech signal， a new speech denoising algorithm named SSAWF was proposed combining with Singular Spectrum Analysis （SSA） and Wiener Filtering （WF）. To obtain the speech signal as smooth as possible， SSA was used to denoise the nonlinear and nonstationary speech signal to improve the SNR of the noisy speech. Then the processed signal was put into WF to further eliminate the high frequency noise that still existed in the speech signal. The simulation results from different intensity of background noise show that the proposed algorithm is superior to the traditional methods in SNR and RootMeanSquare Error （RMSE）. The results also demonstrate that the new algorithm can not only remove the background noise efficiently， but also reserve the details of the original signal， it is suitable for the denoising of nonlinear and nonstationary speech signal.

英文關(guān)鍵詞Key words：

Singular Spectrum Analysis （SSA）； Wiener Filtering （WF）； speech signal； denoising； strong noise

0引言

在實(shí)際的信號(hào)采集和處理過(guò)程中，語(yǔ)音信號(hào)不可避免地被噪聲所污染，獲得比較純凈的有用信號(hào)是進(jìn)行信號(hào)后續(xù)處理的基礎(chǔ)和關(guān)鍵[1]。語(yǔ)音去噪技術(shù)是信號(hào)處理領(lǐng)域的一個(gè)重要研究分支，該技術(shù)在提高語(yǔ)音質(zhì)量和可懂度等方面發(fā)揮著重要的作用。同時(shí)，去噪效果的優(yōu)劣還會(huì)影響到語(yǔ)音識(shí)別系統(tǒng)的識(shí)別率。

由于語(yǔ)音信號(hào)的非線性和非平穩(wěn)性，一些傳統(tǒng)的語(yǔ)音去噪算法需要知道噪聲的一些統(tǒng)計(jì)特征，以致單一的時(shí)域或頻域處理無(wú)法獲得很好的去噪效果。小波閾值[2-3]作為近年來(lái)的主流去噪算法被廣泛應(yīng)用，但是閾值去噪需要綜合考慮閾值和閾值函數(shù)等因素才能達(dá)到令人滿意的去噪效果，同時(shí)還存在著選取最優(yōu)小波基的困難[4]。隨著噪聲強(qiáng)度的增加，小波閾值的去噪能力也會(huì)逐漸變差。維納濾波（Wiener Filtering， WF）[5-7]作為一種經(jīng)典的去噪算法，具有實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)單、去噪效果好等優(yōu)點(diǎn)，但是要求處理的信號(hào)為平穩(wěn)信號(hào)，而且適用于低噪聲強(qiáng)度下的語(yǔ)音去噪。文獻(xiàn)[8]提出使用迭代維納濾波來(lái)有效去除背景噪聲，但需根據(jù)實(shí)際需要在幀與幀之間改變參數(shù)的估計(jì)，在算法的實(shí)現(xiàn)上更加復(fù)雜。文獻(xiàn)[9]提出自適應(yīng)維納濾波的計(jì)算方法，但是該算法依賴于語(yǔ)音信號(hào)的局部統(tǒng)計(jì)特性。

總結(jié)這些研究可知，維納濾波算法在高信噪比（SignaltoNoise Ratio， SNR）下的適用性沒有被很好地解決。

奇異譜分析（Singular Spectrum Analysis， SSA）[10-12]是基于協(xié)方差矩陣的一種線性相關(guān)方法，可以處理非平穩(wěn)信號(hào)，算法通過(guò)提取信號(hào)主成分來(lái)提高信號(hào)信噪比，使維納濾波適用于較高信噪比條件下的語(yǔ)音去噪。

與小波閾值去噪相比，奇異譜分析還適用于處理噪聲頻譜與信號(hào)頻譜相似的含噪信號(hào)[13]，目前多用于混沌信號(hào)[14]、心音信號(hào)[15]、氣候診斷等領(lǐng)域。奇異譜分析根據(jù)語(yǔ)音能量與噪聲能量之間的差異性和處理非平穩(wěn)信號(hào)的優(yōu)越性，可以用于語(yǔ)音信號(hào)的去噪。但是奇異譜分析在提取純凈信息的同時(shí)，也會(huì)將部分奇異值較大的噪聲點(diǎn)作為信息點(diǎn)保留下來(lái)。本文綜合考慮奇異譜分析處理非平穩(wěn)信號(hào)的優(yōu)勢(shì)以及維納濾波方法降噪的高效性，提出一種奇異譜分析和維納濾波相結(jié)合的語(yǔ)音去噪算法SSAWF。通過(guò)奇異譜分析將非線性、非平穩(wěn)的語(yǔ)音信號(hào)初步去噪，獲取盡可能平穩(wěn)的語(yǔ)音信號(hào)，進(jìn)而作為維納濾波的輸入，剔除其中仍然存在的高頻噪聲。通過(guò)仿真實(shí)驗(yàn)，對(duì)不同強(qiáng)度的含噪語(yǔ)音進(jìn)行去噪處理，結(jié)果表明本文的SSAWF算法是有效、可行的。

1基本原理

1.1奇異譜分析算法

奇異譜分析算法是一種主成分分析方法，此算法先對(duì)矩陣進(jìn)行奇異值分解，然后根據(jù)信號(hào)和噪聲奇異值點(diǎn)的差異性來(lái)提取信號(hào)主成分，具有實(shí)時(shí)性強(qiáng)、計(jì)算簡(jiǎn)單的優(yōu)點(diǎn)，經(jīng)常用于混沌信號(hào)的去噪。

設(shè)采樣信號(hào)的一維時(shí)間序列為x（i）（i=1，2，…，N），若嵌入維數(shù)為M（M

X=x1x2…xN-M+1

x2x3…xN-M+2

xMxM+1…xN

（1）

令S為時(shí)滯矩陣的M×M維協(xié)方差矩陣，則：

S=s（0）s（1）…s（M-1）

s（1）s（0）…s（M-2）

s（M-1）s（M-2）…s（0）

（2）

對(duì)協(xié)方差矩陣S進(jìn)行特征值分解，得到M個(gè)奇異值λi（i=1，2，…，M），將其按降序排列λ1>λ2>…>λM≥0構(gòu)造信號(hào)的奇異譜圖，奇異值的大小代表了信號(hào)和噪聲在奇異譜圖中能量大小的相對(duì)關(guān)系。通常情況下奇異值較大的點(diǎn)代表有用的信息點(diǎn)，而奇異值較小的點(diǎn)代表信號(hào)中的噪聲點(diǎn)。λk對(duì)應(yīng)的特征向量Ek被稱作經(jīng)驗(yàn)正交函數(shù)，采樣信號(hào)x（i）在向量Ek上的正交投影系數(shù)就是第k個(gè)主分量：

aki=∑Mj=1xi+jEkj； 0≤i≤N-M

（3）

如果已知各主分量與經(jīng)驗(yàn)正交函數(shù)，反求原始信號(hào)序列的過(guò)程如下：

xi+j=∑Mk=1akiEkj； 1≤j≤M

（4）

1.2維納濾波算法

在傳統(tǒng)的去噪算法中，維納濾波因其操作簡(jiǎn)單、去噪效果好，被公認(rèn)為一種經(jīng)典的去噪算法。語(yǔ)音信號(hào)在時(shí)域的表示為：yi（t）=si（t）+ni（t），其中si（t）、ni（t）和yi（t）分別是第i幀原始語(yǔ)音信號(hào)、噪聲和被噪聲污染的語(yǔ)音信號(hào)。維納濾波原理是尋求一個(gè)線性濾波器H（n），使含噪語(yǔ)音yi（t）經(jīng)過(guò)線性濾波器后的估計(jì)值i（t）=yi（t）Hi（n）與si（t）之間的均方誤差最小，進(jìn)而從噪聲ni（t）干擾的含噪語(yǔ)音中分離出原純凈語(yǔ)音的理論。在si（t）和ni（t）都是平穩(wěn)信號(hào)而且不相關(guān)的情況下，維納濾波器在頻域的最優(yōu)估計(jì)函數(shù)為：

H（w）=ps（w）/[ps（w）+pn（w）]

（5）

其中ps（w）和pn（w）分別是原始信號(hào)的功率譜和噪聲的功率譜，則第i幀信號(hào)濾波后有用信號(hào)的譜估計(jì)為：

i（w）=Hi（w）?Yi（w）

i（w）的相位譜由Yi（w）的相位譜近似代替，再經(jīng)由逆傅里葉變換就能得到該幀的時(shí)域信號(hào)。由式（5）中的估計(jì)函數(shù)顯示可知，當(dāng)pn（w）=0時(shí)最優(yōu)維納濾波器的幅值為1；當(dāng)ps（w）=0時(shí)最優(yōu)維納濾波器的幅值為0；除去這兩個(gè)極值，最優(yōu)維納濾波器的幅值由ps（w）和pn（w）的大小共同決定，比值越大，濾波器幅值就越趨近于1。實(shí)際上由于噪聲和語(yǔ)音信號(hào)的非平穩(wěn)性，隨著時(shí)間的變化，兩者的功率譜會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，因此理想狀態(tài)是對(duì)每一幀語(yǔ)音信號(hào)采取時(shí)變的維納濾波器進(jìn)行去噪。但由于維納濾波器在相鄰幀之間的變化會(huì)很快，導(dǎo)致起伏而殘存噪聲。

2SSAWF去噪算法

針對(duì)語(yǔ)音信號(hào)的寬頻特性、噪聲與語(yǔ)音的頻譜可能存在部分或者全部重疊，在采用傳統(tǒng)算法去除噪聲的過(guò)程中，與噪聲頻譜重疊的部分語(yǔ)音信息也會(huì)被去除，從而導(dǎo)致語(yǔ)音能量的虧損。為了有效地從強(qiáng)噪聲水平的含噪語(yǔ)音中提取純凈的語(yǔ)音信息，考慮到語(yǔ)音信號(hào)與噪聲間能量的差異性，以及使用奇異譜分析處理非平穩(wěn)信號(hào)的優(yōu)越性，本文采用奇異譜分析來(lái)進(jìn)行語(yǔ)音去噪。但在奇異譜分析提取語(yǔ)音主成分的過(guò)程中，部分奇異值較大的噪聲點(diǎn)會(huì)被當(dāng)作信息點(diǎn)提取出來(lái)，導(dǎo)致噪聲點(diǎn)的保留。維納濾波方法作為一種經(jīng)典的去噪算法，具有實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)單、去噪效果好等優(yōu)點(diǎn)，但是要求處理的信號(hào)為平穩(wěn)信號(hào)。故綜合考慮奇異譜分析處理非平穩(wěn)信號(hào)的優(yōu)勢(shì)和維納濾波算法去噪的優(yōu)勢(shì)，將二者結(jié)合用于強(qiáng)噪聲下的語(yǔ)音去噪。

奇異譜分析去噪的過(guò)程中，重構(gòu)信號(hào)時(shí)階次p的選擇是一個(gè)重要環(huán)節(jié)。采用文獻(xiàn)[14]中的方法來(lái)提取信號(hào)主成分。圖1為語(yǔ)音信號(hào)的奇異譜圖（SNR=-5dB），圖中奇異值較大的點(diǎn)代表信號(hào)的特征點(diǎn)，奇異值較小的點(diǎn)主要是噪聲點(diǎn)。因此，選擇前面幾個(gè)較大的奇異值點(diǎn)重構(gòu)即可得到較為純凈的語(yǔ)音信息。選取一個(gè)較小的p值，根據(jù)式（4）重構(gòu)噪聲信號(hào)np和np-1，若p選取得合適，則np反映了信號(hào)的噪聲成分，np-1反映信號(hào)中的有用信息。np構(gòu)造的噪聲譜圖應(yīng)該是平滑的，np-1構(gòu)造的噪聲譜圖應(yīng)該有比較明顯的下降趨勢(shì)。

從圖2的奇異譜圖上看，p=2時(shí)重構(gòu)噪聲的奇異譜下降趨勢(shì)比較陡峭，p=3時(shí)重構(gòu)噪聲的奇異譜下降趨勢(shì)比較平緩，因此p=2時(shí)重構(gòu)的信號(hào)主要包含信號(hào)的有用信息。在定量分析上采用相似系數(shù)和信噪比作為度量指標(biāo)，來(lái)評(píng)價(jià)兩次分離的效果，結(jié)果如表1所示。

由表1可知，無(wú)論是相似系數(shù)的比較還是信噪比的比較，p=2時(shí)即選擇前兩個(gè)主分量重構(gòu)要比選擇前三個(gè)主分量重構(gòu)效果好，第三個(gè)主分量主要增加了語(yǔ)音信息中的噪聲成分。因此，根據(jù)奇異譜合理選擇重構(gòu)數(shù)目也是實(shí)現(xiàn)分離效果的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

奇異譜分析初步去噪的過(guò)程如下：

步驟1確定最小嵌入維數(shù)，構(gòu)造時(shí)滯矩陣X。用Cao方法[16]確定最小嵌入維數(shù)M，最小嵌入維數(shù)M=30。

步驟2構(gòu)造矩陣X的M維協(xié)方差矩陣S，對(duì)其進(jìn)行特征值分解，得到M個(gè)奇異值λi（i=1，2，…，M）。

步驟3構(gòu)造信號(hào)的奇異譜圖，將奇異值按降序排列λ1>λ2>λ3>…>λM≥0確定信號(hào)的奇異譜圖（如圖1）。

步驟4重構(gòu)原始信號(hào)，選擇前面有限個(gè)奇異值較大的點(diǎn)重構(gòu)作為主分量，重構(gòu)原始語(yǔ)音信號(hào)。

采用奇異譜分析可以有效提取強(qiáng)噪聲下的語(yǔ)音信息，得到近于平穩(wěn)的語(yǔ)音信號(hào)，但同時(shí)也會(huì)將一些奇異值較大的噪聲點(diǎn)視為語(yǔ)音信號(hào)，造成高頻噪聲的保留。為了提高含噪語(yǔ)音的信噪比，去除語(yǔ)音信號(hào)中的高頻噪聲，采用維納濾波進(jìn)行語(yǔ)音的再去噪。

本文提出的結(jié)合奇異譜分析和維納濾波的SSAWF算法操作步驟如下：

步驟1獲取純凈語(yǔ)音和白噪聲，將不同幅度的白噪聲與語(yǔ)音相疊加，形成不同噪聲強(qiáng)度的含噪語(yǔ)音，作為下一步含噪語(yǔ)音的輸入；

步驟2使用奇異譜分析對(duì)含噪語(yǔ)音進(jìn)行預(yù)處理，提高含噪語(yǔ)音的信噪比，使信號(hào)盡可能地平穩(wěn)；

步驟3使用快速傅里葉變換求取預(yù)處理信號(hào)的頻譜Y，采用前三幀無(wú)聲段估計(jì)信號(hào)的噪聲功率譜Pn；

步驟4計(jì)算維納濾波的增益函數(shù)H，通過(guò)增益函數(shù)H和帶噪語(yǔ)音的頻譜Y估計(jì)純凈語(yǔ)音信號(hào)的頻譜；

步驟5采用帶噪語(yǔ)音的相位，根據(jù)上一步驟估計(jì)的純凈頻譜合成最后去噪后的語(yǔ)音。

算法實(shí)現(xiàn)偽代碼如下所示：

SSAWF算法的時(shí)間耗費(fèi)主要集中在計(jì)算時(shí)滯矩陣X以及構(gòu)造原始信號(hào)這兩個(gè)步驟，1）中計(jì)算時(shí)滯矩陣X的時(shí)間復(fù)雜度為O（N），6）中構(gòu)造原始信號(hào)的時(shí)間復(fù)雜度為O（N），其他環(huán)節(jié)上的時(shí)間復(fù)雜度皆低于這兩個(gè)步驟，故SSAWF算法的計(jì)算復(fù)雜度為O（N）。

3仿真實(shí)驗(yàn)

實(shí)驗(yàn)中選擇的純凈語(yǔ)音信號(hào)為一段英文語(yǔ)音，長(zhǎng)度為5s，頻率為44100Hz，采樣點(diǎn)數(shù)為265000個(gè)，噪聲來(lái)源為Noisex92，選取對(duì)語(yǔ)音信號(hào)影響最大的白噪聲進(jìn)行實(shí)驗(yàn)仿真。通過(guò)將不同幅度的白噪聲與語(yǔ)音信號(hào)相疊加，來(lái)模擬不同噪聲強(qiáng)度下的含噪語(yǔ)音信號(hào)。為了證明本文算法的可行性，選擇小波軟閾值、維納濾波和奇異譜分析與SSAWF算法進(jìn)行大量的對(duì)比實(shí)驗(yàn)，通過(guò)信噪比（SNR）和均方根誤差（RootMeanSquare Error， RMSE）這兩個(gè)參數(shù)指標(biāo)的比較來(lái)評(píng)判去噪性能的好壞。

3.1不同噪聲強(qiáng)度下的SSAWF實(shí)驗(yàn)效果

由表2和圖3顯示可知，在不同噪聲水平下，SSAWF算法對(duì)于信號(hào)去噪中常用的兩個(gè)參數(shù)指標(biāo)信噪比和均方根誤差都有很明顯的改善效果。在噪聲水平較低時(shí)，本文算法對(duì)信號(hào)信噪比提高的幅度較小；但在噪聲水平較高時(shí)，信噪比提高的幅度比較大，證實(shí)了隨著噪聲水平的逐漸提高，SSAWF算法的去噪能力也逐漸變強(qiáng)。

3.2同類算法對(duì)比

為了說(shuō)明本文算法的有效性，在不同的噪聲強(qiáng)度下將本文算法與小波軟閾值、奇異譜分析和維納濾波進(jìn)行了實(shí)驗(yàn)對(duì)比，其中小波軟閾值選取的小波基為coif5，分解層數(shù)為4，閾值為無(wú)偏似然估計(jì)閾值。

將四種去噪算法分別對(duì)不同噪聲強(qiáng)度下的含噪語(yǔ)音進(jìn)行仿真實(shí)驗(yàn)，來(lái)測(cè)驗(yàn)不同算法在不同噪聲強(qiáng)度下的去噪效果。由表3、4和圖4、5顯示可知：SSAWF算法去噪后所得信號(hào)的信噪比較高、均方根誤差較小，與其他幾種算法相比更適合低信噪比情況下的去噪；單純的奇異譜分析會(huì)把奇異值較大的某些噪聲點(diǎn)當(dāng)作信號(hào)保留下來(lái)，導(dǎo)致對(duì)信號(hào)的去噪不徹底；而小波軟閾值以及維納濾波在去噪時(shí)，無(wú)法從含噪語(yǔ)音中充分獲取語(yǔ)音成分，丟失了某些有用的語(yǔ)音信息，造成語(yǔ)音能量的虧損（參見表5），致使去噪之后的語(yǔ)音信號(hào)信噪比比較低。

為了更加直觀地驗(yàn)證本文算法的性能，選取了噪聲強(qiáng)度為-5dB進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，四種算法去噪后所得信號(hào)與原純凈信號(hào)的相似系數(shù)如表5，截取其中500個(gè)采樣點(diǎn)，得到去噪后的信號(hào)SR（n）和原純凈信號(hào)S（n）的結(jié)果比對(duì)圖如圖6～9所示。

表格（有表名）

綜上所述：經(jīng)過(guò)小波軟閾值處理過(guò)的語(yǔ)音信號(hào)，由于去噪結(jié)果過(guò)于平滑，丟失了語(yǔ)音信號(hào)的突變部分，造成了信號(hào)的失真（黑色圓圈處），相似系數(shù)僅為79.67%；維納濾波處理過(guò)的語(yǔ)音信號(hào)在某些部分會(huì)存在小抖動(dòng)，部分語(yǔ)音信息丟失而且仍含有部分未去除的噪聲；經(jīng)過(guò)奇異譜分析和本文SSAWF算法處理過(guò)后，從視覺效果和相似性系數(shù)上都明顯優(yōu)于前兩種算法，本文算法在奇異譜分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步去除了語(yǔ)音中的一些高頻噪聲，相似系數(shù)達(dá)到了82.24%，不僅有效減少了信號(hào)的失真，而且提高了語(yǔ)音的信噪比。

4結(jié)語(yǔ)

結(jié)合奇異譜分析和維納濾波各自的去噪優(yōu)勢(shì)，提出了一種計(jì)算簡(jiǎn)單、實(shí)時(shí)性強(qiáng)的SSAWF語(yǔ)音去噪算法，以解決傳統(tǒng)去噪算法造成的信噪比不高和信號(hào)失真等問題。對(duì)不同噪聲水平的含噪語(yǔ)音進(jìn)行去噪仿真，結(jié)果表明SSAWF算法不僅提高了含噪語(yǔ)音的信噪比，而且有效減少了信號(hào)的失真，是有效可行的語(yǔ)音信號(hào)去噪算法。

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篇3

作為一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，我國(guó)的文物古跡旅游資源應(yīng)該說(shuō)是相當(dāng)豐富。文物古跡旅游資源的合理開發(fā)無(wú)疑對(duì)更好地實(shí)現(xiàn)其本身的經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和環(huán)境效益具有重要意義，但現(xiàn)實(shí)中的一些過(guò)度開發(fā)行為卻又嚴(yán)重地影響到了文物古跡資源的保護(hù)與可持續(xù)利用。事實(shí)上也正是有鑒于此，現(xiàn)階段在鄉(xiāng)村旅游事業(yè)的發(fā)展過(guò)程中展開對(duì)文物古跡旅游資源開發(fā)方式選擇的博弈分析也就有了極為重要的理論意義與實(shí)踐價(jià)值。

1.對(duì)兩種有代表性的文物古跡旅游資源開發(fā)方式利弊的簡(jiǎn)要剖析

盡管實(shí)踐中文物古跡旅游資源的開發(fā)方式有許多種，但相對(duì)而言，影響大和應(yīng)用廣的卻屬“一步到位開發(fā)方式”和“分步到位開發(fā)方式”這兩種具體模式。既然如此，在深入剖析文物古跡旅游資源開發(fā)方式選擇這一問題時(shí)，我們就從上述這兩種開發(fā)方式的分析入手。

