引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政救濟(jì)制度范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

1.拓寬受案范圍。我國(guó)行政訴訟法對(duì)其范圍主要采用了列舉的方式，明確列舉出應(yīng)受理和不受理的類型，相比以前的單行法，范圍有所擴(kuò)大，但在實(shí)際操作中，仍然有許多案件得不到訴訟，公民的合法權(quán)益得不到有效保障，為更加精確的制定行政訴訟的范圍，法院在其立法技術(shù)上，采用概括式的方法進(jìn)行界定，對(duì)于一些特殊行為不易受理的，用力矩的方式進(jìn)行排除，一要確立公權(quán)力的訴訟，行政訴訟不能局限于“行政”，也要把解決社會(huì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利作為重點(diǎn)，充分發(fā)揮行政訴訟的本質(zhì)。二要對(duì)抽象的行政行為也要進(jìn)一步納入訴訟的渠道。我國(guó)的行政訴訟法只將具體的行政行為納入規(guī)定之中，忽略了抽象的行政行為，必須有待法院的審核，這樣就不能保證當(dāng)事人及時(shí)得到救濟(jì)，違背了行政訴訟的基本原則，也不利于對(duì)錯(cuò)誤的抽象行政行為進(jìn)行糾正，其制度原則還有待成熟。三要確立明確的標(biāo)準(zhǔn)，開展公益訴訟。行政訴訟法中只對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)做了規(guī)定，但除此之外的，包括政治權(quán)，勞動(dòng)權(quán)，受教育權(quán)，權(quán)等沒(méi)做規(guī)定，致使公民在這些權(quán)利受到侵害時(shí)，無(wú)法根據(jù)法律訴訟，權(quán)利得不到有效保證，所以應(yīng)當(dāng)從法律的厲害關(guān)系出發(fā)，若有不符的行政行為，都能夠提訟。四要全面確立原則，建立“司法最終救濟(jì)”。當(dāng)事人可以對(duì)大多數(shù)的行政行為直接提訟，且允許當(dāng)事人可以對(duì)所有的行政行為，在窮盡行政救濟(jì)之后，向法院提訟。

篇2

群體性行政糾紛是指一定數(shù)量的人因不服政府的行政行為而引起的糾紛，它是多種社會(huì)矛盾聚合的產(chǎn)物。它的實(shí)質(zhì)是行政爭(zhēng)議的一種。引發(fā)群體性糾紛的原因很多，從社會(huì)角度看，我國(guó)在就業(yè)、勞動(dòng)關(guān)系、收入分配、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)關(guān)系等方面面臨著多種挑戰(zhàn)。從政府角度來(lái)看，群體性行政糾紛的發(fā)生與人民對(duì)政府的信任度下降有一定的關(guān)系。群體性行政糾紛主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是多樣性，體現(xiàn)在引發(fā)糾紛的因素多以及糾紛涉及的人多。二是復(fù)雜性，由于群體糾紛的產(chǎn)生多與社會(huì)轉(zhuǎn)型期法律規(guī)范不明確、政策滯后等因素有關(guān)，加之涉及人數(shù)眾多，這些人容易形成一個(gè)利益團(tuán)體，并帶有“弱勢(shì)群體”的標(biāo)簽，常常會(huì)在輿論的支持下對(duì)當(dāng)?shù)卣纬蓸O大的壓力，使糾紛的處理難度增大。三是危害性，群體性行政糾紛的多樣性和復(fù)雜性決定了它的危害性。我國(guó)目前的行政救濟(jì)制度主要有：一、行政復(fù)議制度，它是行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)的監(jiān)察制度，這種制度是對(duì)具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查，是一種事后的救濟(jì)措施。二、行政訴訟制度，它是運(yùn)用司法程序?qū)π姓C(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為，進(jìn)而保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。它仍是一種事后監(jiān)督措施。三、制度，作為我國(guó)所獨(dú)有的制度，它也是解決糾紛的重要途徑。

二、我國(guó)行政救濟(jì)制度存在的問(wèn)題

雖然我國(guó)有多種行政救濟(jì)方式，但群體性行政事件還是頻繁發(fā)生，是因?yàn)槲覈?guó)的行政救濟(jì)制度存在問(wèn)題：

（一）受案范圍以及群體性行政糾紛涉及的行政行為的可訴性受到限制

根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，抽象行政行為是被排除在審查范圍之外的，在審查具體行政行為的時(shí)候，可以附帶審查抽象行政行為，并且抽象行政行為與具體行政行為在認(rèn)定上具有一定的模糊性和不確定性。而正是因?yàn)檎J(rèn)定上的不確定性，使得許多行政行為就直接被歸入抽象行政行為的范疇，從而使得許多群體性行政糾紛難以進(jìn)入行政復(fù)議或者行政訴訟的救濟(jì)渠道中，使糾紛難以得到有效的解決。在法律缺位的情況下，合法權(quán)益被損害的行政相對(duì)人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，就只能采取暴力行為，最終演變?yōu)橐粓?chǎng)。[1]

（二）合法性原則與群體性行政糾紛涉及的行政行為的審查制度受限

就目前的實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)法院并不能有效地審查行政行為的合法性，尤其是對(duì)前提性行政行為的審查，這就導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益在這種程序下難以得到充分的救濟(jì)，不少行政復(fù)議與行政訴訟也最終流于形式，為人們所詬病。同時(shí)，法院對(duì)合法性審查原則的運(yùn)用實(shí)際上直接影響著案件審理質(zhì)量，但是，實(shí)際情況卻是法院對(duì)于合理性審查的含義以及范圍的界定并不明確，這就使得合法性原則在實(shí)際審判中被機(jī)械化的運(yùn)用，無(wú)法起到其應(yīng)有的作用。行政案件的審判沒(méi)有明確的審查原則，行政爭(zhēng)議無(wú)法得到徹底有效的解決，行政糾紛就難以化解。即使群體性行政糾紛最終進(jìn)入了法律救濟(jì)途徑，但其實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議仍然無(wú)法得到徹底解決，一旦矛盾激化，則很可能導(dǎo)致的爆發(fā)。

（三）行政復(fù)議與行政訴訟銜接制度與群體性行政糾紛的實(shí)際解決

當(dāng)前社會(huì)矛盾嚴(yán)重，行政糾紛日益增多，尤其是群體性行政糾紛問(wèn)題愈發(fā)嚴(yán)重，而且該類行政糾紛除了具有人數(shù)眾多的特點(diǎn)外，其往往涉及到人民群眾的切身利益，因此矛盾比較尖銳，往往難以調(diào)和。現(xiàn)行的行政復(fù)議措施與行政訴訟措施銜接中的復(fù)議選擇模式與行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的規(guī)定阻礙了行政糾紛的解決。一方面，不利于復(fù)議機(jī)關(guān)履行其職責(zé)，導(dǎo)致復(fù)議維持率過(guò)高，最終使得行政復(fù)議流于形式，難以化解糾紛，反而將大量的行政糾紛推入行政訴訟； 另一方面，過(guò)高的行政復(fù)議維持率大大激化了矛盾，使得本就尖銳的矛盾進(jìn)入訴訟程序，而行政訴訟實(shí)際上也難以解決該糾紛，從而加大了行政訴訟的審判難度。

三、完善群體性行政糾紛的行政救濟(jì)制度

（一）將抽象的行政行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍

法學(xué)家龐德說(shuō)過(guò)：“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問(wèn)一問(wèn)，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來(lái)后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)。”[2]在司法實(shí)踐中，人民法院審理案件是依據(jù)法律的授權(quán)。大部分具體行政行為都是依據(jù)行政機(jī)關(guān)抽象的行政行為作出的，如果人民法院無(wú)權(quán)審查抽象行政行為的合法性，那么具體行政行為是否合法就無(wú)從得知，這就導(dǎo)致行政案件審理起來(lái)比較困難。所以，必須將抽象的行政行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍。

（二）前置性行政行為合法性審查的立法完善

應(yīng)從兩個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行完善：第一，對(duì)屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果尚在行政訴訟期限之內(nèi)，且當(dāng)事人之間對(duì)該前提性行政行為的合法性提出異議的，人民法院應(yīng)告知當(dāng)事人可以直接對(duì)前提性行政行為提起行政訴訟，并告知不時(shí)對(duì)前提性行政行為合法性的司法推定和認(rèn)知后果，以避免由于當(dāng)事人主觀因素而導(dǎo)致人民法院訴訟成本的增加。這里的關(guān)鍵是要借鑒前述前提性行政行為的證據(jù)定位，建立人民法院認(rèn)定規(guī)則，以確保司法認(rèn)定或者認(rèn)知的準(zhǔn)確。[3]第二，對(duì)屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果當(dāng)事人之間沒(méi)有異議，但是確屬于人民法院審理行政案件時(shí)必須或必然要審查認(rèn)定的，因基于不告不理原則，無(wú)法要求當(dāng)事人另行，可以借鑒法國(guó)附屬管轄權(quán)制度，確立行政審判庭對(duì)前提性行政行為作為先決問(wèn)題的附屬管轄權(quán)，由受理原行政案件的人民法院對(duì)前提性行政行為的合法性進(jìn)行一并審查，以提高審判效率，防止司法不統(tǒng)一。[4]

（三）行政復(fù)議與行政訴訟的銜接

行政訴訟與行政復(fù)議的銜接模式主要有三種：一是以德國(guó)為代表，不同類型的行政訴訟適用不同的規(guī)則。德國(guó)《行政法院法》第68條規(guī)定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序?qū)彶樾姓袨榈暮戏ㄐ约昂夏康男浴！钡捎刑貏e規(guī)定或特別情形外，不需要該審查。在撤銷之訴和負(fù)義務(wù)之訴提起之前，行政復(fù)議是提起行政訴訟的必經(jīng)程序。[5]二是以法國(guó)、日本為代表的自由選擇模式，它的最大特點(diǎn)是將行政救濟(jì)的選擇權(quán)賦予人民，由人民來(lái)選擇適用哪種救濟(jì)途徑，這也體現(xiàn)了對(duì)人民自由意志的尊重，當(dāng)然，這種選擇權(quán)并不知適用于所有的行政案件，對(duì)一些特殊的行政案件，兩國(guó)均作出了限制。三是以美國(guó)為代表的窮盡救濟(jì)原則，即只有當(dāng)所有的行政救濟(jì)手段都不能解決相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的糾紛，才可以尋求司法救濟(jì)。就我國(guó)的行政復(fù)議而言，它是一項(xiàng)用來(lái)解決行政糾紛的救濟(jì)制度，將復(fù)議前置這種模式明顯侵害了民眾的自由選擇權(quán)。很重要的一點(diǎn)就是就中國(guó)廣大民眾的心里或多或少的都存在著“官官相護(hù)”的思想。一旦復(fù)議結(jié)果不利于相對(duì)人，那么“官官相護(hù)”的思想便出來(lái)作祟了，政府將處在喪失公信力的邊緣，尤其是對(duì)群體性糾紛，一旦公民的訴求得不到滿足，由此引起的將不堪設(shè)想。因此，對(duì)于群體性糾紛，應(yīng)賦予相對(duì)人自由選擇的權(quán)利，用最簡(jiǎn)單有效的方法來(lái)處理。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于越來(lái)越多的的發(fā)生，嚴(yán)重影響著社會(huì)的安全與穩(wěn)定。對(duì)于的事前與事后的處理，又缺乏相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)與措施，難免會(huì)造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府權(quán)力過(guò)于強(qiáng)大，這些群體性的糾紛并不能夠得到很好的解決。因此，應(yīng)該通過(guò)不斷的完善相關(guān)的法律制度，配合其他救濟(jì)途徑，逐漸減少群體性糾紛。

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]楊海.《論群體性行政糾紛的行政救濟(jì)制度》.《法治博覽》.2013.（08）

[2]崔卓蘭：《行政規(guī)章可訴性之探討》，《法學(xué)研究》1996年第1期

篇3

行政訴訟在百姓心中的定義就是民告官，正因?yàn)檫@樣形成了政府與法院的對(duì)抗，百姓與政府的博弈，行政訴訟是主觀訴訟客觀裁判，只審行政行為的合法性，百姓的救濟(jì)主張實(shí)現(xiàn)不了，訴的是具體行政行為還是主張，根本就不予重視，只管具體行政行為合法與否，百姓的法律意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，只好走上上訪的路徑，這不僅造成我國(guó)現(xiàn)階段上訪的壓力。

百姓的主張實(shí)現(xiàn)不了，就會(huì)照成政府、法院與群眾的矛盾激化，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，百姓有了足夠的能力與政府對(duì)抗，從微觀上沒(méi)有真正解決糾紛，與當(dāng)時(shí)立法是想違背的，從宏觀上看百姓對(duì)通過(guò)法院救濟(jì)自己的權(quán)益失去信心，不利于司法制度的建設(shè)，不利于政府工作的開展，不利于國(guó)家的穩(wěn)定。俗語(yǔ)說(shuō)“一葉落知天下秋”，群眾對(duì)司法的滿意度已經(jīng)成為制約行政訴訟制度繼續(xù)發(fā)展的瓶頸。因此，要對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利訴求作出具體的回應(yīng)更已經(jīng)是大勢(shì)所趨。

一、 我國(guó)《行政訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定及缺陷

（一）、階段的規(guī)定及缺陷

行政訴訴訟中，原告相對(duì)于被告世處于弱勢(shì)，對(duì)原告提訟所具備的條件也相當(dāng)放寬要求，我國(guó)《行政訴訟法》第四十一條明確規(guī)定原告只要認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有明確的被告，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，屬于人民法院管轄范圍的，人民法院均予以受理。

