引論：我們?yōu)槟砹?3篇國(guó)際投資法律范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

從國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的角度研究國(guó)際投資的法律保護(hù)問題，可區(qū)分為國(guó)內(nèi)法的保護(hù)和國(guó)際法的保護(hù)；前者包括資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)資本的保護(hù)和資本輸出國(guó)對(duì)本國(guó)海外投資的保護(hù)，后者包括資本輸人國(guó)與資本輸出國(guó)對(duì)國(guó)際投資的雙邊保護(hù)和國(guó)際社會(huì)對(duì)國(guó)際投資的多邊保護(hù)。

一、 國(guó)際投資保護(hù)的國(guó)內(nèi)法分析

（一）資本輸入國(guó)對(duì)外國(guó)資本的保護(hù)。

同為資本輸入國(guó)，發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家的外資立法存有相當(dāng)大的差異。發(fā)展中國(guó)家往往針對(duì)外國(guó)投資制定專門的法律，借以對(duì)外資實(shí)行特別的保護(hù)，給予特殊的優(yōu)惠。其中，有的發(fā)展中國(guó)家頒布外國(guó)投資法典，匯集商法、稅法、外匯管理法和勞動(dòng)法等方面的內(nèi)容，并輔之以其他適用于外國(guó)投資的法律；有的發(fā)展中國(guó)家則是制定幾個(gè)關(guān)于外國(guó)投資的專門法律，構(gòu)成外國(guó)投資的基本法律，并輔之以其他適用于外國(guó)投資的立法。如我國(guó)的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等專項(xiàng)立法，包括調(diào)整外商投資企業(yè)稅收 、工商、外匯、勞動(dòng)、進(jìn)出口、海關(guān)等外資配套立法及出現(xiàn)在《合同法》、《民事訴訟法》中的外資專門法律規(guī)范。

發(fā)達(dá)國(guó)家多是對(duì)外資實(shí)行國(guó)民待遇，凡調(diào)整本國(guó)國(guó)民（自然人和法人）投資活動(dòng)的法律（如公司法），一般也適用于境內(nèi)的外國(guó)投資。首先，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及外國(guó)投資自由化政策的主導(dǎo)下，發(fā)達(dá)國(guó)家較少有專門保護(hù)外國(guó)投資的法律制度；其次，由于發(fā)達(dá)國(guó)家的政治風(fēng)險(xiǎn)較低，無需制定特別保護(hù)外國(guó)投資的法律制度?？傊?，發(fā)達(dá)國(guó)家很少有關(guān)于外國(guó)投資保護(hù)的專門法律，即使有，數(shù)量也不多，牽涉面也不廣。

（二）資本輸出國(guó)對(duì)本國(guó)海外投資的保護(hù)。

目前世界上的主要資本輸出國(guó)是發(fā)達(dá)國(guó)家，發(fā)達(dá)國(guó)家投資者前往發(fā)展中國(guó)家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風(fēng)險(xiǎn)，尤其是政治風(fēng)險(xiǎn)。為此，各資本輸出國(guó)通常都制定有保護(hù)本國(guó)海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險(xiǎn)制度。

1948年美國(guó)設(shè)立了世界上第一個(gè)官方的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，承保美國(guó)投資者在戰(zhàn)后西歐投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)入20世紀(jì)50年代，隨著發(fā)展中國(guó)家國(guó)有化運(yùn)動(dòng)的廣泛展開，其他發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛仿效美制，開辦了各自的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，為本國(guó)在發(fā)展中國(guó)家的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。

各資本輸出國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)具有官辦或半官辦的特點(diǎn)。例如，目前承辦美國(guó)海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的“美國(guó)海外私人投資公司”，名義上為“公司”，但從高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員的任命到重大的經(jīng)營(yíng)決策，均受美國(guó)政府的控制；又如，日本原由其通商產(chǎn)業(yè)省的出口保險(xiǎn)部這一政府機(jī)構(gòu)直接經(jīng)營(yíng)海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，2001年起，由獨(dú)立行政法人“日本貿(mào)易保險(xiǎn)”機(jī)構(gòu)承接該業(yè)務(wù)，并由政府提供再保險(xiǎn)；再如，德國(guó)的海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)指定由“PWC德國(guó)復(fù)審股份有限公司”和“黑姆斯優(yōu)良信貸保險(xiǎn)股份公司”經(jīng)辦，但它們作為政府的人，只能從事保險(xiǎn)合同業(yè)務(wù)的實(shí)際操作，承保的決策權(quán)仍掌控在德國(guó)聯(lián)邦政府的“部際委員會(huì)”手中。各國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢？其原因有二：一是投資保險(xiǎn)是各發(fā)達(dá)國(guó)家推行本國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)較大，需要政府的內(nèi)政作為后盾。

二、雙邊以及多國(guó)間投資保護(hù)的法律問題

（一）國(guó)際投資的雙邊保護(hù)。

資本輸出國(guó)同資本輸入國(guó)政府間締結(jié)相互保護(hù)與鼓勵(lì)雙方私人直接投資的雙邊投資協(xié)定，是把投資保護(hù)上升到政府間共同保證，即國(guó)際法上的保護(hù)制度。是目前多數(shù)國(guó)家通行的保護(hù)制度。主要有；

1、雙邊投資保證協(xié)議。1951年美國(guó)首創(chuàng)雙邊投資保證協(xié)議。1969年，加拿大也開始仿效美制。此類協(xié)議主要規(guī)定資本輸出國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對(duì)東道國(guó)政府的代位求償權(quán)，以及由此產(chǎn)生的國(guó)際投資爭(zhēng)端的解決程序。中國(guó)分別于1980年和1984年與美國(guó)、加拿大簽訂了雙邊投資保證協(xié)議。

2、雙邊投資保護(hù)協(xié)定。從20世紀(jì)50年代開始，新興的發(fā)展中國(guó)家對(duì)外資實(shí)行國(guó)有化的浪潮席卷亞、非、拉，發(fā)達(dá)國(guó)家投資者在海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)驟然增加，這迫切需要在雙邊投資條約中就跨國(guó)投資的法律保護(hù)作出更為詳盡和有效的安排。由此，當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦德國(guó)率先從友好通商航海條約中抽出有關(guān)保護(hù)跨國(guó)投資的實(shí)體性規(guī)定，加以強(qiáng)化和擴(kuò)充，并融合美式雙邊投資保證協(xié)議中的程序性條款，制定出了雙邊投資保護(hù)協(xié)定這一專門性雙邊投資條約，以進(jìn)一步加大對(duì)本國(guó)海外投資的法律保護(hù)力度。由于雙邊投資保護(hù)協(xié)定具有較強(qiáng)的技術(shù)性和非政治性，因而較易為發(fā)展中國(guó)家所接受。

最初的雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般只涵蓋跨國(guó)投資的保護(hù)問題，諸如受保護(hù)的外國(guó)投資、外國(guó)投資者以及外國(guó)投資的地域、外資準(zhǔn)入、外資待遇標(biāo)準(zhǔn)、外資本金和收益的匯兌、征收和國(guó)有化及類似措施的保證、特許協(xié)議的效力、戰(zhàn)亂的損害賠償、代位求償以及投資爭(zhēng)端的解決等規(guī)定?，F(xiàn)在雙邊投資保護(hù)協(xié)定涉及的領(lǐng)域有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢(shì)，主要是增添了放松外資準(zhǔn)入、消除限制性投資措施等有關(guān)投資自由化的內(nèi)容。

20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)展中國(guó)家為了發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，利用外資的政策發(fā)生了轉(zhuǎn)變，由原來的限制外資進(jìn)入轉(zhuǎn)向鼓勵(lì)吸引外資，這就要求加強(qiáng)對(duì)外資的法律保護(hù)，從而導(dǎo)致雙邊投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量猛增。截至2004年底，此類協(xié)定已達(dá)2392個(gè)。迄今為止，中國(guó)已對(duì)外簽訂了100多個(gè)雙邊投資保護(hù)協(xié)定。

（二）多國(guó)間投資保護(hù)的法律。

這種保護(hù)是多數(shù)國(guó)家，包括資本輸出國(guó)與資本輸入國(guó)間，在協(xié)調(diào)各國(guó)利益基礎(chǔ)上，達(dá)到共同諒解，簽訂公約，在國(guó)際范圍內(nèi)確立保護(hù)國(guó)際投資的統(tǒng)一法制?，F(xiàn)已見諸實(shí)現(xiàn)的，有兩個(gè)公約：

1、《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》（簡(jiǎn)稱《華盛頓公約》）

《華盛頓公約》是在世界銀行主持下簽訂的，于1966年10月生效。根據(jù)該公約成立了“解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142個(gè)成員國(guó)。ICSID的宗旨和職能是，通過為東道國(guó)與外國(guó)投資者之間的投資爭(zhēng)端提供專門的仲裁和調(diào)解便利，促進(jìn)私人投資的跨國(guó)流動(dòng)。ICSID仲裁機(jī)制的特點(diǎn)主要有：第一，審慎地在東道國(guó)與外國(guó)投資者之間求得利益平衡。這實(shí)際上反映了南北國(guó)家在制定《華盛頓公約》與創(chuàng)建ICSID過程中的妥協(xié)。第二，與商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)不同，ICSID是根據(jù)國(guó)際公約創(chuàng)立的專門投資爭(zhēng)端仲裁機(jī)構(gòu)，即業(yè)有所專；第三，ICSID是世界銀行集團(tuán)的一員，秉承了世界銀行的發(fā)展性宗旨。

從ICSID的實(shí)際運(yùn)作來看，晚近，ICSID受理的案件數(shù)量呈明顯的上升趨勢(shì)，在投資爭(zhēng)端的解決中發(fā)揮著越來越重要的作用。從1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世紀(jì)80年代受案17起；90年代受理的案件數(shù)量增至43起；2000——2005年，ICSID受案數(shù)猛增到134起。

2、《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）。

經(jīng)過各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家的長(zhǎng)期談判，1985年簽訂了《多邊擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》，并依約成立了“多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)”（MIGA）。旨在為外國(guó)投資者在發(fā)展中國(guó)家的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保（保險(xiǎn)），促進(jìn)投資的跨國(guó)流動(dòng)。MIGA的適格投資者為：A、作為東道國(guó)以外的成員國(guó)國(guó)民的自然人；B、在東道國(guó)以外的成員國(guó)注冊(cè)并設(shè)有主要營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的法人；C、其多數(shù)資本為東道國(guó)以外的成員國(guó)或其國(guó)民所有的法人。對(duì)于適格投資的性質(zhì)，MIGA則只要求它們具有經(jīng)濟(jì)上的合理性，并對(duì)東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展有所貢獻(xiàn)就予以承保。MIGA的適格東道國(guó)必須是外資能得到“公正平等待遇和法律保護(hù)”的發(fā)展中國(guó)家。

MIGA的保險(xiǎn)范圍包括：A、匯兌險(xiǎn)；B、征收及類似措施險(xiǎn)；C、戰(zhàn)亂險(xiǎn)。MIGA的代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)也更有保障：首先，MIGA是一個(gè)“非政治化”的國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織，其行使代位權(quán)比較容易為東道國(guó)政府所接受；其次，MIGA對(duì)東道國(guó)政府的代位求償權(quán)由《漢城公約》確立，具有多邊條約的效力；再次，MIGA由各國(guó)共同出資設(shè)立，假如MIGA無法從東道國(guó)政府那里實(shí)現(xiàn)代位求償，就等于給其他所有成員國(guó)造成了損失，那么該東道國(guó)就有可能受到這些成員國(guó)的集體壓力；最后，如果東道國(guó)無理拒絕MIGA的代位求償，就有可能被MIGA認(rèn)定為投資環(huán)境欠佳或政治風(fēng)險(xiǎn)過大。作為一個(gè)具有權(quán)威性的國(guó)際投資組織，MIGA所作的此等認(rèn)定將極大地影響該東道國(guó)的聲譽(yù)；同時(shí)，MIGA作為世界銀行集團(tuán)的一員，該集團(tuán)所具有的“合力”，也使得東道國(guó)在采取不利于MIGA的舉措之前，得三思而后行。

（作者單位：蘇州大學(xué)本部王建法學(xué)院10國(guó)際法班）

參考文獻(xiàn)：

[1]關(guān)明凱.論國(guó)際投資環(huán)境與法律保護(hù).世紀(jì)橋.2006（5）

篇2

一、國(guó)際投資與環(huán)境保護(hù)

(一)國(guó)際投資與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系

1、環(huán)境是國(guó)際投資中的重要因素。投資國(guó)的環(huán)境和自然資源是投資者必須考慮的重要因素之一。對(duì)于有些投資項(xiàng)目來說,當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源是決定投資的首要考慮。一方面自然資源本身是國(guó)際投資活動(dòng)的重要客體和對(duì)象,由于各國(guó)自然資源的分配不同,就使得一些國(guó)家或一些跨國(guó)公司為此而進(jìn)行跨國(guó)投資開發(fā)活動(dòng);另一方面環(huán)境也是決定一國(guó)是否對(duì)他國(guó)進(jìn)行投資的重要外部條件,因此有些投資項(xiàng)目要把當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源作為可否投資的重要因素。

2、投資活動(dòng)對(duì)環(huán)境的影響。投資活動(dòng)對(duì)環(huán)境的影響,猶如一把“雙韌劍”,既有有利的一面,也有不利的一面。

其一,投資活動(dòng)對(duì)環(huán)境積極有利的影響。(1)國(guó)際間的投資活動(dòng)解決了東道國(guó)資金不足、人口就業(yè)壓力等問題,促進(jìn)了東道國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,提高了人民的生活水平;(2)促使各國(guó)采取嚴(yán)格的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn),從而推動(dòng)全球的環(huán)境保護(hù);(3)國(guó)際投資活動(dòng)過程中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、資金投入促進(jìn)了東道國(guó)環(huán)保工業(yè)和技術(shù)的發(fā)展,推動(dòng)了國(guó)家之間深層次的、廣泛的環(huán)保合作。

其二,投資活動(dòng)對(duì)環(huán)境不利的影響。(1)國(guó)際間的投資活動(dòng)擴(kuò)大了國(guó)家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)模和范圍,增加了資源的使用量,同時(shí),也增加了廢物排放量和污染強(qiáng)度,加劇了東道國(guó)的環(huán)境壓力;(2)東道國(guó)低而寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)促使投資者在東道國(guó)投資有污染的產(chǎn)業(yè)或項(xiàng)目,導(dǎo)致污染的跨國(guó)轉(zhuǎn)移;(3)增加了土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗,形成新的環(huán)境壓力。

(二)國(guó)際投資中環(huán)境問題的表現(xiàn)形式及成因

1、國(guó)際投資中環(huán)境問題的具體表現(xiàn)形式。(1)利用不同的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和資本的自由流動(dòng),轉(zhuǎn)移污染企業(yè)。一般地,發(fā)展中國(guó)家由于其經(jīng)濟(jì),社會(huì)發(fā)展水平相對(duì)落后,環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)往往低于發(fā)達(dá)國(guó)家,發(fā)達(dá)國(guó)家因此將大量資本投入到對(duì)發(fā)展中國(guó)家環(huán)境有嚴(yán)重影響的產(chǎn)業(yè)。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì),美國(guó)以“國(guó)家安全”為由,禁止在阿肯色州和亞拉巴馬州開采鐵礬土,引起美國(guó)商人爭(zhēng)相在牙買加和奎亞那開采礦石;(2)以自由投資形式掠奪東道國(guó)的自然資源。在國(guó)際投資過程中,發(fā)展中國(guó)家的優(yōu)勢(shì)突出地表現(xiàn)在其資源方面。但由于受到對(duì)環(huán)境問題認(rèn)識(shí)水平的限制,生態(tài)資源的價(jià)值在發(fā)展中國(guó)家未得到正確的認(rèn)識(shí)。發(fā)達(dá)國(guó)家為了保護(hù)本土的生態(tài)資源,往往將損及本國(guó)生態(tài)資源的企業(yè)放在發(fā)展中國(guó)家投資生產(chǎn)。而發(fā)展中國(guó)家為了吸收更多的外商在本國(guó)投資,往往忽視了對(duì)本土生態(tài)資源的保護(hù),使投資與環(huán)境之間嚴(yán)重失衡,加劇了環(huán)境的惡化,引發(fā)了新一輪的環(huán)境破壞。

2、國(guó)際投資中產(chǎn)生環(huán)境問題的原因。首先,從利益目標(biāo)看,投資者和東道國(guó)在國(guó)際投資和自然資源開發(fā)中的利益沖突是根本原因。就投資者而言,投資是為了獲取高額利潤(rùn),對(duì)他國(guó)的自然資源不承擔(dān)保護(hù)的義務(wù);東道國(guó)吸引投資的目的是為了開發(fā)利用資源,希望吸引更多的外資發(fā)展經(jīng)濟(jì),解決人民生活困難、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低的問題,因此面對(duì)外資帶來的污染問題常常忽略。投資者和東道國(guó)不同的利益需求都會(huì)使雙方不注意對(duì)環(huán)境的保護(hù);其次,從法律層面看,發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家環(huán)境法規(guī)對(duì)環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和要求規(guī)定的差異是造成污染轉(zhuǎn)移的法律原因。發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間存在著明顯的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的差異,這種差異使得發(fā)達(dá)國(guó)家為逃避本國(guó)高標(biāo)準(zhǔn)環(huán)保要求所帶來的高成本,把某些污染型企業(yè)轉(zhuǎn)嫁到環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低的發(fā)展中國(guó)家。

二、我國(guó)有關(guān)國(guó)際投資中環(huán)境法律問題的缺陷

(一)立法指導(dǎo)思想上存在缺陷。我國(guó)的環(huán)境基本法的立法思想相對(duì)落后。1989年制定《環(huán)境保護(hù)法》時(shí),我國(guó)社會(huì)正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的社會(huì)轉(zhuǎn)型期,其基本特征仍然是以片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展為最高目標(biāo)。1992年7月,由國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)和國(guó)家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)牽頭組織各有關(guān)部門制定和實(shí)施中國(guó)的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略,先后制定了《中國(guó)21世紀(jì)議程》和《中國(guó)21世紀(jì)議程綱要》,提出了“可持續(xù)發(fā)展”目標(biāo)。然而,我國(guó)的憲法和1989年修訂的環(huán)境保護(hù)基本法都是在1992年世界環(huán)境與發(fā)展大會(huì)前制定的,在立法的目的上都沒有體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的思想,在一定程度上阻礙了我國(guó)環(huán)境法的發(fā)展。因此,現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》的指導(dǎo)思想應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整,將實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展、建設(shè)生態(tài)文明作為《環(huán)境保護(hù)法》的基本指導(dǎo)思想。

(二)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。其一,防治環(huán)境污染的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較多,而防治環(huán)境破壞的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)卻很少。至今,我國(guó)有關(guān)防治污染的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)已初具規(guī)模,各種污染物的環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、排放標(biāo)準(zhǔn)在控制環(huán)境污染方面已發(fā)揮重要作用。但是,有關(guān)防治環(huán)境破壞、保護(hù)自然資源的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)則相當(dāng)缺乏;其二,末端性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較多,源頭性、全過程環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)比較少。我國(guó)雖然在污染的全過程控制方面進(jìn)行了許多的探索,但利用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全過程控制卻顯得不夠,大量的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)停留在末端治理階段,源頭性、全過程性環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)很少;其三,排放標(biāo)準(zhǔn)未能有效執(zhí)行,污染物排放總量居高不下。由于國(guó)內(nèi)長(zhǎng)期實(shí)施“超標(biāo)排污收費(fèi)”的經(jīng)濟(jì)手段,沒有及時(shí)建立“超標(biāo)違法”的強(qiáng)制措施,同時(shí)超標(biāo)排污費(fèi)遠(yuǎn)低于污染治理的成本,排污者寧愿繳納超標(biāo)排污費(fèi)而不想去真正治理達(dá)標(biāo)。這在客觀上造成超標(biāo)排污難以受到法律的追究,因此主觀故意超標(biāo)排污比較普遍。排放標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)肅性乃至環(huán)境法規(guī)體系受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

(三)環(huán)境執(zhí)法存在缺陷。首先表現(xiàn)為環(huán)境立法的滯后與缺失。立法上許多條款明顯滯后,甚至與現(xiàn)實(shí)脫節(jié),并且立法體系上還有相當(dāng)數(shù)量的空白。不僅如此,我國(guó)環(huán)境立法的指導(dǎo)思想仍停留在污染-治理的模式上,環(huán)境法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性,環(huán)境經(jīng)濟(jì)法律制度立法薄弱,制約了環(huán)境法律整體功能的發(fā)揮;其次表現(xiàn)為環(huán)境執(zhí)法主體不明確。在我國(guó)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)嵭械慕y(tǒng)管與分類相結(jié)合的多部門、分層次的執(zhí)法體制下,執(zhí)法主體林立、執(zhí)法權(quán)力分散,造成執(zhí)法混亂。法律法規(guī)對(duì)環(huán)保部門如何監(jiān)督其他部門及擁有哪些監(jiān)督權(quán)均未作出明確規(guī)定。致使環(huán)保行政主管部門既無法監(jiān)督這些部門的環(huán)境執(zhí)法情況,又不能行使這些部門的行政權(quán)力。

三、我國(guó)國(guó)際投資中環(huán)境保護(hù)法律問題對(duì)策建議

(一)完善我國(guó)相關(guān)立法指導(dǎo)思想――科學(xué)發(fā)展觀。首先,在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí),充分考慮環(huán)境、資源和生態(tài)的承受能力,保持人與自然的和諧發(fā)展,實(shí)現(xiàn)自然資源的可持續(xù)發(fā)展,實(shí)現(xiàn)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。通過法律調(diào)整人的利益關(guān)系,正確處理人與自然的關(guān)系,保持人與自然的和諧發(fā)展,建立經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展機(jī)制。要特別強(qiáng)調(diào)對(duì)環(huán)境有利的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),在發(fā)展指標(biāo)上,不單純用生產(chǎn)總值作為衡量經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一指標(biāo),而是采用社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境、生活等多項(xiàng)指標(biāo);其次,統(tǒng)籌國(guó)內(nèi)發(fā)展和對(duì)外開放的要求,一方面要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的新形勢(shì),積極參與經(jīng)濟(jì)全球化;另一方面又要從我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)內(nèi)發(fā)展的實(shí)際水平和特點(diǎn)出發(fā),使我國(guó)的法律真正成為促進(jìn)國(guó)內(nèi)發(fā)展的制度保障,成為協(xié)調(diào)國(guó)內(nèi)發(fā)展和對(duì)外開放的平衡器;最后,在制定的法規(guī)形式上,既要抓緊國(guó)家法律的制定和修改,也要重視行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)的“立、改、廢”,做到“大處著眼,小處著手”。不同層次的法規(guī)都各有其特定的作用。投資與環(huán)境問題的解決方法還在發(fā)展之中。要重視研究部門、地方所主管的或跨部門、跨地區(qū)問題中迫切需要通過法制手段加以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系,抓緊制定必要的法規(guī)或規(guī)章。

(二)完善我國(guó)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系。首先,應(yīng)根據(jù)目前環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際情況,進(jìn)行環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的清理,明確哪些標(biāo)準(zhǔn)已過時(shí),哪些領(lǐng)域存在標(biāo)準(zhǔn)的缺失,哪些標(biāo)準(zhǔn)之間還存在相互矛盾的情況。并加緊制定和修改一些重要的、急需的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn),以滿足人們生活水平提高后對(duì)生活環(huán)境的要求。同時(shí),注意協(xié)調(diào)各環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系,使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系全面而且合理。一方面要重視地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定,以滿足各地的不同需要;另一方面要理順國(guó)家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系,確立以地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為主,國(guó)家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為輔的格局。在數(shù)量上,地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)多于國(guó)家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn);執(zhí)行上,地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于國(guó)家環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。其次,應(yīng)制定與清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)配套的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。清潔生產(chǎn)是指為不斷采取改進(jìn)設(shè)計(jì)、使用清潔的能源和原料,采用先進(jìn)的工藝技術(shù)與設(shè)備、改善管理、綜合利用等措施,從源頭削減污染,提高資源利用效率,減少或者避免生產(chǎn)、服務(wù)和產(chǎn)品使用過程中污染物的產(chǎn)生和排放,以減輕或者消除對(duì)人類健康和環(huán)境的危害。循環(huán)經(jīng)濟(jì)是以物質(zhì)循環(huán)流動(dòng)為核心,運(yùn)用生態(tài)學(xué)規(guī)律把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)重新構(gòu)架組織成一個(gè)“資源――產(chǎn)品――再生資源”的反饋式流程和低開采、高利用、低排放的循環(huán)利用模式,最大限度地提高資源與能源利用率,從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的生態(tài)化,達(dá)到消除環(huán)境污染,提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量的目的。清潔生產(chǎn)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)相輔相成,在資源的循環(huán)利用中貫徹清潔生產(chǎn),在清潔生產(chǎn)過程中實(shí)現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)。在我國(guó)環(huán)境法制建設(shè)中,要使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度真正成為防治環(huán)境污染,保護(hù)環(huán)境的重要工具,需把清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)的思想切實(shí)融入到環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)制中去。通過清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟(jì)型環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定,可把抽象概念轉(zhuǎn)變成了一個(gè)可操作的具體工作。

