引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律關(guān)系分析范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

傳媒；法律；媒介融合

一、基本概念

媒介融合是新時代的詞匯，它是大歷史發(fā)展趨勢的總結(jié)。傳媒業(yè)在媒介融合的大背景之下，兼顧法律的配合，無形中增加了概念之間的復(fù)雜性。我們必須對涉及到的重要概念以及術(shù)語作出闡釋，并進行分析。

1.傳媒

傳媒，就是信息傳播的載體，相對于傳統(tǒng)的人際傳播，傳媒更加注重傳播的內(nèi)容，是事實或者意見。與傳統(tǒng)人際傳播不同的是它必須依靠響應(yīng)的介質(zhì)，也就是我們所說的平臺。媒介融合是傳統(tǒng)媒體與新媒體的雜糅與競爭。紙媒在新型媒體的沖擊下，被迫加入新時代的元素，而新媒體的發(fā)展是基于對傳統(tǒng)媒體長盛不衰元素的吸取。媒介融合涉及到的國家政策以及法律是任何國家都要面對的挑戰(zhàn)。處理得當(dāng)將實現(xiàn)大飛躍。

2.媒介融合與三網(wǎng)融合

信息技術(shù)飛速發(fā)展，讓原本隔離的傳統(tǒng)信息領(lǐng)域和傳媒領(lǐng)域開始打破阻隔融合在一起，新事物的碰撞引發(fā)了沖突，體現(xiàn)在社會層面就是沖突。沖突出現(xiàn)在市場，渠道，終端以及各種業(yè)務(wù)上，為了抑制如此分布廣闊的沖突，產(chǎn)生了相對于的制度，政策以及法律的制定。因此，媒介融合，是在整個文化產(chǎn)業(yè)，整個信息流通領(lǐng)域，整個傳媒業(yè)的背景下發(fā)生的。媒介融合不僅僅是媒介之間的融合，它還涉及到了傳者之間的融合，受眾之間的融合，以及傳受兩者之間的互動。換一種說法就是，媒介融合打破了大眾傳播構(gòu)建的傳媒格局。新事物的出現(xiàn)必將引領(lǐng)一波相關(guān)因素的改變，三網(wǎng)融合就是新事物的產(chǎn)生的連帶反應(yīng)。不僅是傳媒業(yè)自我發(fā)展的選擇，也是我國政府一定時期下推行的公共政策。我們通常所說的三網(wǎng)就是指電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、以及互聯(lián)網(wǎng)。可以說，人類的生活已經(jīng)被三網(wǎng)全面覆蓋，這也是“手機人”的概念出現(xiàn)的原因。無論是技術(shù)層面還是業(yè)務(wù)范圍都在向趨同的方向上前進。例如，傳統(tǒng)媒體開始借助新媒體的終端，信息，占領(lǐng)市場。新媒體開始更加注重傳統(tǒng)媒體的強項吸取，用最純粹的文字或者圖片來打動受眾，是一種“返祖”，也是一種進步，是前所未有的新局面。

3.傳媒政策與傳媒法律

傳媒政策與法律應(yīng)該是相輔相成且齊頭并進的，政策影響法律，法律輔助政策的實施。傳媒政策是國家以及相關(guān)負責(zé)部門為了做到服務(wù)社會政治、經(jīng)濟、文化等按照一定標準制定的準則。可以說是涵蓋了國家總方針，總策略的政策。傳媒法律是專業(yè)規(guī)范網(wǎng)民行為的法律條例，目的是凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護社會穩(wěn)定，保障人民生活安定團結(jié)。就如同知識產(chǎn)權(quán)法，經(jīng)濟法一樣，制約著人們的行為。當(dāng)社會上某一個產(chǎn)業(yè)和法律相關(guān)聯(lián)時，就代表著它與政府，與公民利益等產(chǎn)生了聯(lián)系。

二、具體事件分析

最容易將傳媒與法律相想關(guān)聯(lián)在一起的是網(wǎng)絡(luò)暴力事件。網(wǎng)絡(luò)是新媒體，而暴力的程度決定了是否需要法律的介入，接下來，會選取幾個非常典型的案例進行分析。

1.案例概述

美國發(fā)生了一起事件，佛羅里達州的女孩，名叫瑞貝卡，她是一個個普普通通的女孩，和同齡人無多大差別。但是，在網(wǎng)絡(luò)的世界里，她卻成了網(wǎng)絡(luò)暴力的目標。“你怎么長得這么丑”“你去死吧，不要活在這個世界上”“沒有人會喜歡你”這樣惡毒的言語竟然是來自和她一起生活和學(xué)習(xí)的伙伴，每次瀏覽自己的社交網(wǎng)頁，充斥著的污言穢語讓她得了抑郁癥，最終，選擇以自殺的方式離開讓她傷心的世界。縱觀國內(nèi)的微博，同樣是沒有硝煙的戰(zhàn)場，稍有爭議的明星微博下的留言，凈是詛咒、辱罵之詞。網(wǎng)絡(luò)暴民幾乎天天都在上演著花式損人。回到案件中，女孩自殺之后，警察調(diào)查出事情原委，將網(wǎng)絡(luò)上供給瑞貝卡的女孩帶到了警局，當(dāng)時由于未成年，在拘留了21天之后，被釋放。很多人表示不滿，殺人于無形的孩子也是罪犯，當(dāng)?shù)鼐奖硎緵]有與網(wǎng)絡(luò)暴力相關(guān)的法律，也沒有相對應(yīng)的處罰條例。之后，記者對兩名“施暴者”女孩進行采訪，她們竟然毫無悔意。

2.案例評析

據(jù)筆者搜集到的資料，美國有將近四分之一的未成年人曾經(jīng)也有類似被網(wǎng)絡(luò)暴力的經(jīng)歷。“施暴者”的猖獗和狂妄在網(wǎng)絡(luò)世界中被放大。有人認為，這是缺乏法律條例的強制約束，確實，如若有法律，這樣的慘劇會減少許多。美國的律師和法律界人士稱，網(wǎng)絡(luò)上的留言很難界定，主觀意識太強，你認為是暴力，別人則反對。曾經(jīng)美國超過半數(shù)的州都試過制定相關(guān)條例，量刑也相對較為嚴格，但是由于過于籠統(tǒng)，依然未解決問題。針對這一問題，我們應(yīng)該呼吁相關(guān)部門將條例進行細化，媒體要督促相關(guān)法律的頒布，只有這樣才能更好的量刑，減少網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生頻次，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

3.案例總結(jié)

網(wǎng)絡(luò)暴力幾乎隱藏在生活中各個角落，如同病毒，無形但發(fā)展迅速。擁有電子設(shè)備的人都可以成為暴利源。不容忽視的是，現(xiàn)如今國民素質(zhì)普遍較低，對于事件沒有自我分析和判斷的能力，稍加煽動，便會形成不可小覷的網(wǎng)絡(luò)洪流。不法分析利用網(wǎng)民特點，一次次挑戰(zhàn)社會規(guī)則、挑戰(zhàn)道德底線，形成了極壞的影響，沒有制約就沒有自覺。以上案例就是最好的證明。不得不引起重視。

三、傳媒與法律

在案例中，凸顯出傳媒與法律的息息相關(guān)。三網(wǎng)融合之下的網(wǎng)絡(luò)時代，對于法治建設(shè)來說，有利有弊。交流的便利，信息的快捷讓傳遞變得飛速，科技進步、生活水平的提升都離不開它。但是，告訴的發(fā)展帶來的是失衡的可能。當(dāng)每個人都可以成為信息的者，且隨時隨地都可以傳達信息時，虛假新聞成為了新的隱患。網(wǎng)絡(luò)謠言也可謂是“異軍突起”。我們面臨著信息的大量沖擊，易失去理性。如被某些人利用以謀取私利將造成不可估量的傷害。在面對政府的時候，我們始終處于弱勢地位，進而尋求傳媒的幫助，讓問題成為社會的問題，引發(fā)關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)平臺為手中提供了表達的平臺，在報道時媒體自身的喜好以及觀點會影響對時間的審判，同時不自覺的反應(yīng)在對時間的報道中，失去中立性。這就是我們通常所說的“傳媒審判”。在媒體行使第三權(quán)利的過程中，應(yīng)在表達客觀事實的基礎(chǔ)上，兼顧公平，維護雙方的話語權(quán)，站在辯證的角度去報道事件，給觀眾自己認識和看待事件的視角，這樣才能維護自身業(yè)界權(quán)威，又可以收獲忠實受眾，起到輿論

四、結(jié)語

如今探討的問題是媒介融合下，傳媒業(yè)的發(fā)展與法律法規(guī)之間的配合。中國的法律觸角還沒有延伸到網(wǎng)絡(luò)這一塊。網(wǎng)絡(luò)的凈化關(guān)系到整個社會秩序的安定，而法律所規(guī)范的社會也不是單一力量作用的，法制的現(xiàn)代化是整個社會走向現(xiàn)代化的重要組成部分。法律與傳媒聯(lián)結(jié)的出現(xiàn)絕非偶然，況且二者的進行的如此有規(guī)律，就是因為彼此不能單獨出現(xiàn)。看待傳媒與法律的關(guān)系，是個大綜合的問題，第一，應(yīng)該將問題放置于整個人類發(fā)展史上，整個歷史大背景之下，是人類發(fā)展綜合因素的作用，第二，將傳媒業(yè)的發(fā)展和法律法規(guī)的制定統(tǒng)籌結(jié)合起來，包括政治，經(jīng)濟，文化與生態(tài)。只有如此，中國當(dāng)代社會才能經(jīng)受住新時代力量的沖擊，才能夠經(jīng)受住挑戰(zhàn)，將產(chǎn)業(yè)與法律的發(fā)展共進步，才能實現(xiàn)所倡導(dǎo)的中國夢，中華民族的偉大復(fù)興。

參考文獻：

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篇2

一、案情回放

2007年5月14日，原告瞿?菖?菖、謝?菖?菖、黃?菖?菖所在單位?菖?菖?菖縣地方稅務(wù)局組織該局干部、員工到?菖?菖?菖縣中醫(yī)院體檢。包括原告在內(nèi)的多名員工被體檢出有乙肝。體檢結(jié)果出來之后，醫(yī)院將結(jié)果送交給原告所在單位?菖?菖?菖縣地方稅務(wù)局工會，由工會通知員工領(lǐng)取體檢結(jié)果。在領(lǐng)取體檢結(jié)果的過程中，原告被查出患有乙肝的消息不脛而走。原告因此非常痛苦，多方吃藥，但經(jīng)過其他醫(yī)院檢查，知并沒有患乙肝，再次到縣中醫(yī)院復(fù)查，確實沒有患乙肝。原告遂將該醫(yī)院告上法庭，訴稱因其誤檢，隱私被向外傳播，名譽權(quán)受到侵害致自己精神痛苦、名譽及財產(chǎn)受損，要求被告賠償損失并賠禮道歉、收回名譽。

上述案例是單位健康體檢易發(fā)糾紛中一個有代表性的例子。隨著社會的發(fā)展，單位健康體檢方興未艾，但是糾紛也日益增多，尤其知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突比較嚴重。為了更好地保護體檢者的合法權(quán)益，很有必要深入地了解單位健康體檢中的法律關(guān)系。

二、單位健康體檢中的法律關(guān)系分析

單位健康體檢中，法律關(guān)系比較復(fù)雜。筆者認為，主要存在有行政法律關(guān)系、合同法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、侵權(quán)法律關(guān)系等幾種法律關(guān)系，在此試作簡單闡述。

單位健康體檢糾紛中的法律關(guān)系圖

1.行政法律關(guān)系。單位健康體檢行為，作為一種醫(yī)療行為，醫(yī)療衛(wèi)生管理機構(gòu)對此有管理的權(quán)利與義務(wù)。首先，行使行業(yè)準入的行政許可權(quán)利。非經(jīng)管理機構(gòu)許可，任何單位不能從事健康體檢的業(yè)務(wù)。其次，行使監(jiān)督管理權(quán)利。對違規(guī)違紀的行為有權(quán)進行行政處罰。管理機構(gòu)有權(quán)對體檢設(shè)備、場所進行現(xiàn)場檢查，有權(quán)對上崗人員的資質(zhì)進行檢查。對不符合規(guī)定要求的，可以要求醫(yī)療機構(gòu)限期整改，并可以依法進行處罰。最后，行使行政調(diào)解等解決糾紛的行政職能。從便民利民的角度出發(fā)，醫(yī)療衛(wèi)生管理機構(gòu)自然而然承擔(dān)著第一位調(diào)處糾紛的職能。在醫(yī)、檢糾紛中，醫(yī)療機構(gòu)一般處于強勢地位，醫(yī)療衛(wèi)生管理機構(gòu)作為醫(yī)療機構(gòu)的上級管理部門，對于平衡醫(yī)、檢雙方不對等的地位，維護體檢者的合法權(quán)益，起著重要的作用。

2.勞動法律關(guān)系。在單位健康體檢中，存在著兩種勞動關(guān)系。一種是醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)護人員之間存在的勞動關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)的體檢業(yè)務(wù)，通過其醫(yī)護人員來實施，醫(yī)護人員的職務(wù)行為實際上應(yīng)為醫(yī)療機構(gòu)的行為。另一種是體檢單位與被體檢者之間存在的勞動關(guān)系。員工有權(quán)利參加單位組織的作為福利內(nèi)容之一健康體檢行為。這兩種勞動關(guān)系都受到法律的保護。

3.合同法律關(guān)系。關(guān)于單位體檢中的合同法律關(guān)系，有三種理解：第一種，認為體檢中的合同雙方是醫(yī)療機構(gòu)與被體檢者個人。持有這種觀點者，尚個人權(quán)利，強調(diào)個人權(quán)利，主張一旦醫(yī)、檢雙方有糾紛，被體檢者可以直接以違約將醫(yī)療機構(gòu)訴諸法律，以便最大限度保障個體的權(quán)利。第二種，認為體檢合同是一份為第三者利益訂立的合同。合同雙方是體檢單位與醫(yī)療機構(gòu)，但因合同涉及第三者（被體檢者）的利益，故第三者基于利益關(guān)聯(lián)，可以以違約為由將醫(yī)療機構(gòu)訴諸法律。第三種，認為體檢合同的主體雙方是體檢單位與醫(yī)療機構(gòu)。體檢合同是由體檢單位與醫(yī)療機構(gòu)磋商、訂立。雙方的權(quán)利義務(wù)具有相應(yīng)性，體檢單位享有知道體檢結(jié)果的權(quán)利，應(yīng)該履行支付體檢費及組織員工進行體檢的義務(wù)；醫(yī)療機構(gòu)有對體檢單位員工實施健康體檢的義務(wù)，同時享有獲取體檢費的權(quán)利。

筆者傾向于第三種觀點。前兩種觀點都違背了合同的相對性原則：第一種觀點拋開體檢單位來談，在實踐中也是很難行得通的。第二種觀點從利益關(guān)聯(lián)的角度來分析問題，也違背了合同相對性原則，可能導(dǎo)致違約的無限擴大。筆者以為單位組織的體檢有別于患者個人的體檢。（1）前者關(guān)系雙方是單位與醫(yī)院。單位與醫(yī)院協(xié)商各具體事項，單位對醫(yī)院負責(zé)，醫(yī)院對單位負責(zé)。后者關(guān)系雙方是患者與醫(yī)院。（2）前者參加體檢者具有被動性。參加體檢者在參加活動之前有選擇權(quán)，可以選擇參加或不參加，這是個利益權(quán)衡的過程。一旦選擇參加，則參加體檢者須接受單位體檢的程序和結(jié)果，具有被動性。后者具有自主性，其目的是患者自己了解自己的疾病狀態(tài)。（3）前者單位有知情權(quán)。單位因為工作性質(zhì)需要，工作環(huán)境健康或提高員工身體健康等多種動機，希望了解員工的個人健康狀況。單位支付了體檢費用，對體檢結(jié)果有知情權(quán)。后者體檢結(jié)果只有患者自己知道。

從前文所述之乙肝案例看，原告參加的體檢活動自始至終是一次單位組織的體檢。基于契約，醫(yī)院只對付款的體檢單位負責(zé)。

4.侵權(quán)法律關(guān)系。在單位健康體檢的過程中，被體檢者權(quán)益最容易受到來自兩方面的侵害。一是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員的侵害。被體檢者遭到的侵害，很可能有兩種情況，一種是醫(yī)護人員的職務(wù)行為，另一種是醫(yī)護人員的個人行為。如果是前者，這種行為對醫(yī)護人員來說，實際上是一種事實行為。雖然體檢行為是由醫(yī)護人員具體施行，但是因為醫(yī)護人員是在履行工作職務(wù)，其行為就是代表醫(yī)療機構(gòu)的行為，按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，這種情況應(yīng)該由醫(yī)護人員的所屬單位予以賠償。如果是后者，則應(yīng)該由醫(yī)護人員個人予以賠償。二是體檢單位的侵害。一般而言，體檢單位與被體檢者是單位與員工的關(guān)系，不可能去侵害被體檢者的權(quán)益，但是現(xiàn)實生活非常復(fù)雜，各種情況都有可能發(fā)生。比如前述的瞿、謝、黃三人乙肝案，原告的隱私即是在體檢結(jié)果送交單位后發(fā)生了失密。類似情況單位是有責(zé)任的。