在行政訴訟中，重點(diǎn)是在審被告，并且只審被告的具體行政行為的合法性，對(duì)于其他的訴求是不予審查。在很多現(xiàn)實(shí)案例中，原告要求撤銷被訴具體行政行為，這并不是原告的最終目的，也不是撤銷具體行政行為就能解決矛盾糾紛，在審查時(shí)，不對(duì)原告的具體權(quán)利訴求審查，在審查條件時(shí)已經(jīng)忽略了當(dāng)事人權(quán)利訴求，二者的往往是不同的兩條軌道，這是因?yàn)閷彶闂l件的局限，造成對(duì)后面的審理和判決作出了特定方向，將行政案件審判引進(jìn)一條單一的軌道，將審判工作特定化、單一化。

（二）、審理階段的規(guī)定及缺陷

在現(xiàn)有規(guī)定僅有在原告的舉證責(zé)任一點(diǎn)提到，原告需證明與被訴具體行政行為有利害關(guān)系。這一舉證的焦點(diǎn)在于原告的不利影響是否構(gòu)成法律上的利害關(guān)系，而不是原告對(duì)自己權(quán)利受到影響需要法院怎樣作出回應(yīng)。法院在審理過(guò)程中也只審理行政行為的合法性，沒(méi)有審查原告的什么權(quán)利受到不利影響，也沒(méi)有審理原告權(quán)利訴求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政訴訟中原告有向法院提出自己權(quán)利訴求，法院也并沒(méi)有進(jìn)行審查，也就沒(méi)有讓當(dāng)事人對(duì)這方面進(jìn)行舉證質(zhì)證辯論。

（三）、裁判方式的現(xiàn)有規(guī)定及缺陷

我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的裁判形式是對(duì)被訴具體行政行為的做出的客觀裁判，與群眾的主觀意識(shí)無(wú)關(guān)，對(duì)于群眾的具體權(quán)利訴求不予審查，也不做出具體的評(píng)判，過(guò)分強(qiáng)調(diào)合法性的審查，造成糾紛解決功能的弱化。

行政訴訟的裁判是針對(duì)被訴具體行政行為的合法性做出的，并沒(méi)有對(duì)原告的具體權(quán)利請(qǐng)求做出相應(yīng)的回應(yīng)。原告的具體權(quán)利訴求若不能通過(guò)法院的裁判得到救濟(jì)，無(wú)法從本質(zhì)上真正解決矛盾。

二、 關(guān)于《行政訴訟法》修改思路及具體實(shí)施要克服的問(wèn)題

（一）在審查條件的修改思路及解決的問(wèn)題

原告對(duì)條件的應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加原告的權(quán)利要求，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的具體權(quán)利受到不利影響后，要求法院對(duì)自己的具體損失做出怎樣的回應(yīng)，這就存在一個(gè)問(wèn)題，這一當(dāng)事人的具體權(quán)利訴求是否應(yīng)該是法院審查原告條件的必要條件之一。這一要求在實(shí)踐中對(duì)于當(dāng)事人有些難度，因?yàn)榇蟛糠中姓V訟中的原告是農(nóng)民，對(duì)于具體的權(quán)利訴求往往不能準(zhǔn)確表達(dá)若把這一條件作為的必要條件。

（二）在審理階段的修改思路及解決問(wèn)題

在審理過(guò)程中不僅應(yīng)該審理被訴具體行政行為的合法性還要對(duì)原告的具體權(quán)利訴求進(jìn)行審查，案件中原告的具體權(quán)利受到不利影響，有具體權(quán)利訴求，應(yīng)在原告的舉證責(zé)任增加對(duì)自己合法權(quán)利具體受到哪些不利影響，要求法院解決哪些問(wèn)題予以救濟(jì)。這在實(shí)施上就會(huì)存在一個(gè)問(wèn)題，這一舉證責(zé)任若是都落在原告身上，這無(wú)疑是加重原告的舉證責(zé)任。

因此，在這一問(wèn)題上，原告只需證明自己具有權(quán)利，此種權(quán)利受到被訴具體行政行為的不利影響，自己哪些具體權(quán)利受到哪些損害即可。

1、 審理過(guò)程中是否能進(jìn)行調(diào)解的修改及解決的問(wèn)題

行政訴訟由于當(dāng)事人雙方不是平等主體，現(xiàn)行法律規(guī)定，行政訴訟審的是具體行政行為的合法性，更多的是一些剛性的法律規(guī)定，當(dāng)事人的自主意識(shí)在訴訟中是不被重視的。在我國(guó)，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解。但是在行政案件中原告主動(dòng)撤訴更多情況是法官經(jīng)過(guò)反復(fù)調(diào)解，動(dòng)員可能敗訴的行政機(jī)關(guān)對(duì)原告給予一定的賠償或承諾，原告自愿撤訴，我國(guó)沒(méi)有現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，我們就把這種事實(shí)上調(diào)解稱其為協(xié)商、協(xié)調(diào)或者庭外做工作等。

2、 裁判方式的修改思路及解決問(wèn)題

行政訴訟中對(duì)于裁判方式的規(guī)定是剛性化的，這體現(xiàn)的是客觀裁判。審理案件時(shí)不僅要審查被告是否在法律上負(fù)有義務(wù)及原具體行政行為的合法性，還要審查原告的具體權(quán)利訴求是否能成立、合法，如果成立，則在做出具體判決的裁判時(shí)機(jī)成熟，就應(yīng)該在撤銷被訴具體行政行為的同時(shí)，責(zé)令被告做出原告要求的具體行政行為或是在裁判中對(duì)原告的具體權(quán)利予以保護(hù)。如果原告的具體權(quán)利訴求不能成立，則駁回原告的具體權(quán)利訴求。

實(shí)踐中若存在法院對(duì)當(dāng)事人權(quán)利訴求做出具體裁判，可能會(huì)出現(xiàn)法院裁判結(jié)果超出原告的訴求的情形。很多時(shí)候原告并沒(méi)有在訴狀中體現(xiàn)自己的權(quán)利訴求，而是在案件審理過(guò)程中才提出來(lái)的，這就涉及法院是否違法裁判的問(wèn)題。

三、《行政訴訟法》對(duì)原告具體權(quán)利進(jìn)行求修改的益處

篇4

英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無(wú)線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過(guò)答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來(lái)，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過(guò)的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模⒙犎∷年愂龊娃q解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)椋叩冉逃毮艿膶?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門名稱的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受國(guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二）從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對(duì)這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高校。現(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動(dòng)都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模矝](méi)有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、高校侵權(quán)“無(wú)門救濟(jì)”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該校“068”號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對(duì)田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒(méi)有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績(jī)和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號(hào)通知”與教育行政部門有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對(duì)田永的退學(xué)處理屬于無(wú)效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來(lái)解決它與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]

這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒(méi)有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對(duì)人除了可通過(guò)行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過(guò)另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國(guó)主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng)使上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對(duì)下級(jí)部門的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對(duì)于下級(jí)行政部門而言，由上級(jí)主管部門督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級(jí)對(duì)上級(jí)應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級(jí)改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒(méi)有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對(duì)人在行政復(fù)議過(guò)程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對(duì)復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對(duì)處于相對(duì)人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來(lái)說(shuō)是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問(wèn)題。這也是造成我國(guó)教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對(duì)田永的校級(jí)處理決定向國(guó)家教育行政部門進(jìn)行申訴。國(guó)家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國(guó)家教委的意見(jiàn)，對(duì)田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問(wèn)題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

綜上所述，作為教育行政救濟(jì)制度兩塊基石的行政訴訟和行政復(fù)議目前都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟(jì)無(wú)門的現(xiàn)狀，我們應(yīng)盡快建立教育行政復(fù)議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對(duì)相對(duì)人影響重大的決定時(shí)，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級(jí)主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則的順利實(shí)現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問(wèn)題之后，中國(guó)高等教育必能迎著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的春風(fēng)，在新世紀(jì)取得更大的發(fā)展。

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注釋：

[i]朱永新。高等學(xué)校教學(xué)管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒。“劉燕文訴北大案”的法律思考[J].北京：法制日?qǐng)?bào)，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門國(guó)際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

篇5

國(guó)家行政主體在履行社會(huì)管理職能過(guò)程中與公民、法人其他社會(huì)組織之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議即為行政爭(zhēng)議。行政爭(zhēng)議發(fā)生的根本原因是國(guó)家行政權(quán)力與相對(duì)人的基本權(quán)利和自由之間存在著矛盾。 

按照行政法一般原理解釋，"有侵權(quán)必有救濟(jì)"。行政爭(zhēng)議發(fā)生的不可避免性決定了為解決行政爭(zhēng)議須預(yù)先設(shè)立一定的解決爭(zhēng)議的法律機(jī)制，這就是行政救濟(jì)制度，它主要包括了行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟(jì)制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從本質(zhì)上說(shuō)，行政救濟(jì)制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現(xiàn)代法治社會(huì)國(guó)家保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益不可或缺的制度。 

 

（一）關(guān)于行政復(fù)議 

 

99年4月九屆人大常委會(huì)九次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》，較之90年12月國(guó)務(wù)院的《行政復(fù)議條例》在立法上是個(gè)突破，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突出強(qiáng)化了行政復(fù)議的監(jiān)督功能。行政復(fù)議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當(dāng)?shù)木唧w行政為給社會(huì)特定的相對(duì)人造成傷害，因而規(guī)范行政主體行為的程序性要求就特別的重要。《行政復(fù)議法》從復(fù)議申請(qǐng)的受理、做出復(fù)議決定作了詳細(xì)的規(guī)定。特別值得一提的是，《行政復(fù)議法》在復(fù)議機(jī)關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上，第一次用五個(gè)獨(dú)立的條款明確復(fù)議機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復(fù)議程序、環(huán)節(jié)的違法作為、不作為的法律責(zé)任，比《行政復(fù)議條例》只有第53條一個(gè)條款的籠統(tǒng)性法律責(zé)任規(guī)定其監(jiān)督力度要大得多。除此之外，對(duì)涉及行政侵權(quán)賠償?shù)模仁股暾?qǐng)人復(fù)議時(shí)沒(méi)有一并提出，而復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為符合國(guó)家賠償法有關(guān)規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)(不是"可以")決定依法給于賠償。 

二是突出了體現(xiàn)了行政復(fù)議保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)功能。對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)既要依賴于對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督，更需要法律的賦權(quán)或不禁止相對(duì)人行使某些權(quán)利的法律保護(hù)。《行政復(fù)議法》保護(hù)性規(guī)定，具體反映在：第一，《行政復(fù)議法》第七條第一次明確了對(duì)抽象行政行為可以進(jìn)行限制性審查。也就是說(shuō)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的(不含規(guī)章)其他規(guī)范性文件規(guī)定不符合法律精神，那么，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查，甚至包括國(guó)務(wù)院部門的非規(guī)章性規(guī)定也是這樣。較之原復(fù)議客體只局限于具體行政行為實(shí)屬立法上的重大突破。它預(yù)示著，隨著社會(huì)進(jìn)步、文明發(fā)展，更高層次的涉及社會(huì)整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。 

第二，復(fù)議受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。近年來(lái)出現(xiàn)的資質(zhì)證、資格證等問(wèn)題，對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權(quán)屬糾紛，對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面違法集資、征收財(cái)物等違法要求履行義務(wù)的等都納入了復(fù)議審查的范圍。 

第三，擴(kuò)大了相對(duì)人(申請(qǐng)人)的復(fù)議申請(qǐng)選擇權(quán)，刪除了一級(jí)復(fù)議制。在原復(fù)議條例規(guī)定的既可以向上級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級(jí)人政府申請(qǐng)復(fù)議的基礎(chǔ)上，把最高行政機(jī)關(guān)---國(guó)務(wù)院也作為了相對(duì)人(申請(qǐng)人)在特別情形下可以選擇的第二級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益的最大限度的程序性權(quán)利保護(hù)。 

縱觀《行政復(fù)議法》，我們認(rèn)為，該法在立法上達(dá)到近年來(lái)較高層次。現(xiàn)在，關(guān)鍵是如何執(zhí)行和操作的問(wèn)題，盡管本法確立了復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的明確的法律責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)機(jī)制中的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制和復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)立上的非獨(dú)立性，使得行政復(fù)議效果圓滿與否更多的取決于復(fù)議人員的職業(yè)道德和個(gè)人良心，這對(duì)于發(fā)展中的救濟(jì)制度，不能不是一個(gè)缺撼。 

 

(二)關(guān)于行政訴訟 

 

《行政訴訟法》從90年10月生效實(shí)施以來(lái)，在推進(jìn)社會(huì)民主法制建設(shè)方面發(fā)揮了積極作用。各級(jí)人民法院為了實(shí)施行《行政訴訟法》做了大量工作，十年共審57.5萬(wàn)件行政訴訟案件，案件類型涉及五十余種①。但是，客觀地說(shuō)，行政訴訟狀況在所有國(guó)家司法行為中是最不理想的，以九九年為例，全國(guó)法院一審行政案件為97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的爭(zhēng)議被各種原因堵在了法院大門之外，即使受理了爭(zhēng)議，其訴訟難度也大大超過(guò)一般人的想象。客觀現(xiàn)實(shí)告訴我們，紙面上的行政訴訟法雖己生效十余年，社會(huì)各界也盡了自己的努力，但深入人心的行政訴訟制度尚離我們很遠(yuǎn)。 

1.法治觀念的誤區(qū)一---行政訴訟法超前存在。 

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問(wèn)題。事實(shí)上，在我國(guó)漫長(zhǎng)的歷史中，中央集權(quán)制作為政治統(tǒng)治的主要形式，強(qiáng)大的行政系統(tǒng)除了服務(wù)于皇權(quán)，絕無(wú)與其抗衡的力量。"只有官治民，從無(wú)民告官"是真實(shí)寫照。因而，有不少人始終認(rèn)為，在我們這樣一個(gè)缺乏民主政治傳統(tǒng)的國(guó)度里，在一個(gè)上千年人性受到扭曲的社會(huì)生活中，從文化傳統(tǒng)到公民素質(zhì)、行政官員層次都缺少實(shí)施行政訴訟的起碼社會(huì)條件。行政訴訟法超前存在。 