1.1 文物古跡旅游資源“一步到位開發(fā)方式”的利弊分析

在鄉(xiāng)村旅游旅游事業(yè)的發(fā)展過(guò)程中，相關(guān)的文物古跡旅游資源的“一步到位開發(fā)方式”主要是指在對(duì)文物古跡旅游資源進(jìn)行資源審查、開發(fā)條件論證的基礎(chǔ)上，在科學(xué)規(guī)劃文本的指導(dǎo)下而對(duì)文物古跡旅游區(qū)的項(xiàng)目設(shè)置以及相關(guān)的配套設(shè)施所進(jìn)行的一種一次性的投資開發(fā)運(yùn)作方式。實(shí)踐中，當(dāng)投資者的資金與技術(shù)條件良好、具有一定的冒險(xiǎn)精神且同時(shí)又能夠?qū)κ袌?chǎng)作出較為準(zhǔn)確的判斷時(shí)，對(duì)鄉(xiāng)村的文物古跡旅游資源進(jìn)行開發(fā)時(shí)，一般就會(huì)傾向于選擇這樣的一種開發(fā)利用方式。

在“一步到位開發(fā)方式”下，由于其能借助于科學(xué)的規(guī)劃文本來(lái)對(duì)景區(qū)的開發(fā)范圍、開發(fā)強(qiáng)度、開發(fā)內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的界定與限制，由于其能對(duì)相關(guān)的保護(hù)性項(xiàng)目和開發(fā)性項(xiàng)目進(jìn)行系統(tǒng)的和相對(duì)完善的投入，因而實(shí)踐中其也就能最大限度地保護(hù)好相關(guān)的文物古跡旅游資源。不僅如此，在“一步到位開發(fā)方式”下，由于其采取的是一次性的投資方式，因而實(shí)際運(yùn)作中就又有必要將文物古跡資源的實(shí)體與內(nèi)涵都進(jìn)行展示；而恰恰是這樣的一種行為，無(wú)形中就十分有利于資源的充分利用及其內(nèi)在價(jià)值的充分體現(xiàn)。此外，在“一步到位開發(fā)方式”下，由于相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施、旅游服務(wù)設(shè)施及其他方面的制度條款的相對(duì)完善，因而又必將會(huì)有助于大大地提高景區(qū)以后的經(jīng)營(yíng)與管理效率。盡管如此，考慮到在“一步到位開發(fā)方式”下相關(guān)的項(xiàng)目開發(fā)資金與技術(shù)需要一次性的投入，因而實(shí)踐中對(duì)于相關(guān)政府（尤其是鄉(xiāng)村政府）與開發(fā)商來(lái)說(shuō)如何在較短的時(shí)間內(nèi)有效地解決自身的資金與技術(shù)壓力，應(yīng)該說(shuō)也是一個(gè)十分嚴(yán)峻的考驗(yàn)（對(duì)于一些資源級(jí)別較高的文物古跡旅游區(qū)的開發(fā)來(lái)說(shuō)，情況就更是如此）。

1.2 文物古跡旅游資源“分步到位開發(fā)方式”的利弊分析

在鄉(xiāng)村旅游旅游事業(yè)的發(fā)展過(guò)程中，相關(guān)的文物古跡旅游資源的“分步到位開發(fā)方式”主要是指開發(fā)商對(duì)于文物古跡旅游區(qū)的開發(fā)項(xiàng)目采用分步到位、逐步完善的開發(fā)方式來(lái)進(jìn)行開發(fā)；實(shí)踐中當(dāng)投資者受制于自身的資金與技術(shù)等方面條件的限制、同時(shí)又不太容易對(duì)市場(chǎng)的發(fā)展作出準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)時(shí)，采取這種開發(fā)方式往往就能較好地規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)。

相比較而言，在鄉(xiāng)村旅游旅游事業(yè)的發(fā)展過(guò)程中，相關(guān)的文物古跡旅游資源的“分步到位開發(fā)方式”的主要優(yōu)點(diǎn)便是開發(fā)過(guò)程中的資金與技術(shù)問題容易得到解決，因而對(duì)相關(guān)政府與開發(fā)商的壓力就不會(huì)太大。盡管如此，“分步到位開發(fā)方式”的不足之處也是相當(dāng)明顯的：在“分步到位開發(fā)方式”下，由于相當(dāng)部分的旅游資源不能完整地展示給旅游消費(fèi)者、由于許多的旅游配套設(shè)施難以及時(shí)跟上，因而最終不僅不利于資源的充分利用及內(nèi)在價(jià)值的充分體現(xiàn)，而且也難以真正有效地提高旅游服務(wù)質(zhì)量和旅游景區(qū)的經(jīng)營(yíng)管理水平；在“分步到位開發(fā)方式”下，由于相關(guān)的旅游配套設(shè)施難以及時(shí)跟上、尤其是景區(qū)內(nèi)的相關(guān)保護(hù)及防污處理設(shè)施的欠完善，因而實(shí)踐中勢(shì)必又會(huì)對(duì)文物古跡資源的有效保護(hù)帶來(lái)諸多的不利影響。

2.影響鄉(xiāng)村文物古跡旅游資源開發(fā)方式選擇的因素探討

由于“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”在實(shí)踐中各有優(yōu)缺點(diǎn)，因而實(shí)際開發(fā)過(guò)程中，相關(guān)開發(fā)主體往往就會(huì)依據(jù)具體情況來(lái)靈活地加以選擇。從總體上看，文物古跡開發(fā)方式的選擇在實(shí)踐中主要會(huì)受到以下幾方面因素的影響：文物古跡資源的開發(fā)理念、文物古跡資源的屬性與價(jià)值、相關(guān)開發(fā)主體的資金及技術(shù)實(shí)力、文物古跡的開放程度以及文物古跡旅游資源的投資風(fēng)險(xiǎn)等等。上述的影響因素盡管涉及面較廣，但從實(shí)際的影響情況來(lái)看，又可以分為兩大類：一是文物類型、文物古跡的開放程度以及所需投放的資金與技術(shù)這三大因素對(duì)鄉(xiāng)村旅游資源中的文物古跡開發(fā)方式選擇的影響（具體情況見圖1）。

在圖1中，假設(shè)文物的敏感性為坐標(biāo)軸Z、文物的開放程度為坐標(biāo)軸X、資金與技術(shù)的投放度為坐標(biāo)軸Y，于是就有三者間的函數(shù)關(guān)系為：Y=F（x）;X=F(z)。這樣以來(lái)，這三者間的關(guān)系就又可以表述為：文物古跡的類型決定了文物古跡旅游區(qū)的最大容量（也即是文物古跡的開放度），而文物古跡的開放程度又決定了文物古跡開放所需要的資金與技術(shù)投放；與此同時(shí)，資金和技術(shù)的投放以及文物的開放程度也對(duì)文物古跡的真實(shí)性及完整性的維護(hù)具有重要意義。二是開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)、開發(fā)資金及開發(fā)技術(shù)擁有度這二大因素對(duì)鄉(xiāng)村旅游資源中的文物古跡開發(fā)方式選擇的影響。實(shí)踐中，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者擁有充足的資金與技術(shù)，同時(shí)市場(chǎng)的開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)又不大時(shí)，其往往就會(huì)傾向于加大資金投放力度以便借此最大限度地獲得投資收益；反之，實(shí)踐中當(dāng)經(jīng)營(yíng)者缺乏相應(yīng)的資金與技術(shù)、同時(shí)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)又顯得比較大時(shí)，經(jīng)營(yíng)者往往就會(huì)減少資金的投放力度并進(jìn)而借此以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。此外，實(shí)踐中資金與技術(shù)的擁有度還會(huì)影響到投資者的開發(fā)理念。

3.鄉(xiāng)村旅游發(fā)展過(guò)程中的文物古跡資源開發(fā)方式選擇的博弈分析

在對(duì)鄉(xiāng)村旅游發(fā)展過(guò)程中的文物古跡資源進(jìn)行開發(fā)的過(guò)程中，由于“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”在實(shí)踐中各有優(yōu)缺點(diǎn)，因而經(jīng)營(yíng)者往往就會(huì)依據(jù)這兩種開發(fā)方式的具體的投資收益狀況來(lái)進(jìn)行有針對(duì)性的選擇。在這里，由于不存在其他博弈方的決策及行為選擇的作用與反作用，因此，這種博弈便是一個(gè)比較典型的單人博弈模式，屬于實(shí)踐中的最優(yōu)化問題（也即是獲得了經(jīng)營(yíng)權(quán)的經(jīng)營(yíng)者如何去進(jìn)行決策的問題）。

3.1 鄉(xiāng)村文物古跡旅游區(qū)經(jīng)營(yíng)者開發(fā)方式選擇的博弈模型的構(gòu)建

3.1.1 博弈模型的行為主體與相關(guān)參數(shù)分析

在這種比較典型的單人博弈模式中，博弈的行為主體應(yīng)是獲得了文物古跡資源經(jīng)營(yíng)權(quán)的經(jīng)營(yíng)者（由于文物古跡旅游區(qū)是實(shí)行管理式經(jīng)營(yíng)還是轉(zhuǎn)讓式經(jīng)營(yíng)將會(huì)產(chǎn)生不同的經(jīng)營(yíng)主體，因此，實(shí)踐中獲得經(jīng)營(yíng)權(quán)的主體便可以是地方政府、非利潤(rùn)組織以及旅游開發(fā)商等），博弈中的戰(zhàn)略決策選擇為“一步到位開發(fā)”與“分步到位開發(fā)”，博弈中參與人的支付為“一步到位開發(fā)”的所得收益與“分步到位開發(fā)”的所得收益（由于市場(chǎng)本身的不確定性的存在，實(shí)踐中任何一種開發(fā)方式就都會(huì)面臨著一定的開發(fā)失敗的風(fēng)險(xiǎn)；相比較而言，采取“一步到位”的經(jīng)營(yíng)方式的經(jīng)營(yíng)者如果開發(fā)失敗的話，將會(huì)比采取“分步到位”開發(fā)方式的經(jīng)營(yíng)者損失更大）。

3.1.2 博弈模型中支付矩陣分析

在對(duì)鄉(xiāng)村旅游發(fā)展過(guò)程中的文物古跡資源進(jìn)行開發(fā)的過(guò)程中，假設(shè)“一步到位開發(fā)方式”的開發(fā)收益為X：X=A-B（其中，A為一步到位開發(fā)方式的所得收益，其主要包括開發(fā)過(guò)程中的直接收益、對(duì)資源的充分利用、因保護(hù)資源而產(chǎn)生的長(zhǎng)期收益以及方便日后管理所節(jié)省的開支等；B為一步到位開發(fā)方式的具體支出，其主要包括相關(guān)的投資成本、籌資成本以及為延長(zhǎng)文物古跡使用壽命所投入的日常維修保養(yǎng)成本等），“分步到位開發(fā)方式”的開發(fā)收益為Y：Y=C-D（其中，C為分步到位的收入，其主要包括項(xiàng)目的直接收入和其他方面的收入；D為分步到位開發(fā)的支出，具體包括在開發(fā)過(guò)程中所造成的資源破壞成本、由于相關(guān)設(shè)施不完善而造成的日后經(jīng)營(yíng)管理的支付成本以及由于資源未充分利用而造成的損失）；而文物古跡的開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)或說(shuō)是開發(fā)失敗率則分別為-B和-D（-B為一步到位開發(fā)背景下的開發(fā)所造成的投資成本，-D為分步到位開發(fā)背景下的開發(fā)所造成的投資成本）。“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”的具體得益矩陣見表1。

由表1中可以得知，在這種博弈模式下，開發(fā)商與市場(chǎng)無(wú)形中構(gòu)成了兩個(gè)博弈方；開發(fā)者有一步到位和分步到位這兩種開發(fā)策略可供選擇，同樣其相關(guān)收益也出現(xiàn)兩種情況。矩陣中的4個(gè)元素分別代表開發(fā)者在4種可能的情況下具體收益（成功收益與失敗損失的值）。

不僅如此，上述的“一步到位開發(fā)方式”與“分步到位開發(fā)方式”的具體得益矩陣還可以用拓展形法來(lái)進(jìn)行更清晰的了解（如圖2）。在圖2中，第一個(gè)信息集為博弈0，也即是市場(chǎng)的選擇節(jié)點(diǎn)。由于博弈方1（經(jīng)營(yíng)者）在決策時(shí)無(wú)法準(zhǔn)確地了解市場(chǎng)的選擇與需求，因而盡管市場(chǎng)的選擇道路涉及兩條路徑并分別達(dá)到兩個(gè)不同的節(jié)點(diǎn)，但博弈方1仍然只有一個(gè)信息集（也即是意味著只要作出一個(gè)選擇）；只是在這里，博弈方1的兩種策略卻會(huì)對(duì)應(yīng)著四種結(jié)果（也即是對(duì)應(yīng)開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)所對(duì)應(yīng)的四種策略）。

圖2 開發(fā)方式擴(kuò)展形

結(jié)合圖2中的相關(guān)情況，我們不難得到開發(fā)者一步到位時(shí)開發(fā)商所應(yīng)獲得的期望收益為：（A-B）×k＋(-B)×(1-k)=A×k-B×k-B+B×k=A×a-B；而開發(fā)者分步到位時(shí)開發(fā)商所應(yīng)獲得的期望收益為：（C-D）×k＋(-D)×(1-k)=C×k-D×k-D+D×k=C×k-D。由于實(shí)踐中各經(jīng)營(yíng)者會(huì)傾向于選擇能使自己的期望效用最大化的戰(zhàn)略，因而當(dāng)一步到位開發(fā)的期望收益大于分步到位開發(fā)所獲得的收益時(shí)（也即是：A×a-BC×a -D），開發(fā)者往往就會(huì)選擇一步到位的經(jīng)營(yíng)方式。這時(shí)又有：（A-C）×a（B-D），a（B-D）/A-C。顯然，當(dāng)開發(fā)商的成功率大于（B-D）/A-C時(shí)，開發(fā)商一般就傾向于選擇一步到位的開發(fā)方式；反之，開發(fā)商就會(huì)傾向于選擇分步到位的開放策略。考慮到一步到位開發(fā)與分步到位開發(fā)均與市場(chǎng)的開發(fā)成功率息息相關(guān)，而開發(fā)的成功率又與一步到位開發(fā)及分步到位開發(fā)的收入之差（A-C）、一步到位開發(fā)成本與分步到位開發(fā)成本之差（B-D）息息相關(guān)；所以我們就又不難得出如下的幾點(diǎn)結(jié)論：一是文物古跡開發(fā)的成功率越高，那么開發(fā)者選擇一步到位開發(fā)方式的可能性也會(huì)越大；二是如果一步到位的開發(fā)方式所得之收益比分步到位開發(fā)所得之收益越高，那么開發(fā)者選擇一步到位開發(fā)方式的可能性也就越大；三是如果一步到位開發(fā)方式的支付成本比分步步到位開發(fā)方式所支付的相關(guān)成本高出許多；那么開發(fā)商選擇分步開發(fā)方式的可能性也就會(huì)越大。

3.2 文物古跡開發(fā)方式戰(zhàn)略選擇的制度安排與政策激勵(lì)

根據(jù)上述的博弈分析結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中開發(fā)商在選擇自己的開發(fā)方式時(shí)一般會(huì)受到開發(fā)成功率、一步到位所得收入與分步到位所得收入之差、一步到位所支出成本與分步到位所支出成本之差等因素的影響；既然如此，實(shí)踐中在開發(fā)方式的制度安排和政策激勵(lì)的實(shí)施方面也就應(yīng)充分考慮到上述各因素的綜合影響。具體說(shuō)來(lái)，對(duì)于那些能夠一步到位開發(fā)的景區(qū)，采取一步到位的開發(fā)方式相對(duì)于分步到位的開發(fā)方式就應(yīng)是更有利于文物古跡資源的保護(hù)及有效地利用的；而對(duì)于那些因技術(shù)或資金等方面的原因無(wú)法滿足對(duì)整個(gè)文物古跡資源進(jìn)行旅游開發(fā)和保護(hù)的，采取分步開發(fā)的運(yùn)作方式就不惜為一種更明智的選擇。

考慮到一步到位的開發(fā)方式對(duì)技術(shù)、資金及管理等方面的要求相對(duì)較高，因此，為有利于文物古跡旅游資源的合理開發(fā)利用，實(shí)踐中充分抓好如下兩方面的工作是有相當(dāng)?shù)谋匾耘c現(xiàn)實(shí)意義：一是經(jīng)營(yíng)者必須要加強(qiáng)開發(fā)條件的論證和采取必要的措施來(lái)降低開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。為此，一方面開發(fā)商應(yīng)切實(shí)做好包括投資環(huán)境、客源市場(chǎng)、區(qū)域旅游產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力等方面的論證工作并在此基礎(chǔ)上提高文物古跡旅游開發(fā)的規(guī)劃質(zhì)量；另一方面還必須要注重文物古跡旅游產(chǎn)品開發(fā)的地方性和特色性，在盡可能地完善相關(guān)旅游配套設(shè)施和提高旅游服務(wù)質(zhì)量的同時(shí)，突出對(duì)文物古跡旅游資源文化內(nèi)涵的挖掘、休閑娛樂功能的完善以及整體旅游環(huán)境的塑造。二是要強(qiáng)化政府對(duì)文物古跡旅游資源開發(fā)的監(jiān)督管理職能，確保一步到位開發(fā)目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)。為此，政府一方面應(yīng)加強(qiáng)對(duì)文物古跡旅游資源開發(fā)方案的審查監(jiān)督，建立文物古跡旅游資源的開發(fā)、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及有效的獎(jiǎng)懲制度；另一方面則應(yīng)適當(dāng)增加文物古跡開發(fā)者的經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)讓時(shí)限，切實(shí)提高旅游設(shè)施的使用效率和投資回報(bào)率；同時(shí)，政府還應(yīng)通過(guò)提供諸如貸款擔(dān)保、分期支付經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓款、提供技術(shù)支持等方面的優(yōu)惠政策來(lái)進(jìn)一步地降低一步到位開發(fā)商的開發(fā)成本，并最終培育起一種有效的一步到位的開發(fā)偏好與開發(fā)預(yù)期。

與一步到位的開發(fā)方式有別，分步到位的開發(fā)方式除了應(yīng)做好與一步到位開發(fā)相關(guān)的市場(chǎng)論證、旅游開發(fā)質(zhì)量把關(guān)以及提供相關(guān)的政策支持外，政府還應(yīng)下大力氣加強(qiáng)對(duì)景區(qū)建設(shè)項(xiàng)目的管理及審批。由于受資金及經(jīng)營(yíng)者自利特征等方面因素的影響，在分步到位的開發(fā)方式下，開發(fā)者往往傾向于選擇將投資的重點(diǎn)放在能給自己帶來(lái)較高收益的項(xiàng)目開發(fā)上；相反，對(duì)那些暫時(shí)與自身的獲利無(wú)關(guān)或是關(guān)系不大、甚至在短期內(nèi)表面上看還會(huì)帶來(lái)些不利影響的項(xiàng)目（如污水處理、垃圾處理等項(xiàng)目）則往往投資積極性不高、甚至是不加理會(huì)；為此，在文物古跡旅游項(xiàng)目的審批及開發(fā)建設(shè)過(guò)程中，政府相關(guān)部門就一定要進(jìn)行嚴(yán)格的環(huán)境影響評(píng)價(jià)和對(duì)此類旅游資源的開發(fā)規(guī)定其保護(hù)性的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，也只有如此，文物古跡旅游資源的開發(fā)才能獲得真正的可持續(xù)性。

基金項(xiàng)目：本文為國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：07BJY137）研究成果之一。

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篇4

在列車定位系統(tǒng)中，提高定位精度的方法有兩種：一種是提升傳感器的精度，另一種是多種定位方式相融合的組合式定位。在第二種方法中，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有的多個(gè)單一定位系統(tǒng)中的傳感器所提供的信息進(jìn)行融合，從而實(shí)現(xiàn)了定位精確地提升。組合定位系統(tǒng)一般采用擴(kuò)展卡爾曼（Extended KF，簡(jiǎn)稱EKF）濾波算法[1]，該算法雖然實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)單，但是難以適用于高維且非線性很大的復(fù)雜系統(tǒng)模型。因此，針對(duì)非線性系統(tǒng)的粒子（Partile Filter，簡(jiǎn)稱PF）濾波算法得到了越來(lái)越多的關(guān)注[2]。

PF濾波算法使用非參數(shù)化的隨機(jī)模擬辦法來(lái)遞推貝葉斯濾波，而PF算法的濾波器的精度取決于目標(biāo)概率函數(shù)與重要性函數(shù)是否相近。并且粒子退化問題也影響了PF算法的性能。針對(duì)這一問題，文獻(xiàn)[3]一種改進(jìn)的PF（Improved PF，簡(jiǎn)稱IPF）算法，該算法通過(guò)對(duì)重要性分布函數(shù)進(jìn)行調(diào)整來(lái)抑制退化現(xiàn)象，但是IPF算法還會(huì)遇到協(xié)方差矩陣病態(tài)條件的困擾。而奇異值分解（Singular Value Decomposition，簡(jiǎn)稱SVD）是能夠有效地解決上述問題。因此，本文提出了一種基于奇異值分解的粒子濾波（SVD-based PF，簡(jiǎn)稱SVD-PF）算法。仿真表明同PF算法相比較，SVD-PF算法穩(wěn)定性更好，定位精度更高。

1 基于奇異值分解的粒子濾波算法

SVD-PF的算法步驟為：

1）從先驗(yàn)密度中采用粒子，假設(shè)粒子初始權(quán)值為，。

2）使用IPF算法計(jì)算粒子集的均值、方差。

①初始化（）

（1）

令，，，其中，為系統(tǒng)噪聲方差，為測(cè)量噪聲方差。

②當(dāng)

a.奇異值分解和特征點(diǎn)矩陣的計(jì)算

特征點(diǎn)矩陣

（） （2）

其中，是合成比例參數(shù)，，決定周圍特征點(diǎn)的擴(kuò)散，為狀態(tài)向量的維度，為二級(jí)尺度參數(shù)，為的第列，為的第個(gè)對(duì)角元素，。

奇異值分解：

（、正交，對(duì)角矩陣） （3）

b.更新時(shí)間

， （4）

其中，為系統(tǒng)輸入，，，。

（5）

其中，，為關(guān)于的先驗(yàn)知識(shí)，，。

， （6）

c.更新量測(cè)

（7）

其中，，，。

3）從重要性分布函數(shù)采樣粒子，。

4）利用公式求粒子權(quán)值。

5）對(duì)粒子權(quán)值進(jìn)行歸一化，。

6）對(duì)粒子樣本集采樣。

7）狀態(tài)更新，。

2 列車組合定位系統(tǒng)的數(shù)學(xué)模型

組合定位系統(tǒng)由與北斗組成。該系統(tǒng)的狀態(tài)向量采用北斗與慣性導(dǎo)航所輸出的導(dǎo)航誤差，并使用間接法濾波來(lái)進(jìn)行處理。同時(shí)，北斗的偽距誤差只作為量測(cè)噪聲來(lái)對(duì)待。

2.1 系統(tǒng)狀態(tài)方程

狀態(tài)向量：

（8）

其中，是速度誤差，是位置誤差，是四元數(shù)誤差，為陀螺常值漂移，為加速度計(jì)零偏。

（9）

其中，是狀態(tài)轉(zhuǎn)移模型，是噪聲系數(shù)陣，是系統(tǒng)噪聲陣。

2.2 量測(cè)方程

北斗接收機(jī)的偽距可寫成：

（10）

其中，為接收機(jī)到衛(wèi)星的距離，是鐘差等效距離，是非鐘差測(cè)距誤差，為接收機(jī)所收到的白噪聲。

（11）

利用公式（11）來(lái)消除鐘以及，從而得到公式（12）：

（12）

其中，為輸出的坐標(biāo)， 為第顆北斗衛(wèi)星的坐標(biāo)。根據(jù)公式（12）可以得到/北斗組合定位系統(tǒng)的量測(cè)方程：

（13）

其中，為非線性函數(shù)，是量測(cè)噪聲。

3 仿真分析

為了驗(yàn)證SVD-PF算法的性能，本文進(jìn)行了如下仿真，仿真參數(shù)設(shè)置參照文獻(xiàn)[3]。

圖1 PE與SVD-PE定位誤差比較

圖1給出了PE算法與SVD-PF算法在東向位置的誤差。從圖1中可以看出，SVD-PF算法的定位誤差要明顯小于PF算法的。并且表1給出了兩種算法定位誤差的定量分析。從表1中可以看出，SVD-PF算法的誤差最大值、均值與方差都小于PF算法的。

表1 東向位置誤差（單位：米）

名稱 誤差最大值 均值 方差

PF 19.73 3.25 41.12

SVD-PF 16.812 2.67 36.65

4 結(jié)論

本文提出了一種基于奇異值分解的粒子濾波算法SVD-PF，并將其應(yīng)用于列車組合定位系統(tǒng)中，仿真表明，SVD-PF算法能夠顯著地提高定位精度。

參考文獻(xiàn)

[1]秦永元，汪叔華.卡爾曼濾波與組合導(dǎo)航原理[M].西安：西北工業(yè)大學(xué)出版社，1998.