三、單位健康體檢中被體檢者權(quán)利的救濟

筆者以為，救濟被體檢者的權(quán)利，應(yīng)該“分清因果，理清關(guān)系”，從不同的渠道加以救濟。以前述案例為例：

從違約救濟來看，作為體檢者的瞿、謝、黃三原告不能向醫(yī)院主張違約。因為體檢合同不是由體檢者個人與醫(yī)院簽訂，雙方不是體檢合同的當(dāng)事雙方，根據(jù)合同的相對性，雙方不能相互主張違約。然則三原告的權(quán)益如何才能得到保障呢？只要經(jīng)復(fù)檢沒有乙肝，那么就說明醫(yī)院構(gòu)成了誤檢，瞿、謝、黃三原告可以通過自己的單位即體檢單位，向醫(yī)院主張誤檢構(gòu)成違約，要求醫(yī)院賠償其直接與間接的損失。

從侵權(quán)救濟來看，瞿、謝、黃三原告的維權(quán)成本較高。

1.損害結(jié)果難以確定。從財產(chǎn)上看，本案難以計算原告因體檢結(jié)果造成的既得利益與可得利益的損失。從非財產(chǎn)上看，原告訴稱名譽因體檢結(jié)果而受到損害，但是缺乏相應(yīng)的證據(jù)支撐。

2.違法行為難以確定。在體檢中，醫(yī)療儀器、設(shè)備的精確度，以及體檢醫(yī)生的學(xué)識水平、體檢者體檢當(dāng)時的身體狀況等多種因素都會影響到體檢結(jié)果，出現(xiàn)“誤檢”是醫(yī)學(xué)常規(guī)所允許的。醫(yī)院將體檢結(jié)果送達給體檢單位的行為是否侵害了體檢者個人的隱私權(quán)呢？單位組織體檢中，按照合同的相對性，醫(yī)院只對單位負責(zé)，并保守秘密。員工權(quán)衡利益，可以為了保護自己的隱私不參加體檢；也可以為了單位提供的機會或福利，對單位放棄自己的健康隱私權(quán)，讓單位了解自己的健康狀況，單位由此有權(quán)了解體檢參加者的體檢結(jié)果。醫(yī)院沒有擅自散布該結(jié)果，也沒有以書面或口頭形式宣揚該結(jié)果，將體檢結(jié)果送交單位的行為不構(gòu)成侵害隱私權(quán)的行為，不侵犯體檢者的名譽權(quán)。

3.因果關(guān)系難以確定。以前述案例來說，原告訴稱的精神痛苦，一方面由于原告沒有及時“復(fù)查”就沉浸在對乙肝的恐懼之中，另一方面主要是原告擔(dān)心他人知道自己患有乙肝而對自己加以歧視。體檢結(jié)果是在哪里被泄露出去的？是在原告的單位。因此，原告訴稱的損害與醫(yī)院的行為之間沒有因果關(guān)系。

4.主觀過錯難以確定。單位體檢，主觀上各方都沒有傳播體檢者隱私、侵害其名譽權(quán)的故意；如果有義務(wù)而沒有盡到應(yīng)盡的義務(wù)，那么從主觀上說是存在過失的。如行為人沒有盡到善良的注意義務(wù)、沒有以合理的形式通知體檢者本人、沒有及時提示“復(fù)查”等。從本案看，醫(yī)院在主觀上沒有過錯。

綜合看前述案例，原告主張違約的同時又主張侵權(quán)，這很難得到法院的支持。筆者以為，要么通過體檢單位向醫(yī)院主張違約，要么由體檢者直接向體檢單位主張侵權(quán)，這樣更能保障體檢者的合法權(quán)益。

從程序上看，體檢者可選擇行政救濟或司法救濟。司法救濟程序一般成本較高、時間較長，行政救濟程序能夠相應(yīng)降低體檢者的維權(quán)成本，加強衛(wèi)生職能部門對醫(yī)療機構(gòu)的監(jiān)管，切實保障執(zhí)行，從而維護體檢者的合法權(quán)益。筆者以為，如果協(xié)商不成，走行政救濟程序更有利于化解矛盾、解決糾紛。

參考文獻：

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篇3

網(wǎng)絡(luò)娛樂服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，從大型網(wǎng)絡(luò)游戲到網(wǎng)頁游戲再到手機游戲，盈利模式比較成熟，網(wǎng)游虛擬財產(chǎn)交易規(guī)模化。在虛擬財產(chǎn)產(chǎn)生、變更、交易的過程中，實質(zhì)性地形成了相應(yīng)的虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系，即應(yīng)以法律規(guī)范所調(diào)整的、由虛擬財產(chǎn)所聯(lián)結(jié)的相關(guān)主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這種法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，應(yīng)當(dāng)進行規(guī)范調(diào)整。網(wǎng)游是虛擬財產(chǎn)的重要集散地，具有代表性，本文主要從網(wǎng)游的角度分析虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的主體。

1網(wǎng)游虛擬法律關(guān)系主體概述

關(guān)于主體的問題，曾糾結(jié)在虛擬財產(chǎn)的主體之爭上，究竟誰是虛擬財產(chǎn)的主體，各說各理。但從法律關(guān)系的層面，不管是開發(fā)運營者還是玩家或網(wǎng)絡(luò)用戶等，他們都是法律關(guān)系中的主體。根據(jù)虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的特點，本文區(qū)分為兩個方面來進行闡述：一是虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的供應(yīng)鏈；二是虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的消費鏈。對于這兩類不同的主體，厘清其權(quán)利義務(wù)關(guān)系也具有現(xiàn)實意義。

網(wǎng)游盡管開發(fā)平臺不斷創(chuàng)新變化，但其中的虛擬財產(chǎn)脈絡(luò)卻是非常清晰，其法律關(guān)系的主體涉及開發(fā)商、運營商、渠道商、網(wǎng)游交易平臺、玩家等，網(wǎng)吧等特定主體還有生存空間。筆者認為可根據(jù)各自不同的功能或扮演的角色，分為供應(yīng)鏈、消費鏈、中介平臺等。其中供應(yīng)鏈主要包括開發(fā)商、運營商、渠道商等，當(dāng)然，網(wǎng)吧仍然在扮演著非常重要的角色，雖然已不能與輝煌的過去相提并論；消費鏈主要包括玩家，代練者是比較特殊的一個群體，但相對于供應(yīng)鏈而言，代練者仍然是消費方，只是他通過代練這種服務(wù)向玩家收取報酬；中介平臺主要包括網(wǎng)游交易平臺等，目前影響比較大的主要是淘寶、5173、嘟嘟等。

供應(yīng)鏈與消費鏈的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種復(fù)雜的法律關(guān)系，不僅涉及到服務(wù)合同關(guān)系，涉及虛擬財產(chǎn)的安全保障等方面則又有保管合同的特性。而外掛開發(fā)和架設(shè)私服應(yīng)當(dāng)屬于非法行為，其間的供應(yīng)與消費關(guān)系不受法律保護，因此外掛開發(fā)者、銷售者、私服提供者不能作為虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的主體。

2供應(yīng)鏈主體分析

供應(yīng)鏈主要包括開發(fā)商、運營商、渠道商等，比較著名的有暴雪、盛大、完美、騰訊、金山、網(wǎng)易、久游、搜狐、91、360等這些耳熟能詳?shù)拿帧Ｇ郎倘匀辉诎缪菡叻浅Ｖ匾慕巧伴_發(fā)商+運營商+渠道商”的三元模式一直為業(yè)內(nèi)所認可和運作，在很大程度上維系著網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展。渠道商一直處于阻礙網(wǎng)游健康發(fā)展的爭議中，但不可否認的是，無論是端游、頁游還是手游，渠道商的威力似乎有增無減，本文對此不予置評，但至少說明一點，中國的發(fā)行商尚沒有真正成熟起來。本文把它們統(tǒng)一看作供應(yīng)鏈，分析其在供應(yīng)中的權(quán)利義務(wù)。

2.1供應(yīng)鏈權(quán)利

供應(yīng)鏈的權(quán)利主要包括三個方面：關(guān)于著作權(quán)與商標等知識產(chǎn)權(quán)、收取服務(wù)費以及服務(wù)變更中止和終止的權(quán)利等。

2.1.1關(guān)于著作權(quán)與商標等知識產(chǎn)權(quán)

供應(yīng)鏈對于提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容享有相應(yīng)的著作權(quán)、商標權(quán)等，可能包括以下內(nèi)容：文字、軟件、聲音、圖片、錄象、圖表等。所有這些內(nèi)容均受我國著作權(quán)法、商標法和其它法律法規(guī)的保護。其它有關(guān)各方包括網(wǎng)絡(luò)游戲的用戶只有在獲得權(quán)利人的書面授權(quán)后才能使用這些內(nèi)容，嚴禁復(fù)制、再造這些內(nèi)容，或者創(chuàng)造與上述內(nèi)容有關(guān)的派生產(chǎn)品，包括銷售以獲取不當(dāng)利益。

2.1.2收取服務(wù)費

供應(yīng)鏈按照服務(wù)協(xié)議的約定，可以決定收費模式，收取相應(yīng)的服務(wù)費。關(guān)于收費，涉及網(wǎng)游的收費模式，主要包括計時收費和道具收費等。計時收費是一種傳統(tǒng)的收費模式，一般分為計時和包月。道具收費普遍存在于所謂的免費游戲或“永久免費”游戲中，這是目前的主流形式。

2.1.3服務(wù)變更、中止和終止

服務(wù)的變更、中止和終止都涉及消費鏈的切身利益，因此本身應(yīng)該有相對嚴格的限制，并履行事先合理期限的通知義務(wù)。服務(wù)的變更、中止和終止一般涉及以下幾個方面：系統(tǒng)維護、升級需暫停網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等；用戶提供虛假注冊身份信息等違反服務(wù)協(xié)議的行為，依約采取中止措施；用戶有違法信息、嚴重違背社會公德的行為時，依約終止服務(wù)。依約中止或終止對用戶提供部分或全部服務(wù)的，供應(yīng)鏈中的開發(fā)運營商應(yīng)負舉證責(zé)任。關(guān)于因用戶連續(xù)某個時間段沒有使用服務(wù)導(dǎo)致終止服務(wù)甚至刪除用戶信息的，法律沒有明確的規(guī)定，目前主要依據(jù)雙方的協(xié)議確定。

2.2供應(yīng)鏈義務(wù)

（1） 保證游戲取得國家的相關(guān)許可，取得所有相關(guān)著作權(quán)、商標等。

（2） 提供完善的用戶服務(wù)系統(tǒng)，服務(wù)條款應(yīng)當(dāng)在注冊時公開，條款公正，明確，具有操作性，應(yīng)保障用戶的合法權(quán)益。

（3） 保證服務(wù)的連續(xù)性。

（4） 善意保存和保護用戶資料，防止被未經(jīng)授權(quán)地訪問、使用或泄漏。不得公開用戶個人資料。例外的情形一般包括以下幾個方面：用戶允許披露；依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)或行政規(guī)章要求披露；司法機關(guān)或行政機關(guān)基于法定程序要求披露。

（5） 建立有效的安全認證和防范機制，包括交易數(shù)據(jù)的記錄制度。這對于以后的取證工作非常重要。

（6） 對上述內(nèi)容存在爭議的時候承擔(dān)舉證責(zé)任。

（7） 損害賠償責(zé)任及免責(zé)條款。對于自身所致的虛擬財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但若用戶所提供（下轉(zhuǎn)第142頁）（上接第130頁）的資料與事實不符或沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)而產(chǎn)生的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3消費鏈主體分析

以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，消費鏈主要是玩家，這是目前的弱勢群體。網(wǎng)絡(luò)游戲是一種新興的娛樂方式，代表著新的消費潮流，目前消費群體的發(fā)展勢頭比較好，同時，由于法律規(guī)制不完善，消費鏈也是權(quán)益侵害的重災(zāi)區(qū)。

3.1消費鏈權(quán)利

作為消費鏈，最重要的權(quán)利就是對虛擬財產(chǎn)的權(quán)利，但現(xiàn)實中，這卻是消費鏈主體中最難得到保障的權(quán)利。侵犯虛擬財產(chǎn)行為入罪的目的是為了保護法益，即保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)權(quán)。這里的所有人從密切聯(lián)系的角度，只可能是消費鏈而不是供應(yīng)鏈。

（1） 對網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色數(shù)據(jù)、裝備、虛擬貨幣、虛擬寶物等虛擬財產(chǎn)的權(quán)利。

（2） 對運營商及他人侵犯自己的虛擬財產(chǎn)等行為有獲得救濟的權(quán)利。

（3） 其它合法權(quán)利。

3.2消費鏈義務(wù)

（1）注冊時提供完整、詳盡、真實的個人資料，保管帳號及密碼的義務(wù)。

（2）在網(wǎng)絡(luò)游戲中不得危害網(wǎng)絡(luò)游戲安全和平衡：不得使用異常的方法登錄游戲、使用網(wǎng)絡(luò)加速器等外掛軟件或機器人程式等惡意破壞服務(wù)設(shè)施、擾亂正常服務(wù)秩序的行為；不得利用反向工程、編譯或反向編譯、反匯編等技術(shù)手段對游戲進行分析、修改、攻擊，最終達到作弊的目的；不得利用程序的漏洞和錯誤（Bug）破壞游戲的正常進行或傳播該漏洞或錯誤（Bug）；不得進行其它危害網(wǎng)絡(luò)游戲安全性及平衡性的行為。

（3）不得侵害供應(yīng)鏈知識產(chǎn)權(quán)：禁止復(fù)制、翻拷、傳播和在網(wǎng)絡(luò)上陳列本產(chǎn)品的程序、使用手冊和其它圖文音像資料的全部或部分內(nèi)容。公開展示和播放本產(chǎn)品的全部或部分內(nèi)容。對本產(chǎn)品的程序、圖像、動畫和音樂進行還原、反編譯、反匯編、剪輯、翻譯和改編等任何修改行為。修改或遮蓋本產(chǎn)品程序、圖像、動畫、包裝和手冊等內(nèi)容上的產(chǎn)品名稱、公司標志、版權(quán)信息等內(nèi)容。以本產(chǎn)品作為營業(yè)使用等。

虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系的規(guī)制，離不開主體的權(quán)利義務(wù)體系。本文主要初步分析了法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。究其根源，重點應(yīng)是虛擬財產(chǎn)的歸屬問題，筆者認為，供應(yīng)鏈應(yīng)當(dāng)主要享有產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)；消費鏈應(yīng)當(dāng)享有供應(yīng)鏈產(chǎn)品中的衍生權(quán)利，如在繼承上應(yīng)消除用戶協(xié)議的限制等。

基金項目：湖南警察學(xué)院科學(xué)研究項目“虛擬財產(chǎn)法律關(guān)系”（2011YB19）。

參考文獻

篇4

一 申請人、被申請人、海事法院三者之間的關(guān)系

在任意商業(yè)拍賣中，存在委托人和受托人即拍賣的行紀關(guān)系，那么海事法院強制拍賣船舶程序中，申請人與海事法院的關(guān)系是不是與任意商業(yè)拍賣相同呢？仔細分析二者有如下不同：首先，被拍賣財產(chǎn)的權(quán)屬不同。任意拍賣中，委托人一般對于拍賣物有所有權(quán)或處分權(quán)，而強制拍賣船舶中，被拍賣船舶的所有權(quán)屬于被申請人，海事申請人對被申請船舶既無所有權(quán)也無處分權(quán)；其次，拍賣程序不同。任意拍賣的依據(jù)是我國《拍賣法》，而強制拍賣船舶依據(jù)我國《海訴法》，《海訴法》沒有規(guī)定的，適用我國《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定；最后，拍賣程序的啟動不同。任意拍賣中，委托人對拍賣人發(fā)出要約后，拍賣人接受委托的，一般來說委托拍賣合同即成立，而強制拍賣船舶中，啟動程序為海事請求人在提起訴訟或申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶，并且海事法院收到拍賣船舶的申請后，應(yīng)當(dāng)進行審查，作出準予或者不準予拍賣的裁定。當(dāng)事人對裁定不服的，還可以申請復(fù)議。

由此可見，申請人與海事法院的關(guān)系是當(dāng)事人與審判機關(guān)的關(guān)系，而不是委托人與被委托人的行紀關(guān)系。強制拍賣船舶是訴訟行為和審判行為的一部分，同普通的商業(yè)拍賣有重大區(qū)別。強制拍賣船舶是海事法院應(yīng)申請人的請求，為保護其海事請求權(quán)得到實現(xiàn)，利用國家賦予的公權(quán)力，依照法定程序和條件實施的一種保全措施。

強制拍賣的船舶是被申請人所有或光船租賃的船舶，但是在強制拍賣船舶中被申請人是被動的。拍賣程序的啟動與否，并不依賴于被申請人的意志。并且根據(jù)《海訴法》的規(guī)定，買受人付清全部價款后，原船舶所有人應(yīng)當(dāng)在制定的期限內(nèi)于船舶停泊地以船舶現(xiàn)狀向買受人移交船舶；原船舶所有人應(yīng)當(dāng)向原船舶登記機關(guān)辦理船舶所有權(quán)注銷登記。若被強制拍賣的船舶屬于被申請人所有，則其承擔(dān)了交船義務(wù)和注銷義務(wù)，這種義務(wù)是法定的。可見，被申請人與海事法院的關(guān)系也是當(dāng)事人與審判機關(guān)的關(guān)系，海事法院行使審判權(quán)，被申請人承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)然，海事法院對于被申請人的船舶，負有合理保管義務(wù)。2000年9月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為……（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴重不負責(zé)任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位，個人負責(zé)保管的除外。”實踐中，若海事法院派員對被扣船舶執(zhí)行扣押，則其應(yīng)盡合理監(jiān)管職責(zé)，否則，由于其嚴重不負責(zé)任而造成被扣船舶毀損、滅失的， 原船舶所有權(quán)人可以向海事法院提起司法賠償之訴。另外，拍賣所得款項，海事法院應(yīng)妥善保存，若拍賣所得款項在清償債權(quán)后尚有剩余，則應(yīng)當(dāng)返還給原船舶所有權(quán)人。