2.法治觀念誤區(qū)二---公權(quán)高于私權(quán) 

篇6

世界各國(guó)在長(zhǎng)期的司法審查實(shí)踐中，針對(duì)違法的行政不作為形成了風(fēng)格各異的監(jiān)督制度。概括而言，大陸法系國(guó)家有固定的針對(duì)行政不作為訴訟類型；英美法系國(guó)家則主要是圍繞著行政自由裁量權(quán)的行使而涉及到不作為的監(jiān)督問(wèn)題。

應(yīng)強(qiáng)迫執(zhí)行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒(méi)有規(guī)定期間的，應(yīng)在合理的期間內(nèi)采取行動(dòng)，而不是無(wú)限制遲延。由于事實(shí)上的困難不能采取行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)的遲延必須和困難的程度相當(dāng)，否則為不合理的遲延。而我國(guó)雖稱之為社會(huì)主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認(rèn)一些法律規(guī)定體現(xiàn)了大陸法系的特點(diǎn)。況且我國(guó)屬成文法國(guó)家，不能無(wú)視現(xiàn)有的法律規(guī)定，某一制度的完善應(yīng)該考慮其連續(xù)性，還要與相關(guān)的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統(tǒng)一性，故大陸法系國(guó)家對(duì)于違法行政不作為的權(quán)利救濟(jì)制度，應(yīng)為我國(guó)借鑒之重點(diǎn)。且原因還在于，我國(guó)有關(guān)行政法律規(guī)定的明顯不足。這樣問(wèn)題就出來(lái)了，要么，行政機(jī)關(guān)對(duì)法院的履行判決作違法的決定，要么繼續(xù)不作為，缺乏相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)然這方面涉及到了執(zhí)行問(wèn)題。因此，有必要借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)為我所用，使我國(guó)的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作為的可訴性

可訴性不作為具有以下特征：

1、可訴性不作為是被認(rèn)為違反作為義務(wù)的行為。

2、與可訴性不作為相對(duì)應(yīng)的作為必須具有可訴性。

3、可訴性不作為須涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，涉及政治權(quán)利的不作為，如無(wú)法律法規(guī)特別規(guī)定，不具有可訴性。

4、可訴性不作為是超過(guò)法定期間或合理期間內(nèi)不實(shí)施法定職責(zé)的行為。

我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)行政不作為的受理范圍作了明文規(guī)定，其中第十一條第（四）項(xiàng)：認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；第（五）項(xiàng)：申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的；第（六）項(xiàng)：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的。

三、舉證責(zé)任

行政訴訟的舉證責(zé)任，是指對(duì)應(yīng)該確認(rèn)的案件事實(shí)提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，主要是解決誰(shuí)來(lái)證明以及相應(yīng)的法律后果承擔(dān)問(wèn)題。[2]

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴法〉若干問(wèn)題的解釋》第27條第（2）項(xiàng)對(duì)此有明確規(guī)定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。”但此項(xiàng)規(guī)定在很大程度上主要是針對(duì)訴被告依申請(qǐng)的行為而規(guī)定的。在訴被告依職權(quán)行為的案件中，原告無(wú)需對(duì)提出申請(qǐng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，某公民在受到不法侵害的時(shí)候，某警察視而不見(jiàn)，不依職權(quán)主動(dòng)保護(hù)該公民的合法權(quán)益。在該公民訴該警察所屬的公安機(jī)關(guān)的行政案件中，該公民無(wú)需對(duì)曾經(jīng)申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

因此，在行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，原告只需證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)，即在原告是否提出申請(qǐng)這一爭(zhēng)議點(diǎn)上由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而在案件的核心爭(zhēng)議點(diǎn)上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機(jī)關(guān)既沒(méi)有給相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，也沒(méi)有處罰任何人，也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有提出積極的事實(shí)主張，因而不應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)對(duì)不作為行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。相反，由于訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件，原告實(shí)際上是要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，而在行政程序中行政相對(duì)方要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)往往也必須首先履行一些程序上的義務(wù)，而且法律上被要求履行的職責(zé)還應(yīng)歸屬被訴行政機(jī)關(guān)，行政相對(duì)方的實(shí)際上等于首先提出積級(jí)的事實(shí)主張，所以他應(yīng)當(dāng)對(duì)其是否履行了特定的程序義務(wù)，行政機(jī)關(guān)是否違法拒絕履行的職責(zé)等事實(shí)履行說(shuō)服責(zé)任，而被告承擔(dān)諸如相對(duì)方未履行申請(qǐng)義務(wù)等事實(shí)的推進(jìn)責(zé)任。

四、審查的內(nèi)容

審查行政不作為案件，應(yīng)緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務(wù)履行這個(gè)中心內(nèi)容，從以下三個(gè)方面進(jìn)行合法性審查：

1、被訴行政主體作為義務(wù)的存在

如果行政主體對(duì)一件事項(xiàng)沒(méi)有作為的義務(wù)或職責(zé)也就說(shuō)不上不作為的責(zé)任或違法。因此，探討行政主體作為義務(wù)的存在界定行政不作為是否違法具有至關(guān)重要的作用。

2、行政作為的可能性

構(gòu)成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務(wù)，而且還須有履行該義務(wù)的可能性，即具有履行該義務(wù)之作為的主觀意志能力。[1]因?yàn)椋姓蛔鳛檫`法必須基于行政主體的主觀過(guò)錯(cuò)才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無(wú)法預(yù)見(jiàn)的原因所致，則不作為不存在違法的問(wèn)題。例如，商標(biāo)申請(qǐng)人向商標(biāo)管理部門通過(guò)郵寄申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)。如果因?yàn)猷]政部門的原因致使商標(biāo)局無(wú)法按時(shí)收到申請(qǐng)而使審請(qǐng)人喪失優(yōu)先權(quán)的，商標(biāo)管理部門將不承擔(dān)行政不作為而帶來(lái)的法律責(zé)任。

3、義務(wù)履行的期限

行政不作為的情形一般表現(xiàn)為不予答復(fù)或拖延不辦，因此，正確認(rèn)定作為義務(wù)的期限是行政不作為的關(guān)鍵所在。[3]

我國(guó)《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”，根據(jù)此規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對(duì)人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機(jī)關(guān)消極地不作為，即對(duì)相對(duì)人的請(qǐng)示即不肯定也不否定，或者無(wú)期限的拖延時(shí)日，而不做出處理，對(duì)此類情況，不能確定相對(duì)人知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的時(shí)間，行政機(jī)關(guān)告知訴權(quán)和期限更是無(wú)從談起，故筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不作為案件的期限也就無(wú)法套用《行政訴訟法》39條對(duì)期限的確定方式。

行政訴訟法解釋第39條規(guī)定：公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此便可得知行政相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，就有權(quán)提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問(wèn)題解釋的第22條，其規(guī)定如下：復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為提訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

五、行政不作為的救濟(jì)方式

在司法審查活動(dòng)中，只有法院才有權(quán)判定行政不作為的違法與否，并相應(yīng)的根據(jù)事實(shí)和法律，以國(guó)家審判機(jī)關(guān)的名義，就行政案件作出處理決定。根據(jù)《行政訴訟法》等54條的規(guī)定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟(jì)方式密切的僅僅是有履行判決，即責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行其法定的義務(wù)。但對(duì)行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認(rèn)判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來(lái)維護(hù)行政相對(duì)方的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

篇7

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)椋叩冉逃毮艿膶?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門名稱的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[i

v]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受國(guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二）從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對(duì)這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高校。現(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單

一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動(dòng)都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文

博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模矝](méi)有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、高校侵權(quán)“無(wú)門救濟(jì)”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該校“068”號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對(duì)田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒(méi)有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績(jī)和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號(hào)通知”與教育行政部門有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對(duì)田永的退學(xué)處理屬于無(wú)效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來(lái)解決它與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]

這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒(méi)有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對(duì)人除了可通過(guò)行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過(guò)另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國(guó)主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng)使上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對(duì)下級(jí)部門的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對(duì)于下級(jí)行政部門而言，由上級(jí)主管部門督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級(jí)對(duì)上級(jí)應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級(jí)改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒(méi)有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對(duì)人在行政復(fù)議過(guò)程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對(duì)復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對(duì)處于相對(duì)人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來(lái)說(shuō)是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問(wèn)題。這也是造成我國(guó)教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對(duì)田永的校級(jí)處理決定向國(guó)家教育行政部門進(jìn)行申訴。國(guó)家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國(guó)家教委的意見(jiàn)，對(duì)田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問(wèn)題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。新晨

綜上所述，作為教育行政救濟(jì)制度兩塊基石的行政訴訟和行政復(fù)議目前都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟(jì)無(wú)門的現(xiàn)狀，我們應(yīng)盡快建立教育行政復(fù)議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對(duì)相對(duì)人影響重大的決定時(shí)，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級(jí)主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則的順利實(shí)現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問(wèn)題之后，中國(guó)高等教育必能迎著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的春風(fēng)，在新世紀(jì)取得更大的發(fā)展。

注釋：

篇8

（一）行政合同在我國(guó)的現(xiàn)狀

對(duì)于行政合同，我國(guó)沒(méi)有單獨(dú)立法承認(rèn)，但行政合同在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在并被廣泛使用，使我國(guó)司法實(shí)務(wù)實(shí)際承認(rèn)了行政合同，并推動(dòng)和發(fā)展了該制度。目前學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)行政合同源起1978年的，最高院發(fā)的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號(hào)）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實(shí)踐也逐漸出現(xiàn)了一些行政合同案例，集中在國(guó)有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同等。我國(guó)某些學(xué)者認(rèn)為，行政合同包括了國(guó)有土地出讓合同、 全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、糧食定購(gòu)合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同、國(guó)家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學(xué)界對(duì)于行政合同存在諸多爭(zhēng)議，但是行政合同在我國(guó)的實(shí)際存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我國(guó)法律制度設(shè)計(jì)采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質(zhì)特征， 為行政合同救濟(jì)制度提供必要的分析框架。德國(guó)法中行政合同概念以合同為本位，《聯(lián)邦程序法》強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位之平等，同等保護(hù)公共利益和私人利益；法國(guó)法中行政合同概念以行政為本位，首要維護(hù)公共利益，由公法調(diào)整，由行政法院管轄。

我國(guó)對(duì)于行政合同的概念，有認(rèn)為， 行政合同是行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議[2]；有認(rèn)為，行政合同是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[3]。筆者認(rèn)為，行政合同是指行政主體與行政相對(duì)人為實(shí)現(xiàn)行政管理目的或者社會(huì)公共利益，互為意思表示并達(dá)成合意而簽訂的協(xié)議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權(quán)力因素和民事契約精神的有效結(jié)合。因此，對(duì)于行政合同爭(zhēng)議，不能簡(jiǎn)單的使用民法規(guī)則或行政法規(guī)則，其救濟(jì)制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救濟(jì)制度之完善

（一）我國(guó)行政合同救濟(jì)制度之現(xiàn)狀

我國(guó)行政合同救濟(jì)制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現(xiàn)有法律法規(guī)來(lái)看，大致有協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)方式。但能夠找出法律依據(jù)能夠系統(tǒng)使用的只有行政復(fù)議和行政訴訟。

1、協(xié)商。我國(guó)《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營(yíng)合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定向國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。但這只特定規(guī)定了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同的情形，對(duì)于其他行政合同是否可以通過(guò)協(xié)商來(lái)解決，法律沒(méi)有明確規(guī)定。

2、仲裁。我國(guó)《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。該條款明確將行政合同爭(zhēng)議排除在可以仲裁的范圍。而我國(guó)《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營(yíng)合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營(yíng)合同規(guī)定向國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁…承包經(jīng)營(yíng)合同未規(guī)定糾紛處理辦法，但當(dāng)事人在合同訂立后或發(fā)生糾紛時(shí)達(dá)成申請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)，《仲裁法》規(guī)定的仲裁機(jī)關(guān)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，二者內(nèi)涵并不等同，因此，從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定來(lái)看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭(zhēng)議解決方式，或者說(shuō)現(xiàn)行的《仲裁法》已經(jīng)落后于行政合同的法律需要。

3、行政復(fù)議

現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只能由相對(duì)人提出申請(qǐng)，行政主體不能成為復(fù)議中的申請(qǐng)人，對(duì)于行政合同糾紛，也存在行政相對(duì)人違約的情形，如大型企業(yè)與地方政府（縣、鄉(xiāng)一級(jí)政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的需要。另行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非獨(dú)立的第三方，其公正性必然引起相對(duì)人的懷疑，因此現(xiàn)實(shí)生活中，許多行政復(fù)議案件都進(jìn)入到了行政訴訟程序。

4、行政訴訟

1999 年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款補(bǔ)充規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實(shí)為行政合同進(jìn)入行政訴訟的法律依據(jù)。但同行政復(fù)議一樣，行政機(jī)關(guān)無(wú)法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟(jì)方式不適合行政合同所體現(xiàn)的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。

（二）我國(guó)行政合同救濟(jì)制度完善

1、完善我國(guó)行政合同救濟(jì)制度之前提，必須重視我國(guó)基本國(guó)情，限制行政優(yōu)益權(quán)，保護(hù)相對(duì)人利益。我國(guó)目前腐敗問(wèn)題頻發(fā)與行政權(quán)力濫用有很大關(guān)系。⑴在行政合同履行中，應(yīng)該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權(quán)力和行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)避免這些行政權(quán)力假借行政優(yōu)益權(quán)干預(yù)行政合同，以損害相對(duì)人的利益；⑵行政優(yōu)益權(quán)的行使往往損害相對(duì)人利益，因必須構(gòu)建相應(yīng)補(bǔ)償制度，給予相對(duì)人合理補(bǔ)償，使相對(duì)人利益損失最小化。