(三)完善我國(guó)環(huán)境執(zhí)法。首先,應(yīng)根除環(huán)境執(zhí)法在立法上的障礙。要大力加強(qiáng)有關(guān)環(huán)境立法理論的研究,提高立法的質(zhì)量,增強(qiáng)其預(yù)見性和生命力,保障其應(yīng)有的地位和權(quán)威。要修改和出臺(tái)部分環(huán)保單行法的實(shí)施細(xì)則,理順相關(guān)立法之間的關(guān)系。要及早認(rèn)識(shí)現(xiàn)行環(huán)境立法中的缺陷與不足,并審慎地加以修改,特別是要在今后的立法中進(jìn)一步增加可操作性條款,使環(huán)境執(zhí)法有法可依;其次,應(yīng)改革現(xiàn)行環(huán)境執(zhí)法體制,合理配置各職能部門之間的權(quán)力。改革我國(guó)現(xiàn)行的環(huán)境執(zhí)法體制,就是要最大限度地統(tǒng)一環(huán)境執(zhí)法主體,把分散于各職能部門的執(zhí)法權(quán)盡量集中到環(huán)境保護(hù)行政主管部門,賦予環(huán)境保護(hù)行政主管部門必要的監(jiān)督權(quán);再次,應(yīng)采取各種措施,逐步提高群眾的環(huán)境法律意識(shí),加強(qiáng)其參與環(huán)境執(zhí)法的程度。為此,要深入開展環(huán)境保護(hù)的宣傳和教育工作,激發(fā)廣大群眾的環(huán)境危機(jī)感和時(shí)代責(zé)任感,為環(huán)境執(zhí)法的順利進(jìn)行打下良好的群眾基礎(chǔ)。各級(jí)環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)定期向社會(huì)環(huán)境狀況的公報(bào),保證執(zhí)法決策的公開化和執(zhí)法過程的民主化,為群眾參與環(huán)境執(zhí)法提供良好的條件。

(作者單位:河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院)

主要參考文獻(xiàn):

篇3

進(jìn)入21世紀(jì)之后，特別是金融危機(jī)發(fā)生以來，各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家在發(fā)達(dá)國(guó)家的促使下，逐漸減少了對(duì)外國(guó)投資的限制，加強(qiáng)了對(duì)外資的保護(hù)，從而進(jìn)一步加速了國(guó)際投資自由化的發(fā)展。然而，自由化也并非絕對(duì)的自由，由發(fā)達(dá)國(guó)家倡導(dǎo)的投資自由化本身就存在著許多矛盾與利益沖突，其與當(dāng)今社會(huì)所倡導(dǎo)的可持續(xù)發(fā)展原則在價(jià)值取向上有著諸多相悖之處。通過法律手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，使其適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展原則的要求，是當(dāng)今全球化背景下需要認(rèn)真思考與解決的問題。

國(guó)際投資自由化概述

（一）國(guó)際投資自由化概念及現(xiàn)狀

國(guó)際投資自由化，是國(guó)際資本自由流動(dòng)的一種形式，它是指減少或取消那些專門適用于外國(guó)投資者的限制性規(guī)定，減少或消除有差別的鼓勵(lì)和補(bǔ)貼從而形成有利于或不利于跨國(guó)公司的歧視性市場(chǎng)扭曲。投資自由化是20世紀(jì)90年代中后期繼貿(mào)易自由化運(yùn)動(dòng)之后掀起的又一次全球性的經(jīng)濟(jì)浪潮。它促使國(guó)際直接投資額迅速增長(zhǎng)，但其流量分布卻極不平衡，國(guó)際直接投資大部分集中在發(fā)達(dá)國(guó)家之間。發(fā)達(dá)國(guó)家間產(chǎn)業(yè)內(nèi)的雙向投資發(fā)展迅速，重點(diǎn)集中在資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)。而隨著發(fā)展中國(guó)家逐步順應(yīng)全球化及投資自由化的發(fā)展趨勢(shì)，在立法上開始放寬對(duì)外資進(jìn)入的限制，強(qiáng)化對(duì)外資的保護(hù)，使得近年來發(fā)展中國(guó)家也大大提高了吸引國(guó)際直接投資流入的數(shù)額，但流向發(fā)展中國(guó)家的國(guó)外投資仍偏向勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)。

（二）國(guó)際投資自由化的實(shí)質(zhì)特征

1.國(guó)際投資自由化是發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)現(xiàn)利益最大化的手段。大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家既是對(duì)外投資的母國(guó)，也是接受投資的東道國(guó)，同時(shí)兼有雙重身份。作為對(duì)外投資的母國(guó)，發(fā)達(dá)國(guó)家鼓勵(lì)海外投資，因其資本的流動(dòng)可以實(shí)現(xiàn)利益的最大化，這是由資本追逐利潤(rùn)的本質(zhì)決定的。同時(shí)，發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)外投資的產(chǎn)業(yè)，尤其是針對(duì)發(fā)展中國(guó)家的投資是以勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)居多，發(fā)達(dá)國(guó)家充分利用了東道國(guó)廉價(jià)的勞動(dòng)力及自然資源，在實(shí)現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)利潤(rùn)的同時(shí)，也間接對(duì)本國(guó)國(guó)內(nèi)的自然資源進(jìn)行了保護(hù)。而作為東道國(guó)的發(fā)達(dá)國(guó)家，對(duì)外國(guó)跨國(guó)公司在本國(guó)的投資一般也都采取自由開放的政策，因其投資多為資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合能促使雙方科技水平的提高，同時(shí)為東道國(guó)提供更多的就業(yè)機(jī)會(huì)。國(guó)際投資自由化對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家來說不論是作為投資母國(guó)還是東道國(guó)都是一舉多得、受益頗多的一項(xiàng)政策。

2.國(guó)際投資自由化對(duì)于發(fā)展中國(guó)家是一把雙刃劍。發(fā)展中國(guó)家相較于發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)普遍薄弱，工業(yè)生產(chǎn)水平低，科技發(fā)展落后，客觀上存在著借助國(guó)際資本流入獲得促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的資本與技術(shù)的內(nèi)在需求，因此一般情況下均為接受投資的東道國(guó)。首先國(guó)際投資自由化的浪潮使得東道國(guó)國(guó)際資本流入增加，促使了東道國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且，各種形式的外國(guó)直接投資幾乎無不包含對(duì)東道國(guó)的技術(shù)轉(zhuǎn)移，這樣可以節(jié)省東道國(guó)自行研制所需成本，加快縮小與發(fā)達(dá)國(guó)家的技術(shù)差距。然而發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)外投資的目的上已分析，為實(shí)現(xiàn)本國(guó)利益最大化，其并不是從東道國(guó)利益作為根本出發(fā)點(diǎn)。發(fā)達(dá)國(guó)家考慮到發(fā)展中國(guó)家投資，是因其有利可圖，如豐富的自然資源，廉價(jià)的勞動(dòng)力資源。而東道國(guó)為加快當(dāng)前本國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通常會(huì)忽視諸如本國(guó)勞動(dòng)者權(quán)利、生態(tài)、資源、環(huán)境等社會(huì)因素，從而有悖于可持續(xù)發(fā)展的原則。對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來說，國(guó)際投資自由化可謂一把雙刃劍，而可持續(xù)發(fā)展原則，就是這把劍所指向的一個(gè)對(duì)象。

國(guó)際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價(jià)值沖突

（一）可持續(xù)發(fā)展原則的內(nèi)涵

可持續(xù)發(fā)展原則被人們普遍關(guān)注與經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展不無關(guān)系。經(jīng)濟(jì)全球化在重視經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的同時(shí)，卻忽視了社會(huì)進(jìn)步，各國(guó)強(qiáng)調(diào)追求經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致市場(chǎng)、資本、技術(shù)和公司主宰一切，而世界整體的社會(huì)進(jìn)步、人類大多數(shù)的基本權(quán)利以及國(guó)家受到忽視，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與社會(huì)進(jìn)步日益脫節(jié)。人們對(duì)于發(fā)展的認(rèn)識(shí)僅限于發(fā)展等于增長(zhǎng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀的基礎(chǔ)上。隨著人們?yōu)榇烁冻龅沫h(huán)境、資源方面沉重代價(jià)的增多，20世紀(jì)80年代逐漸提出了一種新的發(fā)展觀即“人―自然―社會(huì)”協(xié)調(diào)發(fā)展。1980年，聯(lián)大首次使用了“可持續(xù)發(fā)展”概念。1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)（WCED）了《我們共同的未來》，將“可持續(xù)發(fā)展”定義為：“既滿足當(dāng)代人的需求又不對(duì)后代人滿足其需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展。”可持續(xù)發(fā)展原則把發(fā)展理解為人的生存質(zhì)量及自然和人的環(huán)境的全面優(yōu)化，體現(xiàn)了在發(fā)展問題上的現(xiàn)在與未來、整體與局部、理性與價(jià)值的多重統(tǒng)一。

（二）國(guó)際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價(jià)值沖突

可持續(xù)發(fā)展原則重視整體、持續(xù)、和諧，強(qiáng)調(diào)在人類自身發(fā)展的同時(shí)重視自然、社會(huì)及未來的發(fā)展，不能禁錮于個(gè)人的小我之中，一部分人的發(fā)展不應(yīng)削弱另一部分人的發(fā)展能力，可持續(xù)發(fā)展原則體現(xiàn)在法理上是一種對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。而國(guó)際投資自由化在價(jià)值取向上則更注重一國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)利益的追求，更強(qiáng)調(diào)局部、眼前的效率，兩者有著明顯相左的價(jià)值目標(biāo)。

1.全球共同發(fā)展與國(guó)內(nèi)利益的沖突。國(guó)際投資自由化帶來的全球資本運(yùn)動(dòng)，將世界分為明顯的兩極，發(fā)展中國(guó)家變成了發(fā)達(dá)國(guó)家剩余資本與產(chǎn)品的消納場(chǎng)，廉價(jià)勞動(dòng)力、資源與商品的供應(yīng)地和儲(chǔ)藏有毒有害的工業(yè)、生活廢品的垃圾站。母國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是以犧牲東道國(guó)社會(huì)利益為代價(jià)的，這顯然是對(duì)可持續(xù)發(fā)展原則的違反，是對(duì)人類基本人權(quán)的踐踏。作為基本人權(quán)核心的發(fā)展權(quán)強(qiáng)調(diào)“發(fā)展是總體的，世界的各個(gè)部分之間存在著緊密聯(lián)系，而條件不利的地區(qū)的進(jìn)步是與最繁榮地區(qū)的發(fā)展相連的。所以發(fā)展應(yīng)該具有全球性的特點(diǎn)。一項(xiàng)能夠持久的發(fā)展，只能是所有人的共同發(fā)展”?？梢姡l(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)發(fā)展中國(guó)家人權(quán)尤其是發(fā)展權(quán)的忽視，對(duì)發(fā)展中國(guó)家環(huán)境的破壞與自然資源的過度開采，造成了國(guó)際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則理念的嚴(yán)重價(jià)值沖突，是局部利益與整體利益協(xié)調(diào)不利的反應(yīng)。

2.代內(nèi)與代際利益的沖突。國(guó)際投資自由化的擴(kuò)張使得世界勞動(dòng)分工和布局越發(fā)的不平衡，發(fā)達(dá)國(guó)家已專注于高附加值的非污染的知識(shí)產(chǎn)業(yè)而作為東道國(guó)的發(fā)展中國(guó)家則成了工業(yè)制成品和資源密集實(shí)物產(chǎn)品的主要產(chǎn)地，同時(shí)也成了全球環(huán)境代價(jià)的主要承受者。在當(dāng)今的全球化時(shí)代，“家園問題”變得越來越嚴(yán)重。不注重環(huán)境發(fā)展的國(guó)際投資可能在短期內(nèi)會(huì)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，使母國(guó)與東道國(guó)雙方受益，但這種建立在侵犯后代利益基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)因其違反了可持續(xù)發(fā)展原則最終會(huì)導(dǎo)致全球環(huán)境惡化而使子孫后代為此付出沉重代價(jià)。

3.效率與公平基本價(jià)值的沖突。國(guó)際投資自由化強(qiáng)調(diào)資本在全球范圍內(nèi)的充分、有效利用，體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求。然而透過現(xiàn)象探尋本質(zhì)即可發(fā)現(xiàn)，“資本流遍世界，利潤(rùn)流向西方”。國(guó)際投資自由化并非一個(gè)效率與公平的平衡體，在投資自由化的進(jìn)程中，效率的追求要大于公平，發(fā)展中國(guó)家顯然是發(fā)達(dá)國(guó)家追逐利益、效率下的犧牲者?？沙掷m(xù)發(fā)展原則更注重效率與公平這對(duì)基本價(jià)值取向中的公平價(jià)值，更強(qiáng)調(diào)效率應(yīng)建立在公平的基礎(chǔ)之上，忽視了公平的效率等于沒有效率?？沙掷m(xù)發(fā)展原則是對(duì)實(shí)質(zhì)公平與正義的體現(xiàn)，而從目前國(guó)際投資自由化的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其顯然是偏重效率而忽視對(duì)公平與正義這些基本價(jià)值的考慮。

國(guó)際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的法律協(xié)調(diào)

國(guó)際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的沖突與矛盾并非不可調(diào)和，只要在規(guī)范國(guó)際投資自由化時(shí)引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，相信貫穿了可持續(xù)發(fā)展原則的國(guó)際投資自由化浪潮會(huì)進(jìn)一步促進(jìn)人類經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的和諧發(fā)展。目前協(xié)調(diào)國(guó)際投資主要有兩種手段，即各國(guó)國(guó)內(nèi)立法與國(guó)際立法，通過在國(guó)內(nèi)及國(guó)際立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，加強(qiáng)對(duì)投資“自由”的規(guī)范，是實(shí)現(xiàn)全球社會(huì)和諧發(fā)展的一種有效手段。

（一）各國(guó)國(guó)內(nèi)立法

1.憲法及普通法律中引入可持續(xù)發(fā)展原則。憲法是各國(guó)國(guó)內(nèi)的根本大法，以其一國(guó)國(guó)民的利益作為根本出發(fā)點(diǎn)，在憲法中引入可持續(xù)發(fā)展原則，從一定程度上來說是對(duì)一國(guó)國(guó)內(nèi)法律的挑戰(zhàn)，因其強(qiáng)調(diào)的是全球人類利益的發(fā)展。然而隨著各國(guó)理論的發(fā)展，尤其是對(duì)人權(quán)問題的關(guān)注，各國(guó)對(duì)人權(quán)的認(rèn)識(shí)已經(jīng)從傳統(tǒng)的以個(gè)人為本位的人權(quán)觀念轉(zhuǎn)為對(duì)集體人權(quán)及人的發(fā)展權(quán)的認(rèn)識(shí)。而發(fā)展權(quán)、集體人權(quán)正是可持續(xù)發(fā)展原則的體現(xiàn)，各國(guó)正在逐漸認(rèn)識(shí)到整個(gè)人類社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的必要性，開始利用憲法的根本法地位推行可持續(xù)發(fā)展的理念。

在憲法引入可持續(xù)發(fā)展原則的同時(shí)，各普通法律如勞動(dòng)法、環(huán)境法、自然資源法等也應(yīng)吸納這一原則理念，從國(guó)內(nèi)法對(duì)本國(guó)勞動(dòng)者權(quán)益、環(huán)境及自然資源保護(hù)的角度出發(fā)，對(duì)在本國(guó)境內(nèi)侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益，為追求經(jīng)濟(jì)效益破壞生態(tài)環(huán)境以及過度開發(fā)自然資源的行為加以禁止，不僅針對(duì)外國(guó)投資，從而在一國(guó)國(guó)內(nèi)形成普遍、良好的以可持續(xù)發(fā)展原則為指導(dǎo)的具有強(qiáng)制力和可執(zhí)行力的法律。

2.專門的投資立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則。各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家應(yīng)注重在投資立法中強(qiáng)化對(duì)國(guó)際投資過度“自由”的限制，以維護(hù)本國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)和諧發(fā)展的需要。在外資準(zhǔn)入方面，對(duì)國(guó)際投資的不合理限制應(yīng)減少，但對(duì)有損東道國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的國(guó)際投資應(yīng)加以限制，而對(duì)有利于東道國(guó)及全球持續(xù)健康發(fā)展的國(guó)際投資應(yīng)加以鼓勵(lì)。在對(duì)外資進(jìn)入后的管制方面，推行國(guó)民待遇，使外資企業(yè)與國(guó)內(nèi)企業(yè)一道共同遵循國(guó)內(nèi)法律規(guī)定，既不偏袒，也不壓制，對(duì)有違可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以制裁，對(duì)維護(hù)可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以鼓勵(lì)。

（二）國(guó)際立法

在國(guó)際投資自由化的進(jìn)程中，各發(fā)達(dá)國(guó)家一直試圖在國(guó)際直接投資領(lǐng)域制定一項(xiàng)有約束力的全球性法律規(guī)范，以構(gòu)筑符合其自身利益的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律框架，《外國(guó)直接投資指南》、經(jīng)合組織成員間的《多邊投資協(xié)議》（MAI）即是發(fā)達(dá)國(guó)家努力的結(jié)果，但均以發(fā)展中國(guó)家的反對(duì)而告終。目前采取最多的還是各國(guó)間的雙邊投資條約。而被視為當(dāng)今世界最有影響的國(guó)際投資法典是WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（Agreement On Trade Related Investment Measures，簡(jiǎn)稱TRIMs協(xié)議）。該協(xié)議將投資問題納入世界多邊的法律體制當(dāng)中，擴(kuò)大了多邊貿(mào)易體制規(guī)范國(guó)際投資的范圍和能力。多哈回合對(duì)社會(huì)立法議題的引入，從一方面來說正是對(duì)可持續(xù)發(fā)展原則的貫徹，它使得勞工問題、環(huán)境問題與投資問題在客觀上有了聯(lián)結(jié)點(diǎn)。盡管多哈回合談判進(jìn)展緩慢，但貿(mào)易與投資自由化與社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展相結(jié)合的這一趨勢(shì)勢(shì)不可擋。各發(fā)展中國(guó)家應(yīng)積極參與在國(guó)際層面上建立或制定投資協(xié)議，注意可持續(xù)發(fā)展方面的利益協(xié)調(diào)，加強(qiáng)外資政策的統(tǒng)一立場(chǎng)，力爭(zhēng)建立一個(gè)能被廣大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家所認(rèn)同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標(biāo)準(zhǔn)，形成國(guó)際社會(huì)的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。

總之，以追逐國(guó)內(nèi)利益為出發(fā)點(diǎn)的國(guó)際投資自由化運(yùn)動(dòng)與強(qiáng)調(diào)全球長(zhǎng)期和諧的可持續(xù)發(fā)展原則在價(jià)值取向上是存在矛盾與沖突的。各國(guó)通過國(guó)內(nèi)立法與國(guó)際合作的方式，依照可持續(xù)發(fā)展原則建立一個(gè)和諧、穩(wěn)定的國(guó)際投資法律秩序是未來國(guó)際投資自由化的發(fā)展方向，也只有兼顧了全球與未來的發(fā)展模式才能真正促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化下經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的和諧與進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)：

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2.李平，甘亞平.入世后中國(guó)前沿問題分析[M].中國(guó)商業(yè)出版社，2001

篇4

一、海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)種類

（一）企業(yè)形態(tài)選擇風(fēng)險(xiǎn)

1.在海外設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指由一個(gè)法人出資興辦的，歸該法人所有和控制的企業(yè)。是由個(gè)人獨(dú)立出資、由個(gè)人單獨(dú)經(jīng)營(yíng)且企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。我國(guó)企業(yè)在海外設(shè)立獨(dú)資企業(yè)主要是以子公司或者分支機(jī)構(gòu)的形式存在。

由于獨(dú)資子公司是單獨(dú)經(jīng)營(yíng)的一人公司，以其所有財(cái)產(chǎn)對(duì)公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任，一旦遭遇經(jīng)濟(jì)糾紛必然會(huì)對(duì)自身利益造成巨大影響。雖然獨(dú)資子公司擁有東道國(guó)的合法法人權(quán)利，但是由于其投資者是外國(guó)人，很可能會(huì)被歧視。同時(shí)獨(dú)資子公司在經(jīng)營(yíng)方面，相對(duì)于合資企業(yè)來說，很難適應(yīng)東道國(guó)的法律文化，也有可能因此而遭遇法律風(fēng)險(xiǎn)。另外作為分支機(jī)構(gòu)，并無獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力，一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，遠(yuǎn)在投資國(guó)的總公司便要對(duì)此承擔(dān)全部責(zé)任。

2.在海外設(shè)立合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)

合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形態(tài)。合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，通常是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營(yíng)，并依照合同的約定分享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的一種企業(yè)形式。以上兩種形態(tài)的企業(yè)雖然可以避免獨(dú)資企業(yè)所遇到的諸如法律環(huán)境不適應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，卻對(duì)企業(yè)重大問題決定權(quán)等造成了威脅，甚至可能危害到自身的商業(yè)秘密，因?yàn)樵诤蠣I(yíng)企業(yè)中公司重大事項(xiàng)決策權(quán)等重要權(quán)利與各方出資比例相掛鉤。一旦出現(xiàn)所持比例相對(duì)較少的局面，即許多國(guó)家為保護(hù)本國(guó)企業(yè)，會(huì)利用立法來規(guī)定外國(guó)投資者不得持有多數(shù)股份，就使得本國(guó)企業(yè)能夠控制合營(yíng)公司。

（二）合同風(fēng)險(xiǎn)

合同是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，而合同行為是指當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止明示法律關(guān)系的協(xié)議的行為。在合同訂立、生效、履行、變更轉(zhuǎn)讓、終止以及確定違約責(zé)任中，所有的細(xì)節(jié)和程序都將通過合同行為來確認(rèn)和生效。

1.合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)

合同的效力發(fā)生是以合同的簽訂為依據(jù)的——簽訂了合同就要按照合同規(guī)定來履行義務(wù)和享有權(quán)利。正因?yàn)槿绱?，東道國(guó)在簽訂合同時(shí)，會(huì)抓住我國(guó)企業(yè)對(duì)其法律環(huán)境不熟悉，利用本國(guó)法律庇護(hù)制定對(duì)其有利的合同條款，使得中方企業(yè)在合同簽訂時(shí)就處于不利地位。

2.合同履行風(fēng)險(xiǎn)

合同發(fā)生效力后，雙方就要根據(jù)合同規(guī)定履行義務(wù)。目前國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)處于初級(jí)階段，存在著非常多的不規(guī)范，許多企業(yè)并沒有認(rèn)真履行合同，而是以情勢(shì)變更為由隨意解釋合同來維護(hù)自己的權(quán)益。但在國(guó)外，尤其是在發(fā)達(dá)國(guó)家，嚴(yán)格遵守合同規(guī)定，尊重合同效力是不變的原則——對(duì)于像情勢(shì)變更這樣的情況更是嗤之以鼻。

（三）其他主要法律風(fēng)險(xiǎn)

1.反壟斷法風(fēng)險(xiǎn)

由于國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于不同階段，導(dǎo)致我國(guó)和歐美發(fā)達(dá)國(guó)家在反壟斷法上有著顯著差距。東道國(guó)面對(duì)國(guó)外資本的進(jìn)入，會(huì)采取更嚴(yán)格的審查措施。尤其是針對(duì)中方經(jīng)營(yíng)理念中非常普遍的“薄利多銷”，極有可能被定義為低價(jià)傾銷。同時(shí)，為了防止外資控制東道國(guó)市場(chǎng)，反壟斷法會(huì)對(duì)外資企業(yè)征收非常高的企業(yè)所得稅。

2.勞工法風(fēng)險(xiǎn)

需要指出的是，我國(guó)很多企業(yè)甚至相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)學(xué)人士錯(cuò)誤地認(rèn)為廉價(jià)勞動(dòng)力是我國(guó)對(duì)外投資的一大成本優(yōu)勢(shì)。而許多國(guó)家的勞工法明確規(guī)定外資企業(yè)必須雇傭本國(guó)勞工或者本國(guó)勞工在企業(yè)所占比例，這就會(huì)對(duì)中方企業(yè)在勞工成本上的預(yù)算產(chǎn)生非常大的影響，我國(guó)所謂的“廉價(jià)勞動(dòng)力優(yōu)勢(shì)”也就蕩然無存。許多數(shù)據(jù)都表明近年來中方在國(guó)外的勞動(dòng)糾紛與勞工成本上的預(yù)算不夠息息相關(guān)。

3.環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)

聯(lián)合國(guó)國(guó)際法院對(duì)環(huán)境的權(quán)威解釋為：“環(huán)境并不是一個(gè)抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在內(nèi)的、人類的生活空間、生活質(zhì)量健康。國(guó)家總體上負(fù)有保證在其管轄和控制的范圍之內(nèi)尊重他國(guó)環(huán)境或超出本國(guó)控制以外的環(huán)境的義務(wù)，這一點(diǎn)已經(jīng)成為了與環(huán)境相關(guān)的國(guó)際法規(guī)范的一部分。”但在國(guó)際投資中，資本輸出難免會(huì)帶來污染的移植。在我國(guó)企業(yè)步入國(guó)際市場(chǎng)時(shí)，切忌為了追求利潤(rùn)而無視國(guó)外的環(huán)境法規(guī)定。當(dāng)年雪孚龍被指證在厄瓜多爾傾倒污水，賠償十億美元。而發(fā)生在墨西哥灣的英國(guó)石油公司鉆井平臺(tái)漏油事件把國(guó)際社會(huì)對(duì)跨國(guó)環(huán)境保護(hù)的關(guān)注推向了。 這些都是海外投資史上由于忽略環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的慘痛失敗的經(jīng)典案例。

（四）法律變化風(fēng)險(xiǎn)

在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中，即便處處小心、面面俱到，也無法預(yù)測(cè)法律的變化。以中國(guó)外匯規(guī)制法律為例，從1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年兩年均兩次更替。雖然法律體系自身總在不斷完善，這對(duì)法律進(jìn)步起到積極作用，卻無法給企業(yè)提供法律確定性保障。再加上法本身的滯后性，又使得法律無法絕對(duì)穩(wěn)定的保留。法律變化風(fēng)險(xiǎn)最直接的影響就是使得企業(yè)在參考法律時(shí)會(huì)出現(xiàn)非常多的不確定性。

二、產(chǎn)生海外投資風(fēng)險(xiǎn)的主要原因

（一）國(guó)際投資者的經(jīng)營(yíng)管理能力與其目標(biāo)的選擇

國(guó)際投資者在東道國(guó)投資的最終目的，是要實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化。在既定的投資環(huán)境下，其投資目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于其自身的經(jīng)營(yíng)管理水平的高低。而一個(gè)將要實(shí)行國(guó)際貿(mào)易投資的公司，其經(jīng)營(yíng)管理水平，筆者認(rèn)為，生產(chǎn)資源占有量、生產(chǎn)能力以及核心技術(shù)掌握能力這“投資性三駕馬車”將是決定性的因素。但是，綜合三個(gè)硬實(shí)力來說，做好充分準(zhǔn)備并不是一朝一夕就可以完成的。