至于申請人與被申請人的關(guān)系，有學(xué)者認為，“由于強制賣船階段并未確定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能認為強制拍賣船舶的申請人與被申請人的關(guān)系是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系”。[1]然而，筆者認為，這種說法太過絕對，申請人與被申請人是否存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不以法院或有關(guān)機構(gòu)之裁判為必要。“蓋債權(quán)無排他性，其成立，其，縱委諸當(dāng)事人之意思自由決定”。[2]因此，應(yīng)當(dāng)認為申請人與被申請人的基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系先在所不論，申請人與被申請人之間存在海事訴訟法律關(guān)系，這種訴訟法律關(guān)系是在海事法院主導(dǎo)下進行的。正如田平安教授所言：“民事法律關(guān)系是一種多面關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容系指法律關(guān)系主體依法享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)”。[3]

二 海事法院與買受人的關(guān)系

海事法院是否是強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方這個問題，無論是在還是國際上，一直爭議頗大。其理論基礎(chǔ)在于強制拍賣性質(zhì)的定位，歸納起來學(xué)界有三種學(xué)說，即公法說、

私法說、折衷說（對此學(xué)界多有論述，筆者不再贅述）。[4]筆者贊同其中的折衷說，強制拍賣是一種特殊的買賣行為，兼有公法處分和私法買賣的性質(zhì)，具體到海事法院強制拍賣船舶的理論中，一種觀點認為，法院是以賣方的身份出現(xiàn)的，如邢海寶先生認為：“在強制拍賣船舶中，海事法院是拍賣人。它與買受人之間是買賣法律關(guān)系”“海事法院與買受人簽訂的拍賣成交確認書具有買賣合同的性質(zhì)和效力”。[5]金正佳法官在其主編的具有開創(chuàng)意義的《海事訴訟法論》一書中也認為：“在強制拍賣船舶的法律關(guān)系中，海事法院是拍賣人，海事法院與買受人之間的關(guān)系就是拍賣人與買受人的關(guān)系。盡管海事法院是國家審判機關(guān)，但在與買受人的關(guān)系上，是以特殊的民事法律關(guān)系主體的身份出現(xiàn)的，與意定買賣中拍賣人的地位沒有本質(zhì)的區(qū)別，海事法院與買受人的關(guān)系也是一種買賣法律關(guān)系，受民事法律的調(diào)整，海事法院是賣方，買受人是買方”。[6]另一種觀點認為，被拍賣船舶的所有權(quán)人才是賣方。如徐孝先法官認為：“被拍賣物的所有權(quán)人因拍賣程序而直接參與了拍賣活動，是被拍賣物的賣方，有權(quán)監(jiān)督法院是否依程序法規(guī)定的原則、制度、程序和方式進行拍賣。買賣合同隨著法院拍賣成交，在被拍賣物的所有權(quán)人與買受人之間建立。”[7]劉鐵男法官也認為：“法院不是強制拍賣船舶中的賣方，其理由并不是強制拍賣中沒有賣方”“所以，船舶所有權(quán)人才是強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方，只是他不是按自己的意愿主動去賣，而是按法院的意愿被動去賣而已，如果認為法院是賣方，就變成了強制主體－法院強制被拍賣的對象賣方－還是法院出賣，這是不合邏輯的。之所以采用公開競賣即拍賣形式出售，完全是為了船舶所有人在意愿被剝奪的情況下，其合法利益不受損害和更加公平。強制加拍賣合二為一，就是船舶的強制拍賣。法院只是強制拍賣船舶的強制執(zhí)行人。”[8]

筆者認為，第一種觀點更加合理。首先，從物權(quán)法的角度觀察，物權(quán)的基本權(quán)能有占有、使用、收益、處分，而對于船舶所有權(quán)人或光船承租人而言，若船舶被死扣（事實上大多數(shù)情況下是死扣），則海事法院一般會派員登輪看管，并且船舶不能投入營運，更不能處分或者設(shè)置抵押權(quán)。顯然此時船舶所有權(quán)人的占有、使用、收益、處分權(quán)能都受到限制或剝奪。固然通常買賣關(guān)系中賣方對于出賣物具有所有權(quán)，且一般都是完整的所有權(quán)，然而船舶被扣押后，船舶所有權(quán)人的所有權(quán)已經(jīng)殘缺不全，以所有權(quán)關(guān)系來認定賣方并非適當(dāng)。其實在民法中，比如委托合同、隱名中，人對于出賣物并沒有所有權(quán)，但是人可以作為買賣合同中的賣方，其原因在于其有處分權(quán)（經(jīng)被人授權(quán)），強制拍賣船舶中，對于船舶具有處分權(quán)的主體，毫無疑問是海事法院；其次，若以船舶所有權(quán)人為出賣人，則船舶所有權(quán)人不能成為競買人，然而，這與實踐不相符合，我國《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》也沒有禁止拍賣物的所有權(quán)人的競買資格，雖然我國《拍賣法》第三十條規(guī)定：“委托人不得參加競買，也不得委托他人參加競買”，但是，強制拍賣的目的畢竟與任意拍賣不同，強制拍賣船舶的目的是保全債權(quán)，讓作為債權(quán)人或擔(dān)保人的原船東參加競買，比不允許其參加競買，對海事請求申請人而言，有利而無弊；再次，若認為原船舶所有權(quán)人是出賣人，則依買賣合同原理，其負有交付標的物，轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)，然而，實踐中原船舶所有權(quán)人不露面不應(yīng)訴的情況并不鮮見，這種情況下交付標的物的義務(wù)無疑在海事法院，至于轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，我國《海訴法》規(guī)定：“原船舶所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)向原船舶登記機關(guān)辦理船舶所有權(quán)注銷登記。原船舶所有權(quán)人不辦理船舶所有權(quán)注銷登記的，不船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。”所以交付標的物，轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的主要義務(wù)承擔(dān)者是海事法院，這也與起出賣人的地位相符。最后，在強制拍賣船舶中，買受人只需關(guān)心船舶本身的狀況，完全沒有必要理會被拍賣船舶的申請人和原所有權(quán)人是誰，買受人只是通過拍賣委員會與海事法院發(fā)生關(guān)系，與強制拍賣船舶的申請人與原所有權(quán)人無買賣法律關(guān)系，比如交存保證金，預(yù)付款，都是交向海事法院，如此，認為船舶所有權(quán)人為出賣人顯然與強制拍賣船舶的法律實踐不符。

三 海事法院與拍賣委員會的關(guān)系

根據(jù)我國《海訴法》第三十四條的規(guī)定：“拍賣船舶委員會對海事法院負責(zé)，受海事法院監(jiān)督”。金正佳法官認為：“在拍賣過程中，拍賣委員會以自己的名義與競買人發(fā)生關(guān)系，但不能因此認為其系強制拍賣法律關(guān)系的主體。拍賣委員會是具體執(zhí)行拍賣事宜的臨時性機構(gòu)，對海事法院負責(zé)，受海事法院監(jiān)督。其性質(zhì)和地位類似于審理實體案件的合議庭”。[9]邢海寶先生也持相同看法，認為：“拍賣委員會是基于海事法院的拍賣裁定或協(xié)助執(zhí)行通知書等具體執(zhí)行拍賣事宜的臨時性機構(gòu)，對海事法院負責(zé)”。[10]筆者贊同這種觀點。首先，可以從法人制度角度。從主體資格來看，強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方是海事法院，海事法院是公法人，所謂公法人“是指以公共利益位目的，即以提高政府效能、滿足需要和改善社會公共福利的目的而設(shè)立的法人”。[11]所以還是法院可以作為獨立的主體與買受人發(fā)生法律關(guān)系，而拍賣委員會作為一個臨時機構(gòu)，無權(quán)利能力和行為能力，最基本的是沒有責(zé)任能力，責(zé)任承擔(dān)能力的缺乏決定了其不可能作為一個獨立的主體對外發(fā)生法律關(guān)系。其次，借鑒行政法的，“臨時機構(gòu)是國家行政機關(guān)設(shè)立的，協(xié)助其處理某項臨時性行政工作的組織。臨時機構(gòu)都不具有行政主體資格，但經(jīng)行政法規(guī)范的授權(quán)也可以成為行政主體。從理論上來說，行政法規(guī)范不宜對臨時性機構(gòu)授予行政主體資格”，[12] 雖然司法主體同行政主體存在一定差別，但是與行政臨時機構(gòu)一樣，司法機關(guān)設(shè)立的臨時性機構(gòu)同樣不具有主體資格。

拍賣船舶委員會由海事法院指定的執(zhí)行人員和聘請的拍賣師、驗船師三人或五人組成。由于其中有法院之外的拍賣師、驗船師，給人一種拍賣委員會具有獨立法律地位之感覺。實際上，拍賣工作仍由法院主導(dǎo)，“拍賣船舶的實踐中，海事法院的執(zhí)行人員起主要作用”[13]，拍賣師和驗船師只是從事技術(shù)性工作，由法院聘請。實踐中，拍賣前公告由海事法院，拍賣船舶一般在海事法院內(nèi)進行，時間由海事法院決定，競買人的保證金也交存于海事法院賬戶，拍賣成交書由海事法院蓋章，船舶移交后由海事法院解除扣押并公告，對于惡意競買者由海事法院罰款。從上可看出，強制拍賣船舶過程中，海事法院與拍賣委員會之間的關(guān)系是司法主體與其設(shè)立的臨時機構(gòu)之間的關(guān)系，拍賣委員會并沒有獨立之主體地位。

四 買受人與申請人、被申請人之間的法律關(guān)系

買受人與申請人、被申請人并不是涇渭分明的主體，即二者是可能重合的，申請人、被申請人也可能成為買受人。我國《海訴法》并沒有禁止申請人、被申請人參加競買。2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行工作中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人可以參加競買”，這個規(guī)定雖然只適用執(zhí)行中的拍賣，但其中關(guān)于競買人的規(guī)定應(yīng)該同樣適用于保全中的拍賣。

若買受人與被申請人并不是相同的主體，則二者關(guān)系如何呢？如前文所述，強制拍賣船舶法律關(guān)系中的賣方是海事法院，原船舶所有權(quán)人并非賣方，買受人與原船舶所有權(quán)人之間的法律關(guān)系并非買賣法律關(guān)系。然而，二者并非毫無關(guān)系，《海訴法》第三十八條規(guī)定：“買受人付清全部價款后，原船舶所有人應(yīng)當(dāng)在指定的期限內(nèi)與船舶停泊地以船舶現(xiàn)狀向買受人移交船舶”，第四十條規(guī)定：“原船舶所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)向原船舶登記機關(guān)辦理船舶所有權(quán)注銷登記”。可見，原船舶所有權(quán)人對于買受人負有兩項法定義務(wù)：移交船舶和注銷船舶所有權(quán)登記。然而，筆者認為把移交船舶義務(wù)賦予原船舶所有權(quán)人并不妥當(dāng)。如上文分析指出，強制拍賣船舶法律關(guān)系中，海事法院是賣方，而交付標的物是出賣人的首要義務(wù)，理所當(dāng)然應(yīng)該由海事法院承擔(dān)。實際上，被強制拍賣船舶處于被扣押狀態(tài)，根據(jù)《海訴法》第三十八條的規(guī)定：“移交船舶完畢，海事法院解除扣押船舶命令”，那么在解除扣押命令之前，原船舶所有權(quán)人不得擅自處置船舶，何以移交？實踐中，原船舶所有權(quán)人由于船舶被拍賣一般是在違背其意愿下進行的，往往其不與法院配合，消極被動，設(shè)置障礙，千方百計阻擾拍賣的進行和交接工作，甚至原船舶所有權(quán)人為逃避責(zé)任，可能根本不露面，若硬性規(guī)定原船舶所有權(quán)人的交付義務(wù)，無疑會極大地打擊競買人的信心，降低強制拍賣的公信力。強制拍賣是一個有機整體，應(yīng)當(dāng)包含強制交付，否則很多情況下交接船舶很難完成。具體到實踐中，法院應(yīng)組織執(zhí)行人員和法警上船，強制原船舶所有權(quán)人的船員離船，強制原船舶所有權(quán)人交出各種船舶證書等。

有人主張“在立法上應(yīng)規(guī)定原船東負有向競買人或者主持拍賣船舶的法院說明其已知的該輪隱藏瑕疵的義務(wù)。否則，要對該瑕疵承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對原船東未知的隱藏瑕疵，應(yīng)準予買受人行使物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)”。[14]

筆者認為這種主張并不妥。在強制拍賣程序中，無論是采公法說還是私法說的國家，基本都排除了應(yīng)買人的物之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。[15]如意大利民法典第2922條規(guī)定：“在強制變賣時，不存在對物的瑕疵提供擔(dān)保”，瑞士債法典第二百三十四條規(guī)定：“除非有明示擔(dān)保或者拍賣人有故意欺詐行為，不得推定在強制拍賣中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法定之瑕疵擔(dān)保”。筆者也認為不應(yīng)當(dāng)賦予原船舶所有權(quán)人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。首先，上文已經(jīng)明確，原船東并非賣方，讓其承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任恐怕與買賣關(guān)系的一般法律原則相悖，違背了合同的相對性原理。其次，拍賣委員會中有專業(yè)的驗船師參與，對于船舶的一般瑕疵甚至隱藏瑕疵，驗船師在大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)都可觀察出來，這與普通買賣中沒有專業(yè)檢驗人員的參加而讓賣方承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任顯然不同。

海事法院強制拍賣船舶中，法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，筆者拋磚引玉，盼業(yè)內(nèi)人士深入探討。

：

[1][5]邢海寶。海事訴訟特別程序[M].北京：法律出版社，2002.251，248.

[2]田平安。民事訴訟法律關(guān)系論。法學(xué)[J].1994，（6）。

[3]鄭玉波。民法債編總論（第二版） [M].北京：政法大學(xué)出版社，2004. [4] [15]李浩。強制執(zhí)行法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2004.322-326. 342-343.

[6][9][13]金正佳。海事訴訟法論[M].大連：大連海事大學(xué)出版社，2001.159-160.161.172.金正佳法官系廣州海事法院院長，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》起草小組主筆。

[7]徐孝先。

篇5

一、對國外職業(yè)教育校企法律關(guān)系的研究

從文獻檢索情況來看，《中華人民共和國職業(yè)教育法》頒布之前，對于我國職業(yè)教育立法的研究極少，自1996年頒布之后，特別是2000年以來，對于職業(yè)教育立法的探討和比較研究的成果逐漸增多，但還是有一定的滯后，迄今以“職業(yè)教育立法”為標識的論文只有50多篇，而專門研究職業(yè)教育校企合作法律關(guān)系的文章則鮮有出現(xiàn)。在現(xiàn)有的研究成果中，很大程度上是對于其他發(fā)達國家職業(yè)教育立法的借鑒研究。

（一）職業(yè)教育校企關(guān)系立法概況研究

此類研究將關(guān)注點放在職業(yè)教育立法宏觀的層面，研究的是職業(yè)教育立法在各國發(fā)展的歷程，以及對于我國職業(yè)教育立法的借鑒與啟示，更多的是探討職業(yè)教育立法在我國的必要性，缺乏我國應(yīng)該怎樣立法、應(yīng)該考慮哪些關(guān)系等這些具體問題的研究。但從各國職業(yè)教育立法的發(fā)展?fàn)顩r看，都非常強調(diào)職業(yè)教育的發(fā)展與企業(yè)的相關(guān)性。

1.強調(diào)職業(yè)教育校企合作立法的必要性。姜大源在《職業(yè)教育立法的跨界思考——基于德國經(jīng)驗的反思》一文中論及被譽為世界上最為成功的德國“雙元制”職業(yè)教育，成功的關(guān)鍵在于構(gòu)建了一個法制化的校企合作的辦學(xué)模式。認為“職業(yè)教育作為一種開放的教育類型，跨越了職業(yè)與教育、企業(yè)與學(xué)校、工作與學(xué)習(xí)的界域。”“職業(yè)教育的立法，必須打破在企業(yè)里辦培訓(xùn)或者在學(xué)校里辦教育的思維，形成系統(tǒng)集成、跨界的理性思維。”

2.強調(diào)職業(yè)教育立法企業(yè)方面的責(zé)權(quán)利。石麗艷、李卉、王紅林、劉育鋒等，分別分析了德國、美國、英國、澳大利亞幾個國家在不同時期的職業(yè)教育相關(guān)立法中，企業(yè)對于職業(yè)教育的責(zé)任。通過這些文獻可以看出：

第一，職業(yè)教育企業(yè)的責(zé)權(quán)利不僅僅體現(xiàn)在職業(yè)教育立法中。如德國1869 年的《企業(yè)章程》明確了企業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利、義務(wù)，1965 年的《手工業(yè)條例》，規(guī)范了手工業(yè)行業(yè)的職業(yè)培訓(xùn)，1972年《企業(yè)基本法》，規(guī)范企業(yè)的職業(yè)教育，1960 年《青年勞動保護法》，規(guī)定青年享有接受職業(yè)培訓(xùn)權(quán)利、完成法律規(guī)定的職業(yè)教育義務(wù)。美國1862 年《莫雷爾法案》規(guī)定聯(lián)邦政府以撥地方式支持農(nóng)工教育，標志著校企結(jié)合的開始，1917 年的《史密斯-休士法》，將職業(yè)教育擴展到工、商、家政等領(lǐng)域，奠定美國職業(yè)教育制度的基礎(chǔ)，《合作訓(xùn)練法案》鼓勵企業(yè)參與職業(yè)教育。如英國的《就業(yè)與訓(xùn)練法》對英國職業(yè)教育與勞動市場之間的關(guān)系進行了有效的協(xié)調(diào)，1890年政府頒布的《地方稅收法》，允許各地方政府可以從某些物品稅收中提成發(fā)展職業(yè)教育。