我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定只能由相對(duì)人提起行政復(fù)議和行政訴訟，其目的就是最大保護(hù)相對(duì)人利益，但現(xiàn)行救濟(jì)制度缺乏實(shí)體和程序的雙重保障，因此，國(guó)外的可以借鑒德國(guó)《聯(lián)邦程序法》，國(guó)內(nèi)的可以參考《湖南省行政程序規(guī)定》，制定我國(guó)的《行政程序法》，由專門章節(jié)規(guī)定行政合同制度，對(duì)于行政合同的締結(jié)、履行、變更、終止等方式以及權(quán)利的行使，都應(yīng)規(guī)定清楚。

2、完善行政合同制度，必須完善我國(guó)的行政合同救濟(jì)制度，我國(guó)應(yīng)建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟(jì)制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現(xiàn)行法律制度下幾乎沒(méi)有適用的空間，本文重點(diǎn)論述其他三種救濟(jì)制度。

⑴完善協(xié)商制度。在英國(guó)行政合同救濟(jì)制度上，協(xié)商早就具有優(yōu)勢(shì)地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對(duì)人談判解決。協(xié)商具有低成本和高效率的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，其在我國(guó)行政合同救濟(jì)制度上具有天然優(yōu)勢(shì)，但由于我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人具有強(qiáng)大影響力，因此構(gòu)建和完善協(xié)商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規(guī)定和保障協(xié)商雙方當(dāng)事人地位平等，協(xié)商可以由行政主體和相對(duì)人任何一方提起，如對(duì)方接受，則進(jìn)入?yún)f(xié)商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對(duì)人惡意串通協(xié)商，損害國(guó)家、集體或者第三人利益之行為，協(xié)商的內(nèi)容不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害社會(huì)公共利益；第三、協(xié)商的結(jié)果不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，任何一方如果對(duì)協(xié)商結(jié)果不滿或者不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。

⑵完善行政復(fù)議制度。“運(yùn)用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復(fù)議制度[4]”，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過(guò)于簡(jiǎn)單，司法實(shí)踐上，大部分行政復(fù)議都進(jìn)入了行政訴訟，因此，應(yīng)多方面給予完善。第一、行政復(fù)議的提出。應(yīng)建立雙方的行政復(fù)議制度，行政主體和相對(duì)人都可以提起行政復(fù)議；第二、行政復(fù)議的審查。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實(shí)體和程序是否合法，還應(yīng)借鑒《合同法》之規(guī)定，審查行政合同的內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制等行為，則屬一般行政行為，行政復(fù)議審查其合法性即可。

⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟(jì)的最后一道屏障，對(duì)于行政合同糾紛，我國(guó)行政訴訟制度還很不完善。第一、權(quán)。在行政合同糾紛中，相對(duì)人也存在違約情形，因此應(yīng)是雙向的救濟(jì)，如果是雙方當(dāng)事人惡意串通，損害公共利益，應(yīng)賦予第三方的權(quán)，可以賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)；第二、舉證責(zé)任。現(xiàn)行法律確立的是舉證責(zé)任倒置原則，主要是基于行政主體的權(quán)力優(yōu)勢(shì)地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當(dāng)事人約定的行政合同權(quán)利義務(wù)條款，如合同履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式或違約金等，則適用“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，因?yàn)檫@些約定更多是體現(xiàn)合同的合意性；如果是行政主體為實(shí)現(xiàn)合同目的或維護(hù)社會(huì)公共利益而做出的職務(wù)行為，或行使行政優(yōu)益權(quán)損害相對(duì)人利益，此時(shí)更多體現(xiàn)行政合同行政性，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內(nèi)容。現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用，必須進(jìn)行合理性審查；第四、調(diào)解與和解制度。與行政復(fù)議一樣，為體現(xiàn)行政合同的合意性，應(yīng)允許行政訴訟中雙方當(dāng)事人和解、以及在法院主持下的雙方調(diào)解。同時(shí)，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格限制條件，和解和調(diào)解內(nèi)容不應(yīng)該違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害國(guó)家、集體或者第三人利益，同時(shí)應(yīng)遵循自愿和平等原則。

注釋：

[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1999年版，第354―365頁(yè)。

[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社年1998年版，第225頁(yè)。

篇9

一、引言

軍事行政救濟(jì)制度是軍事機(jī)關(guān)處理行政爭(zhēng)議的一種方式，對(duì)不正當(dāng)?shù)男袨樽鞒鎏幚恚杂密娛滦姓姆绞奖Ｗo(hù)相關(guān)人員的合法利益，但現(xiàn)在這項(xiàng)制度并不完善，真正落實(shí)后可能遇到不同的問(wèn)題，就像是軍事申訴等，因此，需針對(duì)不足，用措施不斷完善。

二、當(dāng)下我國(guó)軍事行政救濟(jì)制度存在的問(wèn)題

(一)申訴制度

我國(guó)《紀(jì)律條令》中對(duì)申訴提出了明確的規(guī)定，軍人有申訴和控告的權(quán)利，并讓群眾主動(dòng)監(jiān)督社會(huì)，維護(hù)軍人的合法權(quán)益，維護(hù)紀(jì)律。申訴是軍事行政必需的內(nèi)容，對(duì)軍事行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，但其真正落實(shí)時(shí)仍有差異。首先，申訴范圍并不明確。《紀(jì)律條令》中，規(guī)定當(dāng)個(gè)人認(rèn)為對(duì)自己的處分不當(dāng)，或者是自己的合法權(quán)益受到侵犯，即可提出申訴，對(duì)于需要處理的處分，應(yīng)包括行政處分。而申訴人認(rèn)為合法權(quán)益受到侵犯，向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出申訴時(shí)，對(duì)權(quán)益的類型和被侵犯的方式，都應(yīng)以紀(jì)律條令與司法解釋的內(nèi)容為規(guī)范，但這兩者并未做出明確的闡述。由此，造成的結(jié)果是申訴范圍并不明確，合法權(quán)益并沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的界限［1］。其次，申訴主體的范圍狹窄。申訴的主體是以軍人為主，對(duì)于這個(gè)主體的限定，可能造成有些處分無(wú)法通過(guò)申訴完成維權(quán)，得到相應(yīng)的救濟(jì)，就像是除名或是開除軍籍等，同時(shí)，因?yàn)樯暝V的過(guò)程中，處分仍會(huì)繼續(xù)執(zhí)行，這可能引起申訴主體的不滿。而主體為軍人的設(shè)計(jì)，也不能做到軍事主體的全面救濟(jì)，并且軍事權(quán)力只限于軍事范圍，不會(huì)與民間社會(huì)的權(quán)力交叉。最后，申訴程序缺失。軍事申訴通常是用按級(jí)的方式申訴，但并未明確申訴機(jī)關(guān)是給出處分的機(jī)關(guān)或是上級(jí)機(jī)關(guān)，而在某些特別的情況下，其也可以用越級(jí)申訴的方式申訴，但其存在的問(wèn)題是可以越過(guò)一級(jí)還是多級(jí)，一個(gè)同類型的侵權(quán)行為有幾次越級(jí)申訴的機(jī)會(huì)。這些都是造成申訴程序缺失的原因，進(jìn)而讓軍人處于較為被動(dòng)的位置。

(二)控告制度

控告制度是內(nèi)部救濟(jì)制度的一種，有充足的法律依據(jù)，但《紀(jì)律條令》中，申訴和控告兩者的程序基本一致，兩者沒(méi)有明確的區(qū)分，且它們又較為相似，很容易讓人把兩者混在一起，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到控告制度的獨(dú)立性，當(dāng)事人提出申訴時(shí)，也會(huì)體現(xiàn)出無(wú)所適從。其不足體現(xiàn)為兩方面，一是有很強(qiáng)的人身針對(duì)性，二是控告所需事項(xiàng)不具備法律效力。

三、完善軍事行政救濟(jì)制度的對(duì)策

(一)完善復(fù)議制度

該制度中的復(fù)議制度是利益相關(guān)人員被迫接受其他人對(duì)其做出不當(dāng)?shù)能娛滦姓袨椋蚴撬暮戏?quán)益被侵犯，根據(jù)法律程序的要求向機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，機(jī)關(guān)復(fù)核給出處理結(jié)果。我國(guó)還未建立完善的復(fù)議制度，制度中現(xiàn)有的申訴、控告實(shí)際操作時(shí)，可能會(huì)引發(fā)救濟(jì)死角。所以，對(duì)于復(fù)議制度，應(yīng)把普通行政的復(fù)議制度作為對(duì)比，并考慮軍事領(lǐng)域的特殊性，科學(xué)界定申訴的范圍［2］。

(二)完善訴訟制度

我國(guó)軍事機(jī)關(guān)是國(guó)家獨(dú)立設(shè)置的機(jī)關(guān)，國(guó)家會(huì)賦予其相應(yīng)的權(quán)利，而這些權(quán)利中除了處理軍事事務(wù)的權(quán)利外，也有行政管理權(quán)，當(dāng)軍事機(jī)關(guān)行使這些權(quán)利時(shí)，是其展開行政工作的一種方式。由此，我們需完善軍事訴訟制度，現(xiàn)在，訴訟制度已經(jīng)開始試點(diǎn)，且內(nèi)部和外部制度的差異也已基本消除，有明確的范圍，但仍需采用相應(yīng)的措施消除內(nèi)部和外部制度的差異，實(shí)現(xiàn)制度的進(jìn)一步完善。

(三)完善賠償制度

軍事行政賠償是國(guó)家對(duì)相對(duì)人的損失給予賠償，多以直接損失為主。其完善措施把相對(duì)人的權(quán)利放在重要位置上，給予及時(shí)的行政補(bǔ)償與賠償，且賠償?shù)奈锲沸鑿奈镔|(zhì)向精神延伸，把精神損害納入到賠償范圍中。除了完善復(fù)議、訴訟制度、賠償制度外，也需明確申訴、控告獨(dú)立的法律地位，即兩者是成本低廉，方便的救濟(jì)制度，且因?yàn)樗鼈儗?duì)程序沒(méi)有過(guò)高的要求，可以用越級(jí)的方式提出，讓人自由選擇。申訴機(jī)關(guān)接受要求并核查后，可根據(jù)結(jié)果判斷處分是夠公正，并對(duì)做出錯(cuò)誤判斷的個(gè)人給予處分，加大了監(jiān)督力度，進(jìn)而發(fā)揮出救濟(jì)制度的優(yōu)勢(shì)。其獨(dú)立法律地位的劃分方式是:界定申訴和控告的范圍，賦予其獨(dú)立的法律權(quán)利，在特定的范圍內(nèi)保護(hù)軍人的權(quán)益;完善程序，其是要求軍事機(jī)關(guān)優(yōu)化對(duì)案件程序的處理，進(jìn)而保證公平;明確申訴和控告的功能。

四、結(jié)語(yǔ)

本文對(duì)軍事行政救濟(jì)制度主要問(wèn)題的論述為申訴與控告制度，兩者是維護(hù)軍人權(quán)益的主要方式，由此，提出的完善對(duì)策是完善復(fù)議制度、完善訴訟制度、完善賠償制度、明確申訴與控告獨(dú)立的法律地位，以真正發(fā)揮制度的救濟(jì)作用。

［參考文獻(xiàn)］

篇10

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)09-0075-01

1 問(wèn)題的提出:我國(guó)行政復(fù)議制度如何體現(xiàn)服務(wù)型政府建設(shè)要求

鄉(xiāng)鎮(zhèn)級(jí)政府及村民委員會(huì)作為我國(guó)行政機(jī)關(guān)的代表,直接對(duì)農(nóng)村地區(qū)進(jìn)行管理,他們實(shí)施的具體行政行為的合法性與否直接關(guān)系著廣大農(nóng)民的合法權(quán)益。通過(guò)查閱文獻(xiàn)可以看出近些年來(lái),在我國(guó)農(nóng)村土地征用復(fù)議案件多有發(fā)生。這些案件大多得到了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的合理裁決,但是農(nóng)民的行政復(fù)議之路卻多為坎坷,甚至付出了生命安全的代價(jià)。

2 服務(wù)型政府對(duì)行政行為的新要求

2.1 強(qiáng)化服務(wù)行政,弱化干涉行政

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中,干涉行政和服務(wù)行政都是不可或缺的社會(huì)治理手段,但是在服務(wù)型政府建設(shè)背景下,政府的服務(wù)行政應(yīng)該是第一位的,其次才是干涉行政。因此政府要積極的給予公民服務(wù)行政,滿足公民所需求的科教文衛(wèi)等方面的基本公共服務(wù),減少行政干預(yù)行為。

2.2 倡導(dǎo)積極行政,防止肆意行政

2.3 高度重視民生,發(fā)展給付行政

“民生”一直2007年十七大以來(lái)我國(guó)發(fā)展政策的關(guān)鍵詞,因此建設(shè)服務(wù)型政府同樣要彰顯民生情懷。在行政法學(xué)領(lǐng)域,政府提供公共服務(wù)一般被稱為給付行政或者服務(wù)行政。服務(wù)型政府就是要對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體給予生存照顧,同時(shí)要加強(qiáng)社會(huì)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),為公民提供便利生活條件。

3 服務(wù)型政府建設(shè)背景下我國(guó)行政復(fù)議制度的問(wèn)題分析

3.1 復(fù)議申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人實(shí)際地位懸殊

行政復(fù)議過(guò)程中,原則上復(fù)議申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的法律地位是平衡的,但實(shí)際上是差強(qiáng)人意的。在農(nóng)村土地征用行政復(fù)議案件中復(fù)議被申請(qǐng)人利用自己的強(qiáng)勢(shì)地位和權(quán)力打壓、恐嚇申請(qǐng)人的時(shí)間屢見(jiàn)不鮮,突出反映了我國(guó)行政復(fù)議過(guò)程中,由于其“民告官”的性質(zhì),在復(fù)議過(guò)程中申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的顯示地位難以平衡。