同時(shí)，盲目的唯盈利論讓很多企業(yè)的海外投資心態(tài)浮躁且自負(fù)。往往非常片面地看待國(guó)際投資市場(chǎng)，制定出非常不切實(shí)際的投資目標(biāo)。這樣就使得投資運(yùn)行的結(jié)果和預(yù)定的相差甚遠(yuǎn)。所謂“知己知彼，百戰(zhàn)百勝”，有關(guān)企業(yè)必須提高“投資性三駕馬車”的硬實(shí)力，同時(shí)通過縝密的研究和分析做出正確的判斷，并且運(yùn)用科學(xué)的管理使投資活動(dòng)獲得最大的收益。

（二）東道國(guó)投資環(huán)境的影響

我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，國(guó)家調(diào)節(jié)和政府干預(yù)是維持企業(yè)發(fā)展的重要因素。而在資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尤其是在國(guó)際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中貿(mào)易保護(hù)盛行。而且，“走出去”戰(zhàn)略是企業(yè)將投資活動(dòng)開展在東道國(guó)的界域之內(nèi)，東道國(guó)的自然環(huán)境、政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境以及社會(huì)文化等都會(huì)對(duì)投資造成影響。這樣對(duì)于我國(guó)企業(yè)來說，現(xiàn)階段國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)格局以及大多數(shù)東道國(guó)的投資環(huán)境具有很高的不可控性。

（三）我國(guó)相關(guān)法律存在局限性

由于海外投資是一種涉及因素多、管理跨度大、宏觀調(diào)控性強(qiáng)的復(fù)雜的高層次投資與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，法制化是對(duì)外投資自身跨國(guó)性、控制性、實(shí)體性和高風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)的基本要求。我國(guó)在對(duì)外投資立法上，一直都是落后于實(shí)踐的，這和吸引外資立法先于實(shí)踐形成了鮮明的對(duì)比。在國(guó)內(nèi)層面，我國(guó)目前也并沒有關(guān)于對(duì)外投資的基本法，綜合法律文件或者單行法，調(diào)整當(dāng)前對(duì)外投資合作活動(dòng)的規(guī)范性文件主要出自于國(guó)務(wù)院有關(guān)部門及地方政府，立法層級(jí)低而且分散，不利于合力發(fā)揮政策導(dǎo)向性作用。同時(shí)，我國(guó)對(duì)外投資戰(zhàn)略長(zhǎng)期以來更多的是傾向于國(guó)有企業(yè)，卻沒有給予民營(yíng)企業(yè)足夠的鼓勵(lì)和引導(dǎo)。

綜上所述，在國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的大環(huán)境下，我們所需要注意的，不僅僅是提高“投資型三駕馬車”的經(jīng)濟(jì)推動(dòng)力，更重要的是應(yīng)該樹立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。近些年，我國(guó)各類企業(yè)出征海外市場(chǎng)大都鎩羽而歸，再次證明了我國(guó)海外投資項(xiàng)目極高的風(fēng)險(xiǎn)性。

三、案例分析：中鐵局在波蘭的基礎(chǔ)設(shè)施投資的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于波蘭和烏克蘭將于2012年聯(lián)合舉辦歐洲杯，波蘭方面推出了A2高速公路項(xiàng)目的競(jìng)標(biāo)，一共分為五段，其中中鐵局（中海外聯(lián)合體）僅以13億?羅提的價(jià)格（約3億歐元）的低價(jià)優(yōu)勢(shì)取得了A段和C段、總和49公里的項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)。但在2011年，由于波蘭的各類建筑成本較2009年大幅增長(zhǎng)，使得中海外聯(lián)合體不得不要求波蘭政府額外支付約2.5億歐元的價(jià)款，而波蘭政府則按合同拒絕支付，并于當(dāng)年6月13日終止了與中海外聯(lián)合體的合作合同。

正所謂欲速則不達(dá)，一開始，中鐵局就已經(jīng)輸在了操之過急的心態(tài)上。波蘭政府原定標(biāo)的為28億?羅提（約9.33億美元），中方的報(bào)價(jià)卻只有13億?羅提（約4.33億美元）。 但之后所發(fā)生的一切都證明當(dāng)時(shí)簽訂的合同對(duì)投資商極其不利。比如原本認(rèn)定的8000米的橋梁打入樁，實(shí)際操作卻達(dá)到了六萬米（合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)）。尤其是波蘭法律中明文規(guī)定外商在本國(guó)進(jìn)行投資時(shí)必須雇傭本國(guó)勞動(dòng)者，這項(xiàng)條款一下就擊潰了中方價(jià)格牌的基礎(chǔ)——廉價(jià)勞動(dòng)力。這就使得中方由于忽視了東道國(guó)的法律對(duì)引進(jìn)項(xiàng)目的勞動(dòng)法要求，在一開始便輸?shù)酶筛蓛魞簦▌诠しL(fēng)險(xiǎn)）。

其次，由于鐵路建設(shè)是一項(xiàng)耗時(shí)很長(zhǎng)的工程，會(huì)有季節(jié)環(huán)境上的變化。結(jié)果在建設(shè)過程中，出現(xiàn)大量特種生物雨蛙遷徙的情況，而波蘭法律又規(guī)定雨蛙為保護(hù)動(dòng)物，這就導(dǎo)致建設(shè)工人必須騰出兩周的時(shí)間來幫助雨蛙遷徙從而加快進(jìn)度，讓中鐵局一下虧損了近億（環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)）。諾大的一個(gè)企業(yè)聯(lián)合體，居然敗給了小小的青蛙，這看似不可思議的同時(shí)也正是忽視前期準(zhǔn)備的復(fù)雜性且操之過急而導(dǎo)致的必然。由此，公司的資金開始周轉(zhuǎn)不暢，中方企業(yè)開始拖欠波蘭工人的工資，導(dǎo)致大量的波蘭工人后來參與到了集體罷工的示威之中，給該企業(yè)帶來了巨大損失。

在此期間，我國(guó)又爆出了鐵道部部長(zhǎng)的腐敗案，這更增加了波蘭政府對(duì)中鐵局的不信任。而中方幻想用兩國(guó)政治關(guān)系來要求波蘭政府出面支持聯(lián)合體也成了紙上談兵。由于波蘭經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇以及2012年歐洲杯所帶來的建筑業(yè)熱潮，波蘭國(guó)內(nèi)一些原材料價(jià)格和大型機(jī)械租賃費(fèi)上漲超過5倍 ，而中鐵方面又無法申請(qǐng)更多的資金支持（合同履行風(fēng)險(xiǎn)）。至此，該項(xiàng)目的投資以失敗告終，并使得廣州柳工收購(gòu)波蘭建筑商HSW的項(xiàng)目也因此擱淺，甚至連波蘭總理圖斯克在秋季大選中也因此項(xiàng)目遭到了反對(duì)黨的攻擊。

事后，對(duì)于中鐵局的慘敗而歸，很多人覺得不可思議。畢竟，作為一個(gè)在國(guó)內(nèi)具有足夠?qū)嵙Φ拇笮推髽I(yè)，一敗涂地的結(jié)局的確是與其強(qiáng)大的國(guó)內(nèi)地位形成了鮮明的對(duì)比。這也就說明相對(duì)于國(guó)內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)體制存在著更大的風(fēng)險(xiǎn)。中鐵局以“中式打法”企圖拿下項(xiàng)目，就必然會(huì)忽略了大量的風(fēng)險(xiǎn)分析防范工作。不合理的合同簽訂預(yù)示著違約責(zé)任存在的必然性，勞工雇用問題也違反了東道國(guó)有關(guān)的勞工機(jī)制，沒有實(shí)地勘察則是為觸犯環(huán)境法規(guī)埋下了隱患，而層出不窮的政治問題也帶來了諸多不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。

四、海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

海外投資項(xiàng)目所形成的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，已經(jīng)逐漸成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)和法律人才需要關(guān)注的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為，形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?duì)外可持續(xù)投資性發(fā)展觀，才是最大化規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)的重中之重。所謂的對(duì)外可持續(xù)投資性發(fā)展觀，是指：兼顧經(jīng)濟(jì)效益和法律成本，有保障地發(fā)展海外經(jīng)濟(jì)投資；兼顧自身發(fā)展和國(guó)際市場(chǎng)，建立經(jīng)濟(jì)集約型和尊重國(guó)際型市場(chǎng)；兼顧自身生產(chǎn)方式和當(dāng)?shù)丨h(huán)境，建立資源節(jié)約型和環(huán)境友好型生產(chǎn)方式；在人文方面和環(huán)境方面做到統(tǒng)籌兼顧，在自身需求和國(guó)際市場(chǎng)上做到利益平衡。

（一）企業(yè)形態(tài)選擇

一般而言，我國(guó)企業(yè)應(yīng)該用一個(gè)境內(nèi)或者境外的子公司或者新設(shè)立的一個(gè)特殊目的公司（SPV）作為簽約主體以防止母公司承擔(dān)過多的法律風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任。 特殊目的公司本身是一個(gè)有限責(zé)任公司，擁有獨(dú)立的法人地位。以這樣一個(gè)公司的名義所參與的投資活動(dòng)，可以有效地避免母公司承擔(dān)過多的法律責(zé)任。不過在建立SPV時(shí)，母公司為了保險(xiǎn)起見應(yīng)當(dāng)咨詢有關(guān)的國(guó)際會(huì)計(jì)事務(wù)所了解有關(guān)稅法的規(guī)定。同時(shí)，若SPV最終退出東道國(guó)市場(chǎng)，也可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式最大化地減少損失。

（二）勞工聘用選擇

海外投資企業(yè)應(yīng)充分了解東道國(guó)的勞動(dòng)法規(guī)，避免可能發(fā)生的勞動(dòng)法風(fēng)險(xiǎn)。在計(jì)算勞動(dòng)力成本時(shí)也應(yīng)謹(jǐn)慎，要留出足夠的資金來彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的勞動(dòng)爭(zhēng)議。作為海外投資的主體，對(duì)東道國(guó)勞工聘用要求必須認(rèn)真地研究，計(jì)算勞動(dòng)成本，尤其是對(duì)規(guī)定只能使用本國(guó)勞動(dòng)力的國(guó)家更應(yīng)該仔細(xì)研究，以免發(fā)生不必要的勞動(dòng)爭(zhēng)議從而影響投資。

（三）法律環(huán)境變化風(fēng)險(xiǎn)及其他法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避

對(duì)于投資項(xiàng)目而言，投資者應(yīng)當(dāng)了解當(dāng)?shù)胤蓪?duì)外國(guó)投資者的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制、對(duì)資源類投資的限制性規(guī)定、對(duì)投資所得征稅的法律規(guī)定。 但現(xiàn)實(shí)情況可能更加復(fù)雜，很多國(guó)家的法律體系我們并不了解，尤其像秘魯這類的國(guó)家，法律體系不是很透明，會(huì)對(duì)我國(guó)投資者在海外投資過程中增加不小的難度。另外，諸如像掌握波蘭語等小語種的人才，在我國(guó)非常的稀缺，這就需要我國(guó)投資者在投資之前對(duì)當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境做出足夠了解，甚至應(yīng)當(dāng)選擇規(guī)避這樣的高法律環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的國(guó)家。

相對(duì)來說，法律變化風(fēng)險(xiǎn)是比較具有可控性和可操作性的。畢竟法律本身具有相對(duì)的穩(wěn)定性。只要在簽訂合同的時(shí)候，雙方就出現(xiàn)爭(zhēng)議后的法律適用作出約定加入“穩(wěn)定條款”或者類似的條款，約定使用現(xiàn)行法律以對(duì)抗可能存在的不穩(wěn)定性。

（四）合同風(fēng)險(xiǎn)的防范

在合同簽訂完畢、履行的期間，出現(xiàn)最多的便是違約責(zé)任。我國(guó)企業(yè)在對(duì)外投資過程中，不僅要注意自身違約的風(fēng)險(xiǎn)，更應(yīng)當(dāng)注意對(duì)方違約責(zé)任出現(xiàn)的可能。最常見的就是明明一方利益遭到了損失，在實(shí)際判例中卻無法計(jì)算的，此時(shí)相關(guān)企業(yè)必須要承擔(dān)有關(guān)的舉證責(zé)任，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的后果。

（五）加強(qiáng)我國(guó)海外投資法律制度的建設(shè)

完善的海外投資政策支持體系應(yīng)當(dāng)包括完善的國(guó)內(nèi)立法、全面的政策體系以及多層次的對(duì)外投資服務(wù)促進(jìn)體系。考慮到我國(guó)現(xiàn)在的具體國(guó)情和海外投資發(fā)展?fàn)顩r，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒大多數(shù)國(guó)家使用的分散型立法方式。以美國(guó)為例，通過對(duì)外投資基本法《經(jīng)濟(jì)合作法》、《對(duì)外援助法》、《共同安全法》確立了融資、擔(dān)保與保險(xiǎn)制度，同時(shí)也間接規(guī)定其他投資問題。

我國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)法如《對(duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》和《對(duì)外承包工程管理?xiàng)l例》等基礎(chǔ)上，建立《對(duì)外投資管理?xiàng)l例》等單行法規(guī)，同時(shí)頒布和實(shí)行有關(guān)的法規(guī)政策，引導(dǎo)和完善對(duì)外投資的法律制度支持體系。國(guó)際層面上，我國(guó)除了積極參與區(qū)域投資協(xié)定的談判，更要努力地去和有被投資潛力的東道國(guó)簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)議，從立法的角度幫助“走出去”的企業(yè)規(guī)避可能存在的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（六）建立海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)

篇5

一、創(chuàng)業(yè)投資基金及其監(jiān)管需求

（一）“創(chuàng)業(yè)投資基金”考辨

在我國(guó)當(dāng)前，由于缺乏有關(guān)創(chuàng)業(yè)投資基金的基本立法，“創(chuàng)業(yè)投資基金”一詞的使用較為混亂，其往往同“風(fēng)險(xiǎn)投資基金”、“股權(quán)投資基金”“、創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”“、產(chǎn)業(yè)投資基金”等概念互換使用，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。其一，將創(chuàng)業(yè)投資等同于風(fēng)險(xiǎn)投資或創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資。例如，1999年科技部、國(guó)家計(jì)委、國(guó)家經(jīng)委、財(cái)政部、人民銀行、國(guó)家稅務(wù)總局和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合的《關(guān)于建立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見》第3條[2]將創(chuàng)業(yè)投資等同于“風(fēng)險(xiǎn)投資”，2008年國(guó)家發(fā)改委、科技部、財(cái)政部、教育部、人民銀行、國(guó)家稅務(wù)總局、知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、中科院和工程院聯(lián)合的《關(guān)于促進(jìn)自主創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化的若干政策》第8條[3]將創(chuàng)業(yè)投資等同于“創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資”。其二，將創(chuàng)業(yè)投資等同于股權(quán)投資。例如，2003年對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、科技部、國(guó)家工商總局、稅務(wù)總局和外匯管理局聯(lián)合頒布的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》第3條[4]和2005年由國(guó)家發(fā)改委、科技部、財(cái)政部等十部委（局）聯(lián)合頒布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第2條第2款[5]便采取了這樣的表達(dá)方式。其三，將創(chuàng)業(yè)投資基金等同于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。例如，2009年國(guó)家發(fā)改委和財(cái)政部聯(lián)合的《關(guān)于參股設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金試點(diǎn)工作的通知》采用“創(chuàng)業(yè)投資基金（即創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)）”[6]的表述。此外，創(chuàng)業(yè)投資基金同產(chǎn)業(yè)投資基金這兩個(gè)概念在實(shí)踐中更是經(jīng)常被互換使用。

其實(shí)，上述幾個(gè)概念既有聯(lián)系又有區(qū)別。其一，在“創(chuàng)業(yè)投資”與“產(chǎn)業(yè)投資”的關(guān)系中，創(chuàng)業(yè)投資是產(chǎn)業(yè)投資的一種形式，各國(guó)創(chuàng)業(yè)投資一般僅指對(duì)處于發(fā)展初期或困境階段的企業(yè)的投資，我國(guó)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》也將其限定為“向創(chuàng)建或重建過程中的成長(zhǎng)性企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資”。而產(chǎn)業(yè)投資的范圍大于此“，其投資的范圍除了傳統(tǒng)的創(chuàng)業(yè)投資外，還應(yīng)包括發(fā)展投資、企業(yè)的并購(gòu)重組、基礎(chǔ)設(shè)施投資以及其他國(guó)家引導(dǎo)投資的領(lǐng)域”。[7]其二，“創(chuàng)業(yè)”一詞譯自英文的“venture”，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“venture”的動(dòng)詞含義是“to take（the）chances”，即“冒險(xiǎn)”，名詞含義是“an under-taking attended with risk，especislly one aiming at making monye”，即“所從事的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)，特別是以營(yíng)利為目的的事業(yè)”。[8]由此看來，創(chuàng)業(yè)投資本身寓有風(fēng)險(xiǎn)性，因而也可以稱其為“風(fēng)險(xiǎn)投資”或“創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資”。但是，由于所有的投資（如證券投資）都有風(fēng)險(xiǎn)，因而“風(fēng)險(xiǎn)投資”的外延顯然要大于“創(chuàng)業(yè)投資”。其三，創(chuàng)業(yè)投資是一種股權(quán)投資，我國(guó)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》也采取“股權(quán)投資”這樣的定義方式。同時(shí)，由于創(chuàng)業(yè)投資基金一般采用私募方式籌集，[9]創(chuàng)業(yè)投資基金也可以稱為“私募股權(quán)投資基金”或者“私人股權(quán)投資基金”（Private Equity Fund）。但是，創(chuàng)業(yè)投資并不等于股權(quán)投資。一方面，股權(quán)投資既是創(chuàng)業(yè)投資的方式，也是其他投資（如產(chǎn)業(yè)投資中的基礎(chǔ)設(shè)施投資）的方式；另一方面，創(chuàng)業(yè)投資必須考慮投資對(duì)象的政策性，符合產(chǎn)業(yè)政策，而股權(quán)投資則不以此為限，可以投資于任何領(lǐng)域（如企業(yè)并購(gòu)）。其四“，創(chuàng)業(yè)投資基金”與“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”并非同一關(guān)系，創(chuàng)業(yè)投資基金可以采取不同的組織形式，如公司制、有限合伙制，此時(shí)，基金采取企業(yè)的形式，企業(yè)就是基金，如美國(guó)投資公司就是美國(guó)投資基金的基本組織形式，我國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)也屬于此類。但是，創(chuàng)業(yè)投資基金也可以采取非企業(yè)形式，如契約式、信托制等。

通過將創(chuàng)業(yè)投資基金同相關(guān)概念進(jìn)行比較可以看出，創(chuàng)業(yè)投資基金本質(zhì)上是一種為向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的、處于發(fā)展初期或困境階段企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資而設(shè)立的基金，其具有風(fēng)險(xiǎn)性，更具有產(chǎn)業(yè)政策性。創(chuàng)業(yè)投資基金的風(fēng)險(xiǎn)性和產(chǎn)業(yè)政策性對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管提出了特殊的要求。

（二）創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管需求

1.防范可能存在的投資風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，“風(fēng)險(xiǎn)性”是創(chuàng)業(yè)投資基金的基本屬性。同其他所有投資基金一樣，創(chuàng)業(yè)投資基金的風(fēng)險(xiǎn)可以分為以下幾類：系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)（對(duì)所有投資都可能帶來?yè)p失的普遍性風(fēng)險(xiǎn)，如金融危機(jī)帶來的風(fēng)險(xiǎn)）；非系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)（對(duì)市場(chǎng)中某些個(gè)別投資基金可能造成損失的非普遍性風(fēng)險(xiǎn)，如政策對(duì)特定投資的限制）；管理風(fēng)險(xiǎn)（即基金管理人對(duì)信息的占有、對(duì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的分析等判斷做出錯(cuò)誤決策的風(fēng)險(xiǎn)）；機(jī)制風(fēng)險(xiǎn)（如基金當(dāng)事人之間的內(nèi)部分權(quán)制衡機(jī)制不健全帶來的風(fēng)險(xiǎn)）。[10]由于創(chuàng)業(yè)投資基金的投資對(duì)象一般被限定于“處于發(fā)展初期或困境階段的企業(yè)”，同其他類型的投資基金比較起來，創(chuàng)業(yè)投資基金的風(fēng)險(xiǎn)性一般更大。例如，上個(gè)世紀(jì)“80年代最熱門的風(fēng)險(xiǎn)投資基金——S·羅森管理公司到1998年初，共投資了36個(gè)公司，有8個(gè)經(jīng)過了成功的首次公開發(fā)行，有8個(gè)已經(jīng)破產(chǎn)，另外20個(gè)仍在生命線上掙扎”。[11]就我國(guó)的情況來看，創(chuàng)業(yè)投資基金運(yùn)行中存在的一些特殊問題也易誘致風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。例如，我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金對(duì)創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行投資過程中的信息不對(duì)稱問題就非常突出。有調(diào)查表明，我國(guó)“有42.9%的被調(diào)查機(jī)構(gòu)認(rèn)為創(chuàng)業(yè)企業(yè)所提供的信息大約一半是準(zhǔn)確的；只有兩家被調(diào)查企業(yè)認(rèn)為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供的信息大部分不準(zhǔn)確?！瓌?chuàng)業(yè)企業(yè)向創(chuàng)投機(jī)構(gòu)提供的企業(yè)有關(guān)信息有包裝的成分，信息的真實(shí)性值得懷疑”。[12]顯然，信息不對(duì)稱必定會(huì)增加投資的風(fēng)險(xiǎn)性。又如，我國(guó)現(xiàn)行立法的有些規(guī)定也可能給創(chuàng)業(yè)投資基金埋下風(fēng)險(xiǎn)隱患?！秳?chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》第15條規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以進(jìn)行股權(quán)投資，這意味著創(chuàng)投企業(yè)除了能用自有資本進(jìn)行投資外，在投資完資本之后還可以拿股權(quán)作價(jià)投資。[13]此規(guī)定的初衷是增加可投資種類，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)投企業(yè)投資收益的最大化，但如果允許這種“股權(quán)”投資鏈條無限延伸下去，最初的投資失敗——就如美國(guó)次貸的斷供導(dǎo)致后續(xù)投資的危機(jī)一樣——將導(dǎo)致整個(gè)投資鏈條的崩潰。

誠(chéng)然，并非所有的風(fēng)險(xiǎn)都需要通過監(jiān)管來解決和防范，但投資風(fēng)險(xiǎn)的存在客觀上對(duì)國(guó)家監(jiān)管提出了要求，因?yàn)橥顿Y者的利益必須得到保護(hù)，而國(guó)家則負(fù)有保護(hù)投資者利益的義務(wù)——正如美國(guó)《證券法》所宣稱的，保護(hù)投資者和維護(hù)證券市場(chǎng)的公正是聯(lián)邦《證券法》和美國(guó)證券和交易委員會(huì)第一位的義務(wù)。[14]

2.防止創(chuàng)業(yè)投資基金偏離其設(shè)立目的

創(chuàng)業(yè)投資基金設(shè)立初衷是扶持特定企業(yè)創(chuàng)業(yè)（一般為尚處于發(fā)展初期和困境階段的企業(yè)），但在基金的實(shí)際運(yùn)行中經(jīng)常會(huì)發(fā)生偏離該初衷的現(xiàn)象。例如，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的行為偏重短期化，創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般可分為種子期、起步期、擴(kuò)張期、成熟期等幾個(gè)發(fā)展階段，但我國(guó)的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)大多不愿意投入處于種子期的企業(yè)，而最愿意投入擴(kuò)張期、成熟期的企業(yè)，特別是可能在近期內(nèi)到創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，因?yàn)橥度敕N子期不僅風(fēng)險(xiǎn)大，而且資金被鎖住的時(shí)間也長(zhǎng)；投入擴(kuò)張期、成熟期則風(fēng)險(xiǎn)小，資金被占用的時(shí)問也短；如果投入即將上市的企業(yè)，則投資很快可以變現(xiàn)，可能獲得巨大的贏利。[15]又如，我國(guó)當(dāng)前有的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資行為發(fā)生了變異，甚至從創(chuàng)業(yè)扶持淪為高利貸公司或變相的典當(dāng)行。通過對(duì)相關(guān)行業(yè)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有的“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)開辦了和銀行相同的業(yè)務(wù)，暗中以高息吸收存款、發(fā)放貸款，存款月利率2％，貸款月利率3％，如此發(fā)展下去，有可能淪為高利貸公司或變相的典當(dāng)行，與國(guó)家鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)投資資金投資中小企業(yè)特別是中小高新技術(shù)企業(yè)的初衷背道而馳”。[16]因此，為保障創(chuàng)業(yè)投資基金的健康運(yùn)行和發(fā)展，真正實(shí)現(xiàn)其設(shè)立的目的，國(guó)家監(jiān)管不可或缺。

二、我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的現(xiàn)狀與存在的問題

（一）我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的現(xiàn)狀

從二十世紀(jì)八十年代中期到1998年以前，我國(guó)的創(chuàng)投企業(yè)非常少。由于當(dāng)時(shí)創(chuàng)投企業(yè)被認(rèn)為屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)，便由中國(guó)人民銀行進(jìn)行嚴(yán)格審批和監(jiān)管。從1998年到2004年，管制得以放松，創(chuàng)業(yè)投資公司大量出現(xiàn)，但管制的放松也導(dǎo)致市場(chǎng)的混亂無序，受法律和機(jī)構(gòu)投資者缺位等因素的限制，該時(shí)期本土設(shè)立的創(chuàng)投企業(yè)絕大多數(shù)是自我管理的公司型。[17 ]2005年以后，隨著一系列立法的頒布和修訂，我國(guó)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資的監(jiān)管逐漸形成了一定的基礎(chǔ)。