第二，職業(yè)教育法直接明確企業(yè)對于職業(yè)教育的責(zé)任。如德國《職業(yè)教育法》，用法律的形式將“雙元制”職業(yè)教育制度加以規(guī)定；澳大利亞的職業(yè)教育法確定了行業(yè)企業(yè)在制度層面和實際操作層面參與職業(yè)教育的方式方法，規(guī)定了雇主參與職業(yè)教育的方式及雇主對于學(xué)徒的義務(wù)，昆士蘭州的《職業(yè)教育、培訓(xùn)和就業(yè) 2000 年法案》中提出雇主要為學(xué)徒提供設(shè)施，還要求TAFE 學(xué)院委員會（其一個重要功能是明確和批準學(xué)院的發(fā)展方向）的15位成員除一位成員為教育管理者外，其它成員可以來自任何與學(xué)院運行密切相關(guān)的行業(yè)、地方社區(qū)、行業(yè)工會或雇員等等。

（二）職業(yè)教育經(jīng)費來源立法的研究（企業(yè)方面）

通過分析文獻，可以得出各國職業(yè)教育經(jīng)費來源立法大概有三種：

1.經(jīng)費來源于所有企業(yè)，最終再返還給參與培訓(xùn)的企業(yè)。張惠梅、王紅林分析了德國、英國企業(yè)對職業(yè)教育的經(jīng)費籌措所賦予的責(zé)任。德國《職業(yè)教育促進法》，規(guī)定德國所有國營和私營企業(yè)，無論是培訓(xùn)企業(yè)還是非培訓(xùn)企業(yè)，在一定時期內(nèi)必須向國家繳納一定數(shù)量的中央基金，然后再由國家統(tǒng)一分配和發(fā)放該基金，只有培訓(xùn)企業(yè)和跨企業(yè)培訓(xùn)中心才有資格獲得培訓(xùn)資助。一般情況下，企業(yè)可獲得占其凈培訓(xùn)費用 50%- 80%的培訓(xùn)補助，當(dāng)所培訓(xùn)的職業(yè)符合發(fā)展趨勢時，企業(yè)可獲得100%的培訓(xùn)補助。如英國在1964年頒布的《產(chǎn)業(yè)訓(xùn)練法》中規(guī)定，國家通過征收培訓(xùn)稅對參與產(chǎn)業(yè)訓(xùn)練的企業(yè)主給予經(jīng)費資助。

2.由雇主分擔(dān)職業(yè)培訓(xùn)費用。張惠梅論及，法國的《雇主分擔(dān)基本職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)費用法》是其主要職業(yè)教育法之一；1991年，法國《職業(yè)培訓(xùn)與就業(yè)法》中規(guī)定，超過 10人的企業(yè)至少要拿出該年工資總額的1.4%作為在職人員的培訓(xùn)經(jīng)費。

3.經(jīng)費來源于企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)經(jīng)費。陳夢遷在其論文中提到，日本企業(yè)的職業(yè)培訓(xùn)從公共職業(yè)教育體系中分裂出來，并隨著政治、經(jīng)濟、科技、文化的發(fā)展在許多方面都超過了公共職業(yè)訓(xùn)練，企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)經(jīng)費是主要來源，政府資助僅是一種補充。

（三）職業(yè)教育校企分工與合作立法的研究

對于職業(yè)教育校企分工與合作立法的研究更多的著眼于德國的“雙元制”模式，在文獻檢索中，以“雙元制”為關(guān)鍵詞的論文有643篇，其中比較詳細的闡述如雷小波的《從聯(lián)邦德國職業(yè)教育立法引發(fā)的思考》（2002），其在文中從德國《職業(yè)教育法》、《青少年勞動保護法》、《職業(yè)培訓(xùn)條例》、《框架教學(xué)計劃》等條款對德國的雙元制進行了分析，認為德國職業(yè)教育的立法確定了企業(yè)在職業(yè)培訓(xùn)中的主導(dǎo)作用，對于學(xué)生與企業(yè)的關(guān)系、企業(yè)對學(xué)生的責(zé)任、培訓(xùn)的專業(yè)名稱、培訓(xùn)年限、培訓(xùn)學(xué)校、培養(yǎng)目標、培訓(xùn)內(nèi)容和考試要求等都有統(tǒng)一規(guī)定。

其他的發(fā)達國家也注重職業(yè)教育校企合作，以美國為例，高慧在其文中論及，“美國 1963 年的《職業(yè)教育法》規(guī)定開展工讀課程，要求大學(xué)階段的學(xué)生一部分時間參與校園學(xué)習(xí)，另一部分時間參加有薪專職工作，二者交替輪換，并且要求各州的職業(yè)教育部門與企業(yè)要相互合作。校企合作成為美國職業(yè)教育的重要途徑。美國1982年的《職業(yè)訓(xùn)練協(xié)作法》明確規(guī)定，職業(yè)訓(xùn)練計劃由州和地方政府制定，政府和企業(yè)共同參與成人職業(yè)訓(xùn)練課程的制定、修改及實施。1983 年的《就業(yè)培訓(xùn)合作法》又將職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)力下放給地方私人企業(yè)，聯(lián)邦只起協(xié)調(diào)指導(dǎo)和資助作用。1994 年《從學(xué)校到工作機會法》規(guī)定，企業(yè)負責(zé)延伸的學(xué)習(xí)活動，如提供合作學(xué)習(xí)課程，向高中學(xué)生提供實習(xí)職位，以及提供實地工作指導(dǎo)，學(xué)校和企業(yè)必須一同工作以創(chuàng)造合作關(guān)系，建立就業(yè)及學(xué)校之間的溝通。”

（四）職業(yè)資格和證書制度的研究

1.發(fā)達國家的職業(yè)資格制度都有強有力的法規(guī)體系保障。如德國以《職業(yè)教育法》為基本法，以不同行業(yè)的《培訓(xùn)條例》和《考試條例》為內(nèi)容依據(jù)，確定各職業(yè)的職業(yè)資格認證內(nèi)容和方式；日本在建立產(chǎn)業(yè)、行業(yè)立法的同時，特別注意將職業(yè)資格規(guī)范寫入法律文件中；英國在標準制定、考核組織、考評人員管理都有嚴格的制度與規(guī)章，英國國家職業(yè)資格委員會還主持制定了《證書機構(gòu)共同協(xié)議》和《英國國家職業(yè)資格規(guī)范與指導(dǎo)》兩個文件；美國不同的職業(yè)資格有著不同的單項法規(guī)，這些法律、法規(guī)不僅明確規(guī)定了職業(yè)名稱的定義、受控制的專業(yè)行為、注冊資格的條件，還規(guī)定了政府行業(yè)主管的職責(zé)，專業(yè)性學(xué)會及其專門工作機構(gòu)的成員資格、任期、補貼與開支等。同時還明確雇主責(zé)任、代雇單位的責(zé)任等。

2.發(fā)達國家的職業(yè)資格證書通常與普通教育文憑對等。如英國職業(yè)資格證書與普通學(xué)院教育文憑在地位上具有對等的關(guān)系，全國約90%的工作崗位都實行了職業(yè)資格證書制度；澳大利亞，職業(yè)資格獲得者可以實現(xiàn)跨部門的資格銜接。

二、對我國職業(yè)教育校企法律關(guān)系的研究

近幾年，國家才開始意識到校企合作立法的必要性，關(guān)于此項專題的研究開始起步，這使得這項研究有了很大的探討空間。這些文獻主要從以下幾個方面研究我國職業(yè)教育校企法律關(guān)系：

（一）對現(xiàn)行中國有關(guān)法律文件的解讀，分析現(xiàn)狀。此類文獻多從國家層面、地方層面對我國的憲法、教育法規(guī)涉及到校企法律關(guān)系的條款進行詳細分析，總結(jié)中國職業(yè)教育校企合作、企業(yè)承擔(dān)職業(yè)教育責(zé)任法律制度嚴重缺失的現(xiàn)狀。

（二）對職業(yè)教育校企合作法律關(guān)系利益主體的分析。“職業(yè)教育校企合作立法難題初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主體非常廣泛，校企合作立法是一項艱巨龐大的系統(tǒng)工程。“職業(yè)教育校企合作立法的思考”一文也提出需要協(xié)調(diào)職業(yè)教育校企合作廣泛的利益主體的利益關(guān)系。

（三）提出職業(yè)教育校企合作立法的具體構(gòu)想和措施。“職業(yè)教育校企合作立法的具體問題探究”一文提出從促進職業(yè)教育校企合作的財政支出政策、稅收政策、信貸政策以及政府職能部門的公共服務(wù)保障等方面立法，給予職業(yè)教育校企合作扶持和引導(dǎo)。“職業(yè)教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意義上的產(chǎn)學(xué)結(jié)合，是指學(xué)校和企業(yè)合作培養(yǎng)人才的一種制度，是通過共同履行責(zé)任和義務(wù)來實現(xiàn)共贏。

（四）對于地方層面職業(yè)教育校企合作立法的解析。“寧波市職業(yè)教育校企合作立法之啟示”一文就對開創(chuàng)了我國地方職業(yè)教育校企合作立法先河的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》進行探討，從其立法背景、立法特點對其各條款解讀，以總結(jié)經(jīng)驗。

三、國外對校企法律關(guān)系的研究

職業(yè)教育校企合作法律關(guān)系的研究、確定，在主要發(fā)達國家尤其是德國已經(jīng)有了100多年的歷史，并且取得了很好的成果。其他國家也都形成了適合本國國情的職業(yè)教育法律法規(guī)，基本完成了對于職業(yè)教育企業(yè)與學(xué)校合作法律關(guān)系的研究、選擇、制定。通過Google搜索職業(yè)教育立法，可以看出國外的研究因為各國職業(yè)教育立法已趨于成熟，基本是對于立法歷史脈絡(luò)的梳理，而甚少對于某項專題的研究。

（一）對德國雙元制系統(tǒng)的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文對于職業(yè)教育雙元系統(tǒng)有較全面的解析，F(xiàn)ederal Ministry of Education and Research（BMBF）在分析雙元系統(tǒng)的基本要素中，從七個方面闡述了企業(yè)為何參與職業(yè)教育的原因，以及根據(jù)企業(yè)不同的規(guī)模，企業(yè)不同參與職業(yè)教育的模式，并且強調(diào)參加雙元系統(tǒng)的企業(yè)必須符合一定的標準，而且需提供給受訓(xùn)者酬勞，分析了企業(yè)參與職業(yè)教育的花費及收益，及在雙元系統(tǒng)中，聯(lián)邦政府的投入，企業(yè)的責(zé)任及與職業(yè)學(xué)校的合作，對于研究國外的先進的職業(yè)教育企業(yè)參與方式提供了有價值的借鑒。Culpepper’s book （2003）也詳細地闡述了雙元制能否在歐洲廣泛實施的原因。在書中闡述的眾多原因中，最重要的一點是企業(yè)應(yīng)能看到它參與其中的利益和回報。其在書中以中國為例，分析了雙元制在中國無法實行的原因，是因為廉價勞動力及勞動用工的流動性使得企業(yè)很少有參與雙元制系統(tǒng)的興趣。

（二）對美國、日本模式的研究。此類文獻將美國、日本職業(yè)教育模式歸為一類。他們的職業(yè)教育都基本以高等教育為主，他們的職業(yè)人才基本都來源于高等學(xué)校，美國的職業(yè)教育人才主要來源于社區(qū)學(xué)院，而日本更強調(diào)企業(yè)培訓(xùn)，有實力的大公司一般都由自己辦學(xué)，如松下電氣的“松下電氣工學(xué)院”、“松下電氣商學(xué)院”，豐田公司的“豐田工業(yè)大學(xué)”，日立公司的“日立工業(yè)專科學(xué)校”等。無力辦學(xué)的小型企業(yè)則采取與政府、其他企業(yè)或職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校合作的方式對員工進行職業(yè)培訓(xùn)。日本的經(jīng)濟奇跡主要靠的是企業(yè)職業(yè)培訓(xùn)，而不是公辦職業(yè)學(xué)校，是一種企業(yè)內(nèi)的職業(yè)教育。

（三）對韓國、馬來西亞、新加坡的“人力資源開發(fā)”體系的研究。這種體系的核心就是稅收政策，即政府從企業(yè)收取一定費用，然后容許企業(yè)使用這些費用在自己企業(yè)內(nèi)部進行培訓(xùn)，政府的作用就是通過稅收等形式不斷刺激企業(yè)對員工的培訓(xùn)。在這些東亞國家，政府在決定企業(yè)職業(yè)培訓(xùn)方面起著重要的作用，政府將決定企業(yè)花費在“人力資源開發(fā)”中的多少。

四、總結(jié)與評析

綜合各種對職業(yè)教育立法的研究，具體而言，現(xiàn)有的國內(nèi)外研究成果主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）現(xiàn)有文獻理清了企業(yè)與職業(yè)教育之間的關(guān)系，闡明了企業(yè)在職業(yè)教育發(fā)展中所起的重要作用，深入探討了德國、日本等職業(yè)教育相關(guān)立法的成功典范。

（二）現(xiàn)有文獻更多的是研究各國職業(yè)教育立法的進程和優(yōu)勢及對我國職業(yè)教育立法的啟示，強調(diào)我國進行職業(yè)教育法制建設(shè)的必要性，研究的深度不夠，事實性的描述多，比較欠缺系統(tǒng)、具體地就職業(yè)教育立法細節(jié)條款及校企合作之間法律關(guān)系的深層次分析。

（三）從研究視角來看，現(xiàn)有文獻側(cè)重于從教育學(xué)、歷史學(xué)的角度進行比較研究，忽視了立法學(xué)的角度。職業(yè)教育校企法律關(guān)系這一命題涉及了教育學(xué)和法學(xué)兩個領(lǐng)域，因此，對它的研究要突出其跨學(xué)科性質(zhì)；從研究成果來看，以職業(yè)教育與企業(yè)相關(guān)性為研究對象的成果較多，但以職業(yè)教育校企法律關(guān)系為研究對象的就非常少。

篇6

一、解構(gòu)微信紅包合同關(guān)系

微信紅包的使用方法：進入我的銀行卡界面后，用戶點擊“新年紅包”以后會出現(xiàn)兩種紅包，一種是普通紅包，一種是拼手氣群紅包。普通紅包只可發(fā)送給指定的好友，群紅包可發(fā)送到微信群，也可發(fā)送到好友。

選擇普通紅包，先填寫紅包個數(shù)和單個金額，點擊“塞錢進紅包”，如果微信支付和銀行卡已綁定則可以直接將錢轉(zhuǎn)入微信發(fā)紅包專用賬戶，點擊“裝入”即完成支付，隨后就可以發(fā)送給好友了。好友會收到一條紅包信息，點擊信息領(lǐng)取紅包，再點擊紅包下方的“提現(xiàn)”就可以將紅包內(nèi)的金額轉(zhuǎn)入綁定的銀行卡。如果沒有綁定銀行卡，可以在塞錢進紅包以后填寫銀行卡號等信息進行綁定。普通紅包和用支付寶付款類似，通過第三方支付機構(gòu)實現(xiàn)紅包“轉(zhuǎn)賬”。銀行卡一旦綁定成功，則只需輸入微信支付密碼就可完成。

支付流程上，群紅包和普通紅包一樣。但群紅包可以設(shè)定一個總額，然后隨機將錢分配到各個紅包里。紅包發(fā)送到微信群，好友們通過點擊紅包鏈接“搶紅包”，先到先得。

微信紅包是由贈與合同、委托合同等組成的復(fù)合合同，此類合同關(guān)系中，合同當(dāng)事人有四方當(dāng)事人發(fā)紅包人、銀行、財付通、微信組成，發(fā)紅包人即為贈與人，收紅包人為受贈人，此外，中間多了第三方支付機構(gòu)即財付通和微信運營公司。用戶在綁定銀行卡時需同意兩份《用戶協(xié)議》，即《微信電子商務(wù)服務(wù)協(xié)議》和《微信支付用戶協(xié)議》，而用戶的紅包實際上使用的是騰訊旗下的第三方支付機構(gòu)財付通的服務(wù)。1發(fā)紅包人和銀行、財付通之間是委托支付服務(wù)關(guān)系，和微信運營公司是委托交付關(guān)系。

二、主要爭議問題

（一）格式條款

根據(jù)協(xié)議，用戶在使用支付服務(wù)中發(fā)生糾紛或爭議，騰訊有權(quán)要求財付通將爭議款項全部或部分劃轉(zhuǎn)給某方，對此騰訊免于承擔(dān)任何責(zé)任。這是格式條款，對用戶來說并不公平。格式條款排除了對方的主要權(quán)利，則格式條款無效，格式條款的內(nèi)容必須公平、合理，公平合理的標準，應(yīng)依據(jù)民法的平等、自愿、公平、誠實信用等原則來確定。因為財付通公司是一個第三方支付機構(gòu)，在微信紅包的收發(fā)過程中，紅包資金的所有權(quán)是屬于用戶的。在發(fā)生爭議的情況下，用戶有權(quán)要求凍結(jié)紅包內(nèi)的資金，而不是由騰訊擅自決定其歸屬。