3.2 行政復(fù)議范圍狹窄

我國(guó)行政復(fù)議法中對(duì)行政復(fù)議范圍的規(guī)定僅限只有在行政復(fù)議法所列舉的可進(jìn)行行政復(fù)議的案件中才可以申請(qǐng)行政復(fù)議。我國(guó)關(guān)于農(nóng)村土地征用的相關(guān)法律規(guī)定很多。在農(nóng)村土地征用行政復(fù)議案件中,因?yàn)橄嚓P(guān)法律制定等抽象行政行為侵犯農(nóng)民合法權(quán)益的案件是不能進(jìn)行行政復(fù)議的。這些充分反映出了我國(guó)行政復(fù)議的受案范圍是有局限的。

3.3 復(fù)議監(jiān)督與指導(dǎo)缺失

我國(guó)行政復(fù)議法對(duì)復(fù)議的監(jiān)督和指導(dǎo)作出的具體規(guī)定。首先,縣級(jí)以上行政復(fù)議機(jī)構(gòu)一般接受本級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。其次,行政復(fù)議機(jī)關(guān)向本級(jí)政府負(fù)責(zé)。這就出現(xiàn)了復(fù)議機(jī)構(gòu)既是運(yùn)動(dòng)員,又是裁判員的現(xiàn)象。在農(nóng)村土地征用行政復(fù)議案件中,地方政府或復(fù)議機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)樽陨砝?利用各種手段掩飾該方面的行政復(fù)議,使農(nóng)民的合法權(quán)益不能得到有效救濟(jì)。

3.4 公民淡視行政復(fù)議權(quán)利

我國(guó)自古以來(lái)形成的官本位思想,使人們認(rèn)為,人民接受政府的管理,凡是與政府之間發(fā)生的矛盾,政府永遠(yuǎn)是正確的,而人民是很難保證自身的權(quán)利的。在農(nóng)村土地征用行政復(fù)議案件中,農(nóng)民群眾一方面沒(méi)有雄厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),另一方面自身的法律知識(shí)匱乏,就會(huì)放棄自身的行政復(fù)議權(quán)利。

4 行政復(fù)議的改革對(duì)策

4.1 構(gòu)建健康的行政復(fù)議環(huán)境

構(gòu)建健康行政復(fù)議環(huán)境的具體對(duì)策有:首先,規(guī)范行政復(fù)議被申請(qǐng)人的行為,行政機(jī)關(guān)應(yīng)該認(rèn)真的接受行政復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)查和決定,將行政復(fù)議做為提升服務(wù)質(zhì)量和管理能力的自我檢查機(jī)制。其次,構(gòu)建和諧的行政復(fù)議環(huán)境。行政復(fù)議只是解決行政主體與行政相對(duì)人之間糾紛的一種行政行為,減少人們心目中對(duì)行政復(fù)議的嚴(yán)重化思想。

4.2 完善行政復(fù)議相關(guān)法律規(guī)定,彌補(bǔ)行政復(fù)議法的不足

具體來(lái)說(shuō)要隨著行政復(fù)議實(shí)踐的推進(jìn)將抽象行政行為、行政處分、公務(wù)員管理、行政復(fù)議的法律根據(jù)等方面逐步通過(guò)法律法規(guī)形式納入到行政復(fù)議的范圍中來(lái)。這樣首先可以促進(jìn)我國(guó)行政復(fù)議法治化,其次可以監(jiān)督政府行為,最后也是最重要的可以保護(hù)公民的合法權(quán)利。

4.3 建立合理的行政復(fù)議監(jiān)督與指導(dǎo)機(jī)制

首先,引入第三方作為行政復(fù)議的監(jiān)督與指導(dǎo)工作,避免復(fù)議機(jī)關(guān)即是裁判員,又是運(yùn)動(dòng)員的情況。其次,建立行政復(fù)議的公民參與機(jī)制,提高行政復(fù)議的合法性。最后,做好行政訴訟與行政復(fù)議的銜接,使行政訴訟成為解決公民行政復(fù)議救濟(jì)的有效途徑,促進(jìn)行政復(fù)議的司法化。

4.4 提高公民的法律意識(shí),積極維護(hù)自身行政復(fù)議權(quán)利

政府應(yīng)該積極的在全國(guó),特別是在貧困落后及農(nóng)村地區(qū)進(jìn)行法律宣傳和法律供給,提高人們額公民權(quán)意識(shí)和法律意識(shí),當(dāng)自身的權(quán)利受到法律侵害時(shí)要積極的尋求救濟(jì)。公民積極主動(dòng)的保護(hù)自身合法權(quán)益也是促進(jìn)政府積極行政,責(zé)任行政,法治行政的過(guò)程,對(duì)完善我國(guó)行政復(fù)議,促進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)有重要作用。

篇11

政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人都視為無(wú)賴——在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無(wú)其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27～28頁(yè)。）。

制度設(shè)計(jì)必須達(dá)到以下效果：不僅要對(duì)“無(wú)賴”行徑實(shí)施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發(fā)各種損公利己的“無(wú)賴”沖動(dòng)。休謨認(rèn)為，這一假設(shè)在作為描述性模式時(shí)是非真實(shí)的，而作為分析性模式時(shí)則又是真實(shí)的，可以得到事實(shí)的正當(dāng)證明。這一預(yù)設(shè)表達(dá)了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動(dòng)者在政治生活中，都可能成為“無(wú)賴”，那么必須有強(qiáng)大的制約機(jī)制在先，讓人們服從制度規(guī)則。這一點(diǎn)，詹姆斯·布坎南是這樣說(shuō)的：

當(dāng)人們的政治行為被認(rèn)為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時(shí)，上的挑戰(zhàn)就成為這樣一種挑戰(zhàn)：構(gòu)造和設(shè)計(jì)出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個(gè)人利益，并引導(dǎo)個(gè)人利益去促進(jìn)整個(gè)社會(huì)利益制度和規(guī)章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國(guó)家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第39頁(yè)。）。

普遍“無(wú)賴”的假定，構(gòu)成了國(guó)家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個(gè)政治家都可能是無(wú)賴這一最壞情形為基本出發(fā)點(diǎn)，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機(jī)運(yùn)行的安全，所有乘飛機(jī)的旅行者和行李都被要求必須通過(guò)一道X光機(jī)的安全門。美國(guó)"911"事件后，世界各國(guó)尤為加強(qiáng)了安檢的力度。事實(shí)上這意味著，每個(gè)人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實(shí)上，只有極少數(shù)人會(huì)這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術(shù)實(shí)施的安全檢查。

制度設(shè)計(jì)必須對(duì)所有人一視同仁地采取消極預(yù)防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設(shè)是不能作為制度設(shè)計(jì)基礎(chǔ)的。人們沒(méi)有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長(zhǎng)期的無(wú)條件的行動(dòng)準(zhǔn)則。在休謨看來(lái)，人們顯然不能靠改變?nèi)诵詠?lái)把人的罪惡動(dòng)機(jī)變成善良的后果，人類社會(huì)在設(shè)定各種所需求的政治規(guī)則時(shí)，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說(shuō)：“在權(quán)力問(wèn)題上，不要再侈談對(duì)人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來(lái)約束他們不做壞事。”

休謨這一預(yù)設(shè)中，還蘊(yùn)涵著這樣的邏輯結(jié)論：即政治規(guī)則設(shè)計(jì)者們也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“無(wú)賴”，他們可能會(huì)操縱所發(fā)明制度的有關(guān)信息。規(guī)則設(shè)計(jì)的努力應(yīng)當(dāng)采取一種設(shè)計(jì)與選擇分開的辦法：即規(guī)則的采用應(yīng)當(dāng)由那些不參與設(shè)計(jì)制度的人們來(lái)?yè)穸ǎ苑乐怪贫瘸霈F(xiàn)利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認(rèn)為，“卓越的哲學(xué)家爭(zhēng)論不休而無(wú)法解決的問(wèn)題，以至整個(gè)國(guó)家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權(quán)利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權(quán)利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國(guó)》，商務(wù)印書館1963年版，第23頁(yè)。）。

非“天使統(tǒng)治”預(yù)設(shè)。如果說(shuō)英國(guó)學(xué)者休謨的“無(wú)賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對(duì)人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論的話，那么美國(guó)學(xué)家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對(duì)人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論。他在《聯(lián)邦黨人文集》一書中說(shuō)：

如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了。在組織一個(gè)人統(tǒng)治人的政府時(shí)，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無(wú)疑問(wèn)，依靠人民是對(duì)政府的主要控制；但是經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人們，必須有輔的預(yù)防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁(yè)。）。

麥迪遜這一論斷包含著兩層假設(shè)：第一，人不是天使，正因?yàn)槿绱耍孕枰＃绹?guó)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙學(xué)家潘恩說(shuō)：“政府是由我們的邪惡所產(chǎn)生的”，政府是一個(gè)“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第3頁(yè)。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來(lái)控制政府的弊病，可能是對(duì)人性的一種恥辱。但是政府若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁(yè)。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當(dāng)救濟(jì)辦法”，是人類理性的產(chǎn)物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁(yè)。）。

第二，政府作為社會(huì)的人，其統(tǒng)治本質(zhì)在任何意義上都絕不是一種“天使統(tǒng)治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來(lái)，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因?yàn)槿绱耍枰獙?duì)政府這個(gè)管理被統(tǒng)治者的統(tǒng)治者本身，實(shí)施外在的和內(nèi)在的控制，尋求“輔的預(yù)防措施”——而這實(shí)際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國(guó)家權(quán)力體系內(nèi)部有分權(quán)制衡機(jī)制；外有社會(huì)力量對(duì)“利維坦”的制約。這一目標(biāo)乃是政治設(shè)計(jì)的“最大的困難”，需要高超的政治藝術(shù)與技巧。

人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論。

“局限存在物”預(yù)設(shè)。詹姆斯·麥迪遜關(guān)于政府非“天使統(tǒng)治”的論斷，由人的特質(zhì)出發(fā)考察和判定公共權(quán)威的特點(diǎn)，那么回眸人類這個(gè)社會(huì)存在物，它的一般性特點(diǎn)是什么？這是政治學(xué)一切理論的原發(fā)點(diǎn)，也是各類政治設(shè)計(jì)的邏輯前提。

關(guān)于人類究竟是一個(gè)什么樣的存在，18世紀(jì)法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家、法學(xué)家和哲學(xué)家孟德斯鳩在被伏爾泰譽(yù)為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個(gè)具有普遍性的理論預(yù)設(shè)：

人，作為一個(gè)“物理的存在物”來(lái)說(shuō)，是和一切物體一樣，受不變的規(guī)律的支配。作為一個(gè)“智能的存在物”來(lái)說(shuō)，……他是一個(gè)有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無(wú)知與錯(cuò)誤；他甚至于連自己微薄的知識(shí)也失掉了。作為有感覺(jué)的動(dòng)物，他受到千百種的支配。……這樣一個(gè)存在物，就能夠隨時(shí)忘掉他自己；哲學(xué)家們通過(guò)道德的規(guī)律勸告了他。他生來(lái)就是要過(guò)社會(huì)生活的；但是他在社會(huì)里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過(guò)政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第3頁(yè)。）。

以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質(zhì)（注：馬克思于1845年春，提出了一個(gè)超越一切關(guān)于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁(yè)）。正是出現(xiàn)后，才從社會(huì)關(guān)系上真正揭示了人的本質(zhì)。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對(duì)人的特質(zhì)已注入了社會(huì)性的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)了人的“社會(huì)生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規(guī)范，才能介入社會(huì)生活。

這一理論預(yù)設(shè)價(jià)值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實(shí)：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規(guī)律的制約；作為一個(gè)“智能的存在物”，人類是一個(gè)感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無(wú)知與錯(cuò)誤”是必然的。其次導(dǎo)示出“局限存在物”必然的邏輯結(jié)論——人類的這一缺陷，只有通過(guò)社會(huì)生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補(bǔ)償和救濟(jì)（這兩種事物，按制度學(xué)派的定義，乃是“正式規(guī)則”與“非正式規(guī)則”——人類制度的雙重性構(gòu)成。）。特別醒目的是，人類只有“通過(guò)政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任”這一歷史性結(jié)論，必然使法律制度處于崇高的無(wú)可或缺的地位。人類設(shè)計(jì)和創(chuàng)制各種政治的和非政治的規(guī)則，便是理所當(dāng)然的邏輯行為了。

權(quán)力無(wú)“休止界限”預(yù)設(shè)。孟德斯鳩還作過(guò)另一個(gè)經(jīng)典性的、對(duì)人類政治生活具有重大揭示意義和認(rèn)識(shí)價(jià)值的理論預(yù)設(shè)，這就是人們所熟知的他對(duì)權(quán)力的特質(zhì)所作的一個(gè)著名的言簡(jiǎn)意賅的判斷：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第154頁(yè)。）。

這就是權(quán)力或權(quán)力者的特質(zhì)。由此，孟氏給出具有公理性的結(jié)論便是：

從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第154頁(yè)。）。

這個(gè)命題業(yè)已成為檢閱人類社會(huì)權(quán)力現(xiàn)象的基本判準(zhǔn)。“濫用權(quán)力”的基本“規(guī)則”是：權(quán)力載體——“即是以統(tǒng)治者的名義行事的人，當(dāng)選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規(guī)定公民自由的供選擇的條件中進(jìn)行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)和國(guó)家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1988年版，第38頁(yè)。）在運(yùn)用權(quán)力時(shí)，一定會(huì)把權(quán)力運(yùn)用到他可以運(yùn)用的一切“空間效力”和“時(shí)間效力”的最大范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力效能的最大邊際化。