[2]Meropolis N， Rosenbluth A W. Equation of state calculations by fast computing machines. Journal of Chemical Physics， 1953，21（6）：1087-1092.

[3]趙梅，張三通，朱剛.改進(jìn)粒子濾波算法在組合導(dǎo)航中的應(yīng)用[N].中國(guó)公路學(xué)報(bào)，2007，20（2）：108-112.

篇5

歷史上很多法學(xué)家,尤其是近現(xiàn)代的法學(xué)家,都持有這樣一種觀點(diǎn):法律,特別是把國(guó)家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則,是社會(huì)秩序和發(fā)展的前提。這種觀點(diǎn)隨著社會(huì)的發(fā)展正在日益強(qiáng)化,并被各國(guó)付諸于實(shí)踐。十九世紀(jì)末以來(lái),很多國(guó)家制定了種種強(qiáng)化國(guó)家管制的法律,并不斷增加法律規(guī)定、細(xì)化法律的內(nèi)容。隨著社會(huì)的不斷分工,他們發(fā)現(xiàn)了越來(lái)越多法律缺席的領(lǐng)域,并“樂此不疲”地為此做出立法的努力。他們相信,國(guó)家是規(guī)則和執(zhí)行活動(dòng)的主要淵源。奧利弗威廉姆斯曾用法律中心論這個(gè)短語(yǔ)來(lái)描繪這種信念。歷史上典型的法律中心論者霍布斯認(rèn)為,在一個(gè)沒有者的社會(huì)中,就只有混亂。沒有一個(gè)利維坦,人們看到的就只會(huì)是“……持續(xù)的擔(dān)心,以及暴力死亡的威脅;并且人們的生活孤獨(dú)、貧窮、骯臟、野蠻和短暫……。

對(duì)于這場(chǎng)每個(gè)人反對(duì)每個(gè)人的戰(zhàn)爭(zhēng),也還有這樣一個(gè)后果,沒有什么是不公正的。對(duì)與錯(cuò)、公正與不公正的概念都沒有存身之地。”[1](P197-198)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中,吉多卡拉布雷西和A道格拉斯梅勒米德認(rèn)為沒有國(guó)家及法律,“獲得物品、服務(wù)以及生命本身之渠道就會(huì)依據(jù)‘強(qiáng)權(quán)即真理’來(lái)決定———誰(shuí)更強(qiáng)或更狡猾誰(shuí)就會(huì)贏。”[2](P1090)法治社會(huì)中很多人過(guò)度看重了法律的作用。他們理想中的法治社會(huì)都存在這樣的假定:社會(huì)的每個(gè)成員都是法律的精通者,當(dāng)民工涌進(jìn)城市與雇主簽訂合約的時(shí)候,他們能夠知悉哪個(gè)條款侵犯了他們的權(quán)利,并提出質(zhì)疑進(jìn)而維護(hù)自己的權(quán)益。當(dāng)一個(gè)人遭受侵權(quán),他熟悉應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)原則還是無(wú)過(guò)錯(cuò)原則或是公平原則。法律的傳播是有其成本的,而且信息的費(fèi)用并不廉價(jià)。社會(huì)的發(fā)展可能使得法律越來(lái)越普及,但它永遠(yuǎn)也不可能使每個(gè)人都成為法學(xué)家或律師。同時(shí),法律術(shù)語(yǔ)的專業(yè)化也阻礙了法律被人們認(rèn)知的程度。人們可能理解鄰里之間的互相幫助卻不懂得何謂“無(wú)因管理”。人們可能會(huì)對(duì)占有他人財(cái)產(chǎn)的人予以道德上的譴責(zé),但很多人不會(huì)想起,“不當(dāng)?shù)美焙汀扒终甲铩薄！凹词乖谒^好訴的美國(guó),那些有問題但不是商業(yè)問題的個(gè)體都非常不可能求助律師,無(wú)論是為了豐富他們的法律知識(shí)還是為了幫助提起一項(xiàng)請(qǐng)求。在巴巴拉科蘭對(duì)成人的全國(guó)抽查中,有三分之一的人從未用過(guò)律師,幾乎還有另外三分之一的人只用過(guò)一次律師”。[3](P177)同時(shí),把法律作為社會(huì)秩序維持的唯一手段,是一種價(jià)值判斷的自我中心主義。

讓法律作為唯一的控制手段,將自認(rèn)為保護(hù)人們權(quán)利的手段通過(guò)立法手段得到強(qiáng)制執(zhí)行,在一定程度上是將自己的價(jià)值判斷強(qiáng)加給了其他人,世界是多樣化的世界,人們對(duì)權(quán)利的理解在很多方面也有所差別。當(dāng)法律運(yùn)用各種手段來(lái)保護(hù)公民的權(quán)利時(shí),對(duì)公民本人來(lái)講可能帶來(lái)更多的傷害,幾年前,人們熱烈討論的秋菊打官司的案例就是一個(gè)很好的明證,秋菊最后的結(jié)果對(duì)法治論者看來(lái)是一種權(quán)利保護(hù)的進(jìn)步,但對(duì)秋菊本人來(lái)說(shuō)所帶來(lái)的更多的生活麻煩卻剛剛開始,法律是對(duì)她的保護(hù)還是一種傷害,值得我們思考。現(xiàn)實(shí)中,我們看到,真實(shí)世界中的情況確實(shí)從來(lái)都不總是為立法規(guī)定的,盡管法學(xué)家由于職業(yè)的狹窄視野,由于職業(yè)的利益和自我感受,總是夸大他們的成文法律規(guī)則的效能。生活中,多數(shù)人是不懂法律的,有些人的生活很少與法律打交道,甚至與法律絕緣,法律術(shù)語(yǔ)的高深與法律程序的繁瑣都讓人敬而遠(yuǎn)之。與此相反,人們?cè)谌粘Ｉ钪兴纬傻囊恍┝?xí)慣,成為人們解決糾紛的主要方式,其便捷、經(jīng)濟(jì)而且充滿人情味的方式更讓人們青睞。

二、自治的秩序

(一)自治秩序的存在大多數(shù)個(gè)人,在多數(shù)情況下,其生活環(huán)境是家庭和關(guān)系較為緊密的群體。一些較為細(xì)節(jié)化的非正式規(guī)范調(diào)整著家庭和小型群體的生活,并形成了穩(wěn)定的、令人滿意的人際關(guān)系。在這樣聯(lián)系緊密的群體中,存在著一個(gè)程度相當(dāng)高的依賴性。換言之,小型群體中的每個(gè)成員在作出決定的時(shí)候會(huì)自然而然地受到親情和友情的約束。彼此信任的人際關(guān)系,使正式的法律制裁和法律保護(hù)成為多余。“簡(jiǎn)而言之,大多數(shù)人對(duì)私法了解很少,并且他們也不關(guān)心自己是否對(duì)此無(wú)知。他們的經(jīng)驗(yàn)告訴自己,說(shuō)到底,支配普通人際事務(wù)的基本規(guī)則并不在法律書本中”。[3](P178)綜觀人類歷史,離開了法律人們依舊可以正常地生活。畢竟,“法律從產(chǎn)生起到今天,這一過(guò)程是伴隨著社會(huì)取代狩獵社會(huì)和采集生活、成為人類社會(huì)存在的基本模式才逐步演化發(fā)展的。在法律產(chǎn)生之前,人類社會(huì)早已存在并有秩序地運(yùn)行著。”[4](P81)甚至在現(xiàn)今的許多法治社會(huì),多數(shù)糾紛通過(guò)非法律手段解決。這種非法律手段協(xié)調(diào)人們的生活所形成的秩序,在此,稱為自治秩序。

(二)自治秩序存在的動(dòng)力追求自我利益的最大化是絕大多數(shù)人的想法,但追求自我利益并不必然是一有機(jī)會(huì)就自私自利。人之所以為人就在于人具有社會(huì)性。這種社會(huì)性使人成為個(gè)體性與團(tuán)體性的統(tǒng)一體。人與人之間的交往是人類社會(huì)不可缺少的部分。一個(gè)理性的人與他人交往時(shí),一方面他要盡量滿足自己的利益即選擇犧牲一部分利益讓與別人,另一方面還要顧及到他人的利益,以求在將來(lái)獲得更多的利益。人們相互之間的利益衡量被稱為博弈論。“博弈論采用的是理性行動(dòng)模式;理性行動(dòng)者模型有兩個(gè)基本的支撐信條。它認(rèn)為,首先,每個(gè)個(gè)體都追求自我利益的目標(biāo),其次,每個(gè)個(gè)人從不同的手段中作出理性選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)”。[3](P190)博弈理論分析的是兩個(gè)人或多人之間的互動(dòng),卷入博弈的人所能夠得到的報(bào)酬取決于他們?cè)诓┺漠?dāng)中的選擇。博弈論的雄心在于預(yù)測(cè)博弈者在一個(gè)特定的博弈境況中將選擇做什么。因?yàn)椴┺睦碚摷疫\(yùn)用了理性行動(dòng)的模型,他們因此設(shè)定博弈者總是希望最大化他們的個(gè)人報(bào)酬。如果無(wú)論其他博弈者作出什么選擇,某個(gè)選項(xiàng)對(duì)一個(gè)博弈論者在該博弈期間都有利,博弈理論家就稱這一選項(xiàng)為博弈期的“首選”。自治秩序往往存在于能夠重復(fù)博弈的群體中。在人們相互熟悉、相對(duì)封閉的群體內(nèi),人們的交往是持續(xù)性的,利益的較量也是反復(fù)的,一個(gè)人的行為能夠被其他人所預(yù)測(cè),因而自治更容易形成。超級(jí)秘書網(wǎng)

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收錄日期：2012年3月19日

一、引言

盡管統(tǒng)治階級(jí)宣稱，法律面前人人平等，但是眾所周知，有些法律只是在形式上的平等，有的法律甚至連形式上的平等都不可得。法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，稅法作為國(guó)家機(jī)器保證其財(cái)政收入的法律依據(jù)，最能體現(xiàn)其統(tǒng)治意志。我們現(xiàn)在的社會(huì)至少在形式上實(shí)現(xiàn)了平等，但這不代表結(jié)果平等。雖然形式上是平等，或者說(shuō)不是完全平等的――由于制定法律時(shí)，即使各個(gè)階層都有代表，也會(huì)由于各自所代表的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及相應(yīng)的談判勢(shì)力不同而造成法律的不平等，但是無(wú)論在制定法律還是在執(zhí)行法律時(shí)，各方都會(huì)參與到博弈中來(lái)，以爭(zhēng)取有利于自己的結(jié)果，也即是根據(jù)對(duì)手的博弈策略及行動(dòng)獲得最大的效用。

一般說(shuō)來(lái)，對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析不僅僅局限在稅收法律，還要拓展到稅收制度上去。稅收法律的制定、修改、廢除等程序可以說(shuō)都是博弈的結(jié)果，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法律問題有時(shí)候可以得到事半功倍的效果，本文試著從博弈論的視角去分析稅法制定和實(shí)施的情況。

二、稅法制定中的博弈

這里可以簡(jiǎn)化為兩個(gè)階層之間進(jìn)行博弈，階層1和階層2，假設(shè)他們之間的談判實(shí)力為階層1大于階層2，他們之間的博弈是一個(gè)零和博弈，談判實(shí)力大的階級(jí)會(huì)阻止實(shí)力較小的階級(jí)在法律制定過(guò)程中獲得更多利益，阻止有兩種成本：高成本和低成本，階層1有兩個(gè)策略：對(duì)抗或者不對(duì)抗，則他們之間的博弈可以用支付矩陣表示，見表1。（表1）其中，B表示兩個(gè)階層能在法律制定過(guò)程中獲得的總利益，U1>X，U2>B/2（U1、U2分別表示在高成本和低成本情況下不阻止階層2導(dǎo)致的利益損失），Z表示階層2采取對(duì)階層1對(duì)抗的策略對(duì)階層1利益造成的影響，Cl、Ch分別表示低成本和高成本。

在兩階級(jí)博弈中，很多是在不完全信息條件下進(jìn)行博弈，各個(gè)階層會(huì)根據(jù)對(duì)對(duì)方的行動(dòng)推測(cè)而決定自己的行動(dòng)，而且這兩個(gè)階層之間的博弈不是一次兩次，而是不斷重復(fù)的，從而會(huì)在以后的博弈中不斷修正自己的博弈，最終會(huì)根據(jù)兩者之間的談判實(shí)力形成一個(gè)均衡，使得兩階級(jí)會(huì)隨著自己的實(shí)力變化而獲得自己相應(yīng)最大化的利益。談判勢(shì)力較強(qiáng)的階層1由于其談判勢(shì)力較強(qiáng)，根據(jù)阻止階層2的成本而決定是否阻止階層2獲得更多的利益，而階層2則會(huì)根據(jù)推測(cè)階層1的行動(dòng)和比較自己的支付來(lái)決定自己的行動(dòng)。階層2的最優(yōu)選擇依賴于他在多大程度上以為階層1是高成本的或者是低成本的。假如階層2認(rèn)為階層1高成本的概率為P，然后進(jìn)行計(jì)算，他的期望收益為P*X+（1-P）*（-Y），如果他的期望收益大于等于0，階層2就會(huì)選擇對(duì)抗，也就是當(dāng)階層2預(yù)期階層1阻止他的成本是高的，即P≥Y/（X+Y）的情況下，他會(huì)選擇的最優(yōu)對(duì)策是對(duì)抗，從而使得自己階層（或階級(jí)）的利益最大化。

三、稅法執(zhí)行過(guò)程中的博弈

稅法的制定是各個(gè)階級(jí)力量均衡妥協(xié)的結(jié)果，同時(shí)在稅法執(zhí)行過(guò)程中，稅收各方也會(huì)進(jìn)行博弈，以期最大化自己的收益。

從理論上說(shuō)，稅收機(jī)關(guān)會(huì)在稅法的指導(dǎo)下，根據(jù)征收該項(xiàng)稅收的成本和收益來(lái)對(duì)稅收對(duì)象的真實(shí)納稅情況進(jìn)行檢查，而稅收主體則會(huì)根據(jù)稅收機(jī)關(guān)檢查的情況來(lái)決定是避稅還是老實(shí)納稅。國(guó)家和納稅人的博弈表現(xiàn)為納稅機(jī)關(guān)和納稅人之間的博弈，納稅機(jī)關(guān)在對(duì)納稅人的納稅情況進(jìn)行檢查和不檢查兩種選擇，而納稅人則根據(jù)自己對(duì)納稅機(jī)關(guān)行為的推測(cè)來(lái)決定自己的行動(dòng)，即逃稅和不逃稅，同時(shí)納稅機(jī)關(guān)也是對(duì)納稅人的行為的預(yù)測(cè)進(jìn)而采取對(duì)策。他們之間的博弈可以用支付矩陣表示，見表2。（表2）

其中，a表示納稅人應(yīng)繳納的稅款，c則表示檢查成本，F(xiàn)是納稅機(jī)關(guān)對(duì)不納稅的納稅人的罰款，（c

假設(shè)p代表納稅機(jī)關(guān)檢查的概率，r代表納稅人逃稅的概率。那么，納稅人和納稅機(jī)關(guān)怎么決定他們的行動(dòng)呢？

從理論上說(shuō)，他們都會(huì)分別比較自己的收益，使得自己利益最大化，這樣博弈會(huì)達(dá)到一個(gè)混合策略均衡。換個(gè)思路，當(dāng)對(duì)方的某項(xiàng)行動(dòng)的概率為某個(gè)特定值時(shí)，自身（假如說(shuō)納稅機(jī)關(guān)）以百分之百的概率檢查（即p=1）納稅人的納稅情況時(shí)得到的期望收益和他以百分之零的概率（即P=0）檢查時(shí)的期望收益相等，換句話說(shuō)，也就是在預(yù)測(cè)納稅人逃稅為這個(gè)概率時(shí)，納稅機(jī)關(guān)能最大化他的收益；而對(duì)于納稅人來(lái)說(shuō)也是一樣，即自己預(yù)測(cè)納稅機(jī)關(guān)的檢查概率為特定時(shí)，他的行動(dòng)是無(wú)區(qū)別的，即以概率r=1和r=0逃稅時(shí)自己的期望收益是無(wú)差別的，也就是說(shuō)預(yù)測(cè)在納稅機(jī)關(guān)的這個(gè)檢查概率的情況下，他的收益可以最大化。

用公式表示為G（1，r）=G（0，r），而G（1，r）=（a-c+F）*r+（a-G）*（1-r），G（0，r）=0*r+a*（1-r），從而得出r=c/（a+F），也就是當(dāng)納稅人的逃稅概率為r=c/（a+F）時(shí)，納稅機(jī)關(guān)能達(dá)到他的收益最大化。

同理，納稅人則為R（1，p）=R（0，p），R（1，p）=-（a+F）*P+0*（1-p），R（0，p）=-a*p+（-a）*（1-p），p=a/（a+F），即當(dāng)納稅機(jī)關(guān)的檢查概率為p=a/（a+F）時(shí)，納稅人的利益可以到達(dá)最大。

當(dāng)p=a/（a+F），r=c/（a+F）時(shí)，就達(dá)到了混合策略均衡，同時(shí)也是一個(gè)納什均衡，納稅機(jī)關(guān)在預(yù)測(cè)納稅人逃稅的概率r>c/（a+F）時(shí)，就會(huì)去檢查納稅人的納稅情況，小于的情況下就會(huì)不去，而在等于的時(shí)候則可去可不去。相應(yīng)的，納稅人在預(yù)測(cè)納稅機(jī)關(guān)的檢查概率p>a/（a+F）時(shí)就會(huì)老實(shí)繳稅，而p

四、結(jié)論

本文就稅法制定和稅法執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中的博弈進(jìn)行分析，因?yàn)楣P者認(rèn)為在這兩個(gè)環(huán)節(jié)中不同階層的利益博弈體現(xiàn)得最為明顯。只要有利益存在，博弈就在所難免。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，社會(huì)主義的本質(zhì)是最終消滅剝削，消除兩極分化，同時(shí)我們也強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)性，這可能導(dǎo)致階層的分化，那么如何保證在中國(guó)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的公平問題，不僅僅是從經(jīng)濟(jì)角度考慮的問題，法律層面上的考慮更不可少，畢竟經(jīng)濟(jì)角度只能是影響經(jīng)濟(jì)政策，而法律則是更加穩(wěn)定和長(zhǎng)期的影響一個(gè)國(guó)家。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]肖條軍.博弈論及其應(yīng)用[M].上海：上海三聯(lián)出版社，2004.