（二）免責(zé)條款

根據(jù)用戶協(xié)議，財付通公司在接到用戶通知前，對他人冒用微信支付已發(fā)生的效力不承擔(dān)任何責(zé)任。而且對于被詐騙或被惡意軟件非法劃款的用戶來說，財付通公司也不對經(jīng)濟損失承擔(dān)任何責(zé)任。這一條款本身較為常見，也不一定違法。允許當(dāng)事人通過訂立協(xié)議設(shè)立免責(zé)條款，對于鼓勵交易、促進經(jīng)濟發(fā)展具有重要的作用。因為當(dāng)事人在從事交易時，對未來的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)有合理的預(yù)見和計算，否則當(dāng)事人便不敢從事該項交易。而免責(zé)條款的設(shè)定為當(dāng)事人事先預(yù)見風(fēng)險和鎖定風(fēng)險提供了極大的方便。因為在現(xiàn)代社會，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險來源，這在一定程度上妨礙了交易的展開，通過免責(zé)條款，將各種風(fēng)險在當(dāng)事人之間進行公平合理的分配，避免不必要的訴訟和爭議，的確有利于刺激交易的發(fā)展，促進民事流轉(zhuǎn)的展開。但對當(dāng)事人設(shè)定的免責(zé)條款，法律從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須做出必要限制。2免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得免除因故意或重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責(zé)任。微信紅包中關(guān)鍵在于，微信是否對微信紅包的鏈接或支付界面做出明顯的標識，有無在協(xié)議中提醒用戶相關(guān)風(fēng)險。但如果釣魚紅包和微信紅包高度的相似，而且微信沒有任何警示的話，那么用戶可要求財付通賠償。因為普通用戶并沒有能力分辨相似度高的釣魚紅包，而財付通作為專業(yè)的第三方支付機構(gòu)該有能力去識別并阻止。和傳統(tǒng)商家一樣，網(wǎng)絡(luò)、移動支付的商家也負有安全保障義務(wù)。

（三）提現(xiàn)問題

有網(wǎng)站調(diào)查發(fā)現(xiàn)，超過五成的受訪用戶未將搶到的紅包“提現(xiàn)”。一是部分人的“手氣”不好，搶到的紅包金額較小，二是提現(xiàn)需要綁定銀行卡，很多用戶對微信支付的安全性表示擔(dān)憂，并不愿綁定銀行卡。根據(jù)規(guī)則，搶到手的紅包如不提現(xiàn)，不會自動退還到發(fā)放者手中，只會停留在微信“新年紅包”中。用戶協(xié)議未規(guī)定未提現(xiàn)資金的利息歸屬，而且目前，微信并沒有向用戶發(fā)放或承諾發(fā)放利息。財付通是第三方支付機構(gòu)，并不是銀行，本身并沒有發(fā)利息的權(quán)力。未被提現(xiàn)的“紅包”類似于賬戶余額，沉淀的資金相當(dāng)于“無息貸款”，用戶并無收取利息的權(quán)利。朋友間通過微信發(fā)紅包，紅包是贈給朋友的，而不是贈給“微信”的。一些紅包既沒有支付給受領(lǐng)人，也未退回贈與人，而是沉淀在支付公司賬戶上。單筆來看金額或許不多，但總量絕不是小數(shù)。我國《民法通則》規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。

（四）發(fā)出去的紅包對方?jīng)]有收到，銀行是否應(yīng)退款

銀行是否退款，看事前協(xié)議。發(fā)紅包人和收紅包人之間是財產(chǎn)贈與關(guān)系，發(fā)紅包人和銀行、財付通之間是委托支付服務(wù)關(guān)系，和微信運營公司是委托交付關(guān)系。基于上述法律關(guān)系，各項問題應(yīng)以各自當(dāng)事人之間協(xié)議為準。銀行是否承擔(dān)責(zé)任關(guān)鍵在于其往財付通劃轉(zhuǎn)紅包是否符合其與發(fā)紅包人簽署協(xié)議的約定。如果符合雙方約定的支付手續(xù)，則銀行不承擔(dān)錢劃轉(zhuǎn)至財付通之后涉及紅包問題的任何責(zé)任。反之如果支付手續(xù)的辦理不符合雙方約定，則銀行有義務(wù)將錯誤劃轉(zhuǎn)出去的錢追回并承擔(dān)責(zé)任。收紅包人未收到紅包的責(zé)任歸屬須查明原因，是微信運營公司問題由微信運營公司承擔(dān)責(zé)任，是財付通支付問題由財付通公司承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式是返還財產(chǎn)賠償損失。

（五）紅包內(nèi)資金及綁定銀行卡的安全

釣魚版微信紅包、惡意軟件和木馬，移動支付還存在較大風(fēng)險，尤其是微信支付和QQ號、銀行卡號綁定的話，一旦其中一個中了木馬或被惡意軟件劫持，就容易引發(fā)連鎖反應(yīng)。目前微信沒有針對第三方惡意軟件的防范機制，如果用戶手機中存在惡意軟件，微信支付就存在被黑客劫持的危險，安全難以保障，突破了傳統(tǒng)受理終端的業(yè)務(wù)模式，其風(fēng)險控制水平直接關(guān)系到客戶的信息安全和資金安全。（下轉(zhuǎn)第182頁）

（上接第180頁）

（六）用戶隱私的保護

當(dāng)與手機和銀行卡綁定后，微信紅包就不再只是游戲，而包含了個人賬號、密碼等敏感信息。有用戶表示，點擊好友發(fā)來的題為“新年紅包”的鏈接后，能看到這位好友后臺的紅包信息，連好友提現(xiàn)過幾次、提現(xiàn)到哪個銀行、銀行卡尾號和姓名、提現(xiàn)到賬時間等信息都一清二楚。3一是用戶隱私被盜取。比如被惡意軟件截獲用戶的個人信息。另一個是隱私被濫用。尤其是騰訊，它的商業(yè)模式就是將QQ、微信、銀行卡都結(jié)合在一起。用戶粘性高，這使它獲取了非常多的用戶數(shù)據(jù)，還形成了壟斷，對消費者不利，很難保證用戶的隱私不被濫用。

我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失，在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應(yīng)當(dāng)立即采取補救措施。無論公眾是基于娛樂或其他原因參與紅包游戲，微信紅包終究是一款產(chǎn)品，作為經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法履行保護消費者合法權(quán)益的義務(wù)。4

保護用戶個人信息安全是網(wǎng)絡(luò)平臺的基本法律責(zé)任和義務(wù)，微信紅包是騰訊公司的一項服務(wù)產(chǎn)品，如果因為其系統(tǒng)軟件功能造成用戶個人信息泄露，必然要承擔(dān)法律責(zé)任。如果是用戶誤操作導(dǎo)致紅包信息泄露，應(yīng)由用戶自行承擔(dān)后果。

三、規(guī)范

近年，互聯(lián)網(wǎng)金融給經(jīng)濟社會發(fā)展和人們工作生活帶來諸多利好。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融同樣帶來了挑戰(zhàn)。微信紅包由于市場參與者大眾化，一旦發(fā)生涉及面廣的風(fēng)險問題，就容易對金融市場、經(jīng)濟環(huán)境甚至社會穩(wěn)定造成影響。互聯(lián)網(wǎng)金融的虛擬化、跨國界經(jīng)營、高技術(shù)裝備水平、法律法規(guī)不完善等特點，使其風(fēng)險管理更復(fù)雜，監(jiān)管難度更大。5現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系對互聯(lián)網(wǎng)金融存在一定監(jiān)管缺位問題。加強監(jiān)管預(yù)防犯罪，比事后補漏更有價值。

法律層面，很多人認為針對微信紅包，目前存在法律空白和監(jiān)管漏洞。微信紅包等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)盡管具有創(chuàng)新性，但其整體上仍處于現(xiàn)有法規(guī)調(diào)整范圍之內(nèi)，也處于金融監(jiān)管之下。微信支付會受到《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》、《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》的約束，即使微信綁定了銀行卡，也要受《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的約束。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融不管如何創(chuàng)新，也要遵循《民法通則》、《合同法》等基本法律。需要立法來明確用戶和第三方支付公司之間的責(zé)任分配，完善移動支付的法律法規(guī)和實施細則。在保護用戶隱私方面，則需反壟斷法能夠切實起到作用，保護用戶權(quán)益。

政府主管機關(guān)加強監(jiān)管。預(yù)防犯罪分子利用微信紅包工具進行網(wǎng)絡(luò)電信詐騙，保護廣大微信用戶的財產(chǎn)安全。為維護支付體系穩(wěn)定、保障客戶合法權(quán)益，央行總行有關(guān)部門將對該類業(yè)務(wù)的合規(guī)性、安全性進行總體評估。

微信用戶方面，加強安全意識，綁定一張余額很少的銀行卡或最好不要將手機號和微信號、銀行卡綁定。在完全確定對方身份前不要輕易相信，避免信息泄露，也可設(shè)置轉(zhuǎn)賬的最高限額。另外，不要輕易下載安裝“搶紅包”軟件。知名安全漏洞報告平臺烏云網(wǎng)披露，通過第三方惡意程序，黑客可利用微信漏洞獲得用戶的微信密碼。這一漏洞主要是針對非官方的微信安裝包，因此安裝微信時，需去官網(wǎng)下載官方版本。

運營方騰訊和第三方支付機構(gòu)財付通需履行好安全保障義務(wù)和提醒義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在用戶協(xié)議中明確規(guī)定相關(guān)的責(zé)任歸屬。完善個人微信賬號認證體系。

【參考文獻】

1徐小康.法律探“微”――微信紅包盛宴背后的風(fēng)險[N].檢察日報，2014-02-21.

2 王利明.民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2005：563.

篇7

【醫(yī)院論壇】

分析醫(yī)患法律關(guān)系與醫(yī)療事故構(gòu)成要件，可以幫助醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療實踐過程中采取必要的防范措施，從而密切醫(yī)患關(guān)系，減少或避免醫(yī)療事故的發(fā)生。

1醫(yī)患關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系

在社會生活中，個人和組織為了滿足自身的各種需要，必須從事社會經(jīng)濟活動，相互之間要發(fā)生各種社會關(guān)系。為了使社會關(guān)系的確立和發(fā)展符合國家的要求，國家制定并運用一些法律來調(diào)整社會關(guān)系，這些受法律調(diào)整的社會關(guān)系具備了法律關(guān)系的性質(zhì)。由于調(diào)整各種社會關(guān)系的法律不同，而形成了行政法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系等不同的法律關(guān)系。

民事法律關(guān)系包括財產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系，是由民事法律調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，它是現(xiàn)代社會中最重要的一類社會關(guān)系。財產(chǎn)法律關(guān)系是指因財產(chǎn)的所有和財產(chǎn)的流動而形成的、滿足民事主體財產(chǎn)利益需要的民事法律關(guān)系。人身法律關(guān)系是指與民事主體的人身不可分離的、為滿足民事主體的人身利益而形成的民事法律關(guān)系。

患者到醫(yī)院就診，一方面，其義務(wù)之一是交納醫(yī)療費用，權(quán)利是獲得相應(yīng)的診療服務(wù)，而醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員在收取醫(yī)療費用后，即應(yīng)承擔(dān)位患者診療的義務(wù)，這樣，易患之間就形成了一種財產(chǎn)合同關(guān)系。另一方面，患者本身擁有生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利，醫(yī)院和醫(yī)護人員即應(yīng)有保護患者人身安全的義務(wù)，構(gòu)成了人身法律關(guān)系。這些分析，說明醫(yī)患關(guān)系既是一種財產(chǎn)法律關(guān)系，又是一種人身法律關(guān)系。也就是說，醫(yī)患關(guān)系同時具備了財產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系，是一種比較特殊的民事法律關(guān)系。

2醫(yī)療事故中民事法律關(guān)系的要素

民事法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素，包括主體、內(nèi)容和客體三個要素。

2.1民事法律關(guān)系的主體，簡稱民事主體，是指參與民事法律關(guān)系，享受民事法律權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。我國法律規(guī)定，民事主體包括自然人、法人、其他組織等。

民事法律關(guān)系作為人與人之間的社會關(guān)系，總是有多方主體的參加。在參加民事法律關(guān)系的當(dāng)事人中，享受權(quán)利的一方是權(quán)利主體，承擔(dān)義務(wù)的一方是義務(wù)主體。大多數(shù)民事法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都既享有權(quán)利，又承擔(dān)義務(wù)。醫(yī)患關(guān)系也是一樣，醫(yī)患的每一方當(dāng)事人既是權(quán)利主體，又是義務(wù)主體，具有主體雙重性。

民事法律關(guān)系的每一方的主體可以是單一的，也可以使多數(shù)的。《醫(yī)療事故處理條例》第二條確定了醫(yī)療事故的醫(yī)方主體是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，對于患方主體沒有明確指明。但從《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的參與技術(shù)鑒定、醫(yī)療事故處理的患方當(dāng)事人分析，醫(yī)療事故的患方主體應(yīng)當(dāng)是患者及其近親屬。

2.2民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。民事權(quán)利是指主體為實現(xiàn)某種利益而依法為謀職行為或不為的自由。具體包括：①權(quán)利人依法直接享有某種權(quán)利，或者實施一定行為的自由；②權(quán)利人可以請求義務(wù)人，為一定行為或不為一定行為，以保證其享有某種利益的自由；③這種自由是有保障的自由，它表現(xiàn)為在權(quán)利受到侵犯時，有權(quán)請求有權(quán)的國家機關(guān)予以保護。

民事義務(wù)是指義務(wù)人為滿足權(quán)利人的利益，而為一定行為或不為一定行為的必要性。具體包括：①義務(wù)人必須依據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定，為一定行為或不為一定行為，以滿足權(quán)利人的利益；②義務(wù)人只需承擔(dān)法定或約定范圍內(nèi)的義務(wù)，超出范圍的則不承擔(dān)義務(wù)；③義務(wù)人必須履行其義務(wù)。民事義務(wù)是一種受國家強制力約束的法律義務(wù)，如果醫(yī)務(wù)人不履行其義務(wù)，將依法承擔(dān)法律責(zé)任。

在民事法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是相互對立、相互聯(lián)系在一起的。在任何一個民事法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)都是一致的，權(quán)利的內(nèi)容要通過相應(yīng)的義務(wù)來表現(xiàn)，而義務(wù)的內(nèi)容則由相應(yīng)的權(quán)利來限定。當(dāng)事人一方享有權(quán)利，必然有另一方負有相應(yīng)的義務(wù)，并且權(quán)利和義務(wù)往往是同時產(chǎn)生、變更和消滅的。

關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)主體的權(quán)利，在目前的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)法律法規(guī)中沒有明確成文的規(guī)定。醫(yī)療機構(gòu)主體的醫(yī)務(wù)，在《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四章中有所規(guī)定，但在內(nèi)容規(guī)定上，表現(xiàn)的是醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)規(guī)則，比較零散。關(guān)于醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利與義務(wù)，醫(yī)師和鄉(xiāng)村醫(yī)生規(guī)定的比較明確，如《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十一條規(guī)定鄉(xiāng)村醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，享有七種權(quán)利和履行五種義務(wù)；《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第二十三條規(guī)定鄉(xiāng)村醫(yī)生在執(zhí)業(yè)活動中享有六種權(quán)利和履行五種義務(wù)。護士的權(quán)利與義務(wù)在《護士管理辦法》中有所體現(xiàn)，但既不系統(tǒng)也不明確。其他醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利與義務(wù)也有待于詳細的法律規(guī)定。

對于患方的權(quán)利與義務(wù)，醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)法律中沒有明確成文的規(guī)定，只能套用《民法》或其他法律法規(guī)，這對于處理醫(yī)療事故時非常不利的，需要盡快制定有關(guān)法律，進一步明確患者的權(quán)利與義務(wù)，起到有效調(diào)整醫(yī)患之間關(guān)系的作用。

2.3民事法律的客體是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所指的對象，主要有物、行為、智力成果、人身利益和權(quán)利。由于醫(yī)患關(guān)系同時具備了財產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系，民事法律關(guān)系的客體應(yīng)當(dāng)是行為和人身利益。

3、醫(yī)療事故的構(gòu)成要件

任何一種法律都有自己的構(gòu)成要件，這些構(gòu)成要件必須同時具備，缺一不可。《醫(yī)療事故處理條例》第二條“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)料活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法律、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”從這一概念上分析，醫(yī)療事故構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括四個方面：

3.1損害事實：是指一定行為致使患者死亡、肢體殘疾、器官功能障礙等。與此同時，延長了患者治療的時間，加大了患方的費用支出，使財產(chǎn)權(quán)也受到了傷害。如注射青霉素引起過敏性休克，所導(dǎo)致的患者死亡就是人身損害事實，而搶救病人所發(fā)生的費用則是財產(chǎn)損害事實。

3.2違法行為：是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而事實的作為或不作為。醫(yī)療事故的違法性，表現(xiàn)在醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)而發(fā)生過失上。如不做青霉素皮試，直接注射青霉素引起過敏性休克而致患者死亡。不做青霉素皮試違犯了醫(yī)療護理常規(guī)的規(guī)定，是一種違法行為。

3.3因果關(guān)系：是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的一種客觀關(guān)系。如上述青霉素過敏事例，不作青霉素皮試的違法行為是醫(yī)療事故的原因，直接引起了患者死亡的損害事實是醫(yī)療事故的結(jié)果。

篇8

(一)高校與大學(xué)生之間存在的行政法律關(guān)系

行政法律關(guān)系是指由行政法律規(guī)范所調(diào)整的行政關(guān)系,是行政主體依法行使行政權(quán)力與行政相對人之間所形成的行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在行政法律關(guān)系中,必有一方是行政主體,行政主體享有行政權(quán)并有權(quán)行使行政權(quán),行政主體和行政相對人之間的法律地位平等但權(quán)利義務(wù)不對等,行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。