從監(jiān)管原則來看，我國(guó)當(dāng)前的金融監(jiān)管采取的仍然是“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”原則，嚴(yán)格限制機(jī)構(gòu)投資者投資私人股權(quán)投資基金。[18]從監(jiān)管框架來看，對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管可以適用現(xiàn)行一些基本立法的規(guī)定。例如，我國(guó)目前創(chuàng)業(yè)投資基金主要采取公司和有限合伙形式成立，也有部分采取契約或信托方式成立，因而有關(guān)這類基金的監(jiān)管同時(shí)就適用我國(guó)《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《信托法》、《民法通則》、《合同法》等相關(guān)法律的規(guī)定。但除此之外，對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管也有一些特殊的立法，其可以分為兩類。一是對(duì)“企業(yè)型”基金的監(jiān)管。根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，對(duì)外商投資創(chuàng)投企業(yè)的設(shè)立，由商務(wù)部經(jīng)商科學(xué)技術(shù)部同意后，做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的書面決定；對(duì)外商投資創(chuàng)投企業(yè)的投資行為、增加或轉(zhuǎn)讓其在所投資企業(yè)投資等行為則實(shí)行備案制與審批制。根據(jù)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，對(duì)內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立實(shí)行登記制與備案制，未完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，不受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管，也不享受政策扶持，完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)接受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管。二是對(duì)“信托型”基金的監(jiān)管。我國(guó)目前對(duì)信托業(yè)監(jiān)管主要針對(duì)狹義的信托公司及其業(yè)務(wù)范圍，[19]所以我國(guó)對(duì)以信托形式設(shè)立私人股權(quán)投資基金實(shí)行核準(zhǔn)制，私人股權(quán)投資基金若以集合資金信托形式設(shè)立，必須經(jīng)中國(guó)銀監(jiān)會(huì)審批，并符合中國(guó)銀監(jiān)會(huì)頒布的《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托管理辦法》等規(guī)定。同時(shí)，信托投資公司從事私人股權(quán)投資信托的發(fā)起、管理及投資等業(yè)務(wù)，需符合《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》（銀監(jiān)發(fā)[2008]45號(hào)）的相關(guān)規(guī)定。[20]

（二）我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管存在的主要問題

1.監(jiān)管部門不明確

我國(guó)早期對(duì)產(chǎn)業(yè)（包括創(chuàng)業(yè)）投資基金的監(jiān)管主體為中國(guó)人民銀行，證監(jiān)會(huì)成立后，其并未成為創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管主體。根據(jù)（1998）131號(hào)《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（俗稱《中國(guó)證監(jiān)會(huì)三定方案》），產(chǎn)業(yè)投資基金審批管理等權(quán)限并未授予證監(jiān)會(huì)。當(dāng)前，負(fù)責(zé)組織產(chǎn)業(yè)（含創(chuàng)業(yè)）投資基金試點(diǎn)工作的部門是國(guó)家發(fā)改委，但其“負(fù)責(zé)”僅限于“組織”，其他部門也參與其中，如工商、稅務(wù)、商務(wù)等部門都有監(jiān)管的權(quán)力。由于缺乏系統(tǒng)的立法，監(jiān)管部門、監(jiān)管責(zé)任不明確便帶來了問題。例如，按照《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》要求，國(guó)家對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實(shí)行備案管理，備案管理部門分國(guó)務(wù)院管理部門和省級(jí)管理部門兩級(jí)，但是，“地市一級(jí)如何監(jiān)管、由哪個(gè)部門監(jiān)管、具體監(jiān)管內(nèi)容有哪些、使用何種監(jiān)管手段和方式等則根本沒有涉及，給企業(yè)的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作帶來了困惑，也不利于規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展”。[21]

2.監(jiān)管對(duì)象主要限于基金投資人

從法律關(guān)系分析，創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管對(duì)象至少應(yīng)包括基金管理人、基金投資人、基金托管人和基金運(yùn)行過程等，但我國(guó)目前監(jiān)管的重點(diǎn)對(duì)象僅限于投資人。例如，現(xiàn)行法律和政策限制大規(guī)模機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資基金，對(duì)商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、社?；稹⑵髽I(yè)年金等機(jī)構(gòu)投資者投資于私人股權(quán)投資基金的行為予以限制。從國(guó)外來看，養(yǎng)老金、社保、保險(xiǎn)、銀行等機(jī)構(gòu)投資者是創(chuàng)業(yè)投資基金的重要資金提供者，但在國(guó)內(nèi)，對(duì)這些機(jī)構(gòu)還不能完全自主地投資創(chuàng)業(yè)投資基金，制約了本土創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展規(guī)模。[22]又如，《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》也主要以規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)為導(dǎo)向。由此產(chǎn)生的問題便是，對(duì)于因基金管理、基金托管和基金運(yùn)行過程中發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)和問題則難以起到有效的監(jiān)管和防范。

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3.監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一

由于缺乏統(tǒng)一的基本立法，我國(guó)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管便出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一、政出多門的現(xiàn)象。首先，根據(jù)《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》的規(guī)定，內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資基金和外資創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管實(shí)行不同的標(biāo)準(zhǔn)，但是，作為WTO的成員國(guó)，無歧視待遇原則是必須要貫徹的，將來我國(guó)必定面臨統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的問題。其次，同為內(nèi)資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)也不一致。例如，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，未遵照該辦法規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，不享受該辦法的特別法律保護(hù)和政策扶持，但也不受創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理部門的監(jiān)管。這使得這類基金游離于監(jiān)管之外。再次，為促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資基金業(yè)的發(fā)展，不少地方政府出臺(tái)了專門規(guī)定，但各地的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，例如，天津市要求私募股權(quán)基金注冊(cè)成立后，必須向天津市發(fā)改委、金融服務(wù)辦、國(guó)稅與地稅等相關(guān)部門進(jìn)行備案；重慶市要求股權(quán)投資類企業(yè)在工商行政管理部門辦理設(shè)立、變更等注冊(cè)登記事項(xiàng)后，應(yīng)到市政府金融辦備案后方可開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及享受市政府出臺(tái)的有關(guān)優(yōu)惠政策，并且重慶市銀監(jiān)局也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)股權(quán)投資企業(yè)日常資金運(yùn)用的監(jiān)督管理；[23]而北京市《海淀區(qū)促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展暫行辦法》則根本就沒有涉及監(jiān)管的內(nèi)容。

三、我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的完善

（一）監(jiān)管模式的選擇

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管模式可以作不同的分類。一是根據(jù)監(jiān)管的來源分為自律監(jiān)管和外部監(jiān)管模式。外部監(jiān)管主要指政府的監(jiān)管；自律監(jiān)管是指市場(chǎng)主體通過自身內(nèi)部治理形成的監(jiān)管，以及市場(chǎng)主體相互之間的監(jiān)管。此外，行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管一般也被看做內(nèi)部監(jiān)管。二是在前面自律監(jiān)管和外部監(jiān)管分類的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步將目前國(guó)際投資基金市場(chǎng)監(jiān)管模式概括為以英國(guó)為代表的“基金行業(yè)自律”監(jiān)管模式、以美國(guó)為代表的“法律約束下的企業(yè)自律管理”模式和以日本為代表的“政府嚴(yán)格管制”模式。[24]三是根據(jù)監(jiān)管主體和監(jiān)管對(duì)象（業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)）的不同，分為機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式和功能監(jiān)管模式。機(jī)構(gòu)監(jiān)管就是不同的金融業(yè)務(wù)由不同的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，功能監(jiān)管則以業(yè)務(wù)的環(huán)節(jié)為監(jiān)管對(duì)象。

關(guān)于自律監(jiān)管和外部監(jiān)管模式，兩者各有利弊。自律監(jiān)管有助于提高內(nèi)部效率但難以有效克服市場(chǎng)失靈，而外部監(jiān)管有助于防范風(fēng)險(xiǎn)但會(huì)影響效率。筆者認(rèn)為，我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金宜采取內(nèi)部監(jiān)管為主、外部監(jiān)管為輔的模式。這是因?yàn)椋瑒?chuàng)業(yè)投資基金一般采取私募的方式，而私募比公募更具有人合性，因而具有自律監(jiān)管的基礎(chǔ)，且可以提高市場(chǎng)的效率。但與此同時(shí)，由于基金市場(chǎng)不可避免的缺陷，必要的外部監(jiān)管仍然不可缺少。

關(guān)于機(jī)構(gòu)監(jiān)管和功能監(jiān)管，筆者認(rèn)為采取功能監(jiān)管是一種現(xiàn)實(shí)的選擇。首先，我國(guó)目前的金融監(jiān)管體系基本上屬于機(jī)構(gòu)監(jiān)管的模式，如銀行業(yè)、證券業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)分別由銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)監(jiān)管，但對(duì)產(chǎn)業(yè)（含創(chuàng)業(yè)）投資基金則沒有規(guī)定明確且獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，也就是說尚缺乏機(jī)構(gòu)監(jiān)管的基礎(chǔ)。其次，混業(yè)經(jīng)營(yíng)雖然在我國(guó)當(dāng)前還基本上屬于禁區(qū)，但從發(fā)展趨勢(shì)來看，混業(yè)經(jīng)營(yíng)，至少部分混業(yè)經(jīng)營(yíng)將來是一種趨勢(shì)；從當(dāng)前來看，這種趨勢(shì)也已經(jīng)開始體現(xiàn)。顯然，在混業(yè)經(jīng)營(yíng)的情況下，純粹的機(jī)構(gòu)監(jiān)管不能適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)監(jiān)管的要求。最后，采用功能監(jiān)管可以實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)，如發(fā)改委負(fù)責(zé)登記、備案環(huán)節(jié)的監(jiān)管，工商部門監(jiān)管注冊(cè)，商務(wù)部門監(jiān)管外資，等等。[25]明確了監(jiān)管模式也就明確了監(jiān)管主體。

（二）監(jiān)管對(duì)象的擴(kuò)大

前文已述，我國(guó)當(dāng)前將監(jiān)管對(duì)象主要指向基金投資人是不夠的，有必要將監(jiān)管對(duì)象擴(kuò)大到基金管理人、基金托管人和基金運(yùn)行過程。因此，我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的完善，一方面需要繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)投資人的管理，使其成為“合格投資人”和“謹(jǐn)慎人”；另一方面更重要的是將監(jiān)管對(duì)象擴(kuò)大到基金管理人、托管人和基金的運(yùn)行過程。首先，對(duì)于基金管理人的監(jiān)管，主要依靠的是市場(chǎng)力量，也就是說主要依靠投資人通過市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰規(guī)則選擇合適的管理人，但是，政府和行業(yè)協(xié)議也可以為此制定相關(guān)的選擇規(guī)則，淘汰不合格的管理人。其次，對(duì)于基金托管人的監(jiān)管，可以借鑒現(xiàn)行《證券投資基金法》關(guān)于“基金托管人”的規(guī)定，要求托管人具有諸如凈資產(chǎn)和資本充足率、專門的基金托管部門、取得基金從業(yè)資格的專職人員人數(shù)、安全保管基金財(cái)產(chǎn)的條件等方面的要求。此外，由于基金托管人一般為商業(yè)銀行，其設(shè)立必須經(jīng)過銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)并接受其監(jiān)管。最后，對(duì)于基金運(yùn)行的監(jiān)管，主要包括對(duì)基金的發(fā)起和募集、基金的投資、基金的增資、基金的信息披露、基金份額的轉(zhuǎn)讓和交易、基金的變更和終止等行為的監(jiān)管。

（三）行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)管功能和作用的發(fā)揮

由于筆者認(rèn)為創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管宜采取內(nèi)部監(jiān)管為主、外部監(jiān)管為輔的模式，自律監(jiān)管（對(duì)內(nèi)部監(jiān)管而言）便非常重要。英國(guó)屬于行業(yè)自律的典型，英國(guó)主要通過投資顧問和基金經(jīng)理人協(xié)會(huì)、單位信托協(xié)會(huì)、投資信托協(xié)會(huì)的自我管理、自我約束來實(shí)現(xiàn)投資基金市場(chǎng)的管理。除三個(gè)自律性機(jī)構(gòu)外，英國(guó)投資基金市場(chǎng)的自律規(guī)則也比較完善，這些規(guī)則由各協(xié)會(huì)根據(jù)本行業(yè)的特點(diǎn)制定。各協(xié)會(huì)均實(shí)行會(huì)員制，并規(guī)定只有取得會(huì)員資格的機(jī)構(gòu)和個(gè)人才能開展相應(yīng)的業(yè)務(wù)。各會(huì)員開展業(yè)務(wù)時(shí)，必須遵循協(xié)會(huì)的章程和有關(guān)規(guī)定，若有違反，將被取消會(huì)員資格并不能從事相應(yīng)的投資基金業(yè)務(wù)。[26]隨著我國(guó)當(dāng)前已備案創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)數(shù)量的增多，已有不少人呼吁盡快成立統(tǒng)一的“股權(quán)投資基金協(xié)會(huì)”，由其組織股權(quán)投資（包括創(chuàng)業(yè)投資）基金的自律監(jiān)管。當(dāng)然，行業(yè)自律并非超脫法律的自律，同時(shí)，行業(yè)協(xié)會(huì)有時(shí)也負(fù)有接受政府部門委托實(shí)施有關(guān)政策的職責(zé)，這些都離不開相關(guān)法律的規(guī)范。

（四）統(tǒng)一監(jiān)管立法

監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一是我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的一個(gè)明顯弊端，克服此弊端的途徑就是統(tǒng)一監(jiān)管立法。在美國(guó)，創(chuàng)業(yè)投資基金（私募股權(quán)基金）統(tǒng)一受美國(guó)《證券法》的調(diào)整，因?yàn)槠渌饺斯蓹?quán)基金份額是證券的一種從而受到證券法的調(diào)整。[27]在我國(guó)，金融分業(yè)經(jīng)營(yíng)的格局使得采取這種由《證券法》統(tǒng)一規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管的模式并不適合，但是，我國(guó)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金的立法已有一定的基礎(chǔ)，《產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》也在起草之中，因而可以考慮實(shí)行產(chǎn)業(yè)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金統(tǒng)一的立法，即制定統(tǒng)一的《股權(quán)投資基金法》，在其中規(guī)定基金監(jiān)管的內(nèi)容，包括監(jiān)管模式、監(jiān)管對(duì)象、自律監(jiān)管等等，這不僅可以解決我國(guó)當(dāng)前創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，彌補(bǔ)我國(guó)產(chǎn)業(yè)投資基金基本法的缺失，還可以解決將來產(chǎn)業(yè)投資基金監(jiān)管同創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管相互間可能存在的沖突問題。

注釋:

[1]參見郭向軍：《我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展的有關(guān)問題的幾點(diǎn)看法》，搜狐財(cái)經(jīng)，http：//business.sohu.com/20070912/n252101660.shtml，2010年9月12日訪問。

[2]該意見第3條規(guī)定：風(fēng)險(xiǎn)投資（又稱創(chuàng)業(yè)投資）是指向主要屬于科技型的高成長(zhǎng)性創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權(quán)資本，并為其提供經(jīng)營(yíng)管理和咨詢服務(wù)，以期在被投資企業(yè)發(fā)展成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲取中長(zhǎng)期資本增值收益的投資行為。

[3]該政策第8條規(guī)定：加快發(fā)展創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資。鼓勵(lì)按照市場(chǎng)機(jī)制設(shè)立創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資基金，引導(dǎo)社會(huì)資金流向創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，扶持承擔(dān)自主創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化任務(wù)企業(yè)的設(shè)立與發(fā)展。發(fā)展改革和財(cái)政等部門要積極培育、發(fā)展創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資，對(duì)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域處于種子期、起步期的重點(diǎn)自主創(chuàng)新成果產(chǎn)業(yè)化項(xiàng)目予以支持。

[4]該規(guī)定第3條規(guī)定：本規(guī)定所稱創(chuàng)業(yè)投資是指主要向未上市高新技術(shù)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱所投資企業(yè)）進(jìn)行股權(quán)投資，并為之提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)，以期獲取資本增值收益的投資方式。

[5]該暫行辦法第2條第2款規(guī)定：創(chuàng)業(yè)投資“系指向創(chuàng)業(yè)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，以期所投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)發(fā)育成熟或相對(duì)成熟后主要通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得資本增值收益的投資方式”。

[6]該通知前言部分指出“：國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部決定實(shí)施新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投計(jì)劃，擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)技術(shù)研發(fā)資金創(chuàng)業(yè)投資試點(diǎn)，推動(dòng)利用國(guó)家產(chǎn)業(yè)技術(shù)研發(fā)資金，聯(lián)合地方政府資金，參股設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金（即創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)）試點(diǎn)工作?！?/p>

[7]楊席：《產(chǎn)業(yè)投資基金概念之匡正》，《金融發(fā)展研究》2009年第2期。

[8]Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed.West Publish Co.1990.p.1556.

[9]英美等國(guó)的股權(quán)投資基金一般要求私募方式募集，我國(guó)《關(guān)于建立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見》也要求“風(fēng)險(xiǎn)投資基金應(yīng)采取私募方式”。

[10]朱姝：《我國(guó)投資基金監(jiān)管研究》，《決策與信息》2008年第4期。

[11]劉曼紅主編：《風(fēng)險(xiǎn)投資：創(chuàng)新與金融》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第270-271頁(yè)。

[12]張立艷：《我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)發(fā)展現(xiàn)狀及其存在的問題》，《天津工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第6期。

[13]該暫行辦法第15條規(guī)定：經(jīng)與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權(quán)和優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等準(zhǔn)股權(quán)方式對(duì)未上市企業(yè)進(jìn)行投資。

[14]Robert Connolly.Comment：Legitimizing Private Placement Broker-dealers Who Deal With PrivateInvestment Funds：A Proposal For A New Regulatory Regime And A Limited Exception To Registra-tion，，40 J.Marshall L.Rev（The John Marshall Law Review）.703，Winter，2007.

[15]林潔：《常州市創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀、問題及對(duì)策研究》，《現(xiàn)代商業(yè)》2008年第36期。

[16]、[21]楊振林、吳俊蓮：《對(duì)烏海市創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的調(diào)查》，《內(nèi)蒙古金融研究》2008年第1期。

[17]曹文煉：《迎接我國(guó)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展的新階段與新挑戰(zhàn)——在“長(zhǎng)三角”六省一市創(chuàng)業(yè)投資論壇上的講話》，http：//hbvc.net/1515/html/?23.html，2007年10月17日訪問。

[18]目前我國(guó)不允許商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、地方社?；稹⑵髽I(yè)年金等機(jī)構(gòu)投資者投資于私人股權(quán)及私人股權(quán)投資基金，但允許全國(guó)社?；稹⑿磐型顿Y公司在總資產(chǎn)的一定比例內(nèi)投資于私人股權(quán)及私人股權(quán)投資基金，證券公司等機(jī)構(gòu)投資私人股權(quán)仍處于試點(diǎn)階段。

[19]席月民：《我國(guó)信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。

[20]楊明奇：《西方國(guó)家私人股權(quán)投資基金的監(jiān)管及其對(duì)我國(guó)的啟示》，《南方金融》2009年第4期。

[22]黃亞玲、賴建平、趙忠義：《我國(guó)私募股權(quán)基金監(jiān)管芻議》，國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心信息網(wǎng)，http：//drcnet.com.cn/DRCnet.common.web/DocViewSummary.aspx?version=finance&docid=2228383&leafid=25&Chnid=14&gourl=/DRCnet.common.web/docview.aspx，2010年5月19日訪問。

[23]楊明奇：《西方國(guó)家私人股權(quán)投資基金的監(jiān)管及其對(duì)我國(guó)的啟示》，《南方金融》2009年第4期。

[24]陶耿、陳安寶：《投資基金外部監(jiān)管的國(guó)際比較及啟示》，《經(jīng)濟(jì)師》2009年第7期。

篇6

利益沖突是指一個(gè)人的自身利益（self-interest）與其對(duì)他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個(gè)人對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個(gè)關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運(yùn)作中出現(xiàn)了分離，管理信托財(cái)產(chǎn)與受讓、保管信托財(cái)產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對(duì)應(yīng)的專門管理基金財(cái)產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財(cái)產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并依照管理人的指示運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資活動(dòng)。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動(dòng)的職責(zé)。

從信托法理上來說，信托實(shí)行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實(shí)際上控制了信托財(cái)產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠(chéng)來實(shí)現(xiàn)其信托目的。受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢(shì)地位而與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭(zhēng)取一個(gè)好買賣的同時(shí)會(huì)與受托人為受益人利益管理信托財(cái)產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對(duì)稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢(shì)，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因?yàn)?，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，會(huì)產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財(cái)產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營(yíng)體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個(gè)機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會(huì)以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財(cái)產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時(shí)所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運(yùn)用該基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個(gè)審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。

2.忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時(shí)，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個(gè)基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財(cái)產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實(shí)上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對(duì)于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國(guó)家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對(duì)受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國(guó)家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國(guó)的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。

我國(guó)的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實(shí)義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。

二、對(duì)利益沖突的限制

受托人在信托法下對(duì)受益人負(fù)有絕對(duì)忠實(shí)的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個(gè)概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國(guó)家的立法者通過對(duì)相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國(guó)立法內(nèi)容上來看，對(duì)于利益沖突的限制一般從以下兩個(gè)層面來進(jìn)行：

1.受托人禁止與信托財(cái)產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財(cái)產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財(cái)產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財(cái)產(chǎn)借貸或是貸款于信托財(cái)產(chǎn)。對(duì)于此限制，有的國(guó)家采用的是絕對(duì)禁止原則，如英美國(guó)家。但也有國(guó)家采用相對(duì)禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場(chǎng)交易的除外。同時(shí)也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財(cái)產(chǎn)），除非受托人能證實(shí)交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時(shí)撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對(duì)等性，這主要是因?yàn)?，基金受托人在此身份重合，其既作為基金?cái)產(chǎn)的實(shí)際控制者又作為交易的另一方，這實(shí)質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的交易。

對(duì)此，大多數(shù)國(guó)家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對(duì)該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國(guó)家在判定此類交易是否有效時(shí)，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易。

以美國(guó)法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財(cái)產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對(duì)價(jià)必須是現(xiàn)金；（2）交易價(jià)格必須是獨(dú)立現(xiàn)行的市場(chǎng)價(jià)格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會(huì)，包括獨(dú)立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證對(duì)本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會(huì)應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國(guó)的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報(bào)上公布（在香港，代管人獨(dú)立于基金管理人）。

而我國(guó)對(duì)此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對(duì)此我們進(jìn)行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財(cái)產(chǎn)之間的買賣，在實(shí)踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f，對(duì)于利用基金財(cái)產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對(duì)于用基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會(huì)造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因?yàn)?，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢(shì)必會(huì)損害到一方委托人的利益。。

對(duì)于這兩種交易，我國(guó)《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國(guó)證券投資基金市場(chǎng)發(fā)展初期對(duì)基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個(gè)監(jiān)管法制完善的市場(chǎng)中，也有可能存在此類交易對(duì)投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國(guó)外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場(chǎng)以正常的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時(shí)賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會(huì)行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財(cái)產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財(cái)產(chǎn)借款，或是基金財(cái)產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因?yàn)槭芡腥伺c受益人就利息金額立場(chǎng)相反，有可能會(huì)損害受益人利益。對(duì)于基金管理人而言，比較多會(huì)出現(xiàn)的是將基金財(cái)產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對(duì)于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財(cái)產(chǎn)。我國(guó)《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對(duì)此則限制了基金管理人將基金財(cái)產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財(cái)產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財(cái)產(chǎn)，都會(huì)將其固有財(cái)產(chǎn)或第三人的財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)。從以上分析可知，我國(guó)目前立法對(duì)此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個(gè)基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個(gè)基金管理人往往管理有多個(gè)基金。因?yàn)橐蠡鸸芾砣酥还芾硪粋€(gè)基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會(huì)導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金同時(shí)或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個(gè)或多個(gè)基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個(gè)或多個(gè)基金間買賣同種證券，一個(gè)為買方，一個(gè)為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個(gè)基金或多個(gè)基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會(huì)為了滿足B基金的募集需要而購(gòu)買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價(jià)格，而作為買方則期望能以低價(jià)買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對(duì)于這兩種交易情況，各國(guó)（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺(tái)灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對(duì)基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運(yùn)用證券投資信托基金，不得對(duì)本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對(duì)此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會(huì)《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對(duì)該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國(guó)家對(duì)于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實(shí)質(zhì)條件和程序上的條件。實(shí)質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國(guó)家另有要求程序上的條件，如美國(guó)《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會(huì)的批準(zhǔn)。

從我國(guó)現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)：買賣其他基金份額，但是國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國(guó)對(duì)于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對(duì)于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對(duì)第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行交易的除外。對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實(shí)質(zhì)上為一種信托基金，所以對(duì)于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國(guó)對(duì)于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。因此，如果這類交易會(huì)導(dǎo)致基金受托人不公平地對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因?yàn)橛袝r(shí)候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時(shí)又要購(gòu)進(jìn)某種股票時(shí)，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會(huì)有損基金運(yùn)作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實(shí)踐操作時(shí)僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國(guó)外的立法例，盡快出臺(tái)相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運(yùn)作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個(gè)基金同時(shí)買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個(gè)基金A、B競(jìng)爭(zhēng)同一基金管理人不可分割的忠誠(chéng)。如果兩個(gè)基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購(gòu)得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個(gè)基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會(huì)導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時(shí)也會(huì)碰到類似情況。

對(duì)于此類交易，大多數(shù)國(guó)家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國(guó)法。美國(guó)法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對(duì)不同價(jià)位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會(huì)（SEC）的觀點(diǎn)，如果投資顧問不能在交易分配中公平對(duì)待不同的基金財(cái)產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對(duì)待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實(shí)踐中貫徹始終。

我國(guó)《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對(duì)此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定來看，對(duì)于此類交易我們也可采用美國(guó)法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)本著從每個(gè)受益人的最大利益出發(fā)，公平對(duì)待每一個(gè)基金財(cái)產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財(cái)產(chǎn)同時(shí)購(gòu)進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營(yíng)條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，在此時(shí)其有可能同時(shí)和基金財(cái)產(chǎn)購(gòu)進(jìn)或賣出相同的證券品種。因?yàn)榛鸸芾砣怂鞒龅耐顿Y策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時(shí)，基金托管人如果在明知的情況下而同時(shí)買入同一種證券，則可能會(huì)抬高該類證券的交易價(jià)格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財(cái)產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對(duì)此，美國(guó)法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財(cái)產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實(shí)義務(wù)的利益沖突。