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一、談判分析范式：曾經(jīng)的主流分析范式

在科斯等人開辟了法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析道路之后，更多的法律領(lǐng)域進(jìn)入了分析視野，更多的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論被用于分析法律制度。尤其是在波斯納等人的推動(dòng)下，談判理論被廣泛地應(yīng)用于具體法律制度的分析中，為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的蓬勃發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。

談判理論以傳統(tǒng)價(jià)格理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為自愿合作可以使一項(xiàng)資源從估價(jià)低的主體手中轉(zhuǎn)移到估價(jià)高的主體手中，從而提高資源的使用效率，優(yōu)化資源配置，同時(shí)也提高了合作雙方的福利水平。在談判過(guò)程中，雙方自愿地對(duì)交易對(duì)象、價(jià)格、數(shù)量、方式以及風(fēng)險(xiǎn)分配等進(jìn)行協(xié)商，結(jié)果或是達(dá)成一致進(jìn)行合作，或是難以達(dá)成一致無(wú)法合作。在零交易成本的前提下，出現(xiàn)何種結(jié)果取決于合作風(fēng)險(xiǎn)值的大小和如何分配合作剩余。談判的過(guò)程可以分為三個(gè)階段:(1)確定風(fēng)險(xiǎn)值，不僅要明確各方的資源察賦狀況，還要明確交易雙方的競(jìng)爭(zhēng)情況，確定競(jìng)爭(zhēng)出價(jià)；(2)預(yù)測(cè)合作剩余，找出交易雙方的評(píng)價(jià)差異，預(yù)測(cè)雙方福利水平提高的可能程度；(3)分配合作剩余，在預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)上，明確各方獲得的份額、分配合作中的風(fēng)險(xiǎn)，履行協(xié)議獲得剩余。在不存在外界壓力和雙方談判實(shí)力均等的情況下，當(dāng)事人可以通過(guò)談判找到合作均衡解，提高資源配置效率和社會(huì)福利水平。

然而，有諸多因素阻礙著自愿合作的進(jìn)行，合作是有成本的。不僅存在著風(fēng)險(xiǎn)值難以確定、合作剩余難以預(yù)測(cè)和順利分配等阻礙談判順利進(jìn)行的內(nèi)部因素，而且壟斷、外部性和信息等外部因素也阻礙著談判的進(jìn)行。合作失敗和合作難以使資源正常流動(dòng)，無(wú)法被用于最能發(fā)揮作用的地方，無(wú)法形成最佳的資源配置格局，也無(wú)法提高社會(huì)的整體福利水平。如果采取非正常的手段進(jìn)行流動(dòng)，如偷竊將會(huì)造成更大的效率和福利損失。所以要克服合作障礙，努力減少因合作失敗帶來(lái)的福利損失。建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損害最小，成為立法的基本原則。這就是“規(guī)范的霍布斯定理”[1]。

以談判理論為核心展開的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架，是建立在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)上的，它以傳統(tǒng)價(jià)格理論的三大假設(shè)一一理性人、穩(wěn)定偏好和均衡分析為基礎(chǔ)，加人了產(chǎn)權(quán)、信息及交易成本等因素分析制度對(duì)資源配置的影響，具體說(shuō)明了合作的益處和阻礙自愿合作的交易成本的來(lái)源，為建立制度克服阻礙、促進(jìn)合作提供了理論基礎(chǔ)，同時(shí)也提供了評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。并且，談判理論是以市場(chǎng)主義來(lái)看待法律問題的，認(rèn)為法律規(guī)則形成的只是不同行為的“隱性價(jià)格”，人們之間的法律關(guān)系只不過(guò)是另一種形式的交易。法律的作用，即在于使人們進(jìn)行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成帶來(lái)的損失。因此，談判理論實(shí)際上是揭示了在交易成本為正的世界中如何實(shí)現(xiàn)效率的問題。而對(duì)各種阻礙因素的克服涉及了多方面的經(jīng)濟(jì)理論，克服阻礙的制度安排也涉及到了幾乎所有的法律制度，尤其是在財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法以及程序法等部門法的分析中，談判理論起到了基礎(chǔ)理論的作用。[2]這些部門法分別涉及了權(quán)利的界定、流轉(zhuǎn)和保護(hù)三個(gè)方面，被認(rèn)為是法律體系的主干。談判理論對(duì)這些領(lǐng)域均作出了自己的解釋，以效率觀對(duì)它們進(jìn)行了重新檢驗(yàn)。談判理論將它們都統(tǒng)一到降低交易成本、促進(jìn)自愿合作的宗旨之下，形成了一個(gè)較為完整的理論體系，使較為散亂的對(duì)部門法律制度進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，有了一個(gè)統(tǒng)一的理論核心。談判理論因此成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)在興盛之初的主流分析范式。

二、博弈分析范式:目前的主流分析范式

隨著博弈論在經(jīng)濟(jì)分析中的廣泛應(yīng)用，不僅給經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來(lái)了分析方法的優(yōu)化，而且推動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)向更加現(xiàn)實(shí)的方向發(fā)展。法經(jīng)濟(jì)學(xué)同樣引人了博弈論，并取得了較為豐碩的成果。與博弈論在經(jīng)濟(jì)分析中發(fā)展趨勢(shì)相一致，法律的博弈分析逐漸取代了構(gòu)建在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)上的談判分析范式，成為新的主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式。

法律的博弈分析之所以取得的突破性進(jìn)展，主要在于博弈分析的行為假設(shè)與法律行為具有更高的一致性。法律不僅關(guān)注個(gè)體對(duì)法律規(guī)則的反映，更關(guān)注在法律規(guī)則下行為人之間的相互反映。博弈論所分析的對(duì)策行為的基本特征，就是行為的形成不僅是自身約束條件的函數(shù)，同時(shí)也是博弈對(duì)方行為的函數(shù)。這與法律關(guān)系中當(dāng)事人的行為模式是一致的。在既定的法律關(guān)系中，任何一方當(dāng)事人的行動(dòng)選擇，既受到自身因素的影響，也必然受到其他當(dāng)事人行為的影響。并且這一行為也將影響所有當(dāng)事人的今后決策。因此，將法律規(guī)則下的行為人之間的行為互動(dòng)歸結(jié)為對(duì)策行為，比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的行為假設(shè)更加準(zhǔn)確。

博弈論承認(rèn)個(gè)人理性與集體理性之間存在沖突。盡管博弈論承襲了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)，但博弈論解釋與分析了個(gè)人理性與集體理性之間的沖突，不再認(rèn)為這是一種不正常的狀態(tài)，反而認(rèn)為均衡的實(shí)現(xiàn)要符合一系列嚴(yán)格的條件才能達(dá)到。博弈論嚴(yán)格地堅(jiān)持了個(gè)人理性最大化的假設(shè)，但這個(gè)最大化是將其他參與人的決策考慮在內(nèi)的最大化，說(shuō)明了參與人之間的相互制約是人們選擇不利制度及其長(zhǎng)期存在的重要原因。

博弈論突破了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)無(wú)外部性、信息完全和競(jìng)爭(zhēng)充分的假設(shè)，運(yùn)用了不同于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，具有比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更強(qiáng)的解釋力和預(yù)測(cè)力。目前，博弈論已經(jīng)被學(xué)者們較為成功地重新分析了法經(jīng)濟(jì)學(xué)幾乎所有的領(lǐng)域[1]。總之，博弈分析給法經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來(lái)的主要進(jìn)展，集中體現(xiàn)在它對(duì)交易成本分析范式和談判分析范式的突破上。

第一，博弈分析突破了市場(chǎng)本位。科斯等盡管強(qiáng)調(diào)交易成本是決定性的制度選擇標(biāo)準(zhǔn)，但是在基本觀念上，他們依然堅(jiān)持“市場(chǎng)本位”，認(rèn)為自愿交易是實(shí)現(xiàn)效率的最佳途徑，即使在“市場(chǎng)失靈”的環(huán)境下，也不能就此認(rèn)為政府干預(yù)就是比市場(chǎng)更好的選擇。這也是整個(gè)芝加哥學(xué)派的核心觀念。波斯納的分析更是突出了“市場(chǎng)本位”，他認(rèn)為“效益最大化”是法律及其活動(dòng)的主要價(jià)值追求，是評(píng)判法律規(guī)則的核心標(biāo)準(zhǔn)[2]。博弈論盡管與經(jīng)濟(jì)學(xué)具有共同的核心基礎(chǔ)—個(gè)人理性最大化，但是博弈論并非源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，也不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支，它是一種數(shù)學(xué)方法。因此，博弈論可以作為多個(gè)社會(huì)學(xué)科研究方法，只要該學(xué)科的研究對(duì)象涉及對(duì)策行為，進(jìn)而避免以一種社會(huì)學(xué)科的規(guī)范和了馗標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)另一學(xué)科的弊端，從而使博弈分析不必以“市場(chǎng)至上”為基本觀念。博弈論著重強(qiáng)調(diào)行為手段對(duì)追求目的的適應(yīng)性，是一種形式理性。所以在博弈分析中，可以沒有先驗(yàn)的價(jià)值判斷。更為重要的是，博弈論已經(jīng)顯示出博弈均衡的達(dá)成有賴于參與人的價(jià)值判斷，在存在多重均衡的狀態(tài)下，價(jià)值判斷的不同可以導(dǎo)致不同的均衡。斯切菱(Schelling)的“聚點(diǎn)”[3]均衡就說(shuō)明，當(dāng)在無(wú)法確定均衡狀態(tài)的博弈模型中加人外來(lái)信息，如，社會(huì)文化習(xí)慣、參與人過(guò)去共同的經(jīng)歷等，就可以達(dá)到均衡。因此判斷制度是否有效的標(biāo)準(zhǔn)不一定限于效率，也可以是效率之外的其他價(jià)值追求，如公平等。只要制度能使參與人的行為在追求價(jià)值目標(biāo)的過(guò)程中保持了內(nèi)在一致的效用(或預(yù)期效用)最大化，該制度就是有效的。

第二，博弈分析使交易成本更確定。交易成本分析方法因?yàn)榻灰壮杀靖拍畹牟淮_定性和隨意性而備受批評(píng)。談判理論是交易成本的細(xì)致化，阻礙合作的因素就是各種各樣的交易成本。博弈論進(jìn)一步將研究重點(diǎn)放在對(duì)策成本和信息成本上。實(shí)際上信息不完全和對(duì)策行為是我們迄今所揭示的交易成本的最主要來(lái)源。人們對(duì)交易成本最初的理解來(lái)源于科斯對(duì)它的初步界定，即利用價(jià)格機(jī)制的成本。庫(kù)特(Looter)討論了談判中的對(duì)策行為[4]。威廉姆森則深人研究了企業(yè)組織內(nèi)的機(jī)會(huì)主義行為[5]，這實(shí)際上也是對(duì)策行為的一種。博弈論的分析將這兩種交易成本的生成源泉結(jié)合在了一起，通過(guò)數(shù)學(xué)工具的運(yùn)用使對(duì)它們的分析更加嚴(yán)密和具有可操作性，從而使不同法律規(guī)則的交易成本分析更加明確，進(jìn)而得出的立法建議更具有可操作性。

第三，博弈論在堅(jiān)持個(gè)人主義方法論的基礎(chǔ)上，包涵進(jìn)了整體主義的因素。個(gè)人主義方法論和整體主義方法論一直是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)和以制度學(xué)派為代表的非主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大分歧之一，如何協(xié)調(diào)兩者始終是個(gè)難題。博弈論在堅(jiān)持個(gè)人主義的基礎(chǔ)上，成功地引人了整體分析的因素。博弈論的分析是從個(gè)人主義出發(fā)的，個(gè)人效用的最大化是分析的起點(diǎn)，并且均衡的達(dá)成也是個(gè)人最大化行為的組合。但是，博弈論中參與人的最大化行為是所有參與人最大化行為的函數(shù)，個(gè)人的函數(shù)中包含了整體的影響。最終均衡結(jié)果的生成也是全體參與人共同博弈的結(jié)果，而不是單個(gè)最大化行為的結(jié)果。并且，制度的規(guī)則和風(fēng)俗習(xí)慣可以作為博弈的框架，構(gòu)成個(gè)體最大化行為的約束。這樣，更多的因素被引入了法律的形成和效應(yīng)判斷中，極大緩解了對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)僅強(qiáng)調(diào)效率價(jià)值的批評(píng)。

三、行為法經(jīng)濟(jì)學(xué):正在成長(zhǎng)的分析范式

行為經(jīng)濟(jì)學(xué)是在西蒙的大力倡導(dǎo)下發(fā)展起來(lái)的，實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)則是從20世紀(jì)40年代以后逐漸發(fā)展起來(lái)的另一個(gè)新興經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科。它們有一個(gè)共同特點(diǎn)就是:根據(jù)從心理學(xué)、實(shí)證觀察以及行為實(shí)驗(yàn)中得到的經(jīng)驗(yàn)材料，對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本行為假設(shè)—理性選擇理論進(jìn)行了全面的檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)了許多與理性選擇理論不相一致的“反常現(xiàn)象”。

盡管在行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中，尤其是在實(shí)驗(yàn)中，行為人的個(gè)人選擇依然是主要的觀察和研究對(duì)象，但是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)行為選擇的研究已經(jīng)充分顯示出，在面對(duì)復(fù)雜且意義不明的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行選擇時(shí)，個(gè)人往往不是一個(gè)充分自主的選擇主體，選擇更多地受啟示、偏見、過(guò)去以及社會(huì)規(guī)范的影響。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然沒有直接反對(duì)理性選擇理論的個(gè)人主義方法論，但個(gè)人決策的非自主性，已足以促使我們思考:從個(gè)人角度出發(fā)理解社會(huì)是否是一個(gè)充分的角度。因?yàn)榇嬖谥S多從個(gè)人角度理解問題而產(chǎn)生的理論困境，如以囚徒困境為基礎(chǔ)的一系列集體行動(dòng)的困境。當(dāng)然，這些理論困境在多大程度上就是現(xiàn)實(shí)的真實(shí)困境，還需要更深人的研究。對(duì)社會(huì)規(guī)范的研究已經(jīng)成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中一個(gè)熱點(diǎn)，對(duì)法律的研究也是建立一個(gè)外生于行為人的但要作用于其行為選擇的適當(dāng)體系。這些研究都將與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)一起使我們深人地思考理性選擇理論的未來(lái)前景，有助于發(fā)展出替代的并能夠被廣泛接受的新分析范式。

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)(BehavioralLawandEconomics)是法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中出現(xiàn)的、運(yùn)用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果分析法律問題的學(xué)術(shù)趨勢(shì)。學(xué)者們將行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究目的謹(jǐn)慎的定位為:運(yùn)用行為科學(xué)的成果，更好地解釋法律所追求的目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的手段，提高法經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力和預(yù)測(cè)力，使其擺脫遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的困境。孫斯頓(Jolts,Sunstein)和薩勒(Thaler)說(shuō)，“我們分析的核心觀念是，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)還允許我們用傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)法律行為進(jìn)行判斷和模型化，但是是在對(duì)人類行為更準(zhǔn)確的假設(shè)、對(duì)法律更精確的判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行”[1]。考羅布肯(Koroblun)和尤倫(Ulen)則認(rèn)為，“正如我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，我們并不是提出一個(gè)新的范式來(lái)代替理性選擇理論。我們的目標(biāo)僅是將來(lái)自其他社會(huì)科學(xué)的大量的實(shí)驗(yàn)結(jié)論融合進(jìn)法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，以使人類行為判斷和法律體系目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系得到精煉。”[2]。

行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是構(gòu)造一個(gè)良好的法律環(huán)境，最大化地降低行為人理性受到的限制和影響。各種因素的限制使行為人的計(jì)算能力、意志力不能夠符合最優(yōu)決策的要求。理性選擇理論盡管不現(xiàn)實(shí)，但它畢竟描述了一個(gè)理想的完美狀態(tài)，說(shuō)明了實(shí)現(xiàn)最優(yōu)決策所需要的條件。因此，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)主要研究?jī)?nèi)容，就是說(shuō)明如何限制那些使行為人理性受限的因素發(fā)揮作用，使行為人的計(jì)算能力和得到的信息符合最優(yōu)決策的要求。法律的重要作用就是建立這樣一個(gè)環(huán)境。從這個(gè)角度來(lái)理解法律比傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解更為深刻，解釋力更強(qiáng)。二是應(yīng)用行為科學(xué)的結(jié)論，判斷法律規(guī)則約束下行為人的反應(yīng)，說(shuō)明法律規(guī)則的效果，進(jìn)而為法律規(guī)則的選擇提供依據(jù)。

從總體上來(lái)看，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)還是很單薄的，行為科學(xué)所得出的結(jié)論還沒有得到很好的消化，這些結(jié)論對(duì)于法律分析到底有哪些意義還在探索中，如何統(tǒng)一這些散亂結(jié)論和分析更是還沒有找到有效的途徑。

四、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來(lái)：“理性”再精煉基礎(chǔ)上的實(shí)證方向

應(yīng)當(dāng)肯定法經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)取得了巨大成績(jī)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)展示了以前沒有被法學(xué)理論所充分探討的效率因素，表明了法律所具有的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，使較為散亂的法律制度可以統(tǒng)一在效率的基礎(chǔ)上，都可以從效率的角度進(jìn)行解釋。在許多領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)分析的成果已經(jīng)成為基本理論的一部分。但是從整體上來(lái)看，法經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)越過(guò)了發(fā)展頂峰，正處在學(xué)術(shù)收益遞減的階段。在波斯納以談判理論等為主要工具分析了幾乎所有的法律領(lǐng)域后，這些領(lǐng)域又被博弈論重新分析了一遍，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)更是使人們?cè)谥匦聦徱曔@些領(lǐng)域。盡管博弈分析和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)得出了一些新的結(jié)論，但同時(shí)也凸顯越來(lái)越多的對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論—理性選擇理論的質(zhì)疑和突破。伴隨著對(duì)理論基礎(chǔ)的懷疑，自然產(chǎn)生了對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展方向的迷惑和分歧。因此，對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)未來(lái)發(fā)展的判斷，必須建立在對(duì)其發(fā)展歷程和基本分析范式深人反思的基礎(chǔ)上。

理性選擇是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本行為假設(shè)，它是自我利益最大化理性假設(shè)的規(guī)范表述，它包含以下內(nèi)容：(1)方法論上的個(gè)人主義，認(rèn)為是個(gè)體的選擇決定了社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容和形式而不是相反；(2)要求經(jīng)濟(jì)行為人具有完全的意志能力、充分的計(jì)算能力和完全的記憶能力，從而使偏好穩(wěn)定并能夠?qū)ζ溥M(jìn)行排序和計(jì)算；(3)認(rèn)為決策時(shí)的環(huán)境因素對(duì)于決策沒有影響，排除了歷史和制度對(duì)選擇的影響，并且選擇是孤立的，每個(gè)行為人是根據(jù)自己的效用函數(shù)及面臨的約束單獨(dú)決策；(4)認(rèn)為眾多行為人同時(shí)實(shí)現(xiàn)利益最大化的狀態(tài)代表著一種理想的均衡狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)了最佳的資源配置效率，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的追求目標(biāo)。此時(shí)，所有參與者都有維持均衡和不偏離均衡的內(nèi)在激勵(lì)，因此理性選擇理論認(rèn)為，允許行為人自主決策的自由市場(chǎng)價(jià)格體系，是實(shí)現(xiàn)資源配置效率的最佳途徑，由此產(chǎn)生了效率價(jià)值觀的引申觀念—市場(chǎng)至上觀。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析范式的發(fā)展歷程中，可以清晰地看到，這個(gè)過(guò)程同時(shí)也是不斷突破理性選擇理論非現(xiàn)實(shí)性假設(shè)的過(guò)程。科斯的貢獻(xiàn)在于將經(jīng)濟(jì)學(xué)引領(lǐng)進(jìn)了交易成本世界，看到了不同法律規(guī)則安排對(duì)應(yīng)著不同的交易成本；談判理論更是具體分析了阻礙交易順利進(jìn)行的各種交易成本，說(shuō)明了如何利用法律降低交易成本；博弈分析則突破決策獨(dú)立、信息完全假設(shè)，集中分析了在特定法律關(guān)系約束下的行為選擇；行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)更是直接指向理性選擇理論的核心一理性，提出了更加豐富的決策模型和更多的決策影響變量，進(jìn)而使法律分析更加趨于現(xiàn)實(shí)。從這個(gè)發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的未來(lái)方向依然會(huì)建立在對(duì)“理性選擇”這個(gè)基礎(chǔ)的突破和精煉上。我認(rèn)為，可以從內(nèi)容和形式兩個(gè)角度對(duì)“理性選擇”進(jìn)行精煉：

第一，內(nèi)容上的精煉，主要是確定理性概念中是否要限定行為的性質(zhì)，是否要限定所追求的目標(biāo)。一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)是如何在資源稀缺的條件下實(shí)現(xiàn)資源配置效率的最大化，但這并不代表著資源配置效率的最大化是人們的最終目的。資源配置效率最大化只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的手段，而什么是社會(huì)福利、什么狀態(tài)才是福利最大化卻不是經(jīng)濟(jì)學(xué)所能夠說(shuō)明的。所以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性”是工具理性，而不是認(rèn)知理性，經(jīng)濟(jì)學(xué)不應(yīng)對(duì)行為人的追求目標(biāo)進(jìn)行限定。因此，精煉理性概念的第一步，是不要求理性概念對(duì)行為人追求目標(biāo)的內(nèi)容進(jìn)行限定。不對(duì)目的進(jìn)行限制，或者說(shuō)對(duì)經(jīng)濟(jì)分析來(lái)說(shuō)目標(biāo)是外生的，這樣可以容納進(jìn)更多的價(jià)值追求，如公平，從而不將對(duì)法律的理解限定在效率的實(shí)現(xiàn)上，也不狹隘地認(rèn)為法律體系是在建立類似于“市場(chǎng)”的價(jià)格體系。

但是把目標(biāo)追求外生于經(jīng)濟(jì)分析，并不等于目標(biāo)的選擇和追求與個(gè)人無(wú)關(guān)。相反，我認(rèn)為，目標(biāo)的選擇是由社會(huì)和個(gè)人共同決定的，而經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于人類的目標(biāo)形成及其選擇并沒有足夠的發(fā)言權(quán)。如社會(huì)認(rèn)同也是人類的基本生存動(dòng)機(jī)之一，黑格爾甚至認(rèn)為“為承認(rèn)而奮斗”是更高層次的人類行為動(dòng)因。人類不僅需要獲得生存與發(fā)展的物質(zhì)條件，更需要被他人承認(rèn)，只有人才追求榮譽(yù)這類東西，也只有對(duì)“承認(rèn)”的追求才使人和動(dòng)物區(qū)別開來(lái)。財(cái)產(chǎn)在黑格爾看來(lái)只是“追求承認(rèn)的歷史斗爭(zhēng)的一個(gè)階段或一個(gè)側(cè)面”[1]。但是對(duì)于人們?yōu)槭裁醋非笊鐣?huì)認(rèn)同目標(biāo)，與其他學(xué)科相比，經(jīng)濟(jì)學(xué)顯然沒有給出什么充分的解釋。經(jīng)濟(jì)學(xué)的重心在于說(shuō)明目標(biāo)設(shè)定后的實(shí)現(xiàn)安排上，而不是說(shuō)明目標(biāo)本身是如何形成的。這樣在目