公立高校屬于事業(yè)單位法人,原本不享有行政權(quán)力,但在實際運行中,為了實現(xiàn)教育行政管理的目的,全面發(fā)展高等教育事業(yè),更好地保護大學(xué)生的合法權(quán)益,有關(guān)法律法規(guī)授權(quán)高校享有一定的行政權(quán),這類法律法規(guī)包括《教育法》《高等教育法》《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》《學(xué)位管理條例》《高等學(xué)校校園秩序管理若干規(guī)定》等。高校在行使法律法規(guī)授予的教育行政權(quán)時,其身份屬于行政法上的被授權(quán)組織,具有行政主體資格。這時,高校以自己的名義對外行使行政權(quán)力,產(chǎn)生的法律責(zé)任由高校自己獨立承擔(dān)。

在行使教育行政管理權(quán)的過程中,高校與學(xué)生之間形成行政法律關(guān)系。高校具有管理權(quán)、指揮權(quán)、教育權(quán)和依法為學(xué)生服務(wù)的職責(zé),學(xué)生則享有辯論權(quán)、陳述權(quán)、聽證權(quán)、知情權(quán)及救濟權(quán)等,同時承擔(dān)著服從、接受等法律義務(wù)。高校和學(xué)生在權(quán)利義務(wù)上不對等,作為高校享有更多的權(quán)力,學(xué)生則承擔(dān)著比較多的義務(wù),高校和學(xué)生之間形成管理與被管理、教育與被教育、服務(wù)與被服務(wù)的法律關(guān)系。

(二)高校與大學(xué)生之間行政法律關(guān)系的內(nèi)容

高校與大學(xué)生之間的行政法本文由收集整理律關(guān)系,其內(nèi)容主要是圍繞教育行政權(quán)力的行使過程中所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,高校享有的教育行政權(quán)以及和教育行政權(quán)相關(guān)的行政權(quán)力主要包括對學(xué)生的招錄權(quán)、發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的權(quán)力、發(fā)放報到證書的權(quán)力、對學(xué)生的處分權(quán)、獎勵權(quán)、學(xué)費的減、免、緩交權(quán)以及依照國家政策的各種困難補助權(quán)、獎學(xué)金的評定及發(fā)放權(quán)、評優(yōu)選干的權(quán)力,還包括組織安排考試的權(quán)力,決定補考、免考、緩考、重修、留級等權(quán)力,決定延遲畢業(yè)的權(quán)力等。這些權(quán)力既是一種權(quán)力又是一種職責(zé),學(xué)校必須依法、合理行使這些權(quán)力和職責(zé),才能實現(xiàn)教育行政管理的目的,才能更好地為學(xué)生服務(wù)。在高校行使教育行政管理權(quán)的過程中,大學(xué)生處于行政相對人的法律地位,更多的是履行接受和服從的義務(wù)。同時也享有陳述權(quán)、辯論權(quán)、知情權(quán)、救濟權(quán)、聽證權(quán)和舉證權(quán)、委托權(quán)等權(quán)利。

二、行政法律關(guān)系中大學(xué)生合法權(quán)益的現(xiàn)狀分析

從上面的分析可以看出,在行政法律關(guān)系中,高校享有更多的行政權(quán)力,處于強勢的主導(dǎo)地位,大學(xué)生則處于弱勢地位。由于現(xiàn)行救濟制度存在一定的缺陷,大學(xué)生的合法權(quán)益很容易被侵犯,而且往往得不到有效的法律救濟,不利于高等教育的健康發(fā)展和大學(xué)生合法權(quán)益的有效保護。

在教育行政法律關(guān)系中,高校作為管理者和教育教學(xué)活動的組織者,其有權(quán)制定政策,作出決定。在實際管理中,學(xué)生的權(quán)益受到侵犯時,大多數(shù)情況下沒有人尋求法律救濟,忍氣吞聲、息事寧人。有一部分人告到了法院,法院不受理。此外,還有法律法規(guī)規(guī)定的申訴制度在制度的設(shè)計上存在缺陷,難以令人信服,當(dāng)學(xué)生受到取消入學(xué)資格、開除學(xué)籍或其他處分處理決定時,很少有人選擇通過申訴途徑維護自己的合法權(quán)益。學(xué)校作出許多決定時缺乏透明度,往往是在毫不知情的情況下作出,缺少調(diào)查、討論、聽證和公告等民主程序。這些問題的存在,大致有以下幾方面的原因:

首先,大學(xué)生行政法律意識不強。許多大學(xué)生不知道通過法律途徑進行自我保護,對學(xué)校的處理結(jié)果縱然不能接受,又不知道如何處理,只能忍氣吞聲,被動接受。

其次,學(xué)生思想觀念落后。一些學(xué)生認為狀告學(xué)校不仁不義,同時還有畏懼心理,認為學(xué)校處于強勢地位,告也會失敗。

第三,現(xiàn)行申訴制度存在缺陷。試舉一例說明,《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡稱《學(xué)生管理規(guī)定》)中第六十條規(guī)定,“學(xué)校應(yīng)當(dāng)成立學(xué)生申訴處理委員會,受理學(xué)生對取消入學(xué)資格、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀處分的申訴。學(xué)生申訴處理委員會應(yīng)當(dāng)由學(xué)校負責(zé)人、職能部門負責(zé)人、教師代表、學(xué)生代表組成。”這條雖然規(guī)定了學(xué)生申訴處理委員會的組成人員,但對于組成人員的比例、人數(shù)沒有作出具體的規(guī)定,對于委員會的表決處理形式,表決方式、各部分組成人員的地位、遵循的原則等都沒有具體的規(guī)定。這種情況極易造成領(lǐng)導(dǎo)一言堂,其他人只是點綴和陪襯,很難有一個公正合理的結(jié)果。

第四,對高校行政行為的認識存在較大的分歧,成為法律救濟的瓶頸。這也是目前造成大學(xué)生權(quán)利保護困難的根本原因。有人認為高校做出的行政行為有兩類:外部行政行為和內(nèi)部行政行為。外部行政行為有對學(xué)生的招收錄取行為、畢業(yè)證學(xué)位證的發(fā)放行為等,而內(nèi)部行政行為包括對學(xué)生的處分及處理行為,考試管理、學(xué)籍管理行為,獎勵行為及其他行為。學(xué)生對外部行政行為不服時,可以通過行政復(fù)議或行政訴訟進行救濟。而對于內(nèi)部行政行為,只能通過申訴解決,不能進行行政復(fù)議或行政訴訟,《學(xué)生管理規(guī)定》也作了這樣的規(guī)定。

轉(zhuǎn)貼于

第五,缺乏具體的法律規(guī)定,各地執(zhí)法不一。現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》在受案范圍中對于高校的行政行為都沒有作出具體的規(guī)定,造成各地法院執(zhí)法不一致。同樣的案件,有些地方的法院受理,有些不予受理,給學(xué)生維權(quán)造成一定障礙。

三、行政法律規(guī)范中大學(xué)生合法權(quán)益法律保護的思路與對策

(一)加強法制教育宣傳,增強學(xué)生的法律意識,樹立積極維權(quán)的思想

首先,對在校大學(xué)生普及法律基礎(chǔ)知識的宣傳教育,使學(xué)生建立起基本的法律知識結(jié)構(gòu),自覺遵守法律法規(guī)。其次,熟悉自己在大學(xué)階段的角色和地位。大學(xué)生身份是學(xué)生,是受教育者,學(xué)習(xí)知識接受教育是其根本任務(wù)。同時,大學(xué)生的身份不同于中學(xué)生、小學(xué)生,在其考入大學(xué)以后,戶籍轉(zhuǎn)入學(xué)校,農(nóng)村戶籍變?yōu)槌擎?zhèn)居民戶籍,實行統(tǒng)一管理。同時具有一定的特殊資格,以前為國家干部身份,現(xiàn)在在就業(yè)、公務(wù)員招考、各類國家資格考試等方面都有學(xué)歷和文憑的要求,因此,大學(xué)生和學(xué)校之間的法律關(guān)系是綜合的,包括民事法律關(guān)系、內(nèi)部管理關(guān)系、教育行政法律關(guān)系。在不同的法律關(guān)系中,大學(xué)生具有不同的法律地位,享有不同的權(quán)利和義務(wù),遇到矛盾和糾紛時,應(yīng)分清屬于哪種法律關(guān)系,自己具有哪些合法權(quán)益。最后,學(xué)會運用法律手段保護自己。在大學(xué)學(xué)習(xí)期間,當(dāng)遇到侵犯自己合法權(quán)益的行為時,要積極運用法律手段,通過協(xié)商、調(diào)解、申訴、申請復(fù)議、提起訴訟等方式維護自己的合法權(quán)益。

(二)提高高等院校的行政管理水平,強化教育服務(wù)功能

首先,嚴格依本文由收集整理法行使法律法規(guī)授予的教育行政權(quán),提高行政管理能力。高校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織,其在教育行政權(quán)的行使過程中,要嚴格按照法律法規(guī)授權(quán)的范圍、形式、時限及步驟行使行政權(quán)力,保證做出的行政管理行為合法、合理,嚴禁濫用職權(quán)、越權(quán)行政。其次,強化教育服務(wù)功能,實現(xiàn)高等教育的本質(zhì)和社會效果。作為教育機構(gòu),高校應(yīng)做好傳授知識,教書育人的本職工作,努力提高教育教學(xué)質(zhì)量,樹立起服務(wù)學(xué)生、為學(xué)生負責(zé)的意識和教育理念。第三,提高教育行政管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作水平。狠抓業(yè)務(wù),加強培訓(xùn),嚴格要求,科學(xué)考核,實行績效管理,提高教育行政管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作水平,保證行政管理和服務(wù)工作質(zhì)量。第四,建立和完善規(guī)范的監(jiān)督機制,增強責(zé)任意識。高校應(yīng)建立獨立規(guī)范的教學(xué)、管理監(jiān)督部門,加強監(jiān)督檢查,減少工作中的失誤。制定相應(yīng)的過錯追究機制,增強工作人員的責(zé)任心,提高行政管理效果。

(三)修改完善《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》,對有關(guān)機構(gòu)和程序作出明確的規(guī)定

篇9

    一、行政參與權(quán):行政法律關(guān)系新的權(quán)利要素

    “公眾參與已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的世界性趨勢。”[1]公民行政參與是現(xiàn)代民主政治制度下一種普遍性和廣泛性的行為,也是現(xiàn)代民主的重要表征之一。[2]的確,公眾參與行政是行政民主化潮流的必然要求,行政過程的民主化表征是相對人能夠平等地參與行政活動,享有行政的話語權(quán)和一定的決定權(quán)。另一方面,行政活動的正當(dāng)性和可行性也需要公眾參與,政府機關(guān)與公眾之間通過信息的匯集、意見的溝通、利益的博弈等,形成知識的薈萃、民意的聚集和利益的均衡,從而作出科學(xué)、理性、正當(dāng)?shù)男姓Q定,保障行政決定的順利實施,有效實現(xiàn)行政目標。因此,當(dāng)代公共行政已離不開公眾參與,公眾參與已經(jīng)成為行政活動的必經(jīng)環(huán)節(jié),或者說,公眾參與已經(jīng)融入當(dāng)代公共行政之中。這種行政模式就是參與式行政。

    在參與式行政中,公眾參與要得到切實保障,必須要得到法律的確認,即公眾參與應(yīng)當(dāng)成為一種法律權(quán)利,這就是行政參與權(quán),是行政相對人依法以權(quán)利主體身份,為維護和發(fā)展自身或共同利益,以法定形式進入行政管理活動過程,并對行政立法、行政決策和行政執(zhí)法等直接發(fā)揮影響的一種綜合性權(quán)利,它包含參與資格權(quán)、了解權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與決定權(quán)、參與實施權(quán)等多項權(quán)能。行政參與權(quán)雖然在我國還不是明確的法定概念,且其保障也存在明顯的不足,但是在我國整個行政法律制度體系中,已有行政參與權(quán)權(quán)能的有關(guān)規(guī)定,也即行政參與權(quán)實際已成為制度形態(tài)的行政法律關(guān)系的內(nèi)容。首先,我國《憲法》規(guī)定了公民參政權(quán)和對國家機關(guān)及其工作人員的建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)等,同時也確立了國家機關(guān)和工作人員必須傾聽建議與接受監(jiān)督的義務(wù)。這就是行政參與權(quán)的憲法法源。行政參與權(quán)不但已有憲法依據(jù),而且,單從內(nèi)容而言,在我國行政法律制度體系中,我們不難發(fā)現(xiàn)在行政立法、行政決策、行政執(zhí)法等制度中都已經(jīng)規(guī)定行政參與權(quán)的具體權(quán)能。

    在行政立法上,《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等都對公眾在行政立法過程中的表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)有所規(guī)定與確認。而在一些地方政府規(guī)章中對規(guī)章制定中的公眾發(fā)起權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)和參與實施權(quán)等都作了更為詳細的規(guī)定,且規(guī)定了政府的回應(yīng)和采納義務(wù)。在行政決策中,《價格法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《環(huán)境影響評價法》、《城市規(guī)劃編制辦法》等都對公眾參與價格決策、城市規(guī)劃決策、環(huán)評決策等的表達權(quán)進行了規(guī)定,而且也確立政府應(yīng)當(dāng)征求意見和回應(yīng)意見的義務(wù)。在行政執(zhí)法制度上,《行政處罰法》、《行政許可法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等對相對人的表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)、參與決定權(quán)和參與實施權(quán)都有所規(guī)定。《行政處罰法》和《行政許可法》主要賦予了相對人的陳述權(quán)、申辯權(quán)和聽證權(quán),同時也確立行政機關(guān)聽取和采納相對人意見的義務(wù)。《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定了政府機關(guān)擬定征收補償方案征求公眾意見的義務(wù),同時賦予了公眾參與決定補償方案的權(quán)利和參與決定房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)的權(quán)利。

    行政參與權(quán)各種權(quán)能在行政法律制度中加以規(guī)定后,意味著行政參與權(quán)成為了制度層面的行政法律關(guān)系的權(quán)利要素,因為行政法律制度主要就是對政府與公眾之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置,是行政法律關(guān)系的規(guī)范形式。

    與此同時,近年來,公眾參與行政實踐已成為公共行政生活領(lǐng)域里一道亮麗的風(fēng)景線,行政活動中的公告評論、意見征求、座談會、論證會以及聽證會等公眾參與形式,此起彼伏,方興未艾。公眾參與貫穿于行政立法、行政決策以及行政執(zhí)法等領(lǐng)域,公眾參與行政活動的案例不勝枚舉,俯拾即是,正如我國致力于公眾參與研究的行政法學(xué)者王錫鋅教授所言,“公眾參與的興起已經(jīng)成為中國公共生活領(lǐng)域越來越重要的社會事實,成為公共生活‘民主化’的一個符號。”[3]參與的理念與參與行動相結(jié)合,展開一幅中國民主制度從宏觀層面到微觀領(lǐng)域里公眾參與的豐富畫卷。[4]這幅生動的畫卷也已在我國公共行政實踐中不斷展開。

    我國行政立法領(lǐng)域中的公眾參與已經(jīng)蔚然成風(fēng)。政府在行政立法過程中,通過網(wǎng)絡(luò)征求意見,召集有關(guān)公民和專家舉行座談會、論證會,依法公開舉行聽證會等形式和途徑廣泛聽取意見,吸納民意。例如,《廣州市商品交易市場管理規(guī)定》在制定中公眾多種形式的參與,以及被譽為“拆遷變法”的《城市房屋拆遷管理條例》修改中的“學(xué)者上書”和兩次面向全國公眾征求意見等等,都是行政立法領(lǐng)域公眾參與的典型代表。行政決策領(lǐng)域是公眾參與行政實踐中最為廣泛和繁榮的領(lǐng)域。在政府重大決策過程中,公眾參與的意義被越來越多的行政主體意識到,并在決策過程中積極引入公眾參與,以期提高決策的科學(xué)化和民主化水平。公眾參與滲透于環(huán)保、城市規(guī)劃、政府財政預(yù)算等決策過程。如,環(huán)保領(lǐng)域中的“圓明園湖底防滲工程公眾聽證會”,城市規(guī)劃領(lǐng)域里的“廈門‘PX’事件”,[5]財政預(yù)算領(lǐng)域內(nèi)的“溫嶺民主懇談”,公共產(chǎn)品供給中涉及與國民生活密切相關(guān)的水、電、氣、交通運輸、景點門票及教育醫(yī)療收費等定價問題中的各種聽證會等等,這些行政決策中的公眾參與昭示著我國行政決策趨向于權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系配置。而行政執(zhí)法則是最早開展公眾參與實踐的行政領(lǐng)域。1996年開始實施的《中華人民共和國行政處罰法》首次將聽證制度引入中國,1998年9月29日上午,在浙江嘉興舉行的毛阿敏偷稅案聽證會,引起了社會的廣泛關(guān)注,顛覆了人們對于行政處罰的傳統(tǒng)思維。行政許可也是行政執(zhí)法中公眾參與開展較為充分的領(lǐng)域。《中華人民共和國行政許可法》明確規(guī)定了聽證制度,而且比《行政處罰法》規(guī)定更加具體。以“大連西部通道建設(shè)項目的環(huán)境影響評價行政許可聽證案”為典型代表的環(huán)保領(lǐng)域的行政許可聽證最為活躍,充分體現(xiàn)了公眾參與環(huán)保行政許可的熱情。近年來,我國其他行政許可實踐中的聽證會也是不絕于耳。