我們國(guó)家由于目前還實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營(yíng)是中國(guó)金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)，所以此種交易的出現(xiàn)只是時(shí)間的早晚問題，在此仍有探討的價(jià)值。從我國(guó)《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實(shí)義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財(cái)產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對(duì)此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺(tái)。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國(guó)對(duì)“共同利益”的規(guī)定，同時(shí)判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財(cái)產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對(duì)此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營(yíng)業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。

篇7

一般人望文生義，容易將“投資銀行”做字面理解，既有“投資”性的“銀行”。其實(shí)，這四個(gè)字大有學(xué)問。

1.“投資”

學(xué)理上，根據(jù)對(duì)“投資”的不同解釋，把世界上所有投資銀行界定為四種：（a）任何經(jīng)營(yíng)華爾街金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)都可以稱為投資銀行；（b）只有經(jīng)營(yíng)一部分或全部資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)才是投資銀行；（c）把從事證券承銷、交易、企業(yè)并購(gòu)的金融機(jī)構(gòu)稱為投資銀行；（d）僅把在一級(jí)市場(chǎng)上承銷證券和二級(jí)市場(chǎng)交易證券的金融機(jī)構(gòu)稱為投資銀行。

可以看出，在從（a）到（d）這四種形式中，投資銀行的業(yè)務(wù)范圍從寬到窄，與證券市場(chǎng)的聯(lián)系從松散到緊密。

2.“銀行”

從名字、組成和功能上看，世界上活躍的所有投資銀行不過四種類型。

（a） 獨(dú)立的專業(yè)性投資銀行。這種形式的投資銀行在全世界范圍內(nèi)廣為存在，名稱上一般不出現(xiàn)“投資銀行”字樣。美國(guó)的高盛公司、美林公司、所羅門兄弟公司、摩根？斯坦利公司、第一波士頓公司、日本的野村證券、大和證券、日興證券、山一證券、英國(guó)的華寶公司、寶源公司等均屬于此種類型。他們通常都有各自擅長(zhǎng)的專業(yè)方向，比如收購(gòu)兼并，比如證券承銷。

（b）商業(yè)銀行（Commercial Bank）擁有的投資銀行（Investment Bank）。這種形式的投資銀行主要是商業(yè)銀行對(duì)現(xiàn)存的投資銀行通過兼并、收購(gòu)、參股或建立自己的附屬公司形式從事商業(yè)銀行及投資銀行業(yè)務(wù)。這種形式的投資銀行名字里一般帶有“投資銀行”字樣。

（c）全能性銀行（Universal Bank）直接經(jīng)營(yíng)投資銀行業(yè)務(wù)。這種類型的投資銀行主要在歐洲大陸，他們?cè)趶氖峦顿Y銀行業(yè)務(wù)的同時(shí)也從事一般的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。 這種形式的銀行名字里一般有“銀行”字樣，但不一定有“投資”。

（d）一些大型跨國(guó)公司興辦的財(cái)務(wù)公司。這些“投資銀行”的名字里通常沒有“銀行”字樣，但通常從事投資銀行業(yè)務(wù)。

3.可見，“投資”已經(jīng)不僅僅是“直接投資”；而“銀行”也不僅僅指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的銀行“Bank”，更多強(qiáng)調(diào)的是中介性、證券投資性。

“投資銀行”區(qū)別于其他相關(guān)行業(yè)的顯著特點(diǎn)是，（a）它屬于金融服務(wù)業(yè)，這是區(qū)別一般性咨詢、中介服務(wù)業(yè)的標(biāo)志；（b）它主要服務(wù)于資本市場(chǎng)，這是區(qū)別于傳統(tǒng)商業(yè)銀行的標(biāo)志；（c）它是智力密集型行業(yè)，這是區(qū)別其他專業(yè)性金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的標(biāo)志。

在實(shí)務(wù)操作上，金融證券專業(yè)人士通常認(rèn)為，“廣義的投資銀行”是指所有從事直接與“證券”、“證券市場(chǎng)”相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)活動(dòng)的“金融機(jī)構(gòu)”。資金需求方出售證券，資金最終提供者即資金盈余方購(gòu)買的是資金需求方所售證券，投資銀行代表資金需求方出售證券及辦理相關(guān)事宜。這是投資銀行的最主要業(yè)務(wù)，但并不是唯一業(yè)務(wù)。

專業(yè)人士談到“投資銀行”，通常指的含義是“券商”、“證券公司”。

（二）投資銀行業(yè)務(wù)

經(jīng)過最近一百年的發(fā)展，現(xiàn)資銀行業(yè)務(wù)逐步朝著多元化、專業(yè)化方向發(fā)展，出現(xiàn)了所謂的“金融百貨公司”，使得投資者幾乎任何金融需求都可以得到滿足。投資銀行的業(yè)務(wù)與證券市場(chǎng)的聯(lián)系越來越松散。其核心業(yè)務(wù)大致分為三類：傳統(tǒng)型、創(chuàng)新型和引申型。

傳統(tǒng)型業(yè)務(wù)主要包括證券承銷、經(jīng)紀(jì)和自營(yíng)，這是投資銀行最本源、最基礎(chǔ)的業(yè)務(wù)，也是投資銀行業(yè)興起至今給該行業(yè)帶來最豐厚利潤(rùn)的業(yè)務(wù)。

創(chuàng)新型業(yè)務(wù)是20世紀(jì)60—70年展起來的諸如企業(yè)并購(gòu)、重組等收費(fèi)性咨詢業(yè)務(wù)以及證券化業(yè)務(wù)。

引申型業(yè)務(wù)則指近 2 0年以來興起的資產(chǎn)管理和新的衍生品交易，包括互換、契約廢止等產(chǎn)品。

在投資銀行這些業(yè)務(wù)中，不可不提的是投資銀行在企業(yè)并購(gòu)中發(fā)揮的作用。

應(yīng)該指出，在美國(guó)，企業(yè)間相互吞并的案件極多，幾乎每年工礦企業(yè)資產(chǎn)在1000萬美元以上的吞并案件多達(dá)數(shù)千起，中小企業(yè)吞并案例多達(dá)數(shù)萬起。各大公司間，尤其是跨國(guó)公司的吞并是一項(xiàng)龐大而復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)工程，涉及法律、產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、市場(chǎng)、勞工關(guān)系等一系列問題，它們都需要尋找靠山式人。投資銀行自然成為安排公司兼并收購(gòu)的重要媒介和顧問。

一般來說，美國(guó)的投資銀行在一項(xiàng)單獨(dú)的購(gòu)并交易中扮演著“人”和“主人”的雙重角色。一方面，作為“人”，投資銀行向收購(gòu)方提供有關(guān)收購(gòu)企業(yè)方面的咨詢；同時(shí)也為企業(yè)出售方提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的咨詢服務(wù)。另一方面，作為“主人”，主要指投資銀行向收購(gòu)主承諾提供貸款，這種貸款可以是投資銀行自有資金，也可以是作為受托人所管理的基金。

二、 美國(guó)“投資銀行”定義、銀行法、投資公司法的相關(guān)法律規(guī)定

在美國(guó)，“投資銀行”的英文對(duì)應(yīng)“Investment bank”和“Investment banker”，兩個(gè)詞經(jīng)常通用，后者既可以指“投資銀行家”個(gè)體，也可以指“投資銀行”這種金融機(jī)構(gòu)。

1940年《投資公司法》（1940 Investment Company Act）Section 2（a）（21）對(duì)“投資銀行”做了界定。

“投資銀行”即，“投資銀行”是指從事他人發(fā)行證券的承銷業(yè)務(wù)的任何人，但不包括投資公司、非日常業(yè)務(wù)而在單獨(dú)的交易中擔(dān)任承銷商的任何人或者從事實(shí)推斷某些只為一家或多家投資公司承銷證券的任何人。（“Investment banker” means any person engaged in the business of underwriting securities issued by other persons， but does not include an investment company， any person who acts as an underwriter in isolated transactions but not as a part of a regular business， or any person solely by reason of the fact that such person is an underwriter for one or more investment companies.）而“人”（person）是可以指自然人或者公司（“Person” means a natural person or a company.）可見，這個(gè)定義是“狹義”的，僅僅涉及到“投資銀行”在一級(jí)市場(chǎng)的“承銷”業(yè)務(wù)；從主體資格上看，又是廣義的，不僅僅指自然人，也可以是公司，不僅僅指銀行，可以是任何公司或自然人。

相比之下，美國(guó)學(xué)理上對(duì)“投資銀行”的定義要廣泛得多。通常指“為公司或市政機(jī)構(gòu)發(fā)行證券作承銷商或人的個(gè)人或機(jī)構(gòu)” （An individual or institution which acts as an underwriter or agent for corporations and municipalities issuing securities），“但通常會(huì)從事經(jīng)紀(jì)人或交易商的運(yùn)作，為先前發(fā)行的證券創(chuàng)造一個(gè)流動(dòng)性較強(qiáng)的二級(jí)市場(chǎng)，并維持市場(chǎng)價(jià)格的穩(wěn)定，同時(shí)為投資者提供投資意見”，（Most also maintain broker/dealer operations， maintain markets for previously issued securities， and offer advisory services to investors）“投資銀行在收購(gòu)兼并、私募發(fā)行、公司重組中起到很大作用”，（ investment banks also have a large role in facilitating mergers and acquisitions， private equity placements and corporate restructuring），“投資銀行不象傳統(tǒng)銀行那樣面向個(gè)人接受存款發(fā)放貸款”（Unlike traditional banks， investment banks do not accept deposits from and provide loans to individuals. also called investment banker.）。

有趣的是，“投資銀行”雖字涉“投資”和“銀行”，但是美國(guó)有關(guān)銀行和、投資公司的法律對(duì)“投資銀行”業(yè)務(wù)的有關(guān)規(guī)定卻相對(duì)間接、簡(jiǎn)單。

（一） 銀行法的有關(guān)規(guī)定

1.1933年格拉斯－斯蒂格爾法案

1933年美國(guó)頒布的《格拉斯－斯蒂格爾法案》（Glass Steagall Act of 1933）三個(gè)主要部分之一便是規(guī)定商業(yè)銀行（從事吸取和貸款業(yè)務(wù)）和投資銀行（承銷和發(fā)行證券）實(shí)行嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)，使真正意義上的投資銀行出現(xiàn)了。該法第20條、第32條等條款規(guī)定如下。

（1）禁止商業(yè)銀行從事投資業(yè)務(wù)

任何以吸收存款為主要資金來源的商業(yè)銀行，一般不能同時(shí)經(jīng)營(yíng)證券投資等長(zhǎng)期性業(yè)務(wù)；禁止商業(yè)銀行從事包銷股票和債券業(yè)務(wù)；不準(zhǔn)商業(yè)銀行持有公司股票；商業(yè)銀行的人員不得在投資銀行兼職；商業(yè)銀行不得設(shè)立從事證券業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)或附屬機(jī)構(gòu)。

（2）禁止投資銀行染指商業(yè)銀行業(yè)務(wù)

投資銀行的主要業(yè)務(wù)包括承銷企業(yè)、公司和政府所發(fā)行的證券以及有關(guān)這一業(yè)務(wù)的顧問、咨詢等工作；投資銀行在經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的同時(shí)不準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)支票存款、存單存款、貸款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，只能用自己的資本而不是客戶的錢去認(rèn)購(gòu)證券。

雖然該《法案》將商業(yè)銀行與投資銀行分開了，但它們彼此間的業(yè)務(wù)仍有著密切聯(lián)系，分離在實(shí)務(wù)中并不徹底。（a）有些投資銀行就是從原來的商業(yè)銀行中分離出來的，比如摩根？斯坦利公司就是由原來的大商業(yè)銀行J.P.摩根公司的一部分內(nèi)部高級(jí)管理人員離開后成立的從事投資銀行業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。投資銀行在包銷股票、債券時(shí)，如果金融額度很大，往往由多家銀行組成辛迪加，共同購(gòu)銷證券，在這種情況下，商業(yè)銀行也積極參與。（b）由于1933年銀行法的規(guī)定并不適用于國(guó)外機(jī)構(gòu)，因此，許多大商業(yè)銀行也積極為海外的美國(guó)公司、外國(guó)大公司和政府包銷債券。 （3）與此同時(shí)，商業(yè)銀行還可以包銷聯(lián)邦政府、州政府以及地方政府的債券。投資銀行與商業(yè)銀行的界限向日益縮小的趨勢(shì)發(fā)展。

為了規(guī)避分業(yè)經(jīng)營(yíng)的限制，美國(guó)商業(yè)銀行創(chuàng)造了在商業(yè)銀行之上設(shè)立控股公司，由控股公司來從事其他業(yè)務(wù)包括證券業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)模式。如果僅從法律上來看，這種模式并不違反《格拉斯—斯蒂格爾法》的限制性規(guī)定。但1956年，美國(guó)國(guó)會(huì)頒布了《銀行控股公司法》，將此種模式也納入分業(yè)經(jīng)營(yíng)的監(jiān)管范圍。

2. 金融服務(wù)現(xiàn)代化法

1999年11月4日美國(guó)參眾兩院通過了《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》（Financial Services Act of 1999，又稱Gramm－Leach－Bliley法），廢除了1933年制定的《格拉斯？斯蒂格爾法》，徹底結(jié)束了銀行、證券、保險(xiǎn)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)與分業(yè)監(jiān)管的局面，揭開了金融業(yè)走向混業(yè)經(jīng)營(yíng)的新紀(jì)元。

《1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法》允許銀行控股公司選擇注冊(cè)成為金融控股公司。通過金融控股公司的形式，商業(yè)銀行可以從事各種金融業(yè)務(wù)，但是，仍然不能從事金融之外的實(shí)業(yè)。至此，美國(guó)首創(chuàng)的金融分業(yè)監(jiān)管模式在其出生地被拋棄，美國(guó)的商業(yè)銀行可以名正言順地通過金融控股公司的模式從事證券投資經(jīng)營(yíng)，行使投資銀行的功能。

（二） 投資公司法的有關(guān)規(guī)定

《1940 年投資公司法》第3條規(guī)定了“投資公司”的定義，其中豁免了“投資銀行”。

“投資公司”的定義采用了主觀和客觀兩種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。（1）按照主觀的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，任何宣稱自己是專門從事證券投資或再投資業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)即被認(rèn)為是投資公司（Section 3（a）（1）（A）any issuer which is or holds itself out as being engaged primarily， or proposes to engage primarily， in the business of investing， reinvesting， or trading in securities）。在對(duì)此進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，美國(guó)證券交易委員會(huì)和美國(guó)法院將會(huì)著眼于公司的陳述、公司經(jīng)營(yíng)報(bào)告和財(cái)務(wù)報(bào)告以及股東的預(yù)期愿望。（2）按照客觀的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，任何事實(shí)上從事證券投資、再投資或證券交易的公司都被視為是投資公司，即使其不自稱為投資公司。同樣，美國(guó)證券交易委員會(huì)和美國(guó)法院會(huì)考慮公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況、財(cái)務(wù)報(bào)告結(jié)果以及公司和股東的關(guān)系。此外，如果公司 40% 以上的資產(chǎn)投資于證券（不包括美國(guó)政府證券和現(xiàn)金），則該公司將自動(dòng)被視為投資公司（Section 3（a）（1）（C）any issuer which is engaged or proposes to engage in the business of investing， reinvesting， owning， holding， or trading in securities， and owns or proposes to acquire investment securities having a value exceeding 40 percentum of the value of such issuer‘s total assets ，exclusive of Government securities and cash items， on an unconsolidated basis）。

該法特別豁免某些機(jī)構(gòu)不作為“投資公司”對(duì)待，第3（c）（2）（A）豁免了任何主要從事承銷和分銷他人發(fā)行的證券、向客戶出售證券、從事經(jīng)紀(jì)人業(yè)務(wù)、市場(chǎng)中介業(yè)務(wù)，或進(jìn)行一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)此類活動(dòng)，并且把其作為正?？偸杖氲闹饕獊碓吹娜?。（ Any person primarily engaged in the business of underwriting and distributing securities issued by other persons， selling securities to customers， acting as broker， and acting as market intermediary， or any one or more of such activities， whose gross income normally is derived principally from such business and related activities.）第3（c）（2）（B） （i）中規(guī)定，在本項(xiàng)中，“市場(chǎng)中介”指在金融市場(chǎng)上，固定或相對(duì)固定地從事一種或多種金融合同交易業(yè)務(wù)、充當(dāng)市場(chǎng)買方和賣方的人（For purposes of this paragraph，the term “market intermediary” means any person that regularly holds itself out as being willing contemporaneously to engage in， and that is regularly engaged in， the business of entering into transactions on both sides of the market for a financial contract or one or more such financial contracts）。按照該條款，具有“投資”性質(zhì)的“投資銀行”被《投資公司法》豁免，不屬于“投資公司”。

三、 適用證券法中有關(guān)“經(jīng)紀(jì)人”、“交易商”的法律規(guī)定

（一）投資銀行何時(shí)適用經(jīng)紀(jì)人、交易商的法令

在一級(jí)市場(chǎng)，（1）公募發(fā)行中，投資銀行最本源、最基礎(chǔ)的業(yè)務(wù)活動(dòng)是證券承銷。通常的承銷方式有四種：包銷；投標(biāo)承購(gòu)；代銷；贊助推銷。（2）投資銀行還可從事私募發(fā)行。私募發(fā)行又稱私下發(fā)行，就是發(fā)行者不把證券售給社會(huì)公眾，而是僅售給數(shù)量有限的機(jī)構(gòu)投資者，如保險(xiǎn)公司、共同基金等。

在二級(jí)市場(chǎng)，投資銀行在二級(jí)市場(chǎng)中身兼經(jīng)紀(jì)商和交易商二職。作為經(jīng)紀(jì)商，投資銀行代表買方或賣方，按照客戶提出的價(jià)格進(jìn)行交易。作為交易商，投資銀行有自營(yíng)買賣證券的需要，這是因?yàn)橥顿Y銀行接受客戶的委托，管理著大量的資產(chǎn)，必須要保證這些資產(chǎn)的保值與增值。

因此，在二級(jí)市場(chǎng)上起作用的投資銀行可以適用證券法有關(guān)經(jīng)紀(jì)人交易商的規(guī)定，但此種情形下適用法律有所區(qū)別。

1.投資銀行為投資性的“銀行”時(shí)

當(dāng)投資銀行是“商業(yè)銀行擁有的投資銀行”或者“全能性銀行直接經(jīng)營(yíng)投資銀行業(yè)務(wù)”，投資銀行首先是“銀行”，然后才是具備“投資性”的金融機(jī)構(gòu)。

所以，除了應(yīng)該適用經(jīng)紀(jì)人、交易商的一般規(guī)定，律師還可以想盡辦法使這一類投資銀行享受美國(guó)法律關(guān)于“銀行”的一些豁免。如，1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》202條規(guī)定，“銀行不因從事下列業(yè)務(wù)被視為交易商（i）許可的證券交易……。”

2.投資銀行為非“銀行”的“投資銀行”時(shí)

當(dāng)投資銀行是“獨(dú)立的專業(yè)性投資銀行”和“一些大型跨國(guó)公司興辦的財(cái)務(wù)公司”時(shí)，不但名字中沒有銀行字樣，而且完全不能享受美國(guó)法律關(guān)于銀行的任何豁免規(guī)定。此時(shí)，投資銀行與其他的經(jīng)紀(jì)人、交易商并無區(qū)別。

因此，應(yīng)該適用關(guān)于經(jīng)紀(jì)人、交易商的一般規(guī)定。

（二）證券法、證券交易法對(duì)經(jīng)紀(jì)人、交易商的定義

1.經(jīng)紀(jì)人（broker）

篇8

上述政府投資模式，其投資主體決定了運(yùn)作模式的非市場(chǎng)化，各級(jí)政府負(fù)責(zé)官員往往把重大基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)作為自己任職期間的政績(jī)體現(xiàn)，因此，此類建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)作，較多地反映長(zhǎng)官意志和行政政績(jī)而不反映市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)規(guī)律。

但是，近年來由于基礎(chǔ)設(shè)施的公益性和相對(duì)穩(wěn)定的回報(bào)，以及政府對(duì)企業(yè)投資和外資投資的鼓勵(lì)，在國(guó)內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎(chǔ)設(shè)施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機(jī)構(gòu)作后盾，有相對(duì)充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場(chǎng)主體而非政府作為主體參與基礎(chǔ)設(shè)施的投資，該市場(chǎng)主體作為各級(jí)政府投資的補(bǔ)充，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。很顯然，以公司方式的市場(chǎng)主體以市場(chǎng)方式參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，一般不反映長(zhǎng)官意志和行政政績(jī)，而以市場(chǎng)規(guī)律為行為準(zhǔn)則。

作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場(chǎng)方式一般可分為三種情況：

一種是內(nèi)資本地投資。通常是當(dāng)?shù)卣S可的具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的公司募集資金，用適合當(dāng)?shù)鼐唧w情況和特點(diǎn)的方式開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，例如，海南省三亞市在90年代初實(shí)施的“十路四橋”計(jì)劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南省人大為此專門通過地方法規(guī)《海南省基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，賦予這種投資方式以法律依據(jù)。

另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國(guó)內(nèi)企業(yè)被本地投資者作為募集資金的對(duì)象吸收投資；還有一種則是異地國(guó)內(nèi)企業(yè)獲得當(dāng)?shù)卣奶卦S，作為獨(dú)立投資主體的國(guó)內(nèi)企業(yè)在異地實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。

此外，最近還出現(xiàn)了跨地區(qū)的重大基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對(duì)深水港以及跨海大橋的投資建設(shè)。

上述非政府的企業(yè)或私人的投資模式在市場(chǎng)中的運(yùn)作實(shí)踐，事實(shí)上已經(jīng)和國(guó)際投資基礎(chǔ)設(shè)施的BOT模式結(jié)合，并且在市場(chǎng)規(guī)律的作用下，結(jié)合中國(guó)的具體實(shí)踐采取了一系列變異模式，這是法學(xué)理論界不得不給予高度關(guān)注的新的市場(chǎng)運(yùn)作方式。所謂BOT，一般指在涉及公眾利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營(yíng)、移交過程中，由當(dāng)?shù)卣卦S的、由私營(yíng)的或非政府的財(cái)團(tuán)投資的、以一定期限的經(jīng)營(yíng)盈利作為回報(bào)的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國(guó)外，這種模式本身也在不斷變化，并出現(xiàn)了BOT前提下的新模式。

利用各種外資籌措基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，這也是我國(guó)城市發(fā)展的基本方針之一，各地地方政府對(duì)此具有更大的積極性。外資參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)有較大的規(guī)模。以公路建設(shè)為例，我國(guó)利用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行和日本道路公路協(xié)會(huì)資金貸款至1997年底已達(dá)100億美元，近幾年又從商業(yè)資本財(cái)團(tuán)引進(jìn)70億美元。外資投資更多、更普遍的方式是私營(yíng)企業(yè)的投資，即BOT方式的投資。結(jié)合我國(guó)的運(yùn)作實(shí)踐，BOT投資方式在我國(guó)國(guó)內(nèi)的實(shí)際運(yùn)作方式已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，一個(gè)突出的表現(xiàn)是外資方更熱衷于采取購(gòu)買已營(yíng)建完畢的基礎(chǔ)設(shè)施，經(jīng)營(yíng)一定年限后再轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣男路绞?，即POT（購(gòu)買－運(yùn)作－轉(zhuǎn)讓）方式來運(yùn)作。顯然，以BOT模式或者BOT變異模式投資國(guó)內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，其基本特點(diǎn)是以市場(chǎng)方式運(yùn)作的，只是這種市場(chǎng)化運(yùn)作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國(guó)際資本運(yùn)作的市場(chǎng)特點(diǎn)。

因此，基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作的基本特點(diǎn)可歸納為：

1、項(xiàng)目的投資主體系非政府的市場(chǎng)主體；

2、項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營(yíng)及期限須獲得政府的特許權(quán)；

3、投資成本收回及贏利依賴當(dāng)?shù)卣卦S的經(jīng)營(yíng)權(quán)；

4、投資的風(fēng)險(xiǎn)由投資主體自行承擔(dān)。

基礎(chǔ)設(shè)施的市場(chǎng)化運(yùn)作必然帶來投資模式的探索和創(chuàng)新，而隨著外資的大規(guī)模涉足中國(guó)的基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)，采用BOT投融資模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的國(guó)際慣例，也必然會(huì)在中國(guó)的土地上以適合中國(guó)國(guó)情的方式在市場(chǎng)運(yùn)作中得到創(chuàng)新和發(fā)展，因此，研究基礎(chǔ)設(shè)施的市場(chǎng)化運(yùn)作以及BOT模式在中國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場(chǎng)化運(yùn)作中的變異適用，就成為法學(xué)理論界不得不關(guān)注的重大課題。

二、國(guó)內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)借鑒BOT模式及其變異適用

BOT是一種國(guó)際通用的主要適用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目投融資模式，其操作的典型形式是：項(xiàng)目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業(yè)所組成的項(xiàng)目公司以特許權(quán)利──就某項(xiàng)特定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目進(jìn)行籌資建設(shè)（少量投資，大量融資），在約定的期限內(nèi)經(jīng)營(yíng)管理，并通過項(xiàng)目本身的經(jīng)營(yíng)收入償還債務(wù)和獲取投資回報(bào)，在特許期屆滿后將項(xiàng)目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給所在地政府。

企業(yè)資本或私人資本在介入基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的運(yùn)作過程中，由于基礎(chǔ)設(shè)施種類、投融資回報(bào)方式、項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的不同，BOT方式出現(xiàn)了不同的變異模式，如BOOT（建設(shè)－擁有－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓）形式、BTO（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營(yíng)）形式，BOO（建設(shè)－擁有－經(jīng)營(yíng)）形式、ROT（整頓－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓）形式、POT（購(gòu)買－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓）形式等等。