標(biāo)外生的假設(shè)下，不堅(jiān)持行為選擇必然要實(shí)現(xiàn)目標(biāo)效率，而是將重心落腳在手段效率上，我們就可以看到更多的行為被容納進(jìn)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)集合中。如在社會(huì)認(rèn)同的要求下，行為人完全可以選擇非自利的目標(biāo)。社會(huì)規(guī)范實(shí)際上就是已經(jīng)形成的社會(huì)認(rèn)同標(biāo)準(zhǔn)，它可以外在于行為人，使行為人為獲得認(rèn)同而遵守它;也可以內(nèi)化于行為人的目標(biāo)追求中，行為人自覺地遵守它。庫(kù)特(Cooter)就在內(nèi)化社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)上，討論了行為人的理性選擇問題。[2]公共產(chǎn)品的供給實(shí)驗(yàn)，在表明行為人有供給公共產(chǎn)品偏好的同時(shí)，也表明這個(gè)偏好是建立在自己的供給行為被他人承認(rèn)的基礎(chǔ)上的。

第二，與內(nèi)容精煉相一致，從形式上精煉理性概念，則是將理性限制手段與目標(biāo)的“一致性”上，要求手段是最適合目的實(shí)現(xiàn)的手段。“一致性”是對(duì)行為人理智的最低要求，要求行為人具有這種選擇能力或至少有追求一致性的內(nèi)在心理趨勢(shì)。這樣，在理想狀態(tài)下，行為人的認(rèn)知能力，能夠認(rèn)識(shí)到自己將要追求的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的手段，計(jì)算能力則能夠計(jì)算不同手段的實(shí)現(xiàn)效率，意志能力則是能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)之間的統(tǒng)一。當(dāng)有限制性因素(如信息的不完全、偏見的自我加強(qiáng)等)時(shí)，行為人的一致性追求就建立在了錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上而不能達(dá)到理想狀態(tài)。但不是不追求一致性，而是一致性追求沒有完美實(shí)現(xiàn)。如果這些因素得以消除，行為人的一致性追求才得以完美實(shí)現(xiàn)。

考羅布肯(Korobkin)和尤倫(Ulen)認(rèn)為，將理性限定為“一致性”后，理性概念就太過(guò)寬泛了，因?yàn)槿魏涡袨樵谑潞蠖伎梢越忉尀槭钱?dāng)時(shí)緩適合的行動(dòng)選擇[3]。但是，如果我們?cè)谑虑熬痛_定了行為的追求目標(biāo)，行為人的選擇就可以“證偽”了。盡管我們不對(duì)行為人的目標(biāo)進(jìn)行限定，但這并不代表我們認(rèn)為行為人的行動(dòng)是沒有目的的。相反，行為人的選擇都是基于一定目標(biāo)的選擇，而且目標(biāo)是先于行動(dòng)而存在的。即使行為人有多重目標(biāo)，因?yàn)檎J(rèn)知能力的限制，行為人不能具體確定目標(biāo)的追求順序，行為人的行為選擇也是在向?qū)崿F(xiàn)這些目標(biāo)的方向努力，而不是沒有目標(biāo)。習(xí)慣、傳統(tǒng)、嗜好等使行為人的行為選擇看起來(lái)好像沒有目標(biāo)，但實(shí)際上是目標(biāo)已經(jīng)隱含在行為中，行為人在過(guò)去的經(jīng)歷中已經(jīng)設(shè)定了目標(biāo)。盡管這個(gè)目標(biāo)與當(dāng)前行為人的目標(biāo)可能不一致，但這只意味著行為人的目標(biāo)選擇是錯(cuò)誤的，而不是行為人沒有目標(biāo)。

只要行為人的行動(dòng)選擇和所選擇的目標(biāo)相一致，即使目標(biāo)錯(cuò)誤，從“一致性”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，也是“理性”的。經(jīng)濟(jì)學(xué)不對(duì)目標(biāo)進(jìn)行判斷，只著重于目標(biāo)和手段之間的“一致性”。“一致性”就是經(jīng)濟(jì)學(xué)要追求的目標(biāo)，這是工具理性。這在經(jīng)濟(jì)學(xué)被用于分析非市場(chǎng)制度時(shí)，尤為突出。非市場(chǎng)制度的追求目標(biāo)不是經(jīng)濟(jì)學(xué)所能說(shuō)明的，將經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)用于非市場(chǎng)制度的分析，只能限于對(duì)非市場(chǎng)制度實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的“一致性”進(jìn)行判斷，不能將工具目標(biāo)與目的目標(biāo)混同在一起。傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)失誤就是混淆了兩者，將效率解釋觀和效率價(jià)值觀混在了一起，認(rèn)為效率是法律制度的唯一追求目標(biāo)。判斷各種法律規(guī)則是否最適合實(shí)現(xiàn)它的目標(biāo)，并不代表著資源配置效率必然是法律的追求目標(biāo)。如果說(shuō)法律追求效率，也只是追求工具意義上的效率，而不是目的意義上的效率。不同的法律制度有它自己的追求目標(biāo)，不能將法律制度簡(jiǎn)單地類比于市場(chǎng)制度，以市場(chǎng)制度的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀來(lái)解釋所有的法律制度。這一點(diǎn)與

篇8

但是，“讓每一個(gè)人說(shuō)出對(duì)法律的看法吧！”這個(gè)邀請(qǐng)一發(fā)出，往往引來(lái)另一種盛大場(chǎng)面，開始熱烈的話語(yǔ)大戰(zhàn)。人們拿著語(yǔ)詞打仗，進(jìn)攻者持“權(quán)利”的長(zhǎng)矛，與防守者的“權(quán)力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語(yǔ)詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰(zhàn)斗。甚至有人請(qǐng)來(lái)維特根斯坦、波譜、迦達(dá)默爾這些工具大師，來(lái)分析兵器窩火的問題。站在這種場(chǎng)面的絕對(duì)，有人用古老思想來(lái)分析這種戰(zhàn)斗的執(zhí)著，剖析其具有的無(wú)意義。但是，社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，本身充滿著語(yǔ)詞的戰(zhàn)斗、生活的戰(zhàn)斗，無(wú)意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態(tài)度，并不能解決觀念認(rèn)識(shí)的紛爭(zhēng)，誰(shuí)讓人類有了語(yǔ)言的能力呢。法律必然會(huì)被千般解讀，從而進(jìn)入與另一個(gè)語(yǔ)詞“正確”的分合之中。

合意法學(xué)帶著法律，從“國(guó)法”的概念設(shè)定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來(lái)，將其換上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代價(jià)”這些語(yǔ)詞原料，用“合意”替其穿針引線。經(jīng)過(guò)這樣的剪裁設(shè)計(jì)，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過(guò)合意程序，在事關(guān)利益取舍的信息處理基礎(chǔ)上，進(jìn)行行為代價(jià)設(shè)定，并因其被社會(huì)性承認(rèn)，而具有自身效力，從而形成對(duì)人類生活秩序規(guī)范性調(diào)節(jié)的社會(huì)和平合意規(guī)則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對(duì)法律的一種個(gè)人性理解，它不企望為他人替代性的完成對(duì)法律的解讀過(guò)程，如果有人反對(duì)或認(rèn)同這種對(duì)法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權(quán)利。如果合意法的觀點(diǎn)被承認(rèn)和接受，毫無(wú)疑問就是“合意”的勝利。

國(guó)家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，同社會(huì)權(quán)利的法律基礎(chǔ)一樣，被設(shè)定為“合意法”。這與中華法系向來(lái)固定的懲罰規(guī)則的王法意義，大異其趣。合意法思維，著力于法律規(guī)范性的建構(gòu)方式和程序，因此在思維的角度，它不是單純的道德性聲明，與盧騷這樣進(jìn)行社會(huì)公意觀察的思想巨人，也同樣保持了敬畏的距離。與道德學(xué)說(shuō)、政治學(xué)說(shuō)包括與民主主義保持距離，主要是合意主義在“話語(yǔ)格式”上，與他們是不同的。這種不同體現(xiàn)在，政治或道德民主主義，著力于自由意志的社會(huì)表達(dá)，而合意主義著力于自由意志的法律規(guī)范性表達(dá)。因此，合意法遵循的是一種“法律主義”，它企圖避免政治道德主義和法律主義兩者之間出現(xiàn)表達(dá)混淆。

從法律主義的角度，進(jìn)行溯源性考察，合意法學(xué)的觀點(diǎn)，找到的是希臘羅馬的源頭。在魯伊吉。拉布魯納（LuigiLabruna）《單純合意即形成債》一文中，作者指出：“合意（consenso）不僅是民法法系和普通法系的傳統(tǒng)，而且是現(xiàn)代契約法的基礎(chǔ)。人們可以在古老的地中海人民――羅馬人的法律中，尋覓到合意主義的諸淵源。”民事合意主義，作為建構(gòu)契約法律的思想原料，存在了悠久的時(shí)光。同時(shí)，現(xiàn)代合意法思想，也是經(jīng)濟(jì)主義的一個(gè)產(chǎn)物，它不是單純政治性建構(gòu)學(xué)說(shuō)的自撰，乃是站在市場(chǎng)交易的社會(huì)場(chǎng)域，來(lái)反思性地觀察法律。因此對(duì)于合意增益理論，這類從經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里飄來(lái)的甘露，或者甚至可以說(shuō)法律經(jīng)濟(jì)分析旁敲側(cè)擊的賦與，合意法學(xué)是毫不猶豫地進(jìn)行接納。

債的產(chǎn)生，基本途徑是合意。這是民事利益得以合法主張的法理所在。在國(guó)家公權(quán)方面，行政義務(wù)的產(chǎn)生，這種“行政債”的形成，是什么？如果沒有某種基礎(chǔ)性社會(huì)同意，或者法理基礎(chǔ)，國(guó)家公權(quán)要求公民履行行政義務(wù)，是合適的嗎？國(guó)家公權(quán)的行使，在現(xiàn)代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的屬性確定，它究竟是一種社會(huì)合意規(guī)則，還是基于先驗(yàn)主義的政治權(quán)力邏輯，罔顧社會(huì)意志的單純國(guó)家意志建構(gòu)？從本人有限的社會(huì)常識(shí)，以及面對(duì)自然確認(rèn)的人際倫理，我不得不將國(guó)家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，界定為合意主義法律。這就和民事合意主義產(chǎn)生了某種相似性。但是，民事合意主義，本身不能直接成為公法的合法性起源。經(jīng)過(guò)界定加工，我講公法合意主義，視為一些社會(huì)元素的組合，如果失去這些元素，法律可能不再是合意法：

1、立法程序的合意性建構(gòu)；

2、立法對(duì)社會(huì)合意的規(guī)范性維護(hù)；

3、立法對(duì)暴力命令的必要性排除；

4、適法行為的和平。

首先，基于法律主義的觀點(diǎn)我們認(rèn)為，立法是調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范性建構(gòu)。社會(huì)的發(fā)展方向和面貌，直接影響社會(huì)的整體利益和個(gè)體利益。在大生產(chǎn)和大交換的社會(huì)，成功的社會(huì)組織，影響生產(chǎn)和交易者的利益。為了形成人際的公平關(guān)系，因此必須探索公平的實(shí)現(xiàn)方式。法律主義的公平，本身只能在法律權(quán)利的建構(gòu)過(guò)程中得以體現(xiàn)。因此，在法律意義上，公平不是生活性的公平，或曰事實(shí)性公平，乃是在生活與事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)公平的規(guī)范性建構(gòu)。“公平”，在社會(huì)博弈環(huán)境，不是對(duì)自然秉賦的干預(yù)，而是規(guī)則的合意，以及合意規(guī)則下，自我選擇行為方式。法律權(quán)利平等，成為建構(gòu)社會(huì)公平的基本要求。公平在社會(huì)博弈中的可靠共項(xiàng)，就是“同意”。立法程序的合意性建構(gòu)，就是建立社會(huì)主體“同意”的社會(huì)博弈規(guī)則。顯然，單邊主義法律、秘密立法活動(dòng)，在立法機(jī)制方面，出現(xiàn)了對(duì)公平的背反。著力于立法機(jī)制，是合意法學(xué)避免“法律理想主義”的指責(zé)，在現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)的合意釀造平臺(tái)。

篇9

一、無(wú)法律約束下企業(yè)與消費(fèi)者的自由誠(chéng)信博弈

當(dāng)沒有法律約束的時(shí)候，企業(yè)與消費(fèi)者各種戰(zhàn)略組合的支付矩陣如表1所示。在這里，P1是交易成功后企業(yè)通過(guò)商品或服務(wù)的出售所獲得的一般利潤(rùn)，P2則指企業(yè)欺詐消費(fèi)者以后所獲得的附加利潤(rùn)，在這里我們把它稱為欺詐利潤(rùn)。a指的是信譽(yù)價(jià)值，當(dāng)某個(gè)企業(yè)誠(chéng)實(shí)守信時(shí)，它便會(huì)在消費(fèi)者群體中得到好的口碑，這樣即獲得了信用價(jià)值；相反，如果交易成功后，消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)自己被欺詐，自然下次購(gòu)買時(shí)就會(huì)猶豫或拒絕購(gòu)買，這樣企業(yè)就損失了信用價(jià)值。b是消費(fèi)者在付費(fèi)購(gòu)買商品或服務(wù)后所感到的價(jià)值差，即消費(fèi)者在生活或心理上的需求被滿足時(shí)所體現(xiàn)的商品或服務(wù)的價(jià)值減去所付費(fèi)用。在這里，因?yàn)樯唐坊蚍?wù)都是消費(fèi)者所需要的，我們一般認(rèn)為對(duì)于消費(fèi)者而言，其價(jià)值要大于所付費(fèi)用，即b>0。

1、大企業(yè)在誠(chéng)信博弈中更看重信譽(yù)價(jià)值

在這個(gè)博弈中，企業(yè)有兩種可選擇戰(zhàn)略：欺詐或不欺詐；消費(fèi)者也有兩種可選擇戰(zhàn)略：購(gòu)買或不購(gòu)買。當(dāng)企業(yè)一定不欺詐時(shí)，出于對(duì)商品的需求，消費(fèi)者一定會(huì)選擇購(gòu)買。這樣的話，企業(yè)就獲得了P1的商品利潤(rùn)和a的信譽(yù)價(jià)值，而消費(fèi)者也由于需求得到滿足而獲得b的價(jià)值。我們先假定消費(fèi)者受到欺詐后所損失的價(jià)值大于其獲得的價(jià)值差（即b

同樣地，當(dāng)消費(fèi)者一定不購(gòu)買或者一定能識(shí)別欺詐而拒絕購(gòu)買時(shí)，企業(yè)如果欺詐則既沒有獲得商品利潤(rùn)又損失了信用價(jià)值，所以它肯定會(huì)選擇不欺詐。而當(dāng)消費(fèi)者一定選擇購(gòu)買的話，企業(yè)就會(huì)比較守信或欺詐所獲得利潤(rùn)。如果守信，則獲得P1+a的利潤(rùn)；如果欺詐，除了獲得P1的商品利潤(rùn)外，還會(huì)獲得P2的欺詐利潤(rùn)，但是卻要損失a的信譽(yù)價(jià)值。

當(dāng)欺詐利潤(rùn)大于兩倍的信譽(yù)價(jià)值（即P2>2a）時(shí)，企業(yè)會(huì)選擇欺詐，這一點(diǎn)可以部分說(shuō)明為什么火車站旁邊商店中的商品都特別貴。由于火車站旁邊商店所面對(duì)的客戶一般都是流動(dòng)的客戶群，很多都是來(lái)了一次就可能再也不來(lái)的，這時(shí)對(duì)于商店來(lái)說(shuō)，信譽(yù)價(jià)值就相對(duì)比較小。他們寧愿提高商品的價(jià)格，即使得欺詐利潤(rùn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信譽(yù)價(jià)值來(lái)牟利。當(dāng)欺詐利潤(rùn)小于兩倍的信譽(yù)價(jià)值（即P2

這樣一來(lái)，當(dāng)P2

2、中小企業(yè)與消費(fèi)者誠(chéng)信博弈的混合戰(zhàn)略納什均衡

然而，在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，更多情況體現(xiàn)了另一種結(jié)果。當(dāng)P2>2a時(shí)，如消費(fèi)者一定購(gòu)買，則企業(yè)的最優(yōu)戰(zhàn)略是欺詐；如企業(yè)一定欺詐，消費(fèi)者的最優(yōu)戰(zhàn)略是不購(gòu)買；而給定消費(fèi)者不購(gòu)買，企業(yè)最優(yōu)戰(zhàn)略是不欺詐；給定企業(yè)不欺詐，消費(fèi)者的最優(yōu)戰(zhàn)略是購(gòu)買；如此一來(lái)，這個(gè)博弈不存在納什均衡。

此時(shí)，我們?cè)O(shè)企業(yè)以?茲的概率進(jìn)行欺詐，而消費(fèi)者以?酌的概率購(gòu)買。則企業(yè)的期望效益函數(shù)為：

這樣我們就得到了這個(gè)博弈的混合戰(zhàn)略納什均衡，即企業(yè)以b/ P2的概率進(jìn)行欺詐，而消費(fèi)者以a/（P2-a）的概率選擇購(gòu)買。從中我們可以看出消費(fèi)者選擇購(gòu)買的概率與企業(yè)的信譽(yù)成正比，而與商品或服務(wù)的欺詐利潤(rùn)成反比；而企業(yè)進(jìn)行欺詐的概率則與消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的滿足程度成正比，與欺詐利潤(rùn)成反比。在沒有法律約束的情況下，消費(fèi)者要避免受到欺詐，只有依靠對(duì)企業(yè)信譽(yù)a、商品的欺詐利潤(rùn)P2的判斷以及自身的識(shí)別能力θ。

3、特殊時(shí)期企業(yè)通過(guò)欺詐消費(fèi)者牟取暴利

在上述分析中，我們都假設(shè)了消費(fèi)者受到欺詐后所損失的價(jià)值大于其獲得的價(jià)值差（即b< P2）。如果b> P2，情況又有不同。比如說(shuō)有人參加宴會(huì)，走在路上鞋壞了，旁邊有一個(gè)鞋店在出售鞋，就算知道這個(gè)鞋只能穿一個(gè)星期，但是只要滿足了參加宴會(huì)的一天的需求，他也愿意購(gòu)買。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，這種例子很多，往往當(dāng)消費(fèi)者急需某些商品時(shí)，即使商家實(shí)行欺詐導(dǎo)致質(zhì)量不好，但只要滿足消費(fèi)者一時(shí)的需要，他們也愿意購(gòu)買。在這種情況下，這個(gè)博弈又有了兩個(gè)新的納什均衡。當(dāng)P22a時(shí)，解是（欺詐，購(gòu)買），由于消費(fèi)者的占優(yōu)戰(zhàn)略是“購(gòu)買”，企業(yè)更加肆無(wú)忌憚地進(jìn)行欺詐。這體現(xiàn)在一些非常時(shí)期和非常地點(diǎn)，某些企業(yè)通過(guò)欺詐來(lái)獲取暴利。

顯然，這種結(jié)局是同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求相違背的。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)是以信用交易為主的信用經(jīng)濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在必然要求，同時(shí)也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的前提條件。之所以出現(xiàn)這種不好的結(jié)局，是因?yàn)閷?duì)企業(yè)的誠(chéng)信約束力僅僅體現(xiàn)在了信譽(yù)價(jià)值上，而往往很多情況下信譽(yù)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上欺詐帶來(lái)的暴利。這樣久而久之就會(huì)形成一種惡性循環(huán)，導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及市場(chǎng)資源配置混亂。

在忽略法律約束下企業(yè)與消費(fèi)者的誠(chéng)信博弈中，影響各方戰(zhàn)略的因素主要有P2和a，我們可以看出在這種條件下企業(yè)的誠(chéng)信約束始終是一個(gè)待解決的問題。待加入法律約束力后，企業(yè)的誠(chéng)信約束得到了提高和規(guī)范，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也因此得到進(jìn)一步的完善。

二、存在法律約束下企業(yè)與消費(fèi)者的誠(chéng)信博弈

上述忽略法律約束的企業(yè)與消費(fèi)者的誠(chéng)信博弈屬于一個(gè)完全信息靜態(tài)博弈。通過(guò)引入法律約束力，我們把這為了有效避免上述分析中企業(yè)爭(zhēng)相欺詐消費(fèi)者的現(xiàn)象，我們現(xiàn)在再深入討論一下在b< P2，P2>2a條件下，商品或服務(wù)購(gòu)買已經(jīng)發(fā)生的情況下企業(yè)與消費(fèi)者的誠(chéng)信博弈。這個(gè)博弈有兩個(gè)參與人：企業(yè)與消費(fèi)者。企業(yè)選擇守信或是欺詐，如果選擇守信，其支付向量為（P1+a，b）；如果選擇欺詐，則消費(fèi)者受到欺詐后要求退款。企業(yè)再選擇是否接受，如果接受，便要付出-a的支付，消費(fèi)者的支付則為0；如果拒絕退款，則由消費(fèi)者決定是否投訴，投訴失敗的概率為k，成功的概率則為1-k。如果投訴成功，企業(yè)必須接受退款以及金額為f的罰款，其支付向量為（-a-f，0）；如果投訴失敗，企業(yè)仍舊獲得P1+ P2-a的支付，消費(fèi)者也仍舊獲得b- P2的支付。這個(gè)支付向量和消費(fèi)者被拒絕退款后放棄投訴所得的支付向量是相同的。

由于消費(fèi)者受到欺詐后所損失的價(jià)值大于其獲得的價(jià)值差（即b< P2），欺詐利潤(rùn)大于兩倍的信譽(yù)價(jià)值（即P2>2a），那么對(duì)于消費(fèi)者而言，在提出退款要求被拒絕后，如果放棄投訴，其獲得的收益是b- P2

（1+k）×0+k×（b-P2）=k（b-P2）（6）

由于k≤1，所以k（b-P2）>b-P2。因此消費(fèi)者的最優(yōu)選擇是（要求退款，投訴）。而對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，其期望效益為：

k（P1+P2-a）+（1-k）（-a-f）=k（P1+P2+f）-（f+a）（7）

這里的k指的是進(jìn)行欺詐的企業(yè)逃脫制裁的機(jī)率，即1-k是指消費(fèi)者的投訴成功率，我們也可以理解成法律的完善程度。而f指的是罰款金額，我們也可以理解為制裁力度。

當(dāng)法律相當(dāng)完善的時(shí)候，k值接近于0，即只要企業(yè)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行欺詐，消費(fèi)者進(jìn)行投訴就能成功。企業(yè)的期望效益成了-（f+a），所以企業(yè)無(wú)論如何不會(huì)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行欺詐。這時(shí)，子博弈精煉納什均衡結(jié)果就是企業(yè)守信。相反地，當(dāng)法律相當(dāng)匱乏時(shí)，k值接近于1，即企業(yè)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行欺詐，就算消費(fèi)者投訴也很難成功，這時(shí)企業(yè)的期望效率又成了P1+P2-a，又回到了沒有法律約束力時(shí)企業(yè)對(duì)消費(fèi)者大肆欺詐的情況。從這里我們可以看出，法律的完善程度對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重大的意義。

當(dāng)k值不定時(shí)，企業(yè)就會(huì)比較其進(jìn)行欺詐后的期望效益和守信時(shí)的支付。當(dāng)k（P1+P2+f）-（f+a）P1+a時(shí)就會(huì)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行欺詐。這時(shí)，我們又考慮到了影響均衡的另一個(gè)因素f，即制裁力度。當(dāng)k

三、結(jié)論

以上分析表明，要企業(yè)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，減少對(duì)消費(fèi)者的欺詐，應(yīng)該充分發(fā)揮法律法規(guī)的作用。

1、應(yīng)完善法律法規(guī)

加緊法律法規(guī)的完善程度，即減小上述分析中的k值，使得企業(yè)在欺詐消費(fèi)者后所得的期望效益要小于其守信獲得的利益，這樣才能從根本上解決企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的欺詐問題。目前許多企業(yè)敢于欺詐消費(fèi)者，主要就是鉆法律法規(guī)不夠完善的空子，即使消費(fèi)者投訴也未必見成效。只要我們能不斷完善法律法規(guī)，盡量不要讓那些敢于以身試法的企業(yè)逃脫責(zé)任，就能減少企業(yè)對(duì)消費(fèi)者的欺詐現(xiàn)象。

2、應(yīng)加大法律法規(guī)的懲罰力度和執(zhí)法力度

加大法律法規(guī)的懲罰力度，即加大上述分析中的f值，這樣就能增加企業(yè)欺詐所冒風(fēng)險(xiǎn)，有效減少欺詐現(xiàn)象。由于目前我國(guó)的執(zhí)法力度不夠強(qiáng)，當(dāng)前法院判決執(zhí)行難己經(jīng)嚴(yán)重影響了司法的效果，損害了法律的尊嚴(yán)，助長(zhǎng)了失信違法者的氣焰。法院判決難以執(zhí)行，無(wú)形中降低了對(duì)失信違法企業(yè)的懲罰力度。因此在提高對(duì)失信企業(yè)懲罰力度的同時(shí)還要增強(qiáng)執(zhí)法力度。

【參考文獻(xiàn)】

篇10

Abstract: Since 2002, both the net non-FDI capital inflow and the “error and omission” account have turned positive, reversing the pattern of the last decade. The “positive error and omission” account usually can explain the most part of the capital inflow volume out of the state supervision. The “double positives of both” should be partly contributed to the hidden inflow of speculative capital driven by the expectation of RMB appreciation. This paper mainly analyzes the effects of international capital inflow upon China’s macro-economic stability and provides corresponding policy-related suggestions.