    在以上行政立法,行政決策和行政執(zhí)法實踐中,相對人都已經(jīng)積極參與其中,通過獲得參與資格權(quán),行使了解權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及一定的參與決定權(quán)和參與實施權(quán)等,對行政活動產(chǎn)生一定的積極影響,這又說明行政參與權(quán)已經(jīng)在行政實踐中加以運用。盡管這種運用還未成為一種普遍的權(quán)利現(xiàn)象,實踐效果也還有待檢驗和提高,但這畢竟表明了行政參與權(quán)作為一種法定的相對人權(quán)利已經(jīng)開始在我國的行政管理活動中得到確認并發(fā)揮作用,并對行政活動產(chǎn)生影響。

    總之,行政參與權(quán)無論是在制度層面的行政法律關(guān)系中,還是在實踐層面的行政法律關(guān)系中都已存在,而且產(chǎn)生一定的效用。因此,在實然上,行政參與權(quán)已構(gòu)成我國行政法律關(guān)系的權(quán)利要素。

    二、行政參與權(quán)與相對人權(quán)利的重構(gòu)

    行政參與權(quán)源于人民主權(quán)基礎(chǔ)上的參政權(quán)。因此,行政參與權(quán)首先具有治理權(quán)的性質(zhì),能夠作出某種決定,并對他人意志具有一定的支配力。具體而言,行政參與權(quán)是相對人基于與行政活動的利益關(guān)系,而享有參與行政活動,表達利益訴求,提供行政信息,發(fā)表行政意見,以及參與行政決定并影響行政決定的權(quán)利。其次,行政參與權(quán)具有公權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利,這種公權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利具有充權(quán)(empower)作用。[6]其一,是充實相對人權(quán)利的內(nèi)容。公眾參與行政過程,首先需要賦予其知情權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利,這是公眾參與必須充實的基礎(chǔ)性權(quán)利,同時公眾參與行政過程的逐步深入,又會鞏固和加強這些權(quán)利,進而形成諸如要求正當(dāng)意見采納權(quán)、要求說明不采納意見理由權(quán)、參與決定權(quán)、參與決定實施權(quán)等新型權(quán)利。其二,是增強了相對人權(quán)利的效力。行政參與權(quán)除了增加行政主體的相應(yīng)義務(wù),而對行政主體具有一般的約束力以外,還對行政主體具有一定的強制力,如在行政決策、行政許可、行政處罰中,相對人的聽證權(quán)對行政主體就具有一定的強制力,相對人要求舉行聽證,行政主體必須舉行聽證。《行政許可法》還規(guī)定了聽證筆錄的案卷排他制度,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄,作出行政許可決定,即不按聽證筆錄作出的行政許可決定無效。這些參與權(quán)無疑影響了行政決定的形成,同時又加強了對行政權(quán)力的監(jiān)督,對行政活動形成理性化制約,也保護和實現(xiàn)了自己的實體權(quán)利訴求。行政參與權(quán)還具有與行政權(quán)的合作功能,相對人能通過行使表達權(quán)和參與決定權(quán)等權(quán)能,作用與影響行政主體意志,形成合作行政,獲得行政授益,實現(xiàn)實體權(quán)利。因此,行政參與權(quán)的享有,必然會引起傳統(tǒng)行政相對人權(quán)利的解構(gòu)和參與式行政相對人權(quán)利的重構(gòu)。

篇10

 

一、勞務(wù)派遣法律關(guān)系

 

勞務(wù)派遣法律關(guān)系是在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系在邏輯上，可以劃分為三個雙邊法律關(guān)系。

 

(一)勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是法定用人單位，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者是勞動合同關(guān)系。但勞務(wù)派遣單位不是被派遣勞動者勞動力的直接獲得者，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者締結(jié)的勞動合同的履行涉及第三方用工單位，被派遣勞動者在用工單位的工作場所進行勞動。法律雖然將勞務(wù)派遣單位規(guī)定為被派遣勞動者的用人單位，但由于勞務(wù)派遣用工形式的特殊性，使勞動關(guān)系和實際用工上出現(xiàn)了分離，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者在權(quán)利義務(wù)上并不對等，勞務(wù)派遣單位的部分權(quán)利義務(wù)受到了限制，因此勞務(wù)派遣單位并不具備全部用人單位的特征。

 

(二)用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。雖然被派遣勞動者與用工單位之間不存在勞動合同，不是勞動關(guān)系，但這并不表明兩者不存在任何法律關(guān)系。被派遣勞動者與用工單位之間是一種“特殊勞動關(guān)系”，其特殊之處在于用工單位與被派遣勞動者之間部分權(quán)利義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定。其中，《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位具有法律規(guī)定的“用人單位”的部分權(quán)利和義務(wù)。用工單位與被派遣勞動者之間的部分權(quán)利義務(wù)還來源于派遣單位與用工單位簽訂的派遣協(xié)議及被派遣勞動者與派遣單位簽訂的勞動合同。

 

(三)勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是合同關(guān)系。雖然勞務(wù)派遣協(xié)議的性質(zhì)被定性為民事合同。但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性，涉及了第三方即被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)。同時，派遣協(xié)議約定不僅涉及了被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，而且這種約定增加了被派遣勞動者的負擔(dān)。但被派遣勞動者并不參與勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂，對該協(xié)議約定的內(nèi)容僅有知情權(quán)。

 

二、勞務(wù)派遣責(zé)任分擔(dān)

 

勞務(wù)派遣中存在三方法律主體，法律關(guān)系復(fù)雜。因此，在對用工單位與勞務(wù)派遣單位的責(zé)任劃分的認定上，存在一定的難度。

 

(一)被派遣勞動者的合法權(quán)益受到侵害，勞務(wù)派遣單位和用工單位責(zé)任的分擔(dān)。當(dāng)用工單位給被派遣勞動者造成損害時，根據(jù)勞動合同法第九十二條的規(guī)定，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。被派遣勞動者可以向勞務(wù)派遣單位和用工單位任意或同時主張賠償責(zé)任。如果勞務(wù)派遣單位和用工單位在派遣協(xié)議有約定，從其約定，但勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者。已向勞動者承擔(dān)責(zé)任的一方，如果依照合同約定應(yīng)由另一方承擔(dān)時可以向?qū)Ψ阶穬敗Ｈ绻麤]有約定或約定不明的應(yīng)按照“誰侵權(quán)，誰負責(zé)”的原則認定，勞務(wù)派遣單位在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，由于勞務(wù)派遣單位對用工單位給被派遣勞動者造成的損害承擔(dān)的是單向連帶責(zé)任，其可向用工單位行使追償權(quán)。當(dāng)派遣單位給被派遣勞動者造成損害時，僅派遣單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

(二)被派遣勞動者在履行職務(wù)行為中實施了侵權(quán)行為，勞務(wù)派遣單位與用工單位責(zé)任的分擔(dān)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款的規(guī)定，用工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)不真正補充責(zé)任。勞務(wù)派遣單位的過錯一般表現(xiàn)為其對被派遣勞動者的聘用與選任存在過失。勞務(wù)派遣單位如果證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。被侵權(quán)人只能先要求用工單位承擔(dān)全部責(zé)任，在用工單位不能完全賠償時，才可以要求勞務(wù)派遣單位在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任。在用工單位承擔(dān)了全部賠償責(zé)任的情況下，如果勞務(wù)派遣單位與用工單位對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)有約定的，從其約定，沒有約定的，且勞務(wù)派遣單位存在過錯，用工單位可以向勞務(wù)派遣單位追償其在過錯范圍內(nèi)承擔(dān)的補充責(zé)任。

 

篇11

21世紀，經(jīng)濟的快速發(fā)展，為我們創(chuàng)造了巨大的財富。新形勢下，資產(chǎn)的管理已經(jīng)成為一個新的課題。我國的一些上市公司基本上都會將自己的資產(chǎn)委托給相關(guān)的證券公司來進行管理，證券公司在資產(chǎn)管理方面具有保密性和安全性的兩大特點，能夠在很大的程度上降低經(jīng)濟危機或者是其他因素對企業(yè)造成巨大的損失，證券公司的存在能夠很好的管理企業(yè)的不動資金，能夠在外界經(jīng)濟條件不景氣時，降低外界環(huán)境對企業(yè)資產(chǎn)的影響。專項資產(chǎn)管理計劃是證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)類型的一種，在當(dāng)前亦是證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的表現(xiàn)形式和特殊載體。專項資產(chǎn)在證券公司資產(chǎn)證券化交易中被計劃成特殊的載體，具體是指證券公司向境內(nèi)機構(gòu)投資者推廣并發(fā)售資產(chǎn)支持證券，設(shè)立專項資產(chǎn)管理計劃募集資金，并按照購買約定原始權(quán)益人能夠產(chǎn)生可預(yù)期穩(wěn)定現(xiàn)金流和特定資產(chǎn)，即基礎(chǔ)資產(chǎn)，并將該資產(chǎn)的收益分配給資產(chǎn)支持證券持有人。現(xiàn)今企業(yè)和個人采取將個人資產(chǎn)交付給證券公司管理的行為，不僅能夠保證資金的穩(wěn)定與安全，同時證券公司也能夠通過這些資產(chǎn)來維持日常的運轉(zhuǎn)。新形勢下，專項資產(chǎn)管理的方法已經(jīng)成為我國大型企業(yè)以及上市公司的首選。

2.專項資產(chǎn)管理的特點

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展與進步，我國大多數(shù)企業(yè)與個人也獲得了大量的財富，資金管理已經(jīng)成為當(dāng)今最為主要的問題，只有通過科學(xué)高效的管理，才能在很大的程度上提高資金的安全性，并且能夠最大限度的利用資金。新形勢下，我國大多數(shù)企業(yè)在資金的管理問題上都采用委托證券公司的形式，專項資產(chǎn)管理作為當(dāng)今證券公司最為核心的業(yè)務(wù)，在現(xiàn)今已經(jīng)越來越受到廣大企業(yè)與人員的追捧。專項資產(chǎn)管理的特點主要有以下幾點:

2.1靈活性較好。專項資產(chǎn)管理作為現(xiàn)今證券公司的主要的業(yè)務(wù)，在近幾年來，越來越受到相關(guān)企業(yè)與個人的追捧。專項資產(chǎn)管理最突出的特點就是靈活性較好。現(xiàn)今的絕大多數(shù)企業(yè)都存在著或輕或重的資產(chǎn)管理的問題，證券公司的存在能夠很好的解決這一問題。相關(guān)企業(yè)通過將資金管理委托給相關(guān)的證券企業(yè)，從而達到資金的安全性。專項資產(chǎn)管理最主要的特點就是靈活性較好，專項資產(chǎn)管理靈活性主要體現(xiàn)在兩個方面:第一，專項資產(chǎn)管理是一種比較靈活的管理模式，就相關(guān)的委托人來說，委托人將資金交付給證券公司來進行管理，能夠在很大的程度上提高資金的流動性，同時也能夠避免外界環(huán)境的變化對于委托人資產(chǎn)的影響，在很大的程度上提高了資金的靈活性，避免了資金的貶值。第二，專項資產(chǎn)管理同時也能夠為證券公司帶來巨大的利潤空間，證券公司通過接受相關(guān)委托人的委托，將委托人的資金進行妥善的保管，能夠在很大的程度上提高證券公司的業(yè)務(wù)量，進而為證券公司創(chuàng)造巨大的利潤空間，所以，證券公司與委托人之間的關(guān)系可以簡單地概括為共生的關(guān)系。

2.2保密性強。專項資金管理另一突出的特點就是保密性強。委托人通過將資產(chǎn)委托給證券公司，證券公司有權(quán)為委托人的資產(chǎn)情況進行保密。專項資產(chǎn)管理是現(xiàn)今高校對于資產(chǎn)管理的主要方法。專項資產(chǎn)的管理作為當(dāng)今證券行業(yè)的核心業(yè)務(wù)，證券行業(yè)有義務(wù)對委托人的資產(chǎn)進行精細的保護。現(xiàn)今各大企業(yè)將資產(chǎn)委托給證券公司進行保管，最主要的原因就是證券公司的保密工作遠遠比其他的銀行做得好。在實際情況中，委托人通常會由于龐大的資產(chǎn)背景，而遭人暗算甚至是綁架，究其原因就是銀行的保密工作做得不到位，證券公司在保密工作上遠遠優(yōu)于銀行。所以，相關(guān)企業(yè)在進行委托時，能夠大膽地將資產(chǎn)交付給證券公司保管。專項資金的管理能夠很好地做到高保密性，委托人的資產(chǎn)情況只有委托人以及被委托人知道，雙方通過合同的約定，一旦有第三方知道資產(chǎn)情況，將會依據(jù)合同條款來對當(dāng)事人進行處罰。所以，證券公司的專項資金管理具有極大的保密性。

3.新形勢下高校專項資產(chǎn)管理運作行為法律問題分析

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展以及全球化經(jīng)濟的融合，為我國帶來了源源不斷的財富，資產(chǎn)管理問題已經(jīng)成為當(dāng)今企業(yè)以及個人的主要問題。龐大的資金同樣也伴隨著巨大的風(fēng)險，證券公司實施的專項資產(chǎn)管理項目，能夠很好的解決這一問題。然而，券商以專項資產(chǎn)管理計劃為特殊目的載體的資產(chǎn)證券化在法律上存在著一些問題，新形勢下專項資產(chǎn)管理運作行為中的法律問題主要有以下幾點:

3.1基礎(chǔ)資產(chǎn)。基礎(chǔ)資產(chǎn)作為專項資產(chǎn)管理的重要組成部分，分析專項資產(chǎn)管理行為中的法律問題的核心就是要判斷基礎(chǔ)資產(chǎn)能否“真實出售”，真實出售是指在資產(chǎn)證券化的過程中，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為如果被認為不能完全與原始權(quán)益人隔離，則會被定性為擔(dān)保融資行為。如果某項財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人，不再屬于原始權(quán)益人的財產(chǎn)范圍，則該項轉(zhuǎn)讓可以成為真實出售。債券作為可證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)在各國都是比較普遍的做法。在我國，近幾年來，隨著我國高校教育的快速發(fā)展，一些高校基本上都會委托相關(guān)的證券公司來對其資金進行管理。在我國，能夠引起債權(quán)沖突的主要有合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理以及法律規(guī)定的其他方式。然而在日常生活當(dāng)中，我國的一些大高校更希望與相關(guān)證券公司達成一種合同關(guān)系。因為合同債券作為資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)，在法律上是比較受保護的。我國的一些高校選擇這一種方法的主要的原因就是合同債權(quán)的法律權(quán)益較好，能夠很好地維護相關(guān)著的合法權(quán)益，合同債權(quán)作為資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)，在法律上最突出的支持條件為債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。依照我國的民法及合同法，除了按照合同的性質(zhì)、當(dāng)事人有約定或者法律有規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓外，債權(quán)人可以將合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，且只需通知債務(wù)人而無需以其簽字同意為條件。然而這一個法律支持條件的存在同時也在具體實施的過程當(dāng)中存在著一些問題，在債權(quán)人將合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方時，如果僅僅通知債權(quán)人而無需以其簽字同意為條件，會在很大的程度上存在著一些紕漏，并且也會在一定的程度上為不法分子創(chuàng)造一些可乘之機，會在很大的程度上加大專項資產(chǎn)管理的困難性，同時也會在很大的程度上為證券公司帶來風(fēng)險。

3.2基礎(chǔ)法律關(guān)系。基礎(chǔ)的法律關(guān)系也是專項資產(chǎn)管理過程中的主要角色。近幾年來，隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展與進步，相關(guān)的高校在近幾年來發(fā)展得順風(fēng)順水，獲得了巨大的財富，因此，相關(guān)大型企業(yè)以及個人已經(jīng)無法對大量的資金進行合理的管理，證券企業(yè)的存在能夠很好的解決新形勢下大型企業(yè)以及個人在資金管理方面的問題。相關(guān)高校通過委托證券企業(yè)，對自己的資金進行合理的管制。因此，專項資金管理計劃的基礎(chǔ)法律關(guān)系為委托關(guān)系。委托關(guān)系由于其自身不穩(wěn)定性以及脆弱性，在一定的程度上只適合較短期的資產(chǎn)委托管理。專項資產(chǎn)管理作為現(xiàn)今高校管理資金的首要之選，在一定的程度上也存在著很大的合作風(fēng)險。一方面，委托的法律關(guān)系對于計劃的長期存續(xù)增加了很多不確定性的因素。因為根據(jù)民法，委托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于委托人，也就是投資者，也無法對抗投資者的債權(quán)人或者是破產(chǎn)清算人對基礎(chǔ)資產(chǎn)主張權(quán)利。另一方面，因為投資者人數(shù)眾多，并且不斷的變動，在進行權(quán)屬登記的情況下，基礎(chǔ)資產(chǎn)無法登記到全體投資者名下，從而使基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)屬不明晰。因此，僅僅依靠證監(jiān)會部門規(guī)章的規(guī)定，難以完全確立起專項資產(chǎn)計劃的獨立性，也很難在未來可能的司法審查中確保達到真正的破產(chǎn)隔離，對于投資者來說具有法律保護上的不確定性。高校與證券公司不確定性的法律關(guān)系，在一定的程度上為專項資產(chǎn)管理帶來了很大的風(fēng)險，同時也為相關(guān)高校在資產(chǎn)管理上造成了巨大的心理障礙。證券公司與高校之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是維持專項資產(chǎn)管理合理化的最為主要的保障。基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，對于證券公司在專項資產(chǎn)管理中，起到了很好的指導(dǎo)作用。由于基礎(chǔ)法律關(guān)系涉及到方與委托方，所以在具體的實踐過程當(dāng)中，只有把握好兩者之間的關(guān)系，才能在一定程度上加強兩者之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，同時也能為相關(guān)的專項資金管理做好最基本的法律保障。

4.結(jié)束語

綜上所述，只有解決好專項資產(chǎn)管理運作行為中的法律問題，才能在一定程度上推動專項資產(chǎn)管理在證券公司的進一步實施。

參考文獻:

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［2］徐昕，郭翊.“基礎(chǔ)資產(chǎn)”選擇過程中的法律瓶頸———對于“債權(quán)”與“收益權(quán)”的法律評析［J］.汕頭大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版).2008(04).