國(guó)內(nèi)較早正式采用BOT模式進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以1996年的廣西來賓電廠建設(shè)作為代表。在此前后，各地根據(jù)本地的具體情況采用類似BOT方式的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)模式不斷發(fā)展，為規(guī)范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規(guī)或規(guī)章。例如，為適應(yīng)本地投資資金匱乏而基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺(tái)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，該條例針對(duì)海南省實(shí)際情況，對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)用地方式以及投資補(bǔ)償作了明確規(guī)定。這是地方立法對(duì)各種大型基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化投資模式以及政府補(bǔ)償方式的具有探索性的突破。

無獨(dú)有偶，為吸引外資加大地方基礎(chǔ)設(shè)施的投資，1994年2月，上海市人民政府頒布了第一個(gè)BOT投資模式的操作性地方規(guī)章《上海市延安東路隧道專營(yíng)管理辦法》，明確由上海市人民政府授權(quán)上海中信隧道發(fā)展有限公司（投資外方為香港中信泰富有限公司）經(jīng)營(yíng)、管理延安東路原隧道，投資興建并經(jīng)營(yíng)、管理新隧道（即延安東路隧道復(fù)線）的專營(yíng)權(quán)，特許期限30年。此為上海市第一個(gè)有關(guān)專營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場(chǎng)自來水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內(nèi)環(huán)高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊(yùn)川路大橋、滬寧高速公路（上海段）等多個(gè)專營(yíng)管理辦法。海南和上海等地的不同立法，為借鑒BOT模式的變異適用創(chuàng)造了條件。

以上海市為例，基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作借鑒BOT模式的變異適用，建造和經(jīng)營(yíng)的投融資階段以及特許權(quán)授予方面，先后出現(xiàn)不同的情況。

1、關(guān)于投融資項(xiàng)目的施工營(yíng)建及風(fēng)險(xiǎn)控制。

上海市在基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作過程中，經(jīng)歷了參照和變異適用BOT模式的發(fā)展階段；而投融資方式是否包括項(xiàng)目的施工營(yíng)建成為變異適用的兩種主要方式：

第一種是包括施工營(yíng)建的投資模式：這是一般意義上的BOT模式，也即投融資階段包括建造、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓三個(gè)階段，其典型案例為前述上海市延安東路復(fù)線隧道建設(shè)項(xiàng)目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營(yíng)管理辦法的同時(shí)，我所在的上海市建緯律師事務(wù)所從1993年底接受上海中信隧道發(fā)展有限公司（即項(xiàng)目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施在未進(jìn)入市場(chǎng)之前，是一套計(jì)劃體制下的傳統(tǒng)運(yùn)作模式，上海早在六十年代建設(shè)打浦路隧道和延安東路原隧道時(shí)，都是用計(jì)劃任務(wù)書的方式組織施工的。所以，當(dāng)我們?cè)谄鸩?、制作延安東路隧道復(fù)線總承包合同時(shí)，所面對(duì)的既是BOT條件下運(yùn)作的項(xiàng)目投資，又是一個(gè)全新的沒有現(xiàn)成資料可參考的復(fù)雜的非訴訟法律事務(wù)。我們?cè)诮ㄔO(shè)部有關(guān)部門的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運(yùn)作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國(guó)際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國(guó)內(nèi)由建設(shè)部和國(guó)家工商局推薦使用的文本，并根據(jù)延安東路隧道BOT運(yùn)作模式和專營(yíng)管理辦法等有關(guān)文件的商業(yè)條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過了雙方當(dāng)事人的審核，為整個(gè)工程于1994年1月正式開工創(chuàng)造了條件。該文本比起當(dāng)時(shí)建設(shè)部的標(biāo)準(zhǔn)示范文本，在強(qiáng)化施工造價(jià)、質(zhì)量和進(jìn)度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點(diǎn)的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點(diǎn)工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險(xiǎn)、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項(xiàng)目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對(duì)巨大風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問題。

在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營(yíng)造階段的BOT運(yùn)作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個(gè)BOT投資模式能否成功的關(guān)鍵。而工程營(yíng)建又面臨著一系列的風(fēng)險(xiǎn)。隧道工程除了施工本身的艱難危險(xiǎn)以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了BOT項(xiàng)目能否順利完工乃至整個(gè)BOT項(xiàng)目能否順利運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化和落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴(yán)密、具有操作性，為整個(gè)復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實(shí)施包括施工營(yíng)建在內(nèi)的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運(yùn)作。

第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項(xiàng)目的投資模式，是BOT（建設(shè)、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓）模式變異為POT（購(gòu)買、經(jīng)營(yíng)和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營(yíng)權(quán)，由投資者購(gòu)買基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的股權(quán)和特許專營(yíng)權(quán)。

之所以會(huì)形成這樣一種在項(xiàng)目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營(yíng)的安排，除了每個(gè)項(xiàng)目本身的特殊情況外，不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，有些境外銀企等投資者對(duì)在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行工程項(xiàng)目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏估計(jì)，認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見的潛在風(fēng)險(xiǎn)，于是索性就避免了對(duì)此高風(fēng)險(xiǎn)階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實(shí)性和合理性。

就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營(yíng)造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目而言，其涉及的法律問題的一個(gè)重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業(yè)運(yùn)營(yíng)之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營(yíng)期間的收費(fèi)、與周邊同類設(shè)施收費(fèi)的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個(gè)重點(diǎn)是有關(guān)政府在特許經(jīng)營(yíng)期滿無償收回設(shè)施的問題，具體涉及經(jīng)營(yíng)期內(nèi)設(shè)施折舊費(fèi)和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運(yùn)營(yíng)資金的保證等等。

不包括項(xiàng)目建設(shè)的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場(chǎng)條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項(xiàng)目營(yíng)建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本應(yīng)由市場(chǎng)需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴(kuò)大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說，是市場(chǎng)的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。

2、關(guān)于經(jīng)營(yíng)特許權(quán)授予方式。

BOT投融資模式的核心內(nèi)容在于項(xiàng)目公司對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營(yíng)權(quán)的獲取，以及特許專營(yíng)權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。

在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)特許權(quán)的授予，先后出現(xiàn)行政方式和市場(chǎng)方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個(gè)重要表現(xiàn)。

第一種是以行政方式授予。上海市對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營(yíng)權(quán)的特許方式，原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：

（1）政府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營(yíng)辦法》的頒布授予專營(yíng)特許權(quán)；

（2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政府或政府授權(quán)部門與項(xiàng)目主辦人簽訂項(xiàng)目的特許合同或協(xié)議；

（3）同時(shí)使用上述兩種方式來確定授權(quán)關(guān)系，即先由政府單方面公布項(xiàng)目立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門與項(xiàng)目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

通過政府就某特定項(xiàng)目公布立法性文件來特許授權(quán)，或者通過具有政府背景的、某一領(lǐng)域主管部門的國(guó)有公司出面與項(xiàng)目主辦人簽訂專營(yíng)合同，政府實(shí)行直接監(jiān)控，該專營(yíng)合同實(shí)質(zhì)仍是基于行政行為而由政府認(rèn)可的公司以行政方式授予特許專營(yíng)權(quán)。

第二種是以市場(chǎng)方式授予。這主要是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標(biāo)方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng)特許權(quán)。去年下半年以來，上海在浦東計(jì)劃建設(shè)一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政府主管部門上海市水務(wù)局采用招標(biāo)設(shè)立項(xiàng)目公司并對(duì)該項(xiàng)目公司授予特許權(quán)的市場(chǎng)運(yùn)作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對(duì)傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項(xiàng)目招標(biāo)方的招標(biāo)文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨(dú)或聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)須由聯(lián)合各方提供投標(biāo)前合作協(xié)議書。依招標(biāo)文件約定的招、投標(biāo)程序，凡中標(biāo)者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營(yíng)污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)和相應(yīng)土地的無償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政府直接授予或通過政府下屬公司與投資者合作經(jīng)營(yíng)方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項(xiàng)目法人，在中標(biāo)之后還必須進(jìn)行一次確定項(xiàng)目承包人的建設(shè)工程的招投標(biāo)，于是，本項(xiàng)目的建設(shè)過程會(huì)涉及到二次招投標(biāo)，這是市場(chǎng)化運(yùn)作的最新操作模式，這同時(shí)對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如：聯(lián)合投標(biāo)體中標(biāo)后至特許權(quán)正式授予的運(yùn)作期間，包括對(duì)承包人的招標(biāo)，均非以公司形式運(yùn)作。聯(lián)合各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一旦獲得特許權(quán)以及項(xiàng)目公司正式成立后，則可以公司方式承擔(dān)以注冊(cè)資本為限的有限責(zé)任，這種先連帶責(zé)任后有限責(zé)任的過渡階段的法律責(zé)任方式，對(duì)合同關(guān)系的設(shè)定以及采取不同應(yīng)對(duì)措施，提出了不同于以往的新的運(yùn)作要求。

建造、經(jīng)營(yíng)大型基礎(chǔ)設(shè)施，以BOT模式在國(guó)內(nèi)的變異方式反映了在市場(chǎng)條件下，投資者把BOT投融資模式的國(guó)際慣例與中國(guó)的現(xiàn)階段市場(chǎng)運(yùn)作實(shí)際相結(jié)合的發(fā)展趨勢(shì)。在投資主體、建設(shè)階段以及特許權(quán)授予方式等BOT模式的最關(guān)鍵的操作層面出現(xiàn)的變異和新情況、新特點(diǎn)，給我們法學(xué)研究和實(shí)務(wù)研究相應(yīng)提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的蓬勃發(fā)展，客觀上要求法學(xué)研究應(yīng)結(jié)合市場(chǎng)運(yùn)作的實(shí)際情況盡快提出規(guī)范其行為的研究成果，這是當(dāng)前研究BOT投融資模式的突出重點(diǎn)。

三、基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作應(yīng)引起重視的法律問題

由于我國(guó)目前并沒有基礎(chǔ)設(shè)施投資法，也沒有有關(guān)BOT方式進(jìn)行投融資的法律規(guī)定，而現(xiàn)有的行政部門規(guī)章和地方立法又沒有普遍適用和確認(rèn)行為效力的約束力，因此，我們進(jìn)行討論的市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一旦引起爭(zhēng)議形成訴訟，則會(huì)陷入無法可依的判斷誤區(qū)和法律尷尬，這是一個(gè)嚴(yán)重的法律問題。

本人和浙江李旺榮律師共同承辦過一個(gè)標(biāo)的1.7億元人民幣、因市場(chǎng)化運(yùn)作一條干線公路而引起的訴訟案件，這是國(guó)內(nèi)首例此類案件。

1997年3月，我們接受海南三亞市亞龍工貿(mào)（集團(tuán)）公司（下稱亞龍公司）的委托，因建設(shè)三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是：亞龍公司接受三亞市政府的指令承建三亞市濱海大道，根據(jù)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，亞龍公司獲得占地48.82畝的舊城5號(hào)小區(qū)的開發(fā)權(quán)作為補(bǔ)償。經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，亞龍公司以此與海南遼經(jīng)實(shí)業(yè)公司（下稱遼經(jīng)公司）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，以5號(hào)小區(qū)開發(fā)權(quán)為合作對(duì)象，遼經(jīng)公司同意投資8787.5萬元。簽約后，遼經(jīng)公司先后投入4650萬元。1996年11月，遼經(jīng)公司向海南省高級(jí)人民法院，要求確認(rèn)合同無效，返還已投錢款。亞龍公司則以合作開發(fā)協(xié)議書涉及的對(duì)象濱海大道是政府直接特許的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，遼經(jīng)公司獲得5號(hào)小區(qū)開發(fā)權(quán)，實(shí)質(zhì)是政府對(duì)投資基礎(chǔ)設(shè)施的補(bǔ)償，這是BOT投資模式的變異適用，符合海南地方人大的法規(guī)規(guī)定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據(jù)此提出反訴，要求確認(rèn)合作開發(fā)有效。本案本訴、反訴合計(jì)標(biāo)的1.7億元人民幣，是國(guó)內(nèi)首例因BOT投融資模式變異適用引起的訴訟案件。

本文前述基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)化運(yùn)作中BOT投融資模式的變異適用，以及在海南省因此引起的訴訟案件，都充分說明在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域中，我國(guó)境內(nèi)在缺乏法律依據(jù)的情況下，到處發(fā)生著投資巨大的，極易引起爭(zhēng)議和訴訟的法律行為。這是一個(gè)嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)的法律問題，值得引起立法部門和司法部門的共同關(guān)注，更應(yīng)引起操作層面的當(dāng)事人和律師的高度重視。為規(guī)范在市場(chǎng)條件下基礎(chǔ)設(shè)施投資行為，建議：

1、加強(qiáng)國(guó)家對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及特許權(quán)的立法，使各級(jí)政府處于基礎(chǔ)設(shè)施批準(zhǔn)者和未來所有者的主導(dǎo)地位。在市場(chǎng)化運(yùn)作的前提下，投資主體的市場(chǎng)化，客觀要求明確和強(qiáng)化各級(jí)政府在項(xiàng)目建設(shè)中的法定地位和作用。針對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施施工土地使用的特殊情況，政府有著國(guó)家土地所有者和國(guó)家事務(wù)管理者的雙重身份，理應(yīng)在項(xiàng)目建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。對(duì)此，國(guó)家立法應(yīng)明確政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要體現(xiàn)于對(duì)項(xiàng)目建設(shè)、經(jīng)營(yíng)以及允許投資者獲得回報(bào)的特許，同時(shí)國(guó)家立法應(yīng)明確基礎(chǔ)設(shè)施的市場(chǎng)運(yùn)作的原則和規(guī)范要求，以滿足市場(chǎng)立法的客觀要求。

2、具體投資項(xiàng)目尤其是市場(chǎng)化運(yùn)作項(xiàng)目要有法律文件固定。各地立法部門和政府主管部門，應(yīng)當(dāng)根據(jù)BOT方式在國(guó)際上操作的情況以及各地投資成功的經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)不同的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目制定相應(yīng)的諸如《專營(yíng)辦法》等有關(guān)法律法規(guī)，將具體的政府特許項(xiàng)目用特定的法律形式固定下來，這種由地方政府制定的具體項(xiàng)目的《專營(yíng)辦法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投資者投資基礎(chǔ)設(shè)施的信心，有利于具體的BOT項(xiàng)目在市場(chǎng)條件下的實(shí)施和操作。

篇9

我國(guó)資本市場(chǎng)與境外成熟資本市場(chǎng)體系相比，仍缺少了“境外企業(yè)境內(nèi)上市”的制度。2010年4月國(guó)務(wù)院的《關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見》被廣泛解讀為國(guó)家政策推動(dòng)“國(guó)際板”推出的基礎(chǔ)政策行文件。人大代表在2011年兩會(huì)期間提交的關(guān)于開設(shè)國(guó)際板的提案，對(duì)國(guó)際板的討論再度升溫。

一、國(guó)際板的推出對(duì)投資者權(quán)益的影響

（一）我國(guó)保護(hù)投資者權(quán)益的基本現(xiàn)狀。

在我國(guó)開設(shè)國(guó)際板的討論中，投資者權(quán)益保護(hù)是一個(gè)重中之重的問題。投資者是資本市場(chǎng)的基礎(chǔ)，投資者權(quán)益的保護(hù)是資本市場(chǎng)的基本原則，也是資本市場(chǎng)監(jiān)管的主要目的。

值得肯定的是，我國(guó)于2012年1月10日，證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局正式成立，已投入運(yùn)作并開展工作。2012年10月19日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》及配套實(shí)施細(xì)則，此辦法和細(xì)則主要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行完善：一是放松管制，放寬限制。二是強(qiáng)化監(jiān)管，防控風(fēng)險(xiǎn)。從而一定程度上加強(qiáng)對(duì)證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的監(jiān)管，督促證券公司落實(shí)各項(xiàng)監(jiān)管要求，保護(hù)投資者合法權(quán)益。

但我國(guó)仍是一個(gè)以個(gè)人投資者為主題的市場(chǎng)，中小投資者專業(yè)知識(shí)欠缺、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)淡薄、風(fēng)險(xiǎn)承受能力不強(qiáng)、自我保護(hù)能力不足，信息獲取和專業(yè)能力上存在劣勢(shì)，權(quán)益易受侵害，在市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位。

（二）國(guó)際板的推出對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)。

1、投資者獲取信息不對(duì)稱的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)投資者自身的信息獲取力和判斷力很薄弱，同時(shí)，我國(guó)信息披露制度遠(yuǎn)落后于我國(guó)資本市場(chǎng)的發(fā)展。信息披露制度的不完善使幕后交易、證券欺詐行為等侵害投資者利益的行為屢禁不止。在國(guó)際板中需要跨境披露的機(jī)制使得投資者獲取信息的缺陷也越來越明顯。

2、股東行使權(quán)利限制的風(fēng)險(xiǎn)。股東權(quán)利可分為自益權(quán)和共益權(quán)，金融制度、成熟的資本市場(chǎng)體系的條件下，股息或剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等這些自益權(quán)由于只涉及財(cái)務(wù)、外匯計(jì)算等，國(guó)內(nèi)投資者進(jìn)行投資成為境外公司的股東時(shí)依然可以有效的行使。但針對(duì)共益權(quán)，地域性因素限制使得股東的股東大會(huì)參加權(quán)、決議表決權(quán)以及高管選舉權(quán)等在跨境后不能得到及時(shí)有效的行使，且加大了行使權(quán)利的成本，從而限制了股東權(quán)的行使。

3、可能存在的監(jiān)管漏洞對(duì)投資者造成的風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)際板的上市主體的管理機(jī)構(gòu)等均位于境外，甚至許多優(yōu)質(zhì)藍(lán)籌企業(yè)在多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的資本市場(chǎng)上市融資，這給我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)帶來很大監(jiān)管壓力，監(jiān)管機(jī)關(guān)如果在監(jiān)管過程中出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，很有可能給投資者帶來巨大投資風(fēng)險(xiǎn)。

4、投資者利益保護(hù)救濟(jì)困難的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的證券市場(chǎng)還不成熟，關(guān)聯(lián)交易、信息披露不實(shí)、內(nèi)部人控制、惡意融資、虛假陳述等損害投資者利益的行為屢見不鮮。投資者的利益受到損害時(shí)，有時(shí)侵權(quán)行為發(fā)生地也在境外，此時(shí)的國(guó)內(nèi)投資者權(quán)益保護(hù)面臨法律適用的選擇難題。

二、我國(guó)開設(shè)國(guó)際板市場(chǎng)加強(qiáng)投資者保護(hù)的完善建議

（一）建立完善的法律法規(guī)體系。

我國(guó)國(guó)際板的推出仍面臨著在發(fā)行主體、發(fā)行方式及投資者權(quán)益保護(hù)等方面的諸多法律障礙，所以，從國(guó)內(nèi)法完善國(guó)際板的法律規(guī)制?？梢浴蹲C券法》為基礎(chǔ)，制訂一系列行政法規(guī)、規(guī)章制度，構(gòu)建起國(guó)際板法律框架。不斷完善我國(guó)《證券法》等規(guī)范境外公司在我國(guó)上市的基本法律；健全《信托法》、《合同法》、《商業(yè)銀行法》等相關(guān)的法律法規(guī)；制定發(fā)行上市管理辦法和信息披露管理辦法等規(guī)章制度。

（二）完善國(guó)際板上市公司信息披露監(jiān)管。

完善的信息披露制度是基礎(chǔ)，同時(shí)也應(yīng)強(qiáng)化投資者教育。監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)在堅(jiān)持準(zhǔn)確、及時(shí)、充分完整原則的同時(shí)對(duì)國(guó)際板上市公司做出區(qū)別于境內(nèi)上市公司的信息披露要求進(jìn)行監(jiān)管。在投資者獲取信息的保護(hù)方面，充分借助境外上市地區(qū)的證券監(jiān)管當(dāng)局實(shí)現(xiàn)協(xié)同監(jiān)管，建立國(guó)際板市場(chǎng)信息披露的監(jiān)管體系，對(duì)我國(guó)投資者的知情權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步保護(hù)，使投資者在公平、公正和公開的基礎(chǔ)上開展交易，從而做出恰當(dāng)?shù)耐顿Y決策。

（三）推動(dòng)跨境監(jiān)管合作和司法合作。

面對(duì)上市公司或公司高管的違法行為，由于缺乏事后對(duì)違規(guī)公司進(jìn)行追索的渠道，投資者一般只能采取“用腳投票”的方式來懲罰上市公司，跨境的司法合作迫在眉睫。適時(shí)調(diào)整法律法規(guī)、加強(qiáng)監(jiān)管和司法合作來應(yīng)對(duì)國(guó)際板投資者利益保護(hù)的新情況。

（四）完善投資者侵權(quán)救濟(jì)制度。

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》可知我國(guó)對(duì)侵權(quán)行為的法律適用采“侵權(quán)行為地法為主，共同居所地法為輔，尊重當(dāng)事人意愿的原則”。我國(guó)投資者利益在因侵權(quán)行為遭受損害時(shí)，由于侵害結(jié)果發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)，我國(guó)法院對(duì)爭(zhēng)議有管轄權(quán)，并目可以適用我國(guó)法律處理爭(zhēng)議的實(shí)體問題，有利于保護(hù)我國(guó)投資者利益。

其次，我國(guó)可借鑒美國(guó)集體訴訟的經(jīng)驗(yàn)，建立可行的集體訴訟程序，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者利益更有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東著.公司法學(xué).高等教育出版社，2008年版.

[2]賀顯南.從利益均衡的角度看股市國(guó)際板的推進(jìn).金融與投資，2010（6）.

篇10

當(dāng)前，我國(guó)房地產(chǎn)融資渠道過窄，融資結(jié)構(gòu)中中小投資者的閑散資金比重較低。如何加強(qiáng)金融創(chuàng)新，引導(dǎo)社會(huì)閑散資金合理流向房地產(chǎn)業(yè)，調(diào)整房地產(chǎn)行業(yè)的融資結(jié)構(gòu)的同時(shí)，滿足中小投資者的投資理財(cái)需求，成為當(dāng)前房地產(chǎn)融資創(chuàng)新研究的熱點(diǎn)。

從目前房地產(chǎn)業(yè)的融資渠道探索實(shí)踐來看，除了銀行貸款，大型開發(fā)商青睞于海外債權(quán)融資，并參與到發(fā)行保障房專項(xiàng)企業(yè)債，而中小房企主要資金仍來源于信托資金，并開始尋求在資本市場(chǎng)統(tǒng)一捆綁增信發(fā)行集合票據(jù)。

作為中國(guó)首支商業(yè)地產(chǎn)基金的高和投資調(diào)研顯示，我國(guó)民間資本總量超萬億。然而，通過研究發(fā)現(xiàn)，無論大型開發(fā)商的融資創(chuàng)新還是中小房企的抱團(tuán)發(fā)債，對(duì)民間萬億資本的撬動(dòng)還是力不從心，融資更多的是私募方式，即使是公募也僅限于機(jī)構(gòu)投資者的銀行間市場(chǎng)或者限于特定用途（保障房）。換言之，當(dāng)前我國(guó)的房地產(chǎn)融資方式，包括商業(yè)銀行貸款，更多的是私募的方式，從而限制了二級(jí)投資市場(chǎng)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓并最終影響了行業(yè)投資市場(chǎng)的繁榮。

基于此，本文借鑒國(guó)外比較成熟的不動(dòng)產(chǎn)證券化金融融資工具——REITs的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)目前的法律制度環(huán)境，對(duì)推行REITs撬動(dòng)民間資本提供可行的對(duì)策和建議。

一、REITs法律界定

（一） REITs法律定義

房地產(chǎn)投資信托基金，Real Estate Investment Trusts，簡(jiǎn)稱REITs，20世紀(jì)60年代首創(chuàng)于美國(guó)，其基本思想是不動(dòng)產(chǎn)的證券化。REITs的設(shè)立一般以公司、信托或合伙制的組織結(jié)構(gòu)形式，通過向投資者發(fā)行受益憑證，在公開市場(chǎng)交易籌集資金并投向房地產(chǎn)市場(chǎng)，投資所獲收益的大部分返給投資者，在設(shè)立運(yùn)行過程中享受稅收優(yōu)惠。

為清楚地理解到底什么是REITs，筆者特地將其與結(jié)構(gòu)功能相似的房地產(chǎn)信托進(jìn)行比較。雖然REITs本質(zhì)上也存在著一種信托關(guān)系，而且可以以信托的組織形式存在，但與房地產(chǎn)集合信托計(jì)劃相比，仍然存在很大的不同，具體表現(xiàn)在籌資方式、投資者數(shù)量、投資標(biāo)的、組織結(jié)構(gòu)、收益分配以及稅收優(yōu)惠等方面。

（二）REITs法律范式

無論從歐美成熟國(guó)家經(jīng)驗(yàn)看，還是從新加坡、日本十余年來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，REITs與開發(fā)貸款、信托融資等房地產(chǎn)企業(yè)常用的融資方式相比，具有產(chǎn)業(yè)投資基金的資金來源廣泛、投資標(biāo)的定向、投資專家管理的共同特征，同時(shí)在具體細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)上具有自身的法律特征[3，4] 。

1.REITs的設(shè)立。

REITs的設(shè)立條件，取決于不同國(guó)家國(guó)情。但總體來看，REITs的設(shè)立條件的設(shè)計(jì)出發(fā)點(diǎn)是所有權(quán)或受益權(quán)能被廣泛持有。

如，美國(guó)的“5/50原則”和“百人原則”。百人原則，即美國(guó)相關(guān)法律規(guī)定REITs的股東要多于100人；5/50原則，即不允許少于5名股東持有REITs一半以上的股份。

類似的，日本規(guī)定至少50個(gè)個(gè)人或合格機(jī)構(gòu)投資者持有REITs信托單位；對(duì)于上市的JREITs條件更為苛刻，要求不少于1000人持有大于4000份信托單位，且最大10個(gè)投資者持有股份比例不多于75%。