Key words: Non-FDI; financial stability; international capital

一、序言

在中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程中，國(guó)家主導(dǎo)整個(gè)經(jīng)濟(jì)變革，改革具有明顯的強(qiáng)制性制度變遷特征，尤其是金融體制變革。從中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的初始稟賦出發(fā)，改革必須要保證經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定，這是政府目標(biāo)函數(shù)中最為關(guān)注的兩個(gè)變量，為此國(guó)家就必須壟斷金融收益，以保證經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定。

如果說(shuō)中國(guó)市場(chǎng)取向改革一個(gè)重要特征是產(chǎn)權(quán)多元化和國(guó)有產(chǎn)權(quán)收縮，這個(gè)特征只在非金融國(guó)有工業(yè)企業(yè)表現(xiàn)明顯，而對(duì)國(guó)有銀行來(lái)說(shuō)，盡管形成了多元化的金融機(jī)構(gòu)，但是由于國(guó)家壟斷金融收益，增量改革即非國(guó)有的金融產(chǎn)權(quán)則始終沒有達(dá)到像非國(guó)有工業(yè)產(chǎn)權(quán)那樣的規(guī)模及在經(jīng)濟(jì)中的地位。與非金融企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整方向正好相反，在其他國(guó)有產(chǎn)權(quán)開始調(diào)整、重組乃至相對(duì)收縮時(shí)，而國(guó)有金融產(chǎn)權(quán)的形式卻經(jīng)歷了迅速的擴(kuò)展過(guò)程（張杰，1998）。正是因?yàn)橄嗤a(chǎn)權(quán)性質(zhì)卻經(jīng)歷兩種不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整方式，導(dǎo)致金融體制改革，尤其是國(guó)有商業(yè)銀行改革一直滯后中國(guó)整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程。

國(guó)有商業(yè)銀行改革滯后于非金融國(guó)有經(jīng)濟(jì)的過(guò)程也是制度性金融風(fēng)險(xiǎn)積累的過(guò)程。人民銀行在2001～2002年對(duì)不良貸款成因做的抽樣調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示，在不良資產(chǎn)的形成中，由于計(jì)劃和行政干預(yù)而造成的約占30%，政策上要求國(guó)有銀行支持國(guó)有企業(yè)而國(guó)有企業(yè)違約的占30%，國(guó)家安排的關(guān)停并轉(zhuǎn)等結(jié)構(gòu)性調(diào)整約占10%，地方干預(yù)，包括司法、執(zhí)法方面對(duì)債權(quán)人保護(hù)不利的約占10%，而由于國(guó)有企業(yè)銀行內(nèi)部管理原因形成的不良貸款占全部貸款的20%，此外，社會(huì)信用環(huán)境，企業(yè)逃廢債務(wù)嚴(yán)重（周小川，2004）。從上面的數(shù)字比例可以看出在國(guó)家主導(dǎo)金融制度變遷過(guò)程中制度性風(fēng)險(xiǎn)的積累占了近80%的比例。這80%的不良貸款是政策、政府行為施加在商業(yè)銀行身上造成的，這一方面和政府不當(dāng)干預(yù)有關(guān)、一方面和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)政策要求有關(guān)，另一方面也和司法、法律和執(zhí)法對(duì)債權(quán)人保護(hù)不足有關(guān)。盡管隨著經(jīng)濟(jì)改革的推進(jìn)，原有產(chǎn)生不良貸款的原因如：政企不分、政策性貸款、不當(dāng)行政干預(yù)等因素逐步得到解決，而且新的法律法規(guī)也在不斷完善過(guò)程中，但是完善的法律法規(guī)如果執(zhí)行不力也形同虛設(shè)，有效的法律執(zhí)行力和完備的法律對(duì)保護(hù)債權(quán)人權(quán)益是同樣重要的。

本文比較了貸款人和借款人在不同法律及法律執(zhí)行力約束下截然不同的博弈結(jié)果，分析在法律不完備環(huán)境下國(guó)有企業(yè)向國(guó)有銀行借貸過(guò)程中存在故意逃債的道德風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)行為，并認(rèn)為新《破產(chǎn)法》中也存在一些模糊權(quán)利界定，對(duì)債權(quán)人權(quán)益保護(hù)不利。

二、在相關(guān)法律缺乏和法律執(zhí)行不力背景下借款人道德風(fēng)險(xiǎn)行為分析

信貸市場(chǎng)交易是一種跨期交易，涉及跨期交易的契約并不總是可以自我實(shí)施的。在信貸市場(chǎng)上有兩種不同性質(zhì)的違約，一種是由于經(jīng)營(yíng)不善或一些客觀因素的影響所形成的“非自愿違約”，另一種是主動(dòng)違約或策略性違約――債務(wù)人有能力也不償還債務(wù)。不管是哪種性質(zhì)的違約，對(duì)于債務(wù)融資，違約狀態(tài)就意味著所有權(quán)和控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移（哈特，1999）。因?yàn)樵谄髽I(yè)正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下，債權(quán)人獲得固定的合同收入；在企業(yè)陷入困境無(wú)法償還債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以通過(guò)沒收擔(dān)保品、債務(wù)重組或破產(chǎn)等獲得企業(yè)的控制權(quán)。

破產(chǎn)制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的基本支柱之一，該制度是對(duì)信貸交易中違約方的法律約束，也是對(duì)債權(quán)人權(quán)益的法律保障。通過(guò)《破產(chǎn)法》相關(guān)條文和相關(guān)程序，可以保證當(dāng)借貸方違約時(shí)，資產(chǎn)控制權(quán)由債務(wù)人轉(zhuǎn)為債權(quán)人，債權(quán)人成為資產(chǎn)新的所有者，債權(quán)人有權(quán)決定對(duì)資產(chǎn)的處理方式。有效的破產(chǎn)法規(guī)、破產(chǎn)程序等相關(guān)制度可以抑制締約方的機(jī)會(huì)主義行為，對(duì)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的可預(yù)測(cè)性和確定性，降低債務(wù)融資的風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，及時(shí)對(duì)閑置資源進(jìn)行再配置，從而促進(jìn)投資、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和就業(yè)。

外部投資者保護(hù)程度一方面取決于界定外部投資者的法律和條款；另一方面取決于這些法律條款的執(zhí)行力，任何法律如果沒有負(fù)責(zé)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的支持，無(wú)論條文中對(duì)權(quán)利的保護(hù)多好，都是無(wú)用的。法律完善，但由于執(zhí)行機(jī)制的無(wú)效，對(duì)外部投資者的保護(hù)實(shí)際很差（La Porta ，Lopez-Silanes，Shleifer Vishny ，1999）。Pristor等人（2000）也指出許多轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家書面上的法律已經(jīng)達(dá)到了西方的標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)由于制度原因?qū)嶋H上沒有實(shí)現(xiàn)。缺乏透明性、法庭行為不端、腐敗等都是影響法律效率，從而影響對(duì)投資者的有效保護(hù)程度的重要原因。

一個(gè)有效和正式第三方機(jī)制存在有助于產(chǎn)生對(duì)合同可實(shí)施性和產(chǎn)權(quán)安全性穩(wěn)定預(yù)期，從而擴(kuò)大交易域范圍（青木，2001年）。在信貸交易中，如果沒有明確的保護(hù)投資者利益的法律、缺乏規(guī)范的破產(chǎn)程序、沒有公正的裁決機(jī)構(gòu)和有效的執(zhí)法機(jī)關(guān)，外部投資者利益不能受到明確和有力的保護(hù)，導(dǎo)致即使有支付能力的借款人也不愿償付債務(wù)。一個(gè)有支付能力的借款人不愿償付債務(wù)的原因在于：違約收益大于他所預(yù)期受到制裁時(shí)的成本支付。

這個(gè)預(yù)期成本高低除取決于債權(quán)人是否積極主動(dòng)實(shí)施制裁外，更取決于管理信貸市場(chǎng)整個(gè)制度安排，否則任何事前達(dá)成的合約在事后都可能作廢，正因?yàn)槿绱耍煌杀尘跋碌男刨J博弈出現(xiàn)不同經(jīng)濟(jì)均衡。原因在于債務(wù)人面對(duì)跨期交易博弈，可以根據(jù)法律完備程度差異、法律執(zhí)行力區(qū)別做出不同的對(duì)策。以可置信博弈和不可置信博弈分析受到不同程度法律保護(hù)的債權(quán)人和債務(wù)人的博弈均衡。我們把缺乏完備法律、法律執(zhí)行不力或者二者蒹具統(tǒng)稱為缺乏法律保障。

可置信博弈就是博弈一方對(duì)不遵守契約者宣稱如果對(duì)方不遵守交易契約將進(jìn)行懲處的威脅是可信的，因?yàn)閼赜趹吞帲灰讓雌跫s進(jìn)行。所謂不可置信博弈就是博弈一方對(duì)另一方宣稱如果對(duì)方不遵守諾言將進(jìn)行懲處威脅是不可信的博弈。我們以銀行和借款者為例分析懲處的威脅由于法律執(zhí)行力不同而出現(xiàn)不同的均衡結(jié)果。具體如圖一圖二分析。

在此博弈過(guò)程中，企業(yè)向銀行借貸。借貸前，銀行企業(yè)收益為（1，0）；現(xiàn)在企業(yè)有一項(xiàng)目進(jìn)行生產(chǎn)，如果能融資成功，且經(jīng)營(yíng)成功贏利則雙方的收益都會(huì)增加，銀行、企業(yè)的收益分別為（2，2）。面對(duì)借貸者，銀行有兩種選擇：貸或者不貸。如果不貸則博弈在第一階段就結(jié)束，銀行企業(yè)收益不變?yōu)椋?，0），如果銀行選擇貸，則企業(yè)就會(huì)有兩個(gè)選擇：還款還是不還。如果還款則銀行企業(yè)收益分別為（2，2）出現(xiàn)帕累托改善。如果企業(yè)選擇不還，銀行的選擇也是兩個(gè)，訴諸法律維護(hù)自己的債權(quán)權(quán)益或者聽之任之。如果法律嚴(yán)格保護(hù)債權(quán)人利益且執(zhí)行嚴(yán)格，則銀行會(huì)選擇打官司。當(dāng)銀行選擇訴諸法律且法律嚴(yán)格時(shí)則雙方的收益變?yōu)椋?，-2）。在法律執(zhí)行嚴(yán)格的社會(huì)里，違約者要受到法律嚴(yán)懲收益為-2。所以從其理性選擇角度，他會(huì)在博弈的第二階段就選擇還款，出現(xiàn)可置信博弈均衡（2，2），此博弈是帕累托改善均衡。反之，如果是在法律執(zhí)行力度小，法律保障不足且法律執(zhí)行成本較高的社會(huì)里，對(duì)企業(yè)不還款的行為，銀行將訴諸法律威脅就是不可置信的。具體分析如圖二。

圖中如果企業(yè)不還款，銀行訴諸法律，但是沒有對(duì)債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)法律或者有明確的法律條文而沒有有效執(zhí)行的機(jī)構(gòu)支持，法律執(zhí)行力度有限，執(zhí)行成本很高，高到足以使銀行的收益由于打官司而最終變?yōu)樨?fù)值的結(jié)果，企業(yè)對(duì)銀行訴諸法律的威脅就是不可置信。因?yàn)閭鶆?wù)人清楚知道法律對(duì)債權(quán)人保障不足，法律執(zhí)行成本很高，而且知道如果銀行對(duì)企業(yè)不還款行為訴諸法律，銀行不但收益不會(huì)增加，而且還會(huì)因?yàn)楦哳~法律執(zhí)行成本收益減少，所以企業(yè)的對(duì)策選擇就是不還款，因?yàn)閷?duì)銀行打官司是不劃算的事情。同時(shí)，銀行也預(yù)期到企業(yè)不還款的選擇，為了避免損失就選擇不貸，從而在第一階段就結(jié)束博弈，出現(xiàn)不可置信博弈均衡，即社會(huì)福利沒有改善的非帕累托改善均衡（1，0）。由于法律保護(hù)不足及法律執(zhí)行高成本導(dǎo)致原本可以增加整個(gè)社會(huì)福利的信貸交易卻沒有實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致信貸交易效率低下。

從上面的分析可以看到對(duì)債權(quán)融資關(guān)系，債權(quán)人權(quán)益能否得到保證一方面要依靠法律制度和破產(chǎn)制度的有效性（Levine，2003），另一方面還要依靠有效的低成本的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)。如果存在嚴(yán)格法律制度和有效的破產(chǎn)制度， 但是沒有執(zhí)行有力法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，那么債權(quán)人和債務(wù)人之間的博弈，就是不可置信博弈。

設(shè)想假定是重復(fù)博弈，只要不存在有效且行之有效的法律和執(zhí)行有力的執(zhí)法機(jī)關(guān)，足以對(duì)違約者進(jìn)行可信的強(qiáng)有力威脅，則債權(quán)人的保護(hù)就是不足的，債務(wù)人就有道德風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)，存在故意逃廢債的行為，則信貸雙方的博弈就是不發(fā)生交易。

在上文分析中沒有考慮抵押貸款，在信息不對(duì)稱情況下，抵押貸款發(fā)揮甄別和激勵(lì)作用，可以減少信貸風(fēng)險(xiǎn)，是銀行應(yīng)對(duì)道德風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。它在借款人違約時(shí)直接減少貸款人損失，既使抵押品的清算價(jià)值比預(yù)期要小，也可以有效降低銀行貸款損失。但是，如果法律條文對(duì)有擔(dān)保的債權(quán)人的保護(hù)置在無(wú)擔(dān)保的債權(quán)人、普通債權(quán)人之前，清算不是按照規(guī)范的方式來(lái)處理債務(wù)人資產(chǎn)的，則有擔(dān)保債權(quán)人也不能獲得償付。如果裁決執(zhí)行不力，抵押品清算成本太高的話，銀行寧可放棄清算，所以債權(quán)人在缺乏相關(guān)法律保護(hù)下，抵押貸款對(duì)借款人機(jī)會(huì)主義行為懲戒作用也是有限的。有效法律和相關(guān)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的支持是債權(quán)人權(quán)益保證的關(guān)鍵，也是決定借貸交易效率的關(guān)鍵。

三、國(guó)有企業(yè)和國(guó)有銀行之間的博弈分析

國(guó)有企業(yè)和國(guó)有銀行是基于信貸市場(chǎng)的契約交易關(guān)系。但是我國(guó)的國(guó)有銀行和國(guó)有企業(yè)之間的借貸關(guān)系既不同于規(guī)范的可置信博弈，也不同于不可置信的銀企博弈，而是銀行企業(yè)之間的不可置信博弈同可置信博弈一樣在經(jīng)濟(jì)中運(yùn)行，該種信貸交易持續(xù)運(yùn)行的結(jié)果導(dǎo)致了大量金融風(fēng)險(xiǎn)。盡管我國(guó)書面上的法律標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)很完備，由于同質(zhì)為國(guó)有經(jīng)濟(jì)，這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)國(guó)有銀行和國(guó)有企業(yè)的信貸契約執(zhí)行過(guò)程中，由于政府的干預(yù)而形同虛設(shè)，國(guó)有企業(yè)和國(guó)有商業(yè)銀行之間的借貸關(guān)系明顯具有不可置信均衡的特征。

國(guó)有企業(yè)違背交易契約一方面可以找到冠冕堂皇的理由，另一方面又會(huì)受到相關(guān)法律和一些受制于政府的司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的偏袒，因?yàn)橐陨蟽蓚€(gè)原因，國(guó)有企業(yè)即使盈利也存在逃債的道德風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)。由于歷史的原因，國(guó)有企業(yè)承擔(dān)了許多原本應(yīng)該由政府承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，當(dāng)國(guó)有企業(yè)在不能履約時(shí)就會(huì)冠冕堂皇以承擔(dān)社會(huì)責(zé)任而不能專注與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)為理由。另一方面，借款者違背契約時(shí)，法律條文、裁決機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)首先都不同程度地偏袒企業(yè)，企業(yè)不可能破產(chǎn)、重組。出于考慮企業(yè)破產(chǎn)的外部效應(yīng)，即企業(yè)破產(chǎn)下崗職工的生存問題、社會(huì)穩(wěn)定等問題，地方政府干預(yù)案件的處理，導(dǎo)致法律執(zhí)行成本極高。地方法院迫于地方政府壓力，在司法過(guò)程存在很大的隨意性和不公正，偏袒企業(yè)而損害債權(quán)人利益，導(dǎo)致法院判決執(zhí)行上軟弱無(wú)力，案件執(zhí)結(jié)率低，執(zhí)行過(guò)程漫長(zhǎng)，即出現(xiàn)所謂的“不處理，受理不開庭，開庭不宣判，宣判不執(zhí)行” ，造成債權(quán)人贏了官司輸了錢，極大挫傷債權(quán)人利用法律維護(hù)權(quán)益的積極性。

當(dāng)國(guó)有銀行對(duì)國(guó)有企業(yè)的債權(quán)權(quán)益不能得到保證時(shí)，那么為了減免損失，面對(duì)預(yù)期道德風(fēng)險(xiǎn)違約的貸款申請(qǐng)者國(guó)有企業(yè)，國(guó)有銀行為了保證自己的權(quán)益就應(yīng)該不理會(huì)。按照不可置信的博弈，很多國(guó)有銀行和國(guó)有企業(yè)之間的交易不可能發(fā)生。可事實(shí)上，二者之間的交易關(guān)系卻如同可置信博弈在經(jīng)濟(jì)中一直運(yùn)行。國(guó)有銀行預(yù)期到國(guó)有企業(yè)的違約行為，仍然給予其貸款，而貸款的結(jié)果就是國(guó)有企業(yè)虧損違約，貸款變成銀行的呆賬、壞賬。不可置信博弈均衡等同于可置信博弈發(fā)生作用。交易的結(jié)果卻既不同于可置信博弈均衡，也不同于不可置信博弈均衡。既不是不可置信博弈維持交易前不交易的均衡結(jié)果；也不是可置信博弈均衡雙方都獲得利益帕累托改善的均衡結(jié)果，而是企業(yè)和國(guó)有銀行之間博弈的均衡發(fā)生了變異，出現(xiàn)國(guó)有銀行因?yàn)閷?shí)施借貸交易關(guān)系發(fā)生受損，而獲得信貸的國(guó)有企業(yè)也虧損的結(jié)果，具體如圖三。法律制度是否完善以及法庭執(zhí)行是否有效率就在很大程度上決定了信貸資源的配置效率。

如此博弈結(jié)果在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中持續(xù)導(dǎo)致嚴(yán)重后果，企業(yè)獲得貸款，并沒有贏利，反而是虧損，銀行貸款給企業(yè)，作為債權(quán)人，債權(quán)權(quán)益因?yàn)榉伞?zhí)行不力而受損，收益沒有增加，而是出現(xiàn)違約的呆賬壞賬，債務(wù)人、債權(quán)人都虧損。違約企業(yè)因?yàn)檎文康摹⒁驗(yàn)榉ㄔ旱牟还⒁驗(yàn)樗痉C(jī)關(guān)的偏袒和執(zhí)行的高成本不能做到破產(chǎn)清算，金融債權(quán)權(quán)益不能受到保護(hù)。這種現(xiàn)象滲透到跨期交易過(guò)程中，具有很強(qiáng)示范效應(yīng)和傳染效應(yīng)。導(dǎo)致整個(gè)信用環(huán)境惡劣，欺詐現(xiàn)象充斥市場(chǎng)，社會(huì)信用關(guān)系扭曲，嚴(yán)重影響正常信貸交易，影響經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行。