［3］李敏.證券公司專項資產(chǎn)管理計劃的制度缺失———中國聯(lián)通租賃費收益計劃方案評析［J］.法學(xué)雜志.2007(03).

篇12

Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment

――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students

LI Jun

(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)

AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.

Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review

教育行政糾紛是近幾年來高校行政管理中遇到的新問題，作為具有行政管理權(quán)的高校在對學(xué)生進行管理時，還要維護學(xué)生的基本權(quán)利不受侵害。法制社會的建設(shè)使更多人的懂得通過法律途徑來維護自己的合法權(quán)益，越來越多的學(xué)生運用法律手段來維護自己的利益，這是社會法制建設(shè)的進步，是值得欣慰的。但也對高校的管理提出了挑戰(zhàn)，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種特殊權(quán)力關(guān)系，這意味著學(xué)校的管理權(quán)無法排斥學(xué)生的權(quán)利。而學(xué)校在行使管理權(quán)的過程中又不可避免地會涉及到學(xué)生方面的民事權(quán)利，因此對兩者之間的法律關(guān)系研究尤為重要。

1 學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

我國高校的管理權(quán)一直以來是政府的授權(quán)，學(xué)校代表國家行使教育管理權(quán)力，履行教育義務(wù)。在實踐中，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，既是教育與受教育的關(guān)系，又是管理與被管理者的關(guān)系。高校的首要職能是保障學(xué)生在校期間受教育的權(quán)利，并提供相應(yīng)的教育設(shè)施保障學(xué)生學(xué)業(yè)的正常完成，學(xué)生在校期間有受教育的權(quán)利。學(xué)校的管理權(quán)是建立在保障學(xué)生學(xué)生受教育的權(quán)利基礎(chǔ)之上的，在學(xué)校期間行使管理權(quán)，是為了培養(yǎng)學(xué)生良好的生活與學(xué)習(xí)習(xí)慣，提高自學(xué)、自理能力，為學(xué)生創(chuàng)造一個健康向上的學(xué)習(xí)環(huán)境，保障正常的教學(xué)秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學(xué)生更好地走向社會工作之前的鍛煉。這是從教育管理學(xué)角度理解的高校與學(xué)生之間的關(guān)系，還遠遠不能全面闡述兩者之間的關(guān)系。從法學(xué)的角度還要求必須明確各種關(guān)系性質(zhì)，要么是民事法律關(guān)系，要么是行政法律關(guān)系，在我國，多數(shù)學(xué)者認為，高校與學(xué)生的關(guān)系是應(yīng)該是一種基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系。

學(xué)校在社會中擔(dān)任角色和監(jiān)護功能的特殊性，使之處在一個特殊的法律地位，從而決定了學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系呈雙重復(fù)雜的特征。即學(xué)生與學(xué)生間會存在民事與行政兩重法律關(guān)系。我國高校與學(xué)生的關(guān)系主要是教育管理關(guān)系與教育合同關(guān)系，高等學(xué)校在行政法律關(guān)系中，與學(xué)生是發(fā)生教育教學(xué)管理關(guān)系的行政主體，學(xué)生與學(xué)校間的民事法律關(guān)系即教育合同關(guān)系始終貫穿于學(xué)生在校期間，是產(chǎn)生一定行政法律關(guān)系的前置條件。高校與學(xué)生的教育管理關(guān)系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學(xué)校對學(xué)生在學(xué)籍管理、日常學(xué)生管理中的強制性支配的權(quán)利，如學(xué)生入學(xué)報到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)與退學(xué)，學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書的發(fā)放與授權(quán)等方面。日常教學(xué)管理主要指教師為了保障學(xué)生的正常教育權(quán)利對學(xué)生進行的日常教學(xué)管理，教育管理關(guān)系是學(xué)校與學(xué)生關(guān)系主要方面。高校與學(xué)生也存在締約的關(guān)系，如在校期間高校為學(xué)生提供的住宿、供應(yīng)必備餐飲條件等。此外，學(xué)校與學(xué)生之間也構(gòu)成一種民事關(guān)系。

盡管在立法層面我國已確認了這兩種關(guān)系，但由于它們的性質(zhì)缺乏深入的理解，尤其是對學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系理解不夠，使這類關(guān)系沒能得到法律的有效調(diào)整。實際上，依據(jù)我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學(xué)生之間的民事關(guān)系，而不能處理高校與學(xué)生之間的管理關(guān)系。致使高校的管理權(quán)與被管理權(quán)之間的關(guān)系排除在司法審查之外，使高校管理權(quán)的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實的高校管理工作中確實存在某些侵犯學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象，這些侵權(quán)行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，是一個懸而未決的問題。

因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認識各個階段的行為性質(zhì)，進而明確教育合同締結(jié)形式和內(nèi)容以及調(diào)整范圍、雙重法律關(guān)系對規(guī)范雙方當(dāng)事人的行為，促進教育事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要。

2 高校主體地位與學(xué)生基本權(quán)利

2.1 高校行政主體地位與性質(zhì)

在高等學(xué)校教育管理中，當(dāng)學(xué)生的權(quán)益受到侵害時，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益受到侵害時，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益無法得到保證。調(diào)整高等學(xué)校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。

學(xué)校的性質(zhì)，依我國法律規(guī)定應(yīng)屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學(xué)校不是完全的公法法人，即學(xué)校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學(xué)校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權(quán)或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權(quán)。同時，學(xué)校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當(dāng)?shù)墓嫔剩瑢W(xué)校基于自身公共利益的屬性和相關(guān)職能，也當(dāng)然具有維護這種公共利益不受侵害的權(quán)利。因此，學(xué)校在性質(zhì)上是授權(quán)性或委托性行政主體和民事主體的結(jié)合。

2.2 學(xué)生的基本權(quán)利

根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生享有四項基本權(quán)利：（1）參加教育教學(xué)計劃的各種活動，適用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料的權(quán)利。（2）物質(zhì)幫助權(quán)，即學(xué)生有按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎學(xué)金、貸學(xué)金和助學(xué)金的權(quán)力，學(xué)生有困難的學(xué)生也有權(quán)利根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定享有減免學(xué)雜費的待遇；（3）獲得公正評價的權(quán)利，學(xué)生應(yīng)在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正的評價，完成規(guī)定學(xué)業(yè)后有權(quán)獲得相應(yīng)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書；（4）程序保障權(quán)，學(xué)生對學(xué)校給予的處分不服，有權(quán)向有關(guān)機關(guān)提出申訴；對學(xué)校、老師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，有權(quán)提出申訴或依法提訟。

這些權(quán)利在義務(wù)教育階段表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)《憲法》和《義務(wù)教育法》而享有的不可剝奪的受教育權(quán)，非義務(wù)教育階段則表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)其與學(xué)校締結(jié)的教育合同所享有的接受學(xué)校教育服務(wù)的權(quán)力。《教育法》規(guī)定的學(xué)生享有的四項權(quán)利是學(xué)生在校利益的最基本保障，并不是學(xué)生實際享有權(quán)利的全部。學(xué)校與學(xué)生之間是一種縱橫交錯的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有橫向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又有縱向的行政管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事關(guān)系主體主要體現(xiàn)在學(xué)校與學(xué)生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學(xué)校與學(xué)生之間民事權(quán)利義務(wù)的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內(nèi)容，就只能交由合同法或民法來調(diào)整，學(xué)校不享有管理權(quán)。除非雙方在合同中約定特定事項由學(xué)校行使管理權(quán)。

3 學(xué)校與學(xué)生產(chǎn)生教育行政糾紛的法律調(diào)整

3.1 合理、合法性的處理教育行政糾紛

合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權(quán)事業(yè)機關(guān)，具有行政執(zhí)法的權(quán)利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關(guān)，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領(lǐng)域。

高校在進行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學(xué)生的合法權(quán)利維護高校行政執(zhí)法權(quán)。

3.2 加強對學(xué)校管理權(quán)的監(jiān)督，維護學(xué)生的合法利益

在法治社會中，無論什么權(quán)力都需要制約。對高校管理權(quán)的監(jiān)督與制約是為了保護學(xué)生的權(quán)利，增加高校管理權(quán)的法制化建設(shè)。在以前的高校管理中學(xué)生的權(quán)利很難受到保障，學(xué)校管理權(quán)沒有必要的制約。對高校管理權(quán)的監(jiān)督可以分為行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督和司法監(jiān)督。而司法監(jiān)督與立法監(jiān)督和行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督相比，無疑更為公正、更容易贏得當(dāng)事人的信賴，司法監(jiān)督的方式具體體現(xiàn)為司法審查。高校行政管理的主要價值體現(xiàn)在其可以作為司法審查的依據(jù)而在司法中適用，司法審查將有力地推動高等學(xué)校管理的法制化進程。

同時要求學(xué)校在行使必須權(quán)時必須遵循行政法治原則，依法行政、依法辦事，嚴禁濫用自由裁量權(quán)和對違法、侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。維護和保障了學(xué)生的合法權(quán)益，同時也是監(jiān)督教育管理行為的合法性與合理性，真正的做到了學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的平等。

3.3 規(guī)范學(xué)生處分程序

在對一般行政管理事項進行研究后發(fā)現(xiàn)，在學(xué)校可以進行的眾多管理事項中，對學(xué)生進行處分最具有典型性，也是最容易產(chǎn)生行政糾紛的。而且，由于處分影響到學(xué)校對學(xué)生的評價，是學(xué)校最嚴厲的管理手段，設(shè)置程序規(guī)范最有必要。因此，我們以學(xué)校對學(xué)生行使處分權(quán)為研究對象，規(guī)范學(xué)校行政管理的一般程序。

首先是調(diào)查取證。調(diào)查是學(xué)校對學(xué)生進行處分的首要程序，是對違反校級校規(guī)行為的調(diào)查取證。從程序法的角度出發(fā)，調(diào)查是對被處分事項事實的查證，是對違紀學(xué)生行為的取證行為，是對違紀學(xué)生是否做出處罰的基本依據(jù)。

其次是聽證會制度。調(diào)查取證后，學(xué)校會根據(jù)基本事實做出初步的是否違紀的判斷，也初步形成對違紀事實的處理意見。但處分決議畢竟涉及到學(xué)生自身的權(quán)利，學(xué)校在對學(xué)生進行處分時，學(xué)生享有不可剝奪的知情權(quán)與申辯權(quán)，聽證會制度為學(xué)生上述權(quán)利的行使提供了保障。聽證會的最終結(jié)論具有一定的法律效應(yīng)，在評議人確定違紀行為不能成立的情況下，學(xué)校相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)立即停止一切調(diào)查活動，終結(jié)紀律處分程序，并且不得以相同的理由重新進行調(diào)查。評議人確定違紀行為成立，應(yīng)當(dāng)交由有權(quán)處分的機關(guān)，依據(jù)調(diào)查取證的事實、按照校紀、校規(guī)，充分給予當(dāng)事學(xué)生的陳述和辯解的機會，并根據(jù)違紀事實做出相應(yīng)的紀律處分決定。

最后是公告與備案制度。經(jīng)過以上程序之后，學(xué)校將會明確做出是否處理學(xué)生的決定，無論是何決定，學(xué)校管理部門都應(yīng)該適用合適的方式予以公告，但必須保障學(xué)生的隱私權(quán)，不能在公告中損害學(xué)生的隱私。在公告后，將處理結(jié)果進行備案，記錄在學(xué)生的學(xué)籍及學(xué)校的相關(guān)檔案材料中。

項目資助：湖南省教育廳一般課題《教育行政糾紛解決機制研究――以高校與學(xué)生糾紛為視角》

參考文獻

篇13

    2.我國教育救濟法律制度的缺失

    沒有保障的權(quán)利就是無權(quán)利。我國教育救濟法律制度的明顯缺失注定了公民對受教育權(quán)利享有的不充分性。首先,《教育法》第42條受教育者享有權(quán)利第四項規(guī)定:“學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴,對學(xué)校教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益,提出申訴或者依法提起訴訟。”明確規(guī)定了受教育者對高等學(xué)校處分行為的不可訴性,實際上是剝奪了受教育者的司法保護權(quán)利。目前我國的法律還沒有關(guān)于教育管理爭議申訴適用的法律規(guī)定。此外,申訴受理機關(guān)是政府教育行政主管部門,與高等學(xué)校之間存在密切的利益關(guān)系,由其作為申訴裁決機關(guān)有悖于裁決的公正性,是嚴重違背法治公正的。

    3.高校管理規(guī)范性文件的法律失范

    高等學(xué)校學(xué)生管理守則、學(xué)籍管理實施細則的法律失范和其中越權(quán)、違法規(guī)范的存在。《教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《全日制普通高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理辦法》規(guī)定,學(xué)校可以制定教學(xué)管理和學(xué)生行為管理的實施細則,但《教育法》及相關(guān)的法律卻沒有對高等學(xué)校制定相關(guān)的規(guī)范性文件的原則、權(quán)限、程序、備案檢查等事項做出具體規(guī)定。從而為這些規(guī)范性文件中的越權(quán)、違法規(guī)范的存在敞開了大門。學(xué)校與受教育者之間地位上的不平等決定了受教育者不可能對高等學(xué)校教育管理規(guī)范性文件的合法性問題產(chǎn)生質(zhì)疑。同時,時間上的時效延續(xù),又使這些規(guī)范成為教育管理不可辯駁的管理依據(jù)。隨著教育體制的改革,法制化水平的提高,高等學(xué)校制定的規(guī)范性文件與法律的必然沖突就成為教育管理引發(fā)爭議的另一原因。

    二、高校教育管理的法律制度建設(shè)

    1.教育理念的法制化

    對人的尊重首先是對人的權(quán)利的尊重,學(xué)校教育是對人的教育,必須建立在尊重人的基礎(chǔ)。應(yīng)該明確高等學(xué)校教育管理權(quán)利的法律性質(zhì),完善高等教育管理制度。現(xiàn)行的教育法律制度對高等學(xué)校教育管理權(quán)利法律性質(zhì)的規(guī)定存在模糊,教育管理者責(zé)任的確認存在因難,這是當(dāng)前困擾教育法治的重要制約因素。在當(dāng)前的情勢下,實際上就是要在高等學(xué)校教育管理權(quán)利的法律行政授權(quán)、教育民事權(quán)利能力和自成一類特殊法律權(quán)利中做出選擇。并在此基礎(chǔ)上建立起與市場經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的高等教育管理制度,徹底從國辦教育體制下的教育管理制度中解放出來。在依法治國的今天,學(xué)校必須依法保護學(xué)生的合法權(quán)利,自身行為也必須合法。在市場經(jīng)濟條件下,學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是一種簡單的管理者與被管理者之間的關(guān)系,而是一種對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。尊重并維護受教育者的合法權(quán)益作為教育者的首要義務(wù)。因此,應(yīng)當(dāng)將教育關(guān)系作為一種法律關(guān)系,真正將受教育者作為一個平等的法律主體來對待。這才是一種符合時展要求、體現(xiàn)現(xiàn)代法治意識的教育理念。

    2.教育行為的法制化

    首先,在對學(xué)生行為的評價上,應(yīng)堅持以法律的評價為主。如果以道德這樣一個易流動的概念來評價學(xué)生的行為,往往失之偏頗。其次,慎重對待學(xué)生的受教育權(quán)。受教育權(quán)是憲法和法律所確認并保障的一項公民的基本權(quán)利,它不能被任意限制和剝奪。在計劃經(jīng)濟時代,教育是一種政府行為,政府及其授權(quán)的機關(guān)或組織可以隨意分配、處置教育資源,可以對受教育者進行處置。而在市場經(jīng)濟條件下,教育更多地是一種受法律保護的契約行為,不是能夠隨意處置的。因此,要健全高等教育管理救濟法律制度,完善高等教育管理責(zé)任制度。首先要將教育法律關(guān)系主體的利益維護納入司法保護的范圍,貫徹司法最終的法治原則。其次要在健全申訴等非訴訟救濟法律制度的同時,結(jié)合高等學(xué)校教育管理權(quán)利的性質(zhì),確定高等學(xué)校教育管理司法救濟適用的法律及規(guī)則制度,完善教育救濟法律制度體系。

    3.教育制度的法制化

    深入貫徹教育體制改革精神,落實高等學(xué)校法人地位,堅持依法治校,加強教育管理,遵守法律保留、法律優(yōu)先、程序公正、比例合理的法治原則,不斷提高教育管理水平。加強教育法治建設(shè),完善高等教育法律制度體系,重點解決好以下幾項制度的建設(shè):第一,要建立高等學(xué)校規(guī)范性文件的制定審查制度,確保學(xué)校管理依據(jù)本身的合法性。第二,要在現(xiàn)行經(jīng)濟法律制度的基礎(chǔ)上,健全高等學(xué)校教育投資、資金管理法律制度,確保國撥資金的依法、合理使用。第三,要貫徹落實國家教育督導(dǎo)制度和學(xué)校及其他教育機構(gòu)教育評估制度,把督導(dǎo)和評估的結(jié)果作為國家對學(xué)校進行撥款投資的重要依據(jù),落實民辦高等學(xué)校與公辦高等學(xué)校同等法律地位,以適應(yīng)WTO對我國教育發(fā)展的要求。

    4.教育管理中法律素質(zhì)的培養(yǎng)