2.REITs的投向。

對(duì)于REITs的投向，發(fā)展成熟的國(guó)家都會(huì)從法律層面給予限定，從而保證REITs募集資金主要投向房地產(chǎn)業(yè)。從各國(guó)立法來看，REITs投向的法律設(shè)計(jì)主要有三個(gè)原則，也即75%收入原則、90%收入原則與30%收入原則。

75%收入原則，要求REITs至少75%的總收入來源于房地產(chǎn)租金、房地產(chǎn)銷售及處置收益等房地產(chǎn)行業(yè)所得。30%收入原則，則限定了出售持有期不到4年房產(chǎn)以及出售持有期不到1年證券所得的比例。

3.REITs的分配。

為確保投資者的最終利益實(shí)現(xiàn)，REITs設(shè)計(jì)中有一條“90%分配原則”，即REITs必須將應(yīng)稅收入的不少于90%份額作為股利分配給股東。

4.REITs的稅收。

稅收優(yōu)惠是REITs最具特色的特點(diǎn)之一。境外很多國(guó)家不對(duì)REITs征稅，僅對(duì)投資者征稅，從而大大推動(dòng)了REITs的發(fā)展。

當(dāng)然，需要指出的是，很多國(guó)家法律明確規(guī)定，稅收優(yōu)惠的前提是REITs要符合收益分配相關(guān)規(guī)定，如90%原則要求每會(huì)計(jì)年度90%以上所得要分配給股東。

財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐（雙月刊）2013年第2期2013年第2期（總第182期）王浩：我國(guó)房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）法律制度困境及對(duì)策研究

（三）REITs操作模式

從REITs的歷史發(fā)展歷程來看，REITs運(yùn)行模式主要分兩種，即美國(guó)REITs模式——AREITS，與日本REITs模式——JREITS。

篇11

在香港注冊(cè)登記的500多種基金中，大多采用單位信托的方式。 根據(jù)香港的《證券條例》第二條，所謂“單位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供設(shè)施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、處置證券或任何其它財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的利潤(rùn)或收入”。在香港《單位信托及互惠基金守則》（以下簡(jiǎn)稱“《守則》”中），單位信托及互惠基金一起被統(tǒng)稱為“集合投資計(jì)劃”。雖然在香港法律規(guī)范中，單位信托被規(guī)定為“安排”、“計(jì)劃”，但從有關(guān)定義關(guān)鍵法律詞匯“單位信托”及“信托受益人”來看，實(shí)質(zhì)上，它是根據(jù)信托契約集合他人資金而進(jìn)行投資的組織。它通過向投資者出售基金單位（unit）而集合資金，待資金匯集后交由投資管理公司在受托人監(jiān)督下進(jìn)行投資。投資者因認(rèn)購(gòu)基金單位而持有基金單位的證明書，并憑借基金單位證明書取得相應(yīng)的權(quán)力。

單位信托的信托契約是單位信托的基石，其地位相當(dāng)于公司的組織章程。《守則》對(duì)信托契約沒有硬性規(guī)定，它一般是由單位信托發(fā)起人（通常情況下為管理公司）在籌組基金過程中草擬的，由受托人、管理公司簽署，聲明基金單位持有人受信托契約規(guī)定的約束，并且由基金單位持有人授權(quán)及要求受托人和管理公司履行信托契約規(guī)定職責(zé)的協(xié)議。信托契約的內(nèi)容十分廣泛，主要有：（1）單位信托的名稱， 成立目標(biāo)，以及為達(dá)到成立目標(biāo)而采取的投資政策；（2）信托受托人。 受托人根據(jù)基金單位持有人的信托授權(quán)，代表基金單位持有人的權(quán)益，以受托人的名義托管單位信托中所有屬于基金單位持有人的財(cái)產(chǎn)；（3 ）信托管理公司。管理公司根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及信托契約的規(guī)定，以為基金單位持有人謀求利益為原則管理單位信托；（4 ）投資及借進(jìn)款項(xiàng)的限制；（5）資產(chǎn)的估值及定價(jià)；（6）暫停交易及延遲交易； （7）費(fèi)用及收費(fèi)；（8）基金單位持有人大會(huì)；（9）與關(guān)連人士交易的限制，目的是避免使單位信托因與受托人及／或管理公司相關(guān)連人上交易而受損失；（10）帳目報(bào)告及其審核；（11）基金單位的發(fā)行及贖回辦法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契約的修訂及終止等。

2.單位信托的法律主體

單位信托的法律主體有三個(gè)，即基金單位的持有人，受托人及管理公司。

第一，基金單位的持有人。《守則》沒有對(duì)基金單位的持有人明文加以規(guī)定。一般認(rèn)為基金單位的持有人即通過認(rèn)購(gòu)基金單位而持有基金單位證明書的公眾人士。持有人因在認(rèn)購(gòu)基金單位時(shí)授權(quán)受托人及管理人信托其財(cái)產(chǎn)，與受托人及管理人之間形成了信托法律關(guān)系，持有人實(shí)際上就是信托的委托人。同時(shí)持有人因在認(rèn)購(gòu)基金單位時(shí)即受信托契約的約束，并因持有基金單位而可享有對(duì)單位信托的權(quán)益，所以他又是單位信托財(cái)產(chǎn)的最終實(shí)益擁有人（beneficiary owner），即受益人。

第二，受托人，即根據(jù)信托契約中基金單位持有人授權(quán)及契約的約定，托管基金單位持有人財(cái)產(chǎn)，代表基金單位持有人權(quán)益，并監(jiān)督管理公司履行其信托契約之義務(wù)與責(zé)任的機(jī)構(gòu)。受托人須為香港證監(jiān)會(huì)接納的下列機(jī)構(gòu)，（1 ）根據(jù)《銀行條例》第十六條而獲發(fā)牌的銀行或其附屬信托公司；（2）根據(jù)《受托人條例》第viii部注冊(cè)的信托公司；（3）在香港以外地方成立的從事銀行業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或信托公司。根據(jù)《守則》第四章規(guī)定，受托人只負(fù)責(zé)持有單位信托的資產(chǎn)；以自己的名義將現(xiàn)金及可注冊(cè)資產(chǎn)注冊(cè)；確保基金單位在出售、發(fā)行、購(gòu)回、贖回及注銷等方面符合信托契約的規(guī)定；以及在年報(bào)內(nèi)向基金單位持有人作出有關(guān)管理公司對(duì)單位信托的投資管理是否符合信托契約規(guī)定的報(bào)告，但單位信托的受托人并不具有一般信托受托人所擁有的對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)。

第三，管理公司，即公司主要任務(wù)為基金管理，公司發(fā)行及實(shí)收資本及資本儲(chǔ)備最少須為一百萬港幣或等值外幣，公司借出的款額不能占其資產(chǎn)重大比例，并在任何時(shí)候須維持資產(chǎn)凈值的專業(yè)投資管理公司。管理公司具體類型需根據(jù)公司在香港執(zhí)行的業(yè)務(wù)而定，通常情況下，它們是按照《證券條例》的規(guī)定注冊(cè)為投資顧問的公司，但如果其在香港擔(dān)任分銷職能或進(jìn)行證券交易，則必須同時(shí)根據(jù)《證券條例》注冊(cè)為交易商或豁免交易商。管理公司的責(zé)任主要是根據(jù)基金單位持有人的利益及信托契約的規(guī)定對(duì)單位信托的投資進(jìn)行管理。

3.單位信托的法律性質(zhì)

由上所述，單位信托的基本法律性質(zhì)是信托，即基金單位持有人為了自身利益，將自己的資金在法律上的權(quán)力轉(zhuǎn)移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契約中的授權(quán)及要求代其管理并處分財(cái)產(chǎn)的法律行為。 它通過將資金所有人人格分離為實(shí)益擁有人（beneficiary owner）及法律擁有人（legal owner），使受托人作為法律擁有人可以其名義在法律上擁有單位信托的財(cái)產(chǎn)（受托人因此也可稱作名義擁有人），而基金單位持有人作為實(shí)益擁有人享有單位信托的受益權(quán)。

單位信托具有獨(dú)立性。這首先是因?yàn)榛饐挝怀钟腥耸遣惶囟ǖ纳鐣?huì)公眾人士，每個(gè)基金單位持有人根據(jù)具有同一目的的信托契約，與受托人及管理人建立信托關(guān)系，使個(gè)人基金單位持有人不能憑個(gè)人意志干涉單位信托的運(yùn)作。這體現(xiàn)在信托契約中就是對(duì)持有人大會(huì)及獨(dú)立財(cái)務(wù)報(bào)告的約定。其次，因?yàn)橛⒚婪ㄏ抵行磐蟹梢酝ㄟ^分離基金單位持有人的人格，即實(shí)益擁有人與法律擁有人的分離，使單位信托的獨(dú)立性在法律上固定下來。根據(jù)對(duì)英美法系中信托法的理解，除非信托受托人違反在信托契約中的義務(wù)，受益人一般不得干涉受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理及運(yùn)作。另一方面，由于信托法在英美法系中淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)，有關(guān)判例、成文法關(guān)于信托的裁決和規(guī)定可全面保護(hù)受益人的利益，因此人們可放心地接受單位信托這種投資方式。所以，雖然單位信托不是根據(jù)香港《公司條例》注冊(cè)的公司，不受《公司條例》的保護(hù)，但它仍是一個(gè)組織，并可獨(dú)立上市。

與一般信托不同的是，鑒于單位信托的對(duì)象是社會(huì)公眾人士，為保護(hù)社會(huì)公眾利益，香港有關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了（1 ）信托財(cái)產(chǎn)管理權(quán)與受托人的分離；（2）投資項(xiàng)目的限制， 如禁止單位信托取得可使其承擔(dān)無限責(zé)任的資產(chǎn)或加入可使其承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織，禁止投資房地產(chǎn)，限制賣空，禁止提供空頭期權(quán)等等，但這并不影響其為信托的本質(zhì)。

二、中國(guó)內(nèi)地證券投資基金的法律地位及相關(guān)法律關(guān)系

第一，證券投資基金的定義與獨(dú)立性?！豆芾磙k法》第二條規(guī)定，所謂證券投資基金“是指一種利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票，債券等金融工具投資?！边@一定義雖然在某些技術(shù)術(shù)語上，如“集合證券投資方式”，“基金單位”，“托管人”及“管理人”等，與《守則》關(guān)于單位信托定義中的詞匯相同或類似，但它卻沒有可確認(rèn)證券投資基金法律地位的關(guān)鍵法律詞匯，因此其法律地位從定義角度看并不明確。

另外，《管理辦法》還規(guī)定，證券投資基金財(cái)產(chǎn)應(yīng)獨(dú)立于基金托管人和基金管理人的資產(chǎn)；證券投資基金應(yīng)有獨(dú)立的帳戶；證券投資基金應(yīng)具有持有人大會(huì)；證券投資基金持有人對(duì)基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任等。據(jù)此法律規(guī)定證券投資基金有獨(dú)立性。

第二，證券投資基金契約及托管協(xié)議。《管理辦法》沒有明確規(guī)定證券投資基金契約的含義。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《證券投資基金契約的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡(jiǎn)稱“《基金契約摘要》”）的內(nèi)容，證券投資基金契約是由發(fā)起人、托管人、管理人簽署的，由證券投資基金持有人接受并承認(rèn)的，規(guī)定發(fā)起人、托管人、管理人及持有人權(quán)利及義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。除當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，其內(nèi)容還有證券投資基金的目的、依據(jù)、原則；證券投資基金的基本情況（如名稱，類型等）；證券投資基金單位的發(fā)行；證券投資基金的成立和交易安排；證券投資基金的托管；證券投資基金的目標(biāo)、范圍、限制、信息披露；證券投資基金持有人大會(huì)；以及證券投資基金的終止和清算等。它與香港單位信托不同，一是，證券投資基金持有人、托管人及管理人職責(zé)及權(quán)利與義務(wù)不單獨(dú)由契約約定，而且也由法律規(guī)定。特別是《管理辦法》第十九條第七款，第二十六條第六款，第二十九條第六款規(guī)定管理人、托管人及持有人除應(yīng)履行或享有法定職責(zé)或權(quán)利外，還須履行或享有“基金契約規(guī)定的其它職責(zé)”或“基金契約規(guī)定的其它權(quán)利”。由于法律規(guī)定優(yōu)于合同約定，因此，基金契約并不單獨(dú)構(gòu)成證券投資基金所涉及法律關(guān)系的基礎(chǔ)。在香港，《守則》是由香港證監(jiān)會(huì)公布的指導(dǎo)性文件，其本身不具有法律效力，因此單位信托主要靠信托契約來規(guī)范。二是，《基金契約摘要》單獨(dú)規(guī)定發(fā)起人的權(quán)利與義務(wù)，并把發(fā)起人單獨(dú)引出作為基金契約的當(dāng)事人及簽署人。而在香港單位信托中，發(fā)起人只起到起草信托契約的作用，并且它因認(rèn)購(gòu)基金單位而享有并承擔(dān)與一般基金單位持有人相同的權(quán)利與義務(wù)；它因被授權(quán)及被委托為管理人而享有并承擔(dān)信托契約規(guī)定的管理人的權(quán)利與義務(wù)。三是，《基金契約摘要》并沒有象《守則》一樣明確管理人及托管人是根據(jù)基金單位持有人的授權(quán)及委托管理及運(yùn)用基金。

《管理辦法》第十九條第七款還規(guī)定，托管人應(yīng)履行托管協(xié)議規(guī)定的其它職責(zé)。根據(jù)《證券投資基金托管協(xié)議的內(nèi)容與格式（試行）摘要》（以下簡(jiǎn)稱“《托管協(xié)議摘要》”）的內(nèi)容，托管協(xié)議是對(duì)證券投資基金托管的專門事項(xiàng)作出約定的協(xié)議，它在形式上應(yīng)是對(duì)證券投資基金契約有關(guān)托管規(guī)定的細(xì)化。而《守則》中并沒有托管契約的規(guī)定，有關(guān)受托人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由信托契約約定。同時(shí)還應(yīng)注意的問題是，根據(jù)《托管協(xié)議摘要》對(duì)當(dāng)事人的規(guī)定，托管協(xié)議應(yīng)記載當(dāng)事人的名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、經(jīng)營(yíng)范圍、組織形式、存續(xù)期限等。這一規(guī)定明顯把自然人排除在外。由于自然人構(gòu)成證券投資基金投資者的一部分，而托管須先有委托才能有保管，當(dāng)事人中如不包括自然人，托管人持有部分證券投資基金資產(chǎn)的權(quán)利從何而來就不明確。

第三，證券投資基金的法律主體。《管理辦法》規(guī)定了證券投資基金的四個(gè)當(dāng)事人，即持有人，托管人，管理人，及發(fā)起人。

（1）持有人。綜合《管理辦法》有關(guān)條文的規(guī)定， 所為持有人即通過認(rèn)購(gòu)證券投資基金單位而持有基金單位證明書，并享有基金資產(chǎn)所有權(quán)，收益分配權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的不特定的投資者。與單位信托不同的是，證券投資基金的持有人享有基金資產(chǎn)所有權(quán)及收益分配權(quán)，而不是信托法意義上的實(shí)益擁有權(quán)。

（2）托管人與管理人。所謂托管人是接受委托， 履行《管理辦法》及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定的職責(zé)，保管經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金資產(chǎn)，執(zhí)行管理人投資指令，監(jiān)督管理人投資運(yùn)作的銀行。所謂管理人是經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，接受委托作為證券投資基金管理人管理和運(yùn)用證券投資基金資產(chǎn)的管理公司。由于《基金契約摘要》沒有明確托管人及管理人根據(jù)誰的授權(quán)而托管或管理證券投資基金資產(chǎn)，而《管理辦法》第十五條規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的證券投資基金應(yīng)委托托管人及管理人，所以，從字面含義看是“證券投資基金”來委托。但根據(jù)中國(guó)內(nèi)地一般的法學(xué)理論，證券投資基金第一不可能是自然人，第二由于證券投資基金資產(chǎn)歸其持有人所有，證券投資基金本身沒有自己的財(cái)產(chǎn)，也沒有自己的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，所以它也不能成為法人，第三因?yàn)樽C券投資基金持有人對(duì)基金的虧損或終止只承擔(dān)有限責(zé)任，與合伙人在這一情況下需承擔(dān)無限責(zé)任相違背，所以它又不可能是合伙。因此，證券投資基金本身不具有民事主體資格，不能委托。在這里，盡管《管理辦法》與《守則》規(guī)定不同，但因?yàn)樽C券投資基金持有人是證券投資基金資產(chǎn)所有人，所以，有關(guān)委托應(yīng)是由持有人在承認(rèn)接受基金契約時(shí)授權(quán)予托管人與管理人的。

從托管人與管理人的關(guān)系看，在證券投資基金中并不是單由托管人為監(jiān)督管理人，并由托管人單獨(dú)代表證券投資基金持有人的利益。根據(jù)《托管協(xié)議摘要》托管人與管理人均有權(quán)力監(jiān)督對(duì)方，而《管理辦法》第二十條第二款和第二十七條第二款也規(guī)定，為了證券投資基金持有人的利益，只要托管人有充分理由認(rèn)為需要更換管理人，或管理人有充分理由認(rèn)為需要更換托管人，那么管理人或托管人則應(yīng)退任，所以二者之間的關(guān)系是制約平衡的關(guān)系。但《守則》規(guī)定受托人有權(quán)代表基金單位持有人監(jiān)督管理人，這一監(jiān)督權(quán)是單向的。

（3）發(fā)起人，顧名思義即為發(fā)起設(shè)立證券投資基金的人。 《管理辦法》第七條規(guī)定，證券投資基金主要發(fā)起人須為“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托投資公司和基金管理公司。”在中國(guó)內(nèi)地實(shí)踐中與香港不同的是，在中國(guó)內(nèi)地，發(fā)起人常常組建獨(dú)立于發(fā)起人的管理公司。因此，發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)及法律地位具有獨(dú)特性，這一點(diǎn)反映到立法上，即是對(duì)發(fā)起人單獨(dú)的法律規(guī)定。

三、證券投資基金的法律性質(zhì)

根據(jù)上述證券投資基金與單位信托的比較，我們不難得出以下結(jié)論：

第一，證券投資基金的法律實(shí)質(zhì)不是信托而是委托。首先，證券投資基金的定義并沒有說明基金是信托關(guān)系。其次，從中國(guó)內(nèi)地現(xiàn)有法律規(guī)范看，中國(guó)內(nèi)地除人民銀行對(duì)信托金融機(jī)構(gòu)有關(guān)于信托的規(guī)定外，并無其他信托法律規(guī)范，所以除非在信托金融機(jī)構(gòu)作為委托人一種情況下，方可產(chǎn)生信托法律關(guān)系，其他情況均無產(chǎn)生信托關(guān)系的法律依據(jù)?！豆芾磙k法》規(guī)定托管人須是商業(yè)銀行，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第四十三條“商業(yè)銀行不得從事信托投資業(yè)務(wù)”的明文規(guī)定，排除了證券投資基金的托管人是信托法律關(guān)系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的區(qū)別，是信托財(cái)產(chǎn)必須轉(zhuǎn)到受托人名下，以受托人名義管理，而委托財(cái)產(chǎn)不需轉(zhuǎn)到受托人名下來。根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，證券投資基金的持有人享有證券投資基金資產(chǎn)所有權(quán)。因中國(guó)內(nèi)地沒有信托法，以及證券投資基金的托管人不可能是信托法律關(guān)系上的受托人，所以證券投資基金持有人享有的基金資產(chǎn)所有權(quán)，也不會(huì)產(chǎn)生信托法律關(guān)系上的法律擁有和實(shí)益擁有的分離，在理論上，證券投資基金因而也不會(huì)由托管人以其名義管理。其四，從證券投資基金托管人與管理人相互監(jiān)督的關(guān)系上看，托管人并不是單獨(dú)代表持有人利益而監(jiān)督管理人的受托人。因此，在證券投資基金設(shè)立過程中，資金所有人是根據(jù)法律及基金契約規(guī)定，將其對(duì)資金的占有權(quán)授予托管人，將其對(duì)資金的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)授予管理人，并在他們之間形成了委托的法律關(guān)系。這一點(diǎn)體現(xiàn)在《管理辦法》中，就是《管理辦法》關(guān)于托管人及管理人需“接受委托”的規(guī)定。

第二，證券投資基金是具有法定獨(dú)立性的契約式組織。首先，證券投資基金持有人通過用自己所有的資金購(gòu)買基金單位而接受并承認(rèn)其與托管人及管理人之間的委托關(guān)系，以使其把對(duì)自有資金的占有權(quán)委托給托管人，并把對(duì)資金的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)委托給管理人。由于證券投資基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份證券投資基金單位單獨(dú)保管或經(jīng)營(yíng)，因此《管理辦法》通過明文法律規(guī)定使其具有獨(dú)立性。其次，基金契約與一般的委托契約不同，它不但約定了委托法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，還約定了與公司章程相似的諸如基金設(shè)立目的、依據(jù)、原則；基金的成立；基金的目標(biāo)、范圍、限制；持有人大會(huì)；及清算和終止等條款。這樣，由于證券投資基金持有人在購(gòu)買證券投資基金單位時(shí)接受并承認(rèn)受基金契約約束，就使證券投資基金的獨(dú)立性在契約上固定下來，并使證券投資基金持有人通過組成基金而成為一個(gè)集合體。

第三，證券投資基金具有較強(qiáng)的法律規(guī)范性。除《管理辦法》本身比《守則》有較強(qiáng)的法律規(guī)范性外，由于證券投資基金的法律本質(zhì)是委托，并具有獨(dú)立性而與一般僅由合同約束的委托不同，《管理辦法》對(duì)其作了許多明示的法律規(guī)定。首先它體現(xiàn)在《管理辦法》對(duì)托管人及管理人主要職責(zé)，以有持有人主要權(quán)利與義務(wù)明文規(guī)定上；其次，這也體現(xiàn)在除頒布《管理辦法》外，還頒布《基金契約摘要》及《托管協(xié)議摘要》作為當(dāng)事人制定基金契約的指導(dǎo)。

第四，證券投資基金具有鮮明的中國(guó)內(nèi)地特色和創(chuàng)造性。首先它是證券投資基金在中國(guó)內(nèi)地實(shí)踐的結(jié)果，例如《管理辦法》對(duì)發(fā)起人的規(guī)定，以及對(duì)托管人及管理人相互監(jiān)督制約關(guān)系的規(guī)定；其次，從《管理辦法》立法整體來看，它參考了香港單位信托的有關(guān)法律規(guī)范，例如某些技術(shù)法律詞匯的采用，但《管理辦法》根據(jù)中國(guó)內(nèi)地大陸法系的一貫特點(diǎn)，并沒有采用信托的法律概念，而是在委托關(guān)系基礎(chǔ)上，以法定方式確認(rèn)證券投資基金具有獨(dú)立性。

總之，根據(jù)《管理辦法》，證券投資基金是具有法定獨(dú)立性的契約型組織。它的基本法律性質(zhì)是委托，即資金所有人（基金持有人）通過購(gòu)買證券投資基金單位，而把其對(duì)資金的保管權(quán)委托給托管人行使，把其對(duì)資金的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)委托給管理人行使，并且保留自己對(duì)資金的所有權(quán)及根據(jù)持有的基金單位獲得收益的法律行為。

「參考文獻(xiàn)

〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet  maxwell，1993.