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)行到一定階段時(shí)，由于國(guó)家、銀行和企業(yè)之間相互博弈，信貸市場(chǎng)中的道德風(fēng)險(xiǎn)已不是純粹信息經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的道德風(fēng)險(xiǎn)，很多是公然的欺詐。作為國(guó)有企業(yè)的債務(wù)人知道司法部門對(duì)債權(quán)人權(quán)益要求的執(zhí)行反映很慢且成本很高，那么他就可以不償還債務(wù)，因?yàn)椴粌斶€也不會(huì)受到懲罰。顯然，法律的約束力不足、法律的執(zhí)法效率低下，都某種程度對(duì)借款人違約激勵(lì)，社會(huì)信用敗壞、金融風(fēng)險(xiǎn)的積累起了助推的作用。

四、對(duì)新《破產(chǎn)法》關(guān)于金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)的思考

在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，作為債權(quán)人的國(guó)有銀行的債權(quán)權(quán)益能否得到保護(hù)及受保護(hù)的程度，取決于《破產(chǎn)法》法律條文的規(guī)范性、破產(chǎn)重組階段政府管理人的態(tài)度、司法機(jī)關(guān)的公正性及執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行力度的有效性。這些因素決定了對(duì)信貸違約人懲罰的可信度。

從新近出臺(tái)的《破產(chǎn)法》條文中可以看出，該法律對(duì)金融債權(quán)保護(hù)體現(xiàn)在把有擔(dān)保償付放在了清償順序的第一位，《破產(chǎn)法》關(guān)于多個(gè)債權(quán)人清償?shù)捻樞虼_定問題直接決定了金融機(jī)構(gòu)的清償率。按照規(guī)范的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)保留要求權(quán)的絕對(duì)優(yōu)先權(quán)，即最有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆谟写蝺?yōu)先權(quán)的任何償付之前首先得到償還，以此類推，即有擔(dān)保債權(quán)人、職工債權(quán)人、稅收債權(quán)人、普通債權(quán)人，而普通股東位居最末。對(duì)我國(guó)的國(guó)有企業(yè)來(lái)說(shuō)，債權(quán)人主要考慮職工債權(quán)和到金融機(jī)構(gòu)債權(quán)償付的先后問題。1986年的《破產(chǎn)法》考慮到政策性破產(chǎn)首先要安置職工，所以把職工債權(quán)人置于有擔(dān)保債權(quán)人之前，導(dǎo)致了地方政府高估職工債權(quán)權(quán)益（職工安置費(fèi)）擠壓金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的清償率的道德風(fēng)險(xiǎn)激勵(lì)。新《破產(chǎn)法》承認(rèn)了擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)牡匚唬崖毠鶛?quán)放在了有擔(dān)保債權(quán)人之后、無(wú)擔(dān)保債權(quán)人之前，但也規(guī)定了歷史遺留問題，在新《破產(chǎn)法》正式實(shí)施之前（2007年6月1日）形成的職工債權(quán)仍然在有擔(dān)保債權(quán)人之前優(yōu)先清償，在新《破產(chǎn)法》之后形成的職工債權(quán)的清償放在有擔(dān)保的金融債權(quán)清償之后，這就消除了地方政府的機(jī)會(huì)主義行為。

但是新《破產(chǎn)法》相關(guān)條文上仍然存在對(duì)法律權(quán)利及權(quán)利行使的模糊之處。破產(chǎn)過(guò)程中，破產(chǎn)管理人有很大的權(quán)利，破產(chǎn)管理人的任命是一個(gè)至關(guān)重要的問題。管理人制度是我國(guó)新《破產(chǎn)法》引入的新制度。1986年《破產(chǎn)法》中相關(guān)的職能是由清算組來(lái)行使的，而清算組成員是由法院“從企業(yè)的上級(jí)的主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定”的；而新的《破產(chǎn)法》設(shè)置的管理人是由法院指定的，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算小組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。但是法院按管理人的規(guī)定仍然可以像以前一樣指定政府官員組成清算組擔(dān)任管理人，而由債務(wù)人主管部門和政府官員組成清算組操作破產(chǎn)重組是債權(quán)人權(quán)益得不到有效法律保護(hù)的一個(gè)重要原因（張春霖，2006）。在許多情況下，大的優(yōu)先債權(quán)人最有能力做出管理人的任命。在英國(guó)優(yōu)先債權(quán)人通常是銀行經(jīng)常把任命破產(chǎn)案管理人的權(quán)利作為債務(wù)合同的一部分來(lái)談。當(dāng)不存在這種自然的大債權(quán)人的時(shí)候，可以由法院來(lái)進(jìn)行這種任命。

對(duì)于金融機(jī)構(gòu)債權(quán)權(quán)益的保護(hù)，仍然存在法院在接到債權(quán)人破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)是否受理、是否重整及是否公正、公平地對(duì)待出資人權(quán)益等問題，而這些直接決定債務(wù)人懲罰機(jī)制是否對(duì)債務(wù)人構(gòu)成可信的威脅。

從上面不正式分析中可以看出新《破產(chǎn)法》中仍然存在相關(guān)權(quán)利界定不清、裁決機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)公正與否的問題。這些問題的存在正是銀行和企業(yè)博弈過(guò)程中債權(quán)權(quán)益不能得到保護(hù)的原因所在，也是企業(yè)可以鉆法律空子逃脫法律約束的原因，因?yàn)檫`約受懲罰的威脅是不可信的，而只要違約受懲罰的威脅是不可信的，信貸交易中的策略性惡意違約就會(huì)發(fā)生。

五、結(jié)論

從上文的分析中看出債權(quán)債務(wù)關(guān)系作為一種跨期交易，必須要求有第三方公正法律的有效支持以保證整個(gè)交易和約的自我實(shí)施。因此要求國(guó)家要進(jìn)一步完善保護(hù)外部投資者的相關(guān)法律法規(guī)，并且要求法律要得到負(fù)責(zé)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的公正支持。讓不尊重債權(quán)人權(quán)益的借款人受到法律的嚴(yán)懲，要在全國(guó)形成良好信用文化和健全的征信機(jī)制，讓敢于逃債者永遠(yuǎn)進(jìn)不了信貸市場(chǎng)的大門。

參考文獻(xiàn)：

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一、平衡法的法理學(xué)分析

（一）平衡法的自然法內(nèi)核

平衡法的核心為自然法，即堅(jiān)持自然法認(rèn)同的“正義”“公平”“良心”等先驗(yàn)性理念為法律基本理念。平衡法認(rèn)為，“正義”“公平”的法益應(yīng)同時(shí)得到法律與法理的尊重，當(dāng)法律因其天然滯后性而無(wú)法充分滿足“正義”與“公平”的要求時(shí)，應(yīng)設(shè)定相應(yīng)制度以糾正法律的偏離。基于此，平衡法也可被概括為：為錯(cuò)誤而提供救濟(jì)的法律，即“Equitywillnotsufferawrongtobewithoutremedy”②但建構(gòu)在懷疑基礎(chǔ)上的英美法系，不信任存有“代為行權(quán)”的法官。因而，在法官無(wú)法滿足“純粹中立”要求的情況下，“人間法”的審判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被定義為公序良俗基礎(chǔ)上的良心審判。綜上，平衡法的內(nèi)涵為自然法，基本法律理念為正義、公平、平等。

（二）平衡法的法官裁量與訴訟成本

平衡法給予法官裁量較高的靈活度，法官裁量主要依托公序良俗與良心審判。而良心審判的指引規(guī)則在不同時(shí)代也有不同內(nèi)涵。中世紀(jì)時(shí)期的平衡法認(rèn)定自然主義為良心審判的基本指引，法官裁量時(shí)往往將“樸素正義觀”③作為核心法益予以保護(hù)。近代平衡法在“人本主義”的影響下提出“個(gè)人主義”作為良心審判的指引，在此基礎(chǔ)上法官裁量時(shí)以“人權(quán)”為核心法益予以保護(hù)。現(xiàn)代平衡法在多元價(jià)值的基礎(chǔ)上提出了“社會(huì)價(jià)值”的審判指引，法官裁量時(shí)不僅要保護(hù)個(gè)人權(quán)益，同時(shí)要維系個(gè)人與社會(huì)的發(fā)展平衡。社會(huì)主義是對(duì)片面?zhèn)€人主義裁量指引的一種糾正，其與龐德提出的社會(huì)法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)本位具有同質(zhì)性。同時(shí)，平衡法訴訟成本較低，庭審以效率為主，不設(shè)置陪審團(tuán)制度。當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的訴訟成本較低，因糾錯(cuò)而發(fā)生的二次審判所耗費(fèi)的法律成本也較低。

二、平衡法對(duì)當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的啟示

（一）自由裁量權(quán)的范圍

自由裁量權(quán)屬于舶來(lái)品，其核心在于強(qiáng)調(diào)自由選擇。我國(guó)司法中的自由裁量權(quán)是在法律許可范圍內(nèi)的有限裁量權(quán)，其法理依據(jù)是通過(guò)法官智慧處理法律交叉、法律競(jìng)合等法律技術(shù)問題，或處理明顯違背正義、公平等法益的問題。但目前，我國(guó)法官的自由裁量權(quán)行權(quán)范圍有限，自由裁量無(wú)法挑戰(zhàn)成文法。且受法官素質(zhì)與行政條件影響，在限定范圍內(nèi)法官也無(wú)法充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)。平衡法要求違背法律基本原則的法律行為能夠得到低成本的有效救濟(jì)。因而，我國(guó)應(yīng)擴(kuò)大自由裁量權(quán)的范圍。我國(guó)法律設(shè)定自由裁量權(quán)制度，在法理層面認(rèn)同了存有自由操作的必要性。但基于大陸法系的法系要求，目前我國(guó)無(wú)法在法理層面承認(rèn)“法官造法”。因而，完善自由裁量權(quán)應(yīng)從司法解釋入手。司法解釋在我國(guó)法理學(xué)中被定位為“實(shí)用法律”，能夠發(fā)揮法律的作用。因而可通過(guò)司法解釋實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)范圍的伸展。目前中國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，司法解釋由最高人民法院，最高人民法院在結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與實(shí)務(wù)問題的基礎(chǔ)上制定司法解釋，因而司法解釋也存在成文法的固有問題———滯后性。這與平衡法要求的有效救濟(jì)存在沖突。所以，在效率引導(dǎo)下應(yīng)適當(dāng)分割最高人民法院制定司法解釋的權(quán)限。大陸法系沒有明確固定的司法體系，因而在“最高人民法院-高級(jí)人民法院-中級(jí)人民法院-基層人民法院”④的基本模式外設(shè)置專門的司法解釋法院并不違背大陸法系的基本法理要求。從平衡法角度分析，司法解釋法院應(yīng)以“特色法治理念”為基本解釋原則，解決司法實(shí)務(wù)中存在被認(rèn)定存有法律偏離的司法權(quán)力行為。司法解釋法院有權(quán)針對(duì)個(gè)案進(jìn)行司法解釋，但不具有普遍適用性。同時(shí)，司法解釋法院分割最高人民法院的司法解釋權(quán)限，由其整理頒布供司法實(shí)務(wù)統(tǒng)一適用的司法解釋。在滿足平衡法效率救濟(jì)要求的基礎(chǔ)上，不違背中國(guó)大陸法系的基本性要求。從司法環(huán)境角度分析，我國(guó)目前缺乏能夠有效識(shí)別法律行為的專業(yè)群體，也缺乏能夠尊重法律涉及自身利益判決的民眾群體。因而，設(shè)置司法法院時(shí)應(yīng)制定較高的立案標(biāo)準(zhǔn)，以滿足平衡法對(duì)司法資源的要求。

（二）平衡法視野下的和諧司法

和諧司法是中國(guó)特色法治理念的衍生概念，也是和諧理念在司法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。基于此，我國(guó)設(shè)計(jì)了調(diào)解與和解制度。但與西方調(diào)解（和解）制度不同，中國(guó)調(diào)解制度的法理依據(jù)為法律賦權(quán)下的當(dāng)事人自由權(quán)利處分。而西方調(diào)節(jié)制度則是建立在權(quán)利自由選擇基礎(chǔ)上的法律認(rèn)同。⑤我國(guó)司法中的調(diào)解制度能夠在一定程度上發(fā)揮有效作用，但其在實(shí)務(wù)操作中存有利益博弈的問題，當(dāng)事人往往會(huì)將訴訟成本與調(diào)解成本進(jìn)行利益博弈，在明確調(diào)解成本小于利益成本的情況下，當(dāng)事人便會(huì)選擇調(diào)解制度。從功利主義角度分析，客觀達(dá)成的法律結(jié)果被視為唯一判斷法律成功的標(biāo)準(zhǔn)，因而調(diào)解（和解）制度基于其客觀法律效果應(yīng)被評(píng)價(jià)為有效手段。但從自然法的角度分析，⑥經(jīng)濟(jì)引導(dǎo)下的和諧司法并不能被歸納為法律的勝利。同時(shí)，以經(jīng)濟(jì)利益博弈的角度解決法律問題會(huì)造成經(jīng)濟(jì)與法律混同，公民無(wú)法將法律結(jié)果歸為法律的公正，也無(wú)法建立起對(duì)公平、法律的認(rèn)同與信仰。因而，和諧司法應(yīng)結(jié)合平衡法理論改善調(diào)解與和解的問題。從平衡法的視角分析和諧司法，可以看出，和諧司法能夠在當(dāng)事人認(rèn)同的公平范疇內(nèi)快速解決問題，能夠滿足平衡法對(duì)于效率的要求。基于此，可將和諧司法認(rèn)定為司法實(shí)務(wù)中的平衡法制度。將正義認(rèn)同的權(quán)利交給當(dāng)事人，且基于利益博弈下做出的理性選擇是否符合平衡法公平的要求，學(xué)術(shù)界存有一定爭(zhēng)議。部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人能夠選擇訴訟起始與訴訟標(biāo)的，其當(dāng)然有權(quán)自主處理訴訟獲益。民事訴訟中存在的撤訴是對(duì)當(dāng)事人處分訴訟利益的肯定，刑事訴訟中的刑事諒解，行政問題中交通和解，也是對(duì)當(dāng)事人處分訴訟利益的認(rèn)可。但當(dāng)處分訴訟利益與公序良俗或法益存在沖突時(shí)，能否認(rèn)同當(dāng)事人自由處理訴訟利益，研究并未給出明確答案。⑦而部分學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利處分應(yīng)在權(quán)力許可的范圍內(nèi)，否則在信息不對(duì)稱的情況下容易造成顯失公平的現(xiàn)象。這一觀點(diǎn)法理學(xué)源頭為大陸法系的法官引導(dǎo)。信任權(quán)力能保護(hù)權(quán)利的邏輯但不能充分考慮權(quán)力異化的可能性，當(dāng)權(quán)力異化時(shí)，權(quán)利也將喪失其保護(hù)屏障。因而，片面信任權(quán)力無(wú)法有效解釋當(dāng)事人放棄訴訟獲益的權(quán)利。從平衡法角度分析，法律義務(wù)有主動(dòng)抵制顯失公平的行為，因而，我國(guó)應(yīng)在司法實(shí)務(wù)中引入調(diào)解引導(dǎo)制度，即法官為當(dāng)事人提供法律指引，使當(dāng)事人在調(diào)解過(guò)程中避免出現(xiàn)顯失公平的現(xiàn)象。從平衡法角度分析，調(diào)解與和解制度均需尊重基本的自然法法則，具體表現(xiàn)為不同區(qū)域內(nèi)的公序良俗。我國(guó)《民法總則》提出了民事行為遵守公序良俗的要求，但未提供公序良俗的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而使公序良俗僅能作為原則予以使用。但調(diào)解（和解）制度中的公序良俗需要量化標(biāo)準(zhǔn)，因而可以采用列舉方法明確調(diào)解制度中公序良俗范圍。這樣既不違反公序良俗的不可量化性，也能為調(diào)解（和解）提供有效指導(dǎo)，符合法律的效用性要求。

篇12

法律觀念是人們對(duì)于法和法律現(xiàn)象的比較自覺、比較穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，包括對(duì)法的本質(zhì)、作用的看法，對(duì)現(xiàn)行法的要求和態(tài)度以及對(duì)人們某些行為是否合法的評(píng)價(jià)等。法律觀念同其他社會(huì)觀念一樣是人的大腦活動(dòng)的過(guò)程，人們看不見摸不著。但是任何觀念都可以從作為主體的人的行為和對(duì)觀念及行為評(píng)價(jià)上表現(xiàn)出來(lái)。法歸根到底是社會(huì)利益并由社會(huì)力量保障實(shí)施的，調(diào)整人們之間一定社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。法是社會(huì)性的行為規(guī)范，各種行為規(guī)范在法中得到集中體現(xiàn)。法律觀念是人們對(duì)法及法現(xiàn)象比較自覺、比較穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，當(dāng)然包括對(duì)法律行為規(guī)范的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。考察一下包括法學(xué)和法律領(lǐng)域在內(nèi)的現(xiàn)實(shí)生活，任何一次重要的思想解放，都是先從更新觀念入手，進(jìn)而帶動(dòng)理論、心理層面乃至實(shí)踐活動(dòng)的全面展開的。毫無(wú)疑問，法律觀念在一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家邁向法治的進(jìn)程中，將起到舉足輕重的作用。如果全體公民有了正確的法律觀念，必然會(huì)在人們的行為指導(dǎo)上，發(fā)揮極大的作用。大家都形成普遍的守法精神，處處依法辦事，整個(gè)社會(huì)就會(huì)高效運(yùn)轉(zhuǎn)，“依法治國(guó)”就會(huì)變成現(xiàn)實(shí)。

二、當(dāng)今法律觀念的現(xiàn)狀

隨著中國(guó)社會(huì)的快速發(fā)展，我國(guó)目前的法律觀念的現(xiàn)狀有所改變，但是還是存在不少問題，很多的事例和案例中所反映出來(lái)的法律觀念的問題值得我們深思和探討。下面我以具體事例和案例來(lái)說(shuō)明現(xiàn)今在法律觀念上存在的問題。

（一）從《秋菊打官司》中反應(yīng)的民眾的法律觀念問題

在電影《秋菊打官司》中，秋菊因?yàn)榇彘L(zhǎng)打了丈夫，而且是踢了丈夫的要害部位，想要討個(gè)說(shuō)法。其實(shí)我們大概也明白秋菊就是想讓村長(zhǎng)道歉，承認(rèn)踢那個(gè)地方是不對(duì)的。在一個(gè)西北相對(duì)落后的村子里，在普通村民眼里，村長(zhǎng)是吃國(guó)家糧的，是公權(quán)力的代表。村長(zhǎng)打村民幾下，也被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。但是秋菊認(rèn)為村長(zhǎng)不該踢丈夫的要害部位，就是想要村長(zhǎng)給個(gè)說(shuō)法，不能白踢了，不能村長(zhǎng)踢人了還是一副理所應(yīng)當(dāng)?shù)膽B(tài)度。當(dāng)秋菊去村長(zhǎng)家沒有作用，就開始到鎮(zhèn)上、縣里后來(lái)到市里開始了討說(shuō)法的艱辛歷程。其實(shí)每一次的調(diào)解，秋菊一家并不是不接受，只是因?yàn)榇彘L(zhǎng)的態(tài)度，而導(dǎo)致秋菊的繼續(xù)上訴。在秋菊心里想的就是要讓村長(zhǎng)受到批評(píng)，對(duì)自己一家能有個(gè)公道的說(shuō)法。后來(lái)秋菊想通過(guò)司法程序來(lái)討個(gè)說(shuō)法，其實(shí)秋菊對(duì)這個(gè)法律途徑心中并沒有概念，并不知道法律對(duì)于這種在熟人社會(huì)中的糾紛能用什么樣的方式給個(gè)說(shuō)法。最后因?yàn)樵斐汕锞照煞蚶吖枪钦郏瑯?gòu)成了傷害罪，村長(zhǎng)因此被拘留15天。可是這并不是秋菊想要的說(shuō)法，秋菊根本沒有想讓村長(zhǎng)被警察抓走。這么艱辛的打官司之路，卻最終換來(lái)的可能是在這個(gè)村子里被隔離的困境。

在影片中秋菊和丈夫幾次去村長(zhǎng)家，村長(zhǎng)的家人都是熱情的打招呼，并沒有因?yàn)榍锞沾蚬偎径鴮?duì)秋菊一家冷淡。尤其是秋菊孩子過(guò)滿月的前一天，秋菊去村長(zhǎng)家，請(qǐng)村長(zhǎng)一定要去參加孩子的滿月酒時(shí)，村長(zhǎng)一家讓秋菊趕快上炕，村長(zhǎng)還叮囑把炕燒的熱一些，感覺他們之間非常的融洽。這與我們觀念中的原被告之間的關(guān)系非常不同，這種關(guān)系只有在這種特定的生活環(huán)境中才有。村民之間是相互幫助，相互依賴，雖然有無(wú)數(shù)的小摩擦，但是仍然是緊密的聯(lián)系在一起的。但是正式的法律制度卻干預(yù)破壞了這種社會(huì)關(guān)系和這個(gè)村落中人們之間的默契和預(yù)期。當(dāng)村長(zhǎng)回到村里，他們兩家之間的關(guān)系還會(huì)如此嗎？肯定會(huì)有很大的影響。村里的其他人對(duì)秋菊一家同樣會(huì)排斥，就因?yàn)樵倨匠２贿^(guò)的糾紛，就把村長(zhǎng)送進(jìn)了監(jiān)獄，于情于理都很過(guò)分，有點(diǎn)說(shuō)不過(guò)去。這樣秋菊一家就會(huì)處于被周圍的村民漠視的境況。秋菊以后遇到類似的事情還會(huì)堅(jiān)持去打官司嗎？村民們遇到這樣的問題，可能也會(huì)放棄通過(guò)正式的法律途徑來(lái)解決問題的方式，在村民的心中對(duì)法律有什么樣的作用，怎么應(yīng)用法律，肯定都會(huì)有很多的誤解，對(duì)這種正式法律的解決問題的方式都會(huì)不認(rèn)可。由于種種因素，中國(guó)農(nóng)村社會(huì)在一定程度上、在一定領(lǐng)域內(nèi)是超越正式法律控制的，因?yàn)檎€不能提供足夠的或?qū)β返摹胺伞狈?wù)來(lái)保持這些社區(qū)的秩序。