任何一個(gè)社會(huì)都存在著公共權(quán)力和私人權(quán)利這兩個(gè)領(lǐng)域，公共權(quán)力的原始命題是為了保障私人權(quán)利。進(jìn)入階級(jí)社會(huì)后，正如恩格斯指出的：政治權(quán)力是從“控制階級(jí)對(duì)立的需要中產(chǎn)生的”（邏輯起點(diǎn)），“又是在這些階級(jí)的沖突中產(chǎn)生的”（歷史起點(diǎn)）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁(yè)。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內(nèi)”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁(yè)。），導(dǎo)致了政治權(quán)力的產(chǎn)生。由此，政治權(quán)力一經(jīng)產(chǎn)生便具有了“公共”的性質(zhì)和名義。孟氏這一理論預(yù)設(shè)蘊(yùn)示：從權(quán)力的本性上說(shuō)，它“總有著一種越出它自己的范圍而發(fā)展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權(quán)力總是傾向于增加權(quán)力……它喜歡自己是一個(gè)目的而不是一個(gè)手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國(guó)家》，商務(wù)印書館1964年版，第10頁(yè)。）。亦如公共選擇理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動(dòng)家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴(kuò)展政府行動(dòng)的范圍與規(guī)模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國(guó)家》，第373頁(yè)。）。

權(quán)力的這一內(nèi)在特性，決定了外在制約的極端必要性。關(guān)于這一點(diǎn)，法國(guó)政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個(gè)高于其他一切權(quán)力的社會(huì)權(quán)力；但我又相信，當(dāng)這個(gè)權(quán)力的面前沒(méi)有任何障礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)時(shí)，自由就要遭到破壞。……無(wú)限權(quán)威是個(gè)壞而危險(xiǎn)的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國(guó)的民主》（上卷），商務(wù)印書館1988年版，第289頁(yè)。）

孟德斯鳩這一理論預(yù)設(shè)歸納包蘊(yùn)了人類政治生活中的歷史經(jīng)驗(yàn)：一是濫用權(quán)力是權(quán)力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權(quán)力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現(xiàn)代西方國(guó)家學(xué)說(shuō)》，福建人民出版社1993年版，第367頁(yè)。）。權(quán)力運(yùn)作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實(shí)現(xiàn)“權(quán)力意志”的內(nèi)在沖動(dòng)。二是對(duì)于“權(quán)力濫用”，最符合“事物的性質(zhì)”的做法，就是以權(quán)力制約權(quán)力。權(quán)力是一種物質(zhì)力量，對(duì)于權(quán)力的制約和監(jiān)督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應(yīng)的物質(zhì)力量。人類發(fā)展到今天，制權(quán)一般有這樣幾種方法：一是“以法制權(quán)”、二是“以民制權(quán)”、三是“以德制權(quán)”、四是“以權(quán)制權(quán)”。“以權(quán)制權(quán)”才是最本質(zhì)、最見(jiàn)效的方法。因此在制度設(shè)計(jì)中，對(duì)于權(quán)力邊界的設(shè)置，只能以另一個(gè)權(quán)力的存在為邏輯前提。

“必要的惡”預(yù)設(shè)。英國(guó)籍奧地利哲學(xué)家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學(xué)哲學(xué)、“漸進(jìn)的社會(huì)工程”的政治哲學(xué)、“三個(gè)世界”的本體論哲學(xué)形成了批判理性主義哲學(xué)體系。國(guó)家學(xué)說(shuō)是其政治哲學(xué)的重要的組成部分。從“證偽主義”科學(xué)哲學(xué)觀點(diǎn)和批判理性主義哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，波普反對(duì)本質(zhì)主義的國(guó)家理論，注重探求“我們對(duì)國(guó)家的要求是什么？我們應(yīng)當(dāng)把什么作為國(guó)家活動(dòng)的正當(dāng)目的”（注：《開放社會(huì)和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁(yè)。）諸如此類國(guó)家與社會(huì)的功能性問(wèn)題。對(duì)“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個(gè)理論預(yù)設(shè)：“國(guó)家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁(yè)。）。他說(shuō)：

國(guó)家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險(xiǎn)或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因?yàn)椋绻麌?guó)家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個(gè)別國(guó)民或公眾團(tuán)體更大的力量；雖然我們可以設(shè)計(jì)各種制度，以使這些權(quán)力被濫用的危險(xiǎn)減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險(xiǎn)。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁(yè)。美國(guó)十八世紀(jì)啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達(dá)了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過(guò)是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因?yàn)椋?dāng)我們受苦的時(shí)候，當(dāng)我們從一個(gè)政府方面遭受那些只有在無(wú)政府的國(guó)家中才可能遭受的不幸時(shí)，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩選集》第3、241頁(yè)，商務(wù)印書館1981年版）盡管“利維坦”對(duì)于保護(hù)公民的自由是必要的，在許多思想家們看來(lái)，卻是一種危險(xiǎn)的“罪惡”，“國(guó)家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學(xué)史》下卷，商務(wù)印書館1976年版，第292頁(yè)。）國(guó)家如果取代目的，成為目的本身，無(wú)限制地?cái)U(kuò)展，自由這一“目的”就必然喪失。關(guān)于這一點(diǎn)，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）

如果說(shuō)，孟德斯鳩關(guān)于權(quán)力“休止界限”的預(yù)設(shè)，是從權(quán)力個(gè)體著眼揭示權(quán)力的特質(zhì)的話，那么，波普的這一理論預(yù)設(shè)，則是從權(quán)力的集體行動(dòng)(collectiveaction)著眼揭示權(quán)力特質(zhì)的。其基本判斷：一是國(guó)家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險(xiǎn)或者罪惡”，前者側(cè)重價(jià)值判斷；后者側(cè)重事實(shí)判斷。

“在現(xiàn)代世界里，由于國(guó)家權(quán)力過(guò)大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認(rèn)識(shí)到。”（注：羅素著：《社會(huì)改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁(yè)。）波普認(rèn)為，國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張與濫用的可能性是始終存在的，無(wú)論誰(shuí)執(zhí)掌權(quán)力，即便是民主選舉產(chǎn)生的統(tǒng)治者也不例外（注：美國(guó)法哲學(xué)家約翰·羅爾斯認(rèn)為，即使是由選舉產(chǎn)生的政權(quán)，也容易成為非正義的。他認(rèn)為“政治制度中非正義的影響比市場(chǎng)的不完善更為痛苦和持久。政治權(quán)力迅速地積累，并且成為不平等的利用國(guó)家和法律的強(qiáng)制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學(xué)出版社1971年版，第226頁(yè)。）。因此，只要權(quán)力這種“罪惡”存在，無(wú)限擴(kuò)張趨勢(shì)的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過(guò)現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力擴(kuò)張的必然趨勢(shì)：“生產(chǎn)和流通的物質(zhì)條件不可避免地隨著大工業(yè)和大農(nóng)業(yè)的發(fā)展而復(fù)雜化，并且趨向于日益擴(kuò)大這種權(quán)威的范圍。”（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁(yè)。）

英國(guó)哲學(xué)家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對(duì)國(guó)家權(quán)力的非制度化增長(zhǎng)作過(guò)這樣的假設(shè)：它不惜犧牲一切而求得機(jī)器的完善，由于它為求機(jī)器較易使用而寧愿撤去了機(jī)器的基本動(dòng)力，結(jié)果將使它一無(wú)所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務(wù)印書館1959年版，第125頁(yè)。）于是，德國(guó)籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會(huì)理所當(dāng)然的抉擇了：

對(duì)于任何新的國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會(huì)造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進(jìn)行統(tǒng)治和提供服務(wù)的那一部分人以及界定屬于真正的政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動(dòng)的擴(kuò)及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國(guó)家的作用》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第23頁(yè)。黑體為引者加。）

沒(méi)有國(guó)家的干預(yù)，自由就會(huì)死亡；國(guó)家過(guò)多干預(yù)，自由同樣也會(huì)死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會(huì)和它的敵人》第11卷，第124、125頁(yè)。）。波普主張，重要的是要設(shè)計(jì)出合理有效的制度，對(duì)“利維坦”進(jìn)行控制。為了防止“利維坦”對(duì)社會(huì)生活的威脅，波普提出了類似中世紀(jì)“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁(yè)。）

英國(guó)政治理論家和現(xiàn)代分析哲學(xué)主要?jiǎng)?chuàng)始人伯特蘭·羅素認(rèn)為，社會(huì)組織和權(quán)威一旦形成后，便具有一種獨(dú)立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權(quán)威不可沒(méi)有，另一方面，又要對(duì)它加以限制。如何處理好這兩者之間的關(guān)系問(wèn)題，應(yīng)該成為一切政治科學(xué)的中心議題。而在國(guó)家與社會(huì)之間，“尋找一個(gè)適當(dāng)?shù)谋嚷省保瑒t應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家理論尤其是現(xiàn)代國(guó)家理論所要解決的主要任務(wù)。羅素呼吁：（像國(guó)家）這種巨大組織是現(xiàn)代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護(hù)個(gè)性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個(gè)人創(chuàng)造性結(jié)合起來(lái)的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀(jì)出版公司1917年版，第22頁(yè)。）

“有限理性”預(yù)設(shè)。政治和行政管理歸根結(jié)底是決策行為，決策具有對(duì)理性追求的傾向。按對(duì)理性作用的不同認(rèn)識(shí)，決策理論分為三類：其一是絕對(duì)理性選擇論，基本要點(diǎn)是認(rèn)為決策者擁有完全的知識(shí)、明確的價(jià)值序列，并能利用所掌握的知識(shí)取得期望的價(jià)值選擇。限制只在于外在的物質(zhì)因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點(diǎn)放在決策中的價(jià)值沖突上，認(rèn)為所有的價(jià)值都是相對(duì)的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨?xì)w。其三便是美國(guó)行政學(xué)家、管理學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認(rèn)為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。

西蒙在《管理決策新科學(xué)》一書中認(rèn)為，傳統(tǒng)的“完全理性”的假設(shè)不符合人類行為的現(xiàn)實(shí)。他從人的意識(shí)、決策環(huán)境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設(shè)，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設(shè)。關(guān)于理性，西蒙認(rèn)為，“理性就是要用評(píng)價(jià)行為后果的某個(gè)價(jià)值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第74頁(yè)。）。“廣義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實(shí)現(xiàn)指定目標(biāo)，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內(nèi)。”（注：西蒙著：《現(xiàn)代決策理論的基石》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第31頁(yè)。）決策者是在有限理性中決策，因?yàn)闆Q策者是在存在著無(wú)法控制的未知數(shù)和變化著的內(nèi)外環(huán)境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機(jī)構(gòu)只能接受不圓滿的決策，而不可能實(shí)現(xiàn)最佳決策。西蒙對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)一步表述說(shuō)：

如果我們假定決策者的計(jì)算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個(gè)重要的結(jié)果。第一，我們不必將真實(shí)世界與決策者對(duì)它們的認(rèn)識(shí)區(qū)分開來(lái)：他或她對(duì)世界的看法與真實(shí)世界一樣。第二，我們可以預(yù)言，一個(gè)理性的決策者根據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的知識(shí)所作出的選擇，不需要有關(guān)決策者對(duì)感知或計(jì)算模式的知識(shí)。（當(dāng)然我們確實(shí)得了解他或她的效用函數(shù)。）

另一方面，如果我們接受決策者的知識(shí)和計(jì)算能力是受到嚴(yán)重限制的看法，那么我們就必須將現(xiàn)實(shí)世界同行動(dòng)者對(duì)它的看法與理解區(qū)分開來(lái)。也就是說(shuō)，我們必須建立一個(gè)決策過(guò)程的理論（并在理論上檢驗(yàn)它）。我們的理論不僅要包括理解過(guò)程，而且還必須包括形成行動(dòng)者對(duì)決策問(wèn)題的主觀表述的過(guò)程。

在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，理性人常常能根據(jù)給定的效用函數(shù)來(lái)達(dá)到有目的的或主觀的最好決策。認(rèn)知心理學(xué)中的理性人則是根據(jù)可得知和計(jì)算方式而以程序上合理的方式來(lái)作出他或她的決策（注：轉(zhuǎn)引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，上海三聯(lián)書店1994年版，第31頁(yè)。）。

人的“有限理性”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是環(huán)境是復(fù)雜的，在非個(gè)人交換形式中，由于參加者很多，同一項(xiàng)交易很少進(jìn)行，所以人們面臨的是一個(gè)復(fù)雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力和認(rèn)識(shí)能力是有限的。由此可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：制度通過(guò)設(shè)定一系列規(guī)則能減少環(huán)境的不確定性，提高人們認(rèn)識(shí)環(huán)境的能力并規(guī)范人自身的決策行為，從而提高決策的質(zhì)量。

西蒙關(guān)于“有限理性”的預(yù)設(shè)表明，人擁有的知識(shí)能力和決策能力是有限的，不僅受到物質(zhì)因素和環(huán)境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準(zhǔn)確程度、計(jì)算能力有限性的限制。這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論是：必須通過(guò)制度設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)制，來(lái)預(yù)防和彌補(bǔ)人理性的不足。

政治是一個(gè)“社會(huì)中價(jià)值的權(quán)威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統(tǒng)》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁(yè)。）的決策領(lǐng)域。從本質(zhì)上說(shuō)，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領(lǐng)域最常見(jiàn)的現(xiàn)象。英國(guó)政治學(xué)家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認(rèn)為：國(guó)家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統(tǒng)的政治理論大都強(qiáng)調(diào)“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅(qū)動(dòng)下行事，“大多數(shù)政治見(jiàn)解并非是受經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)和推理的結(jié)果，而是習(xí)慣所確定的無(wú)意識(shí)或半意識(shí)推理的結(jié)果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務(wù)印書館1995年版，第66頁(yè)。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當(dāng)大的解決問(wèn)題的權(quán)能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環(huán)境的不確定性，信息的不完全性以及人的認(rèn)識(shí)能力的有限性，使得人們對(duì)環(huán)境反應(yīng)所建立的主觀模型差異很大，從而導(dǎo)致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態(tài)下行事決策。外部環(huán)境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個(gè)深刻的內(nèi)在原因。