篇12

一、當(dāng)代國(guó)際投資法發(fā)展概況

二戰(zhàn)后，東道國(guó)、特別是發(fā)展中國(guó)家對(duì)待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。

二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國(guó)家?guī)缀鯚o限制地引進(jìn)發(fā)達(dá)國(guó)家的資本投向本國(guó)自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。從上世紀(jì)六十年代起發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識(shí)到外資對(duì)東道國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時(shí)又認(rèn)為國(guó)家對(duì)外資的控制是必不可少的。從七十年代末八十年代初開始，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的日益發(fā)展，發(fā)達(dá)國(guó)家掀起了投資自由化浪潮，以歐洲為代表的全球繁榮使全球貿(mào)易投資額大幅上升。這也促使發(fā)展中國(guó)家推行了以國(guó)際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟(jì)體制改革，逐漸開放國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，實(shí)行自由化傾向的外國(guó)直接投資政策。近年來許多國(guó)家均修訂了其外資法,擴(kuò)大了對(duì)外國(guó)直接投資實(shí)行自由化的程度。

二、有關(guān)國(guó)際投資爭(zhēng)議的處理途徑

正確處理國(guó)際投資爭(zhēng)議，是調(diào)整國(guó)際投資環(huán)境的一個(gè)重要措施。關(guān)于解決投資爭(zhēng)議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段。投資爭(zhēng)議的政治解決最常見的是斡旋和調(diào)停，兩者的作用已逐漸融合起來。而運(yùn)用法律手段解決爭(zhēng)議包括：

1.投資爭(zhēng)議的司法解決

司法解決是指通過法院，運(yùn)用司法程序予以救濟(jì)。基于公認(rèn)的國(guó)際法原則——國(guó)內(nèi)救濟(jì)原則，關(guān)于投資爭(zhēng)議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時(shí)，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)不限于此，投資者也可向本國(guó)法院或第三國(guó)法院申訴。

2.投資爭(zhēng)議的仲裁解決

用仲裁方法解決國(guó)際爭(zhēng)議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運(yùn)用仲裁程序解決國(guó)際投資爭(zhēng)議及其他商事爭(zhēng)議，經(jīng)長(zhǎng)期實(shí)踐，已逐步制度化、國(guó)際化。無論是臨時(shí)仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭(zhēng)議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

三、發(fā)展中的國(guó)際投資法律規(guī)制

國(guó)際法上對(duì)國(guó)際投資行為的規(guī)制具體體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團(tuán)和WTO 框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國(guó)及世界銀行所作出的關(guān)于國(guó)際投資的指導(dǎo)性文件。

1.雙邊協(xié)定。由兩個(gè)國(guó)家對(duì)投資問題進(jìn)行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國(guó)家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。

2.區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國(guó)際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。最近三十年，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化空前發(fā)展，區(qū)域國(guó)際投資法制建設(shè)也取得了重大進(jìn)展。東南亞國(guó)家聯(lián)盟、安第斯集團(tuán)北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。

3.全球性規(guī)范。投資的增長(zhǎng)和投資爭(zhēng)議的增加使資本輸出國(guó)和資本輸入國(guó)都認(rèn)為有必要建立一個(gè)普通性的調(diào)整國(guó)際投資關(guān)系的國(guó)際法制度。資本輸出國(guó)、代表資本輸出國(guó)利益的國(guó)際民間組織、政府間國(guó)際組織為此作出了制定國(guó)際投資法典，建立多國(guó)間投資保證制度，成立解決國(guó)際投資爭(zhēng)議和國(guó)際公約及機(jī)構(gòu)等建議；發(fā)展中國(guó)家也為此通過七十七國(guó)集團(tuán)提出了《跨國(guó)公司行動(dòng)守則》的方案。

4.世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國(guó)際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制為后盾的全球性、綜合性的國(guó)際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實(shí)際上又是一個(gè)與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。以世界貿(mào)易組織作為協(xié)議的貫徹實(shí)施的保證，以司法性質(zhì)的爭(zhēng)端解決機(jī)制為后盾的一個(gè)全球性、綜合性的國(guó)際貿(mào)易管理機(jī)制。其特點(diǎn)是正式的永久的國(guó)際貿(mào)易組織，包容各種貿(mào)易形式并開始調(diào)節(jié)與貿(mào)易有關(guān)的投資問題，廣泛介入國(guó)家的傳統(tǒng)管轄范圍，力爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)最大限度的國(guó)際貿(mào)易各國(guó)共管體制和貿(mào)易糾紛的司法解決。WTO體系正影響國(guó)際投資法的發(fā)展。如：依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS協(xié)議)，各國(guó)引導(dǎo)和管轄外資的權(quán)利開始受到多邊紀(jì)律的約束。WTO法律規(guī)則體系中的一系列多邊競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，如反傾銷規(guī)則，海關(guān)估價(jià)協(xié)議等都與國(guó)際投資有密切關(guān)系。經(jīng)過幾十年的發(fā)展壯大，特別是WTO成立后，國(guó)際投資法已向多邊法制化方向邁進(jìn)了實(shí)質(zhì)性的一步，國(guó)際投資問題己不再單純地受各國(guó)外資法，雙邊投資條約和WTO體制外的多邊投資公約的約束，還要在實(shí)體法和程序法上受現(xiàn)代多邊貿(mào)易體制的制約。

四、世界貿(mào)易組織法律規(guī)則對(duì)中國(guó)外資立法的影響

WTO法律規(guī)則對(duì)中國(guó)外資法的影響，不能簡(jiǎn)單地理解成對(duì)某些具體投資規(guī)則的更改和廢除。WTO框架內(nèi)的國(guó)際投資協(xié)議已經(jīng)對(duì)中國(guó)外資法的立法方法，有關(guān)外國(guó)投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入、外資經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的待遇標(biāo)準(zhǔn)、政策法規(guī)的透明度、外資保護(hù)等許多方面都提出了更高的要求。履行國(guó)際義務(wù)，廢除相關(guān)立法中與WTO法律規(guī)則沖突的具體條款和規(guī)定，只是中國(guó)外資法改革的一個(gè)方面，造就一個(gè)公開、透明、公平競(jìng)爭(zhēng)的投資環(huán)境，確立一個(gè)統(tǒng)一適用于內(nèi)外國(guó)投資者的投資法典，已經(jīng)成為外資法改革的深層次要求。入世使得我國(guó)有機(jī)會(huì)參與世界經(jīng)濟(jì)一體化，并完成我國(guó)法律與WTO法律規(guī)則的接軌。WTO規(guī)則被認(rèn)為是國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律體系的核心組成部分。它不僅強(qiáng)有力地規(guī)范了世界貿(mào)易行為，而且通過對(duì)《與貿(mào)易有關(guān)投資措施協(xié)議》的規(guī)定對(duì)國(guó)際投資法律體系產(chǎn)生極大促進(jìn)作用。我國(guó)入世后及時(shí)修改、完善和調(diào)整與WTO相關(guān)的法律、法規(guī)和政策，使我國(guó)的國(guó)內(nèi)法與WTO協(xié)議相適應(yīng)，成為發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)、順利實(shí)施WTO法律規(guī)則的關(guān)鍵。我國(guó)已積極參加與國(guó)際投資相關(guān)的法律、規(guī)則、體系的談判及WTO協(xié)議的后續(xù)談判，在最大限度內(nèi)保護(hù)自己在國(guó)際貿(mào)易及國(guó)際投資領(lǐng)域的權(quán)利。

當(dāng)今的世界是相互交往、融合的世界。在現(xiàn)代社會(huì)中，任何一個(gè)國(guó)家都不可能在封閉的狀態(tài)下求得生存和發(fā)展。各國(guó)之間在經(jīng)濟(jì)上的相互依賴和聯(lián)系日益加強(qiáng)，并且逐漸地、越來越廣泛地被納入世界經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的軌道，從而最終形成了經(jīng)濟(jì)國(guó)際化的趨勢(shì)。這使得國(guó)際投資也在加大，而國(guó)際投資領(lǐng)域一直欠缺一個(gè)南北國(guó)家共同認(rèn)可的全球性實(shí)體法條約、沒有一個(gè)共同遵從的法律體系加以約束，國(guó)際社會(huì)一直為建立國(guó)際投資法律體系而努力。WTO法律規(guī)則體系出現(xiàn)以前，兩個(gè)已經(jīng)達(dá)成的全球性多邊投資公約只涉及到了投資爭(zhēng)議解決和投資中非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)防范的有限范圍，沒有就投資準(zhǔn)入、投資待遇、投資保護(hù)等一系列實(shí)體問題做出規(guī)定。借鑒WTO法律體系的立法方法、組織體系，在發(fā)展與對(duì)話中建立統(tǒng)一國(guó)際投資實(shí)體法法律體系已成為必然趨勢(shì)。

篇13

一、國(guó)際投資法的全球化問題

經(jīng)濟(jì)全球化過程中，各國(guó)的相互依賴性增強(qiáng)，從商品貿(mào)易、資本流動(dòng)到技術(shù)轉(zhuǎn)移、服務(wù)貿(mào)易和跨國(guó)公司的全球化，各個(gè)領(lǐng)域都存在國(guó)際性的經(jīng)濟(jì)合作和政策協(xié)調(diào)。國(guó)際投資法的全球化，是指調(diào)整國(guó)際私人直接投資的相關(guān)法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國(guó)際投資法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。在國(guó)際投資法的全球化這一過程中，各國(guó)關(guān)于外資的立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國(guó)際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨(dú)立于國(guó)家之外的立法，而是指各國(guó)法律趨同化或統(tǒng)一化的過程。就國(guó)際投資法而言，全球化主要表現(xiàn)在：

（一）國(guó)際立法的協(xié)調(diào)

雖然各國(guó)的條款在具體內(nèi)容存在一定的差異性，但都涉及到受保護(hù)的投資關(guān)系、投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)和爭(zhēng)端的解決等問題。因此，雙邊投資條約形式的趨同化，有利于條約內(nèi)容的協(xié)調(diào)，使各國(guó)締結(jié)的條約內(nèi)容也趨于同一化，促進(jìn)國(guó)際投資法的統(tǒng)一，這對(duì)強(qiáng)化國(guó)際直接投資的保護(hù)、推動(dòng)國(guó)際投資法的發(fā)展具有重要意義。[1]國(guó)際投資法由國(guó)際法律規(guī)范與國(guó)內(nèi)法律規(guī)范組成，從國(guó)際立法的角度看，國(guó)際投資立法相互間的協(xié)調(diào)性日趨明顯。首先，雙邊投資條約的數(shù)量迅速增加，形成了一張龐大的雙邊投資條約網(wǎng)，將絕大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)納入了它的調(diào)整范圍，并通過最惠國(guó)待遇條款，使得各締約國(guó)從中所獲得的權(quán)利義務(wù)趨同化。其次，雙邊投資條約形式逐步趨同化。

（二）外國(guó)投資法的移植和融合

一方面，外國(guó)投資法由于政治體制影響而存在巨大的差別，這種差別妨礙了國(guó)際直接投資的進(jìn)行。90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會(huì)主義法系和資本主義法系，這兩類國(guó)家對(duì)待外國(guó)直接投資的態(tài)度各不相同。但90年代后，隨著一些等社會(huì)主義國(guó)家推行經(jīng)濟(jì)體制改革，實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，兩類法系國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制的趨同，使得法律制度也表現(xiàn)出趨同性。社會(huì)主義國(guó)家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規(guī)則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，各國(guó)外資立法的精神、基本原則趨于一致。[2]

另一方面，發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)上存在的巨大差距，使發(fā)展中國(guó)家在制定外資立法時(shí)，傾向于對(duì)外國(guó)投資實(shí)施管制政策。為了營(yíng)造有利于發(fā)展中國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國(guó)際環(huán)境，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)過程中掌握主動(dòng)權(quán)，從20世紀(jì)60年代到70年代，發(fā)展中國(guó)家在聯(lián)合國(guó)框架內(nèi)展開了建立國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動(dòng)，通過了《建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》、《建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序的行動(dòng)綱領(lǐng)》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發(fā)展中國(guó)家的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律制度特別是國(guó)際投資法律制度。但這些運(yùn)動(dòng)不久又陷入了低潮。而80年代的債務(wù)危機(jī)，90年代世界經(jīng)濟(jì)一體化潮流的加強(qiáng)，特別是隨著對(duì)外國(guó)直接投資的全球性競(jìng)爭(zhēng)的加劇，迫使發(fā)展中國(guó)家重新審視自己的外資立法，而采取了以國(guó)際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟(jì)體制改革，修改其外資政策與立法，發(fā)展中國(guó)家、發(fā)達(dá)國(guó)家正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，為了完善本國(guó)的投資環(huán)境，增強(qiáng)吸引外資的競(jìng)爭(zhēng)力，發(fā)展中國(guó)家也開始接受發(fā)達(dá)國(guó)家的要求，外資立法中的一些內(nèi)容開始向發(fā)達(dá)國(guó)家外資立法的標(biāo)準(zhǔn)靠攏，表現(xiàn)得尤為明顯的是關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入、投資及投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)、投資爭(zhēng)議的解決等重大問題的規(guī)定。

國(guó)際投資法所表現(xiàn)出的上述趨同化的趨勢(shì)，是國(guó)際投資法發(fā)展的必然規(guī)律。國(guó)際投資法，特別是東道國(guó)外資立法內(nèi)容的不一致，必然影響投資者對(duì)其投資行為法律后果的預(yù)見，增加投資風(fēng)險(xiǎn)，不利于一國(guó)投資環(huán)境的改善。經(jīng)濟(jì)全球化，使各國(guó)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益加強(qiáng)，且經(jīng)濟(jì)體制也開始趨同。這些都為國(guó)際投資法的統(tǒng)一化創(chuàng)造了良好的條件。

二、晚近國(guó)際投資法的發(fā)展趨勢(shì)

與20世紀(jì)80年代中期以前相比，晚近國(guó)際投資法發(fā)展的總體趨勢(shì)是減少對(duì)外國(guó)投資的限制，加強(qiáng)對(duì)外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國(guó)直接投資的發(fā)展。首先，從國(guó)內(nèi)法看，近年來許多國(guó)家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對(duì)外國(guó)直接投資實(shí)行自由化的程度。變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國(guó)家等。俄羅斯及中、東歐國(guó)家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制定和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對(duì)外資的保護(hù)①。隨著對(duì)外國(guó)直接投資的全球性競(jìng)爭(zhēng)的加劇，各國(guó)正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)，尤其表現(xiàn)在企業(yè)設(shè)立權(quán)、公平待遇、國(guó)民待遇、國(guó)有化賠償標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)際糾紛的解決以及確保利潤(rùn)和資本的返回等方面。從總體上說，各國(guó)的外資政策由于自由化運(yùn)動(dòng)而正在日益趨同。此外，在國(guó)際層面上考察，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，至2006年6月已有將近1760個(gè)涉及國(guó)際投資的條約，其中約有1/3是在近十年締結(jié)的，涉及178個(gè)國(guó)家②。從以上，我們可以看出從20世紀(jì)90年代以來，東道國(guó)的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現(xiàn)放松對(duì)國(guó)際投資管制的趨勢(shì)，特別是發(fā)展中國(guó)家，紛紛修改外國(guó)投資法，開放市場(chǎng)、放松管制、加強(qiáng)對(duì)外資的保護(hù)，提高外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，以增加吸引外資的競(jìng)爭(zhēng)力。[3]

（一）放寬對(duì)外資進(jìn)入的限制

1、允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放

世界各國(guó)，無論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，對(duì)一些事關(guān)國(guó)家安全和國(guó)計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國(guó)的和利益。當(dāng)然，相對(duì)而言，發(fā)展中國(guó)家比發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國(guó)投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對(duì)服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動(dòng)作用。我國(guó)于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對(duì)外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對(duì)外開放。

2、允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬③

這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯?shí)績(jī)要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等④。許多發(fā)展中國(guó)家為了引導(dǎo)外資為本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對(duì)此作了規(guī)定。近年來有些國(guó)家修改甚至取消了這一要求，例如墨西哥的新外資法就取消了對(duì)外國(guó)投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國(guó)家均允許設(shè)立由外國(guó)公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營(yíng)企業(yè)的形式。

（二）加強(qiáng)對(duì)外資的保護(hù)

經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國(guó)家都認(rèn)識(shí)到外資在其經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用，因而對(duì)外資保護(hù)也日趨加強(qiáng)。如對(duì)外資最大威脅的國(guó)有化問題，各國(guó)法律都明確予以規(guī)定，保證法令公開，以維護(hù)外國(guó)投資者的合法權(quán)益。例如，俄羅斯及中、東歐國(guó)家的新外資法均規(guī)定外資不受國(guó)有化的影響，若在特殊情況下為了社會(huì)公共利益實(shí)行征收或國(guó)有化則予以補(bǔ)償；保證外國(guó)投資者所取得的收益匯出國(guó)外等⑤。

同時(shí)，近年來國(guó)際上對(duì)外資實(shí)行國(guó)民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國(guó)家，如菲律賓、埃及、南美的一些國(guó)家，已給予外資以國(guó)民待遇。在國(guó)際立法上，GATS則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國(guó)民待遇，而TRIMs協(xié)議將GATS的國(guó)民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，雖然二者在對(duì)象上不同，前者是投資，后者是貨物，但其體現(xiàn)出外資保護(hù)的趨勢(shì)進(jìn)一步擴(kuò)大。

從今后的發(fā)展趨勢(shì)看，現(xiàn)有的關(guān)于國(guó)際投資的法律制度將會(huì)繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對(duì)外資的保護(hù)，將仍是各國(guó)外資法努力的方向。在國(guó)際層面上，尋求建立一個(gè)綜合性的關(guān)于外國(guó)直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國(guó)際社會(huì)各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國(guó)直接投資領(lǐng)域應(yīng)處理的一些問題，現(xiàn)已由國(guó)家層次進(jìn)入了國(guó)際層次，成為國(guó)際性討論的實(shí)質(zhì)性問題⑥。但要使國(guó)際社會(huì)各成員對(duì)這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識(shí)，還有較長(zhǎng)一段路要走。例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國(guó)家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

（三）世界貿(mào)易組織有關(guān)協(xié)議對(duì)國(guó)際投資的影響

世界貿(mào)易組織對(duì)與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是國(guó)際投資法的新變化之一。世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要體現(xiàn)在《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡(jiǎn)稱TRMIs）之中。

TRMIs協(xié)議是烏拉圭回合的三大新議題之一，其目的是為保證貿(mào)易的自由化，防止各國(guó)的投資措施對(duì)國(guó)際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。其內(nèi)容雖然是有關(guān)投資措施的規(guī)定，但其從根本上屬于國(guó)際貿(mào)易法。根據(jù)該協(xié)議，各成員國(guó)的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營(yíng)要求方面的投資措施。對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對(duì)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但同時(shí)它又在一定程度上考慮到了發(fā)展中國(guó)家的利益，給了發(fā)展中國(guó)家較長(zhǎng)的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定。TRMIs協(xié)議是世界上第一個(gè)專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國(guó)際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國(guó)民待遇等原則引入國(guó)際投資領(lǐng)域，這對(duì)于國(guó)際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。[4]

三、我國(guó)外資法律體系的現(xiàn)狀及問題

（一）當(dāng)前我國(guó)外資法律體系的現(xiàn)狀

改革開放以來，隨著"引進(jìn)來"戰(zhàn)略的實(shí)施，為了大量吸收外資，我國(guó)不斷加強(qiáng)對(duì)外資的法律保護(hù)。在參照國(guó)外相關(guān)法律和國(guó)際條約的基礎(chǔ)上，制定了一系列有關(guān)外資管理與保護(hù)的法律法規(guī)。中國(guó)的外資法律體系主要由外資專項(xiàng)立法、外資配套立法以及其他法律中的外資專門法律規(guī)范構(gòu)成。

（1）外資專項(xiàng)立法。中國(guó)的外資專項(xiàng)立法以往主要是根據(jù)外商投資企業(yè)的類型或投資方式制定的。主要有《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及實(shí)施細(xì)則、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》等等。[5]

20世紀(jì)90年代中期以來，已有越來越多的中國(guó)外資專項(xiàng)立法是按照不同的投資行業(yè)來制定的，如《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》、《外資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外資投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》等等。目前，此類外資專項(xiàng)立法多涉及對(duì)服務(wù)業(yè)的外資準(zhǔn)入管理。

（2）外資配套立法。作為中國(guó)外資專項(xiàng)立法的配套法律，外資相關(guān)立法包括調(diào)整外資投資企業(yè)稅收、工商、外匯、勞動(dòng)、進(jìn)出口、海關(guān)等法律法規(guī)。諸如，《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施細(xì)則、《外商投資企業(yè)外匯登記管理暫行辦法》、《海關(guān)對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)出口貨物監(jiān)管和征免稅辦法》等等。

（3）其他法律中的外資專門法律規(guī)范。外資專門法律法規(guī)出現(xiàn)在眾多的法律法規(guī)中，這部分法律法規(guī)是中國(guó)外資法的補(bǔ)充。例如，《合同法》第126條第2款規(guī)定，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，應(yīng)適用中國(guó)法律。

（二）我國(guó)外資法律體系的問題分析

（1）從我國(guó)外資立法的表現(xiàn)形式看，我國(guó)沒有制定完整、系統(tǒng)、統(tǒng)一的利用外資的法典。我國(guó)目前的外國(guó)投資法所表現(xiàn)出來的缺陷，歸根結(jié)底在于沒有一部處于外資領(lǐng)域的基本法地位的法律，統(tǒng)領(lǐng)其他有關(guān)外國(guó)投資的法律，給外國(guó)投資立法一個(gè)統(tǒng)一的定位，使其他所有的投資法律有一個(gè)約束。

（2）從立法模式看，我國(guó)采用國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)立法與外商投資立法并存的"復(fù)合雙軌制"立法模式。從而使得我國(guó)的外資法規(guī)數(shù)量眾多，結(jié)構(gòu)繁雜，層次不一，甚至?xí)霈F(xiàn)對(duì)同一類調(diào)整對(duì)象，僅僅因其主體國(guó)籍不同而有兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的情況。

（3）從外資立法內(nèi)容看，三部基本法律內(nèi)容之間及與其他相關(guān)法律之間內(nèi)容相互重疊與矛盾。其一，三部基本法框架本身缺乏系統(tǒng)性，內(nèi)容相互重復(fù)，規(guī)定不統(tǒng)一，相互關(guān)系難以理順；其二，與其它法律如公司法存在矛盾。這些嚴(yán)重影響了我國(guó)外資立法的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性，給實(shí)際操作與執(zhí)行增加了難度，使得我國(guó)外資法沒有充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（4）從立法目的與理念來看，目前外資相關(guān)法律沒有起到規(guī)制政府權(quán)力的作用，導(dǎo)致公權(quán)力過大，外資企業(yè)利益沒有法定保障。我國(guó)有著幾千年的人治傳統(tǒng)，現(xiàn)實(shí)生活中人治的思想深深地扎根于人們的思維之中，目前外資法律沒有對(duì)政府審批權(quán)限（如審批的范圍，審批的程序等）予以清晰規(guī)定，其導(dǎo)致政府權(quán)力過大，易于暗箱操作，背離了合法管理和保護(hù)外資企業(yè)的立法初衷。[5]

四、完善我國(guó)外資法的若干法律思考

國(guó)際投資及其法律制度的發(fā)展，以及我國(guó)改革與開放的深化擴(kuò)大，對(duì)我國(guó)外資法的完善問題也提出了新的挑戰(zhàn)。我國(guó)目前正處于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完善和融入經(jīng)濟(jì)一體化的大潮之中，為此，我國(guó)要在這次全球性的投資法律調(diào)整的過程中，制定出具有科學(xué)性、前瞻性的投資立法，占得先機(jī)、把握主動(dòng)權(quán)。[6]

1、加強(qiáng)全球化對(duì)國(guó)際投資法及我國(guó)法律影響的理論研究。經(jīng)濟(jì)全球化是時(shí)代的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)全球化每推進(jìn)一步，都需要有新的法律規(guī)則來規(guī)范和調(diào)整，其必然導(dǎo)致和傳統(tǒng)法律理念和制度的沖突，這就需要法學(xué)理論來解決。

2、正確對(duì)待經(jīng)濟(jì)弱化這一問題，不能盲目地對(duì)此持抵制態(tài)度。毫無疑問，是一個(gè)國(guó)家的基礎(chǔ)，沒有，就沒有一個(gè)獨(dú)立的民族國(guó)家。但的讓渡與堅(jiān)持國(guó)家之間并不必然存在矛盾。事實(shí)上，國(guó)際法，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，國(guó)際投資法每一個(gè)前進(jìn)的腳步中，都留有讓渡的痕跡，例如加入世貿(mào)組織，就要接受TRIMs協(xié)議、GATS的約束，等等。問題的關(guān)鍵在于這種讓渡的前提應(yīng)是經(jīng)過平等協(xié)商，由國(guó)家自愿做出的，并能從中獲得某種合理的補(bǔ)償。因此，對(duì)當(dāng)前國(guó)際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)的弱化經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，我們不應(yīng)持懷疑、抵觸的態(tài)度，而應(yīng)主動(dòng)適應(yīng)此種環(huán)境，尋求在此情形下保證國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的策略。

3、采取相關(guān)措施，適應(yīng)自由化的潮流。首先應(yīng)逐步開放市場(chǎng)，提高市場(chǎng)準(zhǔn)入的程度。歷史已反復(fù)證明，一味的保護(hù)并不能提高某一產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。我們要根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)行業(yè)進(jìn)行分類，將那些能與跨國(guó)公司競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)列入第一類自由化產(chǎn)業(yè)，國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇延伸到此類產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入階段。其次，簡(jiǎn)化我國(guó)的現(xiàn)行審批制度，減少市場(chǎng)準(zhǔn)入的阻力。我國(guó)現(xiàn)行的個(gè)別審查制過于嚴(yán)格，審批時(shí)間也較長(zhǎng)，審批環(huán)節(jié)過多。具體改善做法可結(jié)合上述行業(yè)分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。

4、提高對(duì)外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，改善我國(guó)投資環(huán)境，以增強(qiáng)我國(guó)引進(jìn)外資的競(jìng)爭(zhēng)力，引進(jìn)我國(guó)亟需的高質(zhì)量外國(guó)投資。自改革開放以來，雖然我國(guó)利用外資的質(zhì)量在不斷提高，但仍沒有發(fā)生質(zhì)的變化，外資仍然主要來源于港澳臺(tái)地區(qū)，歐美外資在我國(guó)高質(zhì)量的投資仍然沒有滿足我國(guó)的需求。這其中最根本的原因在于我國(guó)對(duì)外資保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不夠高，沒有滿足大型跨國(guó)公司的要求。

提高對(duì)外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)可從兩方面著手：一是對(duì)國(guó)有化及其補(bǔ)償做出明確承諾，二是切實(shí)實(shí)行國(guó)民待遇。外資的國(guó)民待遇可分為準(zhǔn)入階段的國(guó)民待遇和準(zhǔn)入后的國(guó)民待遇。對(duì)準(zhǔn)入前的國(guó)民待遇，由于對(duì)我國(guó)的影響深遠(yuǎn)，且還不是國(guó)際義務(wù)，在完成對(duì)我國(guó)投資立法的相關(guān)改革之前，可暫不實(shí)施，但對(duì)準(zhǔn)入后的外國(guó)投資，則應(yīng)全面實(shí)施國(guó)民待遇。我國(guó)已在民事權(quán)益的保護(hù)、行政司法救濟(jì)方面給外資以國(guó)民待遇，但在宏觀管理方面我國(guó)還沒有做到這一點(diǎn)。應(yīng)修改我國(guó)的外資立法，將國(guó)民待遇擴(kuò)展到收購(gòu)、企業(yè)的擴(kuò)張、管理、經(jīng)營(yíng)、營(yíng)運(yùn)、銷售及其他對(duì)投資的處置方面。

注釋：

①余勁松. 中國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探[M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社， 2004：186-187.

②李玉. 國(guó)際投資法的發(fā)展及對(duì)我國(guó)的啟示[J]. 經(jīng)濟(jì)與法， 2007（11）.

③徐崇利. 外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢(shì)與我國(guó)的立法實(shí)踐[J]. 中國(guó)法學(xué)， 2006（5）.

④余勁松. 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法問題專論[M]. 武漢： 武漢大學(xué)出版社， 2002：292-297.

⑤同上

⑥李玉. 國(guó)際投資法的發(fā)展及對(duì)我國(guó)的啟示[J]. 經(jīng)濟(jì)與法， 2007（11）.

參考文獻(xiàn)：

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[2]都亳. 論國(guó)際投資法的新發(fā)展[J]. 當(dāng)代法學(xué)， 2001（6）.

[3]余勁松.中國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探[M]. 武漢：武漢大學(xué)出版社， 2004：186-187.

[4]徐崇利. 外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢(shì)與我國(guó)的立法實(shí)踐[J]. 中國(guó)法學(xué)， 2006（5）.