從而我們可以看到人們的法律觀念與法律的適用性之間的關(guān)系，法律不能為人們提供對(duì)路的“產(chǎn)品”，人們就會(huì)產(chǎn)生厭訴情緒。應(yīng)該正確的認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，在我國(guó)的大部分的農(nóng)村地區(qū)都存在這樣的問題，人們不能從正式的法律途徑中找到合適的解決的方式，而地方性的法律又不被承認(rèn)。正式的法律制度沒有或者沒有能力提供村民需要的法律服務(wù)，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實(shí)踐。從而會(huì)很大程度上影響到法律制度的建設(shè)和發(fā)展。正是因?yàn)椴磺‘?dāng)?shù)姆山鉀Q村民之間的糾紛的方式，使人們的產(chǎn)生不正確的法律觀念，從而使讓人們離法律越來(lái)越遠(yuǎn)。

（二）從瀘州遺贈(zèng)案的審判中反應(yīng)的人們的觀念問題

案情簡(jiǎn)介：

黃永彬與蔣倫芳于1963年5月登記結(jié)婚。1996年，黃永彬與比他小近30歲的張學(xué)英相識(shí)后一直在外租房公開同居生活。2001年初，黃永彬因肝癌晚期住院治療，于同年4月18日立下書面遺囑，將總額為6萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張學(xué)英，并經(jīng)公證。22日，黃永彬因病去世。黃永彬的遺體火化前，張學(xué)英偕同律師上前阻攔，并當(dāng)著蔣倫芳的面宣布了黃永彬留下的遺囑。當(dāng)日下午，張學(xué)英以蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由訴訟至四川省瀘州市納溪區(qū)法院。法院審理后認(rèn)定公證無(wú)效，并引用《中華人民共和國(guó)民法通則》第七條關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，認(rèn)定黃永彬財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)行為無(wú)效，判決駁回張學(xué)英的訴請(qǐng)。張學(xué)英不服提起上訴，二審法院維持原判。

對(duì)于這個(gè)案件的審理和最后的判決來(lái)看，不管是法院的司法人員還是關(guān)注這件事情的普通群眾，都是以道德的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看待這起案件。法院是為了迎合所謂的“熱烈掌聲”，沒有嚴(yán)格依法裁判，而是嘗試違反法律推理的邏輯順序和司法的一些確定原則，憑良心偏好判案，這對(duì)主張權(quán)利的當(dāng)事人是不公正、不公平，甚至是違法的。在實(shí)行法治的今日之中國(guó)，這確實(shí)是讓人難以接受的。普通民眾也是以道德的要求來(lái)看待這個(gè)案件，認(rèn)為“第三者”就該剝奪所有的權(quán)利，不應(yīng)該得到法律上的支持。對(duì)于法律應(yīng)該起到什么樣的作用，我想大家的概念都很模糊，都沒有正確的法律觀念。

作為法官為了迎合民眾的情緒，就把自己公正司法的責(zé)任交由良心、偏好、情緒去引導(dǎo)，枉用自由裁量權(quán)。這樣實(shí)質(zhì)上是對(duì)法律尊嚴(yán)的損害，對(duì)民眾的法律觀念的正確樹立和對(duì)法律的信仰都是一種減損，讓人們對(duì)司法的不信任也就會(huì)加劇。其實(shí)對(duì)于此案的判決，嚴(yán)格的依照法律的規(guī)定處理，并不是一件很復(fù)雜的很難處理的案子，從法律的角度出發(fā)，體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人的公平公正的裁決。法律具有強(qiáng)制性、穩(wěn)定性，法律對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整有自己的特點(diǎn)。依靠法律這根主線，形形的社會(huì)關(guān)系經(jīng)過(guò)層層過(guò)濾，從而沉淀為一種穩(wěn)定而合理的秩序，人們?cè)谄渲行惺棺约旱臋?quán)利，享受自己的自由，通過(guò)不斷的試錯(cuò)，通過(guò)與法律的不斷博弈，逐漸形成了自己特定的、符合法律規(guī)定的行為模式。依循法律的指引，人們可以發(fā)現(xiàn)可以共享的秩序、繁榮和自由。正是由于不斷的博弈，才逐漸培養(yǎng)起人們對(duì)法律的信仰和法律觀念。

瀘州遺贈(zèng)案的判決結(jié)果所表現(xiàn)出來(lái)的就是，道德不適當(dāng)?shù)刭栽搅似湔{(diào)整范圍的邊界，在法有明確規(guī)定的情況下，取代了法律，直接以道德的標(biāo)準(zhǔn)了合法法律行為的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，這在建立法治國(guó)的今日之中國(guó)，似乎是令人難以接受和認(rèn)同的。法律就是法律，道德就是道德，兩者不能相混淆。各自有自己的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍，正確地定位法律和道德調(diào)整的范圍，準(zhǔn)確地發(fā)揮各自的效用。

三、如何樹立正確的法律觀念

從以上的事件和案例的分析中可以看出，不管是在農(nóng)村還是在城市，不管是司法人員還是普通的民眾對(duì)法律都有很多錯(cuò)誤的法律觀念，樹立正確的法律觀念，已經(jīng)成為我國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵。

（一）法律的制定和修改能更多的考慮到我國(guó)的實(shí)際國(guó)情

正式法律的制定和修改，不能只是一味的進(jìn)行法律移植和復(fù)制。中國(guó)的法律和西方的法律盡管有很多的不同之處，但是從理論層面和實(shí)踐層面上，中國(guó)當(dāng)代的法治建設(shè)都受到西方模式的影響。雖然不能關(guān)起門來(lái)造法，需要學(xué)習(xí)和借鑒別國(guó)的法律的制定，但是不考慮社會(huì)背景，不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要和抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都是失敗的。我們?cè)谥贫ǚ傻臅r(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮到我們的實(shí)際情況，從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，同時(shí)也要關(guān)注到在在社會(huì)中實(shí)際作用的那些習(xí)慣、慣例，不能把這些經(jīng)過(guò)實(shí)踐反復(fù)證明有用的地方性法律，排斥在外。法律的對(duì)于實(shí)際生活中的糾紛的解決能夠得到民眾對(duì)這類糾紛的預(yù)期，從而也有利于民眾正確法律觀念的樹立。

（二）加強(qiáng)法治教育與法律知識(shí)的宣傳

篇13

 

發(fā)生于2013年的S案件是經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域爭(zhēng)議較多的案件，在學(xué)界與媒體的廣泛質(zhì)疑與爭(zhēng)議中，2013年10月30日，H縣法院認(rèn)定孫某向三千多戶農(nóng)民借款達(dá)一億八千多萬(wàn)元，被判處非法集資罪，有期徒刑3年、緩刑4年，罰金10萬(wàn)元，S集團(tuán)同時(shí)也被判處罰金三十萬(wàn)元。對(duì)于這一判決結(jié)果學(xué)界與媒體多認(rèn)為是存在問題的。筆者通過(guò)對(duì)50多篇文獻(xiàn)的梳理，發(fā)現(xiàn)對(duì)此案的爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有三：一是對(duì)S案件的判決是合法但不合理的。二是認(rèn)為孫某的行為雖然觸犯了法律，但在道德上是值得頌揚(yáng)的。三是認(rèn)為孫某并不構(gòu)成犯罪，并不應(yīng)當(dāng)做出有最判決。筆者認(rèn)為，法院對(duì)孫某的有罪判決是合法并且合理的，孫某的犯罪行為不只不符合法律規(guī)定，也不符合道德要求，而對(duì)孫某作出的有罪判決，是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與法律權(quán)威的需要，筆者將以刑法哲學(xué)為視角，于下文對(duì)上述觀點(diǎn)一一論述。

 

二、合法不合理自相矛盾

 

所謂合法，人的行為應(yīng)該符合實(shí)在法的要求。合理可以理解為符合“道德”的要求，按照社會(huì)一般觀念能夠?yàn)槿藗兯邮埽先藗兎ǖ母星榈男袨槟Ｊ健?/p>

 

分析實(shí)證主義法學(xué)派主張惡法亦法，認(rèn)為法與道德無(wú)關(guān)，或者二者沒有必然的關(guān)聯(lián)。也就是只要存在制定法，無(wú)論該法為善法亦或惡法，法律的規(guī)范性作用都應(yīng)當(dāng)被人們毫無(wú)保留的嚴(yán)格遵守，嚴(yán)格按照法律規(guī)定作為或者不作為。因此，按照分析實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)，合法不合理的觀點(diǎn)是無(wú)法成立。因?yàn)樵诜治鰧?shí)證主義法學(xué)派看來(lái)，只要不違反實(shí)在法，該行為便無(wú)可厚非，道德不可以成為非難于人的依據(jù)。

 

自然法學(xué)派主張法律與道德緊密聯(lián)系，不可分割。美國(guó)法學(xué)家富勒認(rèn)為，道德根據(jù)不同的尺度，可以一分為二：愿望的道德和義務(wù)的道德。愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德，它是可以促使人得以充分發(fā)展并能實(shí)現(xiàn)人之偉大追求的道德。義務(wù)的道德是維持社會(huì)得以正常進(jìn)行而遵守的道德義務(wù)，是一種底端的要求。富勒很明確的指出了義務(wù)的道德是法律的表親，義務(wù)的道德可以在某種程度上判斷人的行為是否應(yīng)該被法律所禁止，即義務(wù)的道德就成為了法律的內(nèi)在要求。而愿望的道德與法律雖不具有直接的相關(guān)性，但它的影響卻是無(wú)處不在的，同樣是法律存在的內(nèi)在需求。二者共同成為了法律的內(nèi)在邏輯要求，并賦予法律以內(nèi)在的道德性。因此，按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，法律具有內(nèi)在道德性，二者是密不可分，故而在滿足合法性的同時(shí)，必須要堅(jiān)持合理性，適用法律時(shí)必須要顧及到人們的法感情。因此合法不合理為自然法學(xué)所認(rèn)可。

 

盡管孟子曾說(shuō)：“人之初，性本善”，但不可否認(rèn)的是，自私是人的本性，沒有人愿意以放棄自我的自由為代價(jià)換取他人或公眾的自由，相反，每個(gè)人都在極力追求自我自由的最大化，而這種追求又常常以觸犯他人自由為代價(jià)。個(gè)人如此，群體亦然。當(dāng)群體之間為了滿足自身的自由的最大化而互相侵犯時(shí)，便形成了戰(zhàn)爭(zhēng)。戰(zhàn)爭(zhēng)必然導(dǎo)致人喪失生命權(quán)的后果，是每一個(gè)人或群體都無(wú)法接受。因此，在社會(huì)產(chǎn)生統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)時(shí)，便有了立法或者規(guī)則，統(tǒng)治階級(jí)為維護(hù)統(tǒng)治的穩(wěn)定，通過(guò)立法或規(guī)則對(duì)個(gè)人與個(gè)人之間，群體與群體之間的自由加以規(guī)制，形成統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的契約。通過(guò)該契約，使得統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)將一部分自由“上交”，并通過(guò)對(duì)“上交”的自由的規(guī)制，保證兩個(gè)階級(jí)的人們?cè)谙硎苁Ｏ碌淖杂蓵r(shí)，不會(huì)出現(xiàn)互相侵犯的后果。事實(shí)上，將兩大階級(jí)“上交”的自由綜合起來(lái)，便是法律的基石。因此法律的源自于統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)，這兩大階級(jí)正是社會(huì)的全部構(gòu)成。因此法律的來(lái)源正是社會(huì)或者人民，這也印證了胡啟忠教授“法源于俗”的觀點(diǎn)。

 

所以事實(shí)上，人們上交的那部分自由最終形成了規(guī)則或者法律，人們剩下的那部分自由或者權(quán)利便是“理”，法律和“理”并沒有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)榉墒怯扇藗儭吧辖弧背龅淖杂蓸?gòu)成的，它是統(tǒng)治階級(jí)的“理”，所以，被人們遵守法律也是遵守“理”。合法不合理本身就是自相矛盾的，合法的就應(yīng)該是合理的，因此人們應(yīng)該遵守法律。

 

三、孫某的行為既不符合道德，也不符合法律

 

分析實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為法律和道德有嚴(yán)格的界限，法律并不必然要符合道德正義，這種不符合也不會(huì)對(duì)法律的正當(dāng)性產(chǎn)生否定。即“惡法亦法”。以分析實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)來(lái)看杜S案件，既然按照實(shí)定法，孫某已經(jīng)構(gòu)成了非法集資，那么非法集資就是非法集資，不能因?yàn)榈赖律系恼?dāng)性去寬恕法律上所禁止的行為，孫某理應(yīng)對(duì)其非法集資行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，所以對(duì)其判處自由刑。

 

自然法學(xué)派認(rèn)為法律與道德不可分割。在中國(guó)僵化的金融體制下，民間企業(yè)融資難度非常大，孫某為了獲取企業(yè)再發(fā)展的資金，進(jìn)行民間融資是再正常不過(guò)的行為，否則企業(yè)發(fā)展將走入泥潭。這種思考方式符合人們的法感情，人們可以從道德上尋找到寬恕孫某非法集資行為的理由，由此，自然法學(xué)派認(rèn)為孫某的集資行為不構(gòu)成犯罪。

 

功利主義法學(xué)派以功利主義作為原則，強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)是相互聯(lián)系的，法律的適用必須考慮社會(huì)效果。按照功利主義法學(xué)派的觀點(diǎn)，孫某案中，會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果，第一種是孫某因?yàn)闊o(wú)法獲得企業(yè)發(fā)展資金而陷入發(fā)展桎梏，因之帶來(lái)企業(yè)倒閉，稅收變少，當(dāng)?shù)貑T工大量失業(yè)。第二種是孫某通過(guò)融資解決資金問題，企業(yè)獲得進(jìn)一步發(fā)展，當(dāng)?shù)卣愂赵黾樱蜆I(yè)問題進(jìn)一步解決。通過(guò)對(duì)比可以得出，第二種后果在獲取的利益上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于第一種，因此功利主義法學(xué)派認(rèn)為孫某案中的孫某不構(gòu)成犯罪。

 

筆者認(rèn)為，人是群體動(dòng)物，任何人都無(wú)法完全脫離社會(huì)群體而獨(dú)立存在。個(gè)體總要在群體之中獲取利益，享受權(quán)利。那么，根據(jù)權(quán)利義務(wù)的相對(duì)性，個(gè)體就應(yīng)當(dāng)對(duì)該群體就承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，所以在個(gè)體利益與群體利益產(chǎn)生沖突時(shí)，個(gè)體利益應(yīng)當(dāng)讓位于群體利益，以履行自己的義務(wù)。從這個(gè)角度出發(fā)，孫某的行為是既不符合道德，又不符合法律的。

 

從道德方面來(lái)看S案件，雖然孫某的行為促進(jìn)了自己企業(yè)的發(fā)展，為村民帶來(lái)收入，維護(hù)了“小集體”的利益，但不可否認(rèn)的是，他的行為破壞了中國(guó)的金融秩序，盡管金融秩序是一種“抽象”的存在，但它卻是法律的追求，是金融正常運(yùn)轉(zhuǎn)的保障，是大“集體”的利益。因此，孫某的行為實(shí)質(zhì)上以損害“大集體”的利益為代價(jià)，追求“小集體”的利益，是不可取的，是應(yīng)該受到道德譴責(zé)的。從法律方面來(lái)看S案件，權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等的，沒有只享受權(quán)利卻不履行義務(wù)的情況。孫某的行為其實(shí)是在享受法律所帶來(lái)的權(quán)利的同時(shí)，違反了刑法的禁止性義務(wù)，是理應(yīng)受到法律懲罰的。

 

S案件之爭(zhēng)，站在不同的角度會(huì)有不同的觀點(diǎn)，但其本質(zhì)上是小利益與大利益之爭(zhēng)，是各群體之間利益對(duì)立的具體表現(xiàn)。從國(guó)家的角度出發(fā)，他破壞了國(guó)家的統(tǒng)治秩序，是不穩(wěn)定的因素，是觸犯法律的行為。從孫某及其村民角度出發(fā)，他的行為給大家?guī)?lái)收入和實(shí)惠。但毋庸置疑的是，作為國(guó)家這個(gè)群體中的個(gè)體，國(guó)家是我們的庇護(hù)者，它讓我們接受教育、提供公共設(shè)施、醫(yī)療服務(wù)、社會(huì)保障等，讓每一個(gè)人接受實(shí)惠。因此，無(wú)論從道德還是法律的角度，我們更應(yīng)該從國(guó)家這個(gè)大集體出發(fā)去考慮問題，而絕非從身邊的小集體出發(fā)。這便是法律人甚至是每一個(gè)人都應(yīng)當(dāng)具有的“王者思維”。

 

四、對(duì)孫某作出有罪判決是實(shí)現(xiàn)刑法目的的需要

 

刑法的目的是一般預(yù)防和特殊預(yù)防。刑罰認(rèn)為，刑罰不應(yīng)當(dāng)特別地作用于被判刑的犯罪分子，也應(yīng)當(dāng)一般地作用于一般公眾，通過(guò)刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，使得公眾掌握法律的禁止性規(guī)定并且避免違反這些規(guī)定。因此對(duì)于刑罰來(lái)說(shuō)，刑罰的判處和執(zhí)行的理論是不可或缺的，只有通過(guò)它們，刑罰威嚇的有效性才可以順利實(shí)現(xiàn)。所以，刑罰必須通過(guò)“使人遭受痛苦的目的”的實(shí)現(xiàn)，即只有通過(guò)刑罰的執(zhí)行才能真正發(fā)揮作用，才能發(fā)揮出其對(duì)國(guó)民的威懾性，否則將變?yōu)橐患埧瘴摹Ｒ话泐A(yù)防具有確定的反映普通人心理的明顯特征，并且可以人們?cè)谧鞒瞿撤N行為之前，通過(guò)內(nèi)心斟酌確認(rèn)自己的行為是否具有正當(dāng)性。當(dāng)有犯罪想法的人看到那些妄圖通過(guò)違法犯罪滿足一己私欲或放縱自己的人，不但沒有得逞，更在之后受到了刑法更為嚴(yán)厲的打擊時(shí)，才能使消除自己內(nèi)心的違法犯罪愿望，進(jìn)而使犯罪得以預(yù)防。從當(dāng)下法律實(shí)踐情況看來(lái)，有犯罪傾向的人中，只要有一部分人在著手實(shí)施犯罪的行為前，產(chǎn)生上述想法或考慮，便能使自己受到刑法的威懾。其實(shí)對(duì)于這些人來(lái)說(shuō)，制止他們犯罪的原因，并不僅僅是刑法嚴(yán)厲的規(guī)定，更是實(shí)施違法犯罪行為后，隨之而來(lái)的刑法的嚴(yán)厲打擊。由此，在刑罰適用層面，我們可以得出這樣的結(jié)論，刑法的威脅性不僅僅來(lái)自于更為完善的刑事立法，更來(lái)自于刑事責(zé)任追究的加強(qiáng)。只有如此，才能取得更好的一般預(yù)防效果。當(dāng)下中國(guó)金融體制本就問題良多，而如果不能通過(guò)刑罰對(duì)孫某的非法集資行為加以追究，那么刑法便失去其威懾性，中國(guó)民間融資將出現(xiàn)更加不規(guī)范的亂象，這顯然與刑法的目的背道而馳。

 

康德說(shuō)過(guò)，人是目的而不是手段，通過(guò)對(duì)孫某的判決，來(lái)威懾其他抱有非法集資犯罪想法的人，就有把人作為手段的嫌疑。而這是與人本主義的基本精神相悖的。在刑事立法中，人同樣不應(yīng)該作為手段，而只能是目的。以人為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，以人為尺度才是刑法的基本價(jià)值蘊(yùn)涵，在法治主義看來(lái)法律之所以對(duì)人有意義，是因?yàn)槭紫人鼞?yīng)該蘊(yùn)含著人類的價(jià)值和尊嚴(yán)，對(duì)人的尊嚴(yán)和價(jià)值是尊重和維護(hù)的，而不是漠視和剝奪的。故從某種意義上我們可以說(shuō)，人本主義是現(xiàn)代法的基本精神和價(jià)值蘊(yùn)涵。刑法作為我國(guó)法律體系中的一個(gè)重要的法律部門，因其調(diào)整對(duì)象是公民個(gè)人與代表社會(huì)整體利益的法秩序之間的關(guān)系，調(diào)整方式是對(duì)公民最基本權(quán)利的剝奪的，這種決定決定了它應(yīng)尤其具備人文關(guān)懷的實(shí)質(zhì)底蘊(yùn)。事實(shí)上，對(duì)S案件的判決結(jié)果，也并沒有喪失人本主義，相反，該判決也恰恰體現(xiàn)了刑法的人本主義，筆者將在下文加以論述。

 

五、S案件的判決反映了規(guī)范法學(xué)與自然法學(xué)的博弈，體現(xiàn)了刑法人本主義

 

S案件的最終判決是，被判處非法集資罪，有期徒刑3年、緩刑4年，罰金10萬(wàn)元，大午集團(tuán)同時(shí)也被判處罰金三十萬(wàn)元。法院在判處被告自由刑的同時(shí)，又宣告了孫某的緩刑，根據(jù)S案件的涉案金額，該判決很明顯對(duì)孫某作出了從輕甚至減輕處罰。筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這個(gè)判決，無(wú)疑是規(guī)范法學(xué)派與自然法學(xué)派相互博弈又相互妥協(xié)的結(jié)果。單純的從規(guī)范法學(xué)派的角度出發(fā)，法律會(huì)變得冷漠與不近人情，毫無(wú)顧忌的適用更會(huì)使法律完全脫離常識(shí)、常理、常情。而單純的從自然法學(xué)派的角度出發(fā)，又會(huì)使得部分觸犯法律的行為逃脫法律的制裁，損害法律的權(quán)威性，使法律的存在完全局限于紙張之上。在S案件中，由于法律明文規(guī)定非法集資是犯罪，因?yàn)榉蓪?duì)孫某向企業(yè)員工于周圍村民借款的行為定性為非法集資，對(duì)其作出了其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的法律評(píng)價(jià)。但是這樣的判決顯然忽略了在當(dāng)下金融體制下，民間企業(yè)融資困難的問題，不能照顧人的本性與大眾的感情。因此，法院對(duì)孫某作出了判三緩四的判決。這體現(xiàn)了規(guī)范法學(xué)派與自然法學(xué)派彼此之間的讓步與融合，先用法律評(píng)價(jià)犯罪的行為，再以自然法的人性來(lái)柔化法律的剛性，使之取得最佳的社會(huì)效果。