“諾思悖論”預(yù)設(shè)。國(guó)家的目標(biāo)是什么，國(guó)家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個(gè)重大課題。在新制度學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯看來(lái)：

國(guó)家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。無(wú)論是無(wú)文字記載的習(xí)俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個(gè)目的：一是，界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)與合作的基本規(guī)則（即在要素和產(chǎn)品市場(chǎng)上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)），這能使統(tǒng)治者的租金最大化。二是，在第一個(gè)目的的框架中降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大，從而使國(guó)家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第24頁(yè)。）。

國(guó)家既要使統(tǒng)治者的租金最大化，又要降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大化，從而增加國(guó)家稅收。是使統(tǒng)治者的租金最大化，還是使社會(huì)產(chǎn)出最大化，在許多情況下，這是一個(gè)魚和熊掌不可兼得的兩難選擇。“從歷史上看，在使統(tǒng)治者（和他的集團(tuán)）的租金最大化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)與降低交易費(fèi)用和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會(huì)不能實(shí)現(xiàn)持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的根源”（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第17頁(yè)。）。

諾斯認(rèn)為，由國(guó)家來(lái)界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)可以產(chǎn)生規(guī)模效益，但是國(guó)家并不是中立的，競(jìng)爭(zhēng)與交易費(fèi)用的雙重約束往往引導(dǎo)國(guó)家選擇無(wú)效或低效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。也就是說(shuō)，國(guó)家權(quán)力是構(gòu)成有效產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)必要條件。另一方面，國(guó)家權(quán)力介入產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)交易，又是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制和侵害，導(dǎo)致無(wú)效的產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實(shí)上，包括產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經(jīng)濟(jì)的原則，而在很大程度上，它是不同規(guī)模、不同地位的利益集團(tuán)與統(tǒng)治者相互博弈以及各集團(tuán)之間相互博弈的結(jié)果。這一“悖論”的實(shí)質(zhì)，反映了國(guó)家行為存在的內(nèi)在沖突：有效率的產(chǎn)權(quán)制度的確立與統(tǒng)治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，國(guó)家是一種“制度”結(jié)構(gòu)，其職能是生產(chǎn)和出售一種確定的社會(huì)“產(chǎn)品”，即公正與安全。國(guó)家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。因此諾思認(rèn)為：

無(wú)論如何取得效益最大化的行為準(zhǔn)則對(duì)任何國(guó)家都是十分重要的。所以具有一個(gè)好的行為準(zhǔn)則對(duì)一個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的，……實(shí)際上要想取得交易成本低的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)和有效的政治市場(chǎng)，也需要這種誠(chéng)實(shí)的、合乎理性的、好的行為準(zhǔn)則（注：《經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)》，1995年4月8日第4版。）。

由于“公共利益以國(guó)家的姿態(tài)而采取了一種和實(shí)際利益（不論是單個(gè)的還是共同的）脫離的獨(dú)立形式，也就是說(shuō)采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁(yè)。），國(guó)家作為一個(gè)“從社會(huì)中產(chǎn)生又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁(yè)。），不可能漠視自身的利益機(jī)制。國(guó)家的兩個(gè)目標(biāo)，失卻其中任何一個(gè)都是不現(xiàn)實(shí)的。辦法只能以外在制約機(jī)制，促使國(guó)家行為的內(nèi)在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會(huì)準(zhǔn)則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突。“制度在一個(gè)社會(huì)中的主要作用是通過(guò)建立一個(gè)人們相互作用的穩(wěn)定的（但不一定是有效的）結(jié)構(gòu)來(lái)減少不確定性。”（注：諾斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》第7頁(yè)。）這是“諾思悖論”所蘊(yùn)有的政治學(xué)啟示。

“政治創(chuàng)租”預(yù)設(shè)。公共選擇理論把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下私人選擇活動(dòng)中適用的理性原則（注：在以個(gè)人為基本分析單位時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人在市場(chǎng)中的私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是理性的。即經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的個(gè)人在決策之前要經(jīng)過(guò)仔細(xì)計(jì)算，力求一個(gè)于己最有利的結(jié)果，以追求其希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)或有價(jià)值的東西。具體到消費(fèi)者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產(chǎn)者身上，理便是追求利潤(rùn)最大化。），應(yīng)用到政治領(lǐng)域的公共選擇活動(dòng)中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務(wù)印書館1992年版。），確立了國(guó)家人“經(jīng)濟(jì)人”角色和“尋租”預(yù)設(shè)。

在政治環(huán)境中，國(guó)家人同樣扮演著“經(jīng)濟(jì)人”角色。公共選擇理論認(rèn)為，只要政治活動(dòng)中的個(gè)人行為有一部分實(shí)際上受效用最大化動(dòng)機(jī)驅(qū)使，只要個(gè)人與群體的一致達(dá)不到讓所有的個(gè)人效用函數(shù)相同的程度，那么政治活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義模型就具有價(jià)值，無(wú)論是個(gè)人還是政府利己主義行為都是正常的。問(wèn)題在于，這種利己主義動(dòng)機(jī)有一種與經(jīng)濟(jì)租金(economicrent)因素相結(jié)合的動(dòng)勢(shì)，由此便產(chǎn)生了“尋租活動(dòng)”(rent-seekingactivities)。公共選擇學(xué)派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中公共權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財(cái)富進(jìn)行交換的過(guò)程，揭示了腐敗產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)根源。

所謂“租金”(rent)，是指某生產(chǎn)要素所有者獲得的收入中，超過(guò)這種要素的機(jī)會(huì)成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學(xué)派中，租金是指永遠(yuǎn)沒(méi)有供給彈性的生產(chǎn)要素的報(bào)酬，它誘使這種生產(chǎn)要素進(jìn)入市場(chǎng)所必需的最小的額外收益（大衛(wèi)·李嘉圖《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，商務(wù)印書館1983年中文版）。馬歇爾發(fā)展了租金的概念，認(rèn)為租金還應(yīng)包括被稱為準(zhǔn)租金的暫時(shí)沒(méi)有供給彈性的生產(chǎn)要素的報(bào)酬（馬歇爾《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》上、下卷，商務(wù)印書館1983年中文版。）。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的國(guó)際貿(mào)易理論和公共選擇理論發(fā)現(xiàn)，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的政策干預(yù)和行政管制，由于抑制了競(jìng)爭(zhēng)，擴(kuò)大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預(yù)和管制）阻止了供給增加的結(jié)果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動(dòng)，是指人們?cè)谀撤N制度環(huán)境下，憑借政府保護(hù)而進(jìn)行尋求財(cái)富轉(zhuǎn)移的活動(dòng)，這種努力的結(jié)果不是創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富而是導(dǎo)的社會(huì)的大量浪費(fèi)（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda

TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。

租金的本質(zhì)乃是在政府干預(yù)下，由于行政管制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而形成的級(jí)差收入，而一切利用行政權(quán)力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動(dòng)，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會(huì)中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財(cái)富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會(huì)中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁(yè)。）。在尋租活動(dòng)的過(guò)程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個(gè)被動(dòng)的、被利用的角色，而是“主動(dòng)出擊”進(jìn)行“政治創(chuàng)租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動(dòng)與政府對(duì)市場(chǎng)過(guò)度干預(yù)緊密相關(guān)。沒(méi)有政府過(guò)度干預(yù)，沒(méi)有干預(yù)所提供的特殊壟斷地位，租金便無(wú)從尋求。既然政府干預(yù)和行政管制能夠創(chuàng)造租金，尋租活動(dòng)便不可避免。

尋租理論闡明了腐敗的深層本質(zhì)。只要公共權(quán)力的存在和經(jīng)濟(jì)生活不停止運(yùn)行，尋租活動(dòng)很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：

純粹租金的因素從而權(quán)力因素，更容易在復(fù)雜交易而不是簡(jiǎn)單交易中出現(xiàn)，從而更容易在群體關(guān)系而不是在兩人關(guān)系中，以及在政治協(xié)定中而不是在市場(chǎng)協(xié)定中出現(xiàn)，這應(yīng)該是顯而易見(jiàn)的。因此，科學(xué)勞動(dòng)的正確劃分要求“政治科學(xué)”學(xué)科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經(jīng)濟(jì)學(xué)將更多的注意力集中在市場(chǎng)安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國(guó)家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁(yè)。）。

布坎南還指出：

政治家和官僚……的行為同經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究的其他人的行為沒(méi)有任何不同。對(duì)于這個(gè)簡(jiǎn)單觀點(diǎn)的承認(rèn)，以及由此對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)在現(xiàn)代政治環(huán)境中的含義的實(shí)證分析，是進(jìn)入必定推動(dòng)立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因?yàn)楝F(xiàn)代官僚理論和規(guī)則理論的洞察力，人們才逐漸意識(shí)到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國(guó)家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁(yè)。）。

腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發(fā)展中國(guó)家腐化問(wèn)題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時(shí)間上是歷史性的（注：恩格斯曾認(rèn)為，在古代東方，掌握了政治權(quán)力的“社會(huì)公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見(jiàn)王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁(yè)）。“所有權(quán)力都易腐化，絕對(duì)的權(quán)力則絕對(duì)地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版第129頁(yè)。關(guān)于權(quán)力腐敗，法國(guó)著名政治學(xué)家莫里斯·迪韋爾熱說(shuō)過(guò)一段這樣的話：腐敗在“任何社會(huì)制度中都將如此。的缺點(diǎn)在于，它認(rèn)為這種現(xiàn)象只存在于生產(chǎn)資料私有制的范疇內(nèi)，只要消滅了私有制，這種現(xiàn)象就會(huì)隨之消失。然而，所有的官僚階層、領(lǐng)導(dǎo)階層、比較富裕或有地位的階層、特權(quán)集團(tuán)和尖子人物都企圖讓后代子承父業(yè)。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機(jī)制來(lái)阻止他們這樣做。但這些機(jī)制也難以實(shí)施，因?yàn)閳?zhí)行者通常正是這些機(jī)制所有限制的對(duì)象。由于相信階級(jí)會(huì)隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會(huì)主義國(guó)家中對(duì)這個(gè)問(wèn)題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性。”（迪韋爾熱著《政治社會(huì)學(xué)》第157頁(yè)，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關(guān)于腐敗普遍存在于當(dāng)今社會(huì)包括社會(huì)主義社會(huì)的判斷，是有警策意義的。但是認(rèn)為把腐敗現(xiàn)象只劃定在私有制社會(huì)的論斷，顯然不符合事實(shí)。當(dāng)然，迪韋爾熱關(guān)于以“制度機(jī)制”“阻止”腐敗的見(jiàn)解，是有參考價(jià)值的。）

篇12

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0278（2015）05-081-01

行政復(fù)議功能定位是多重的，主要有行政自我監(jiān)督功能，權(quán)利救濟(jì)功能，行政糾紛解決功能等，本文直接著重從行政復(fù)議制度作為糾紛解決機(jī)制的角度來(lái)分析行政復(fù)議制度，這是因?yàn)樾姓?fù)議制度是行政糾紛解決的重要制度依賴，無(wú)論是從各國(guó)復(fù)議制度的構(gòu)建經(jīng)驗(yàn)，行政復(fù)議制度本身的性質(zhì)，還是我國(guó)最新的立法方向來(lái)看都能夠充分體現(xiàn)這一點(diǎn)。

一、從糾紛解決機(jī)制看行政復(fù)議的制度品質(zhì)

各種糾紛解決機(jī)制不同程度地都表現(xiàn)出幾個(gè)特征，筆者將其總結(jié)為四個(gè)信賴、一個(gè)保障、一個(gè)協(xié)調(diào)：價(jià)值、規(guī)則、裁判者、裁判程序得到信賴，強(qiáng)制作為保障，與其它糾紛解決體制相配合。

（一）裁判者得到信賴

裁判者能夠代表公正得到信賴要求兩點(diǎn)：裁判者一方而要中立于糾紛雙方，另一方而也要有裁判的能力。糾紛雙方對(duì)于法官中立地位的認(rèn)可，會(huì)轉(zhuǎn)變成對(duì)裁判者裁判結(jié)果公正性的信賴；對(duì)裁判者信賴的另一個(gè)因素是對(duì)裁判者能力的信賴。

（二）規(guī)則的平等性和共識(shí)性

前述各種觀念和價(jià)值外化的具體表現(xiàn)形式就是規(guī)則，規(guī)則是糾紛解決機(jī)制運(yùn)行的依據(jù)，是當(dāng)事人援引主張權(quán)利，裁判者依據(jù)進(jìn)行裁判的依據(jù)。我們這里暫且把規(guī)則等同于法律。作為糾紛解決依據(jù)的規(guī)則應(yīng)該具有平等性和共識(shí)性，才會(huì)得到人們的尊崇和遵守。

（三）適當(dāng)嚴(yán)格和明確的程序

人們有理由相信擁有嚴(yán)格和具體程序的糾紛解決機(jī)制產(chǎn)生公正結(jié)果的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于哪些程序具有高度任意性和不確定性的機(jī)制。在現(xiàn)代，這樣一套體現(xiàn)公正的程序一般理解為要糾紛解決過(guò)程要具有公開性透明度，要“兩造具備”，又有嚴(yán)格的舉證認(rèn)證過(guò)程等等。

（四）具有一定的強(qiáng)制性

在各種的糾紛解決機(jī)制中都或多或少存在著強(qiáng)制功能，即外在的顯性或潛在的促使當(dāng)事人服從其裁決的力量。①在根據(jù)裁決的糾紛解決機(jī)制中，表現(xiàn)為規(guī)定一定的強(qiáng)制措施，來(lái)保障裁決所要達(dá)到的狀態(tài)，即所謂外在的強(qiáng)制性。在根據(jù)合意的糾紛解決機(jī)制中，表現(xiàn)為合意誘導(dǎo)，是一種潛在的力量，只是這種力量相對(duì)比較弱小。

二、作為糾紛解決機(jī)制的行政復(fù)議制度存在的問(wèn)題

（一）復(fù)議審查主體欠缺獨(dú)立性、中立性

從宏觀上看，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立性相當(dāng)欠缺。我國(guó)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)，雖表面上超脫于被申請(qǐng)人，但實(shí)際上它仍然是政府或者部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，難以實(shí)現(xiàn)獨(dú)立和中立。

從微觀的角度看，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的工作人員，因?yàn)槭茈`屬關(guān)系的影響，作為具體承辦案件的“裁判者”，是不能獨(dú)立地行使職權(quán)裁判糾紛的。

復(fù)議審查主體本身缺乏中立性與獨(dú)立性，再加之在現(xiàn)有管轄體制下，更加劇了這個(gè)缺陷，“條條管轄”、“自我管轄”以及“條塊管轄”等這種基于隸屬關(guān)系的管轄權(quán)分配現(xiàn)狀，加劇了“官官相護(hù)”的可能性。

（二）行政復(fù)議審查主體缺乏專業(yè)性

裁判者要得到信賴，需要中立且就有裁判能力。我國(guó)目前的行政復(fù)議實(shí)踐中，復(fù)議人員法律素養(yǎng)和專業(yè)能力普遍偏低，且復(fù)議人員不到位，；加之作為復(fù)議機(jī)構(gòu)的政府法制工作機(jī)構(gòu)也缺乏專業(yè)性，使得行政復(fù)議本應(yīng)有的專業(yè)性優(yōu)勢(shì)得不到發(fā)揮。

（三）行政復(fù)議程序缺乏公開性與公正性

首先，行政復(fù)議以書面審理為原則，其它審查方式為例外，復(fù)議過(guò)程封閉、不透明；

其次，以效率為由未對(duì)復(fù)議程序具體規(guī)則作出全而、可操作性的規(guī)定，過(guò)于簡(jiǎn)化，特別是沒(méi)有對(duì)證據(jù)制度作出規(guī)定，如證據(jù)規(guī)則的問(wèn)題，復(fù)議證據(jù)種類、證據(jù)的證明能力等都沒(méi)有明確規(guī)定。最后，整個(gè)辦案過(guò)程過(guò)于行政化，復(fù)議案件的審查要經(jīng)層層審批，這加劇了復(fù)議案件審理過(guò)程中的人為因素和影響。

（四）行政復(fù)議缺乏強(qiáng)制性

糾紛解決機(jī)制是需要有一定強(qiáng)制性作為保障的，“無(wú)論將行政復(fù)議制度的功能定位為監(jiān)督、解紛還是管理，被申請(qǐng)人嚴(yán)格執(zhí)行行政復(fù)議決定均無(wú)可置疑，但被申請(qǐng)人一旦拒絕執(zhí)行或陽(yáng)奉陰違，行政復(fù)議制度的權(quán)威性即遭到嚴(yán)重打擊。”②我國(guó)行政復(fù)議制度現(xiàn)實(shí)中而臨的復(fù)議決定難執(zhí)行的問(wèn)題，大大減損了行政復(fù)議決定的權(quán)威性。作為復(fù)議機(jī)關(guān)并無(wú)權(quán)處置有關(guān)責(zé)任人，也無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，使得一些復(fù)議決定難以執(zhí)行，行政相對(duì)人的權(quán)利難以保障。

注釋：

①王亞明，杜萬(wàn)松，糾紛解決機(jī)制的權(quán)威生成要素探究[J]公安學(xué)刊――浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（1）.

②劉東生.行政復(fù)議制度重構(gòu)[D]公安學(xué)刊――浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（1）.

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篇13

早在20世紀(jì)60年代時(shí)期，在法治先進(jìn)的國(guó)家，行政公益訴訟制度就建立起來(lái)了。近幾十年來(lái)，一些正處于掙扎階段的發(fā)展中國(guó)家，也有了自己較為完善的行政公益訴訟制度。而我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家的大國(guó)，法治發(fā)展的腳步落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步。在當(dāng)前公共利益不斷受到行政行為侵害的情況下，行政公益訴訟制度在我國(guó)仍處于探討期，學(xué)術(shù)界對(duì)行政公益訴訟的認(rèn)識(shí)尚未達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)，其在我國(guó)的主要現(xiàn)狀，主要有這幾個(gè)方面：公共利益不斷受到行政行為的侵害；對(duì)行政公益訴訟的定義尚未統(tǒng)一；行政公益訴訟制度在我國(guó)法律中尚無(wú)規(guī)定。

二、我國(guó)建立行政公益訴訟制度的必要性和可行性分析

行政公益訴訟制度在美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家中早已建立，并且收到了很好的法治效果，有效地保護(hù)了公共利益。對(duì)于這一制度在我國(guó)的建立是否具有必要性和可行性，筆者將深入地逐一論證。

（一）保護(hù)公共利益的需要

我國(guó)對(duì)于行政公益，沒(méi)有相關(guān)制度保障，更沒(méi)有具體操作性規(guī)定。而代表公共利益的政府，卻在不時(shí)地侵害社會(huì)公共利益，特別是在國(guó)有資產(chǎn)流失、行政壟斷、資源破壞等方面比較突出。面對(duì)行政行為對(duì)公共利益的諸多侵害，我國(guó)卻沒(méi)有啟動(dòng)司法救濟(jì)的途徑，明顯是法律的漏洞。因此，我們需要通過(guò)這個(gè)制度的建立來(lái)糾正違法的行政行為，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公益。

（二）完善我國(guó)訴訟制度的需要

雖然現(xiàn)在的《民事訴訟法》第五十五條屬于公益訴訟的規(guī)定，但對(duì)于提起公益訴訟的具體主體，卻沒(méi)有明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)于范圍也沒(méi)有做出明確的、具體的規(guī)定。如此一來(lái)，使得此規(guī)定在實(shí)際的司法實(shí)踐中，缺乏強(qiáng)有力的可操作性。刑事訴訟也是著重于對(duì)私人利益的保護(hù)，而且是事后維護(hù)。它一般都是在侵害行為構(gòu)成犯罪的條件下才會(huì)給予法律救濟(jì)。但是，在我們的日常生活中，諸如國(guó)有資產(chǎn)、自然環(huán)境、公共設(shè)施等公共利益在不斷地受到侵害。在這樣的情況下，建立一種有效維護(hù)公益的制度，無(wú)疑既是社會(huì)利益的需要也是制度完善的需要！

（三）促進(jìn)依法行政的需要

通常情況下，由于行政主體的行政行為具有代表國(guó)家的性質(zhì)，其行為一般被認(rèn)為合法有效，行政相對(duì)人都會(huì)遵守。然而，隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)不斷向各個(gè)領(lǐng)域伸展，行政行為侵害社會(huì)公共利益的事件也不斷出現(xiàn)。在現(xiàn)有的訴訟制度下，公民對(duì)于侵害個(gè)人合法權(quán)益的行政行為可以直接提起行政訴訟。但對(duì)于“原告的訴訟主張所指向的是公共利益而非某個(gè)人或某些人的利益”時(shí)，由于缺乏法律依據(jù)，公民的請(qǐng)求幾乎是遭到?jīng)Q絕。如此一來(lái)，導(dǎo)致很多侵害公共利益的行政行為沒(méi)有得到及時(shí)的糾正，并與日俱增。

三、建立行政公益訴訟制度的可行性分析

將行政公益訴訟納入現(xiàn)有的訴訟制度中需要有一定的根據(jù)。對(duì)于在我國(guó)建立行政公益訴訟制度是否具有可行性，筆者將進(jìn)行深入論證。

（一）憲法依據(jù)

我國(guó)的法律不得違背憲法及其基本原則，司法審判也要在憲法及其基本原則下進(jìn)行。《憲法》第二條規(guī)定了國(guó)家權(quán)力的歸屬――人民。同時(shí)《憲法》第三十三條規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，進(jìn)一步為公民維護(hù)公共利益提供依據(jù)。此外，在其第五條中明文規(guī)定了國(guó)家要依法治國(guó)。

（二）部門法依據(jù)

我國(guó)2015年5月1日施行的新《行政訴訟法》將原來(lái)舊法中的“具體行政行為”改為“行政行為”，這無(wú)疑是國(guó)家順應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，為抽象行政行為納入司法審查提供了法律依據(jù)。這部施行不久的法律在其第二十五條中，明文規(guī)定了訴訟的原告主體，即行政相對(duì)人和其他的利害關(guān)系人。同時(shí)，這部法律又在其第四十九條中明確說(shuō)明的主體必須是其第二十五條中規(guī)定的原告主體。這兩條規(guī)定使得有權(quán)提訟的主體不再僅局限于行政相對(duì)人，還有其他有利害關(guān)系的公民、法人和組織。公共利益包含著很多私人利益，公共利益的受損，往往牽涉很多可能的、間接的私人利益甚至直接侵害私人利益。新行政訴訟法的這些規(guī)定，為行政公益訴訟提供了法律依據(jù)，擴(kuò)大了行政訴訟資格的范圍。

此外這部法律在其第十二條中通過(guò)第四項(xiàng)、第八項(xiàng)以及第九項(xiàng)的規(guī)定，進(jìn)一步明確擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，將涉及公共利益的自然資源、行政商業(yè)壟斷以及履行義務(wù)等具有公共利益性質(zhì)的事項(xiàng)納入了受案范圍，一定程度上彰顯了新時(shí)期下，法律對(duì)公益維護(hù)的價(jià)值追求，昭示著法律前進(jìn)的方向。

最后，這部法律在其第一百一十條中規(guī)定了行政訴訟中可以適用相關(guān)的民事訴訟法律規(guī)定。而我國(guó)《民事訴訟法》中關(guān)于環(huán)境和消費(fèi)者權(quán)益的社會(huì)公益保護(hù)規(guī)定，可以適用到行政訴訟中。

四、我國(guó)行政公益訴訟制度的構(gòu)建

權(quán)利在任何訴訟程序中，都是當(dāng)事人十分關(guān)注的問(wèn)題。而權(quán)利歸誰(shuí)所有，則是在啟動(dòng)程序前必須明確的問(wèn)題。如果不能享有訴權(quán)，任何試圖啟動(dòng)訴訟程序的努力都將歸于徒勞，并會(huì)讓社會(huì)資源付諸東流。因此，行政公益訴訟制度的構(gòu)建，必須要確定原告是哪些主體，明確哪些主體享有權(quán)利。

（一）公民

法律總是與時(shí)俱進(jìn)的，它的任何變動(dòng)都是為了適應(yīng)社會(huì)的變化，滿足社會(huì)的現(xiàn)實(shí)要求！2016年5月1日起實(shí)施的新《行政訴訟法》將原告主體擴(kuò)展為相對(duì)人和其他的利害關(guān)系人，這無(wú)疑是法律順應(yīng)時(shí)代和實(shí)踐要求，適時(shí)拓寬主體范圍，為新制度的的構(gòu)建創(chuàng)造條件。在行政公益訴訟中，給予公民權(quán)利，同樣是因?yàn)楣裨谶@方面具有原告資格的優(yōu)勢(shì)，主要體現(xiàn)在：第一、人民原則；第二、社會(huì)公益與公民個(gè)人的利益密切相關(guān)，相互影響；第三、讓普通公民享有原告資格，有利于實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)設(shè)置的目的。

（二）社會(huì)團(tuán)體和公益組織

2009年，中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)根據(jù)民眾的投訴，對(duì)貴州省百花湖風(fēng)景區(qū)的生態(tài)環(huán)境進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)閑置的冷飲廠確實(shí)對(duì)百花湖的生態(tài)環(huán)境有危害危險(xiǎn)，于是請(qǐng)求當(dāng)?shù)貒?guó)土資源管理局履行職責(zé)，處理此事。但是被要求履行職責(zé)的國(guó)土資源管理局并沒(méi)有理會(huì)中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)的要求，隨后，中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)提起了訴訟，要求國(guó)土資源管理局履行職責(zé)，依法保護(hù)百花湖的生態(tài)環(huán)境。法院受理了中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)的，并將進(jìn)行開庭審理。此案的受理與以往公民個(gè)人公益訴訟的屢戰(zhàn)屢敗相比，不能不說(shuō)是公益訴訟史上的一塊里程碑。此案的成功，說(shuō)明了團(tuán)體、組織等在維護(hù)社會(huì)公益方面具有優(yōu)勢(shì)

（三）檢察機(jī)關(guān)

幾乎每一個(gè)國(guó)家，都會(huì)專門設(shè)置監(jiān)督法律執(zhí)行的機(jī)關(guān)。從當(dāng)前的世界潮流看，設(shè)置一個(gè)專門對(duì)政府行為進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)威機(jī)關(guān)，已經(jīng)成了各國(guó)一致的做法。鑒于此，認(rèn)為“檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟，是最合適的原告”的說(shuō)法其實(shí)很有道理。因?yàn)椋坏谝弧⑺欠ǘǖ谋O(jiān)督機(jī)關(guān)，出于職業(yè)要求和職業(yè)道德，對(duì)于社會(huì)公益的維護(hù)會(huì)更熱切更盡責(zé)。第二、檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受任何干涉。因此，在與行政權(quán)對(duì)抗時(shí)，可以保持獨(dú)立，不受行政干涉和利益影響，有效維護(hù)社會(huì)公共利益。第三、檢察官法律專業(yè)知識(shí)豐富，具有較高的法律素質(zhì)和訴訟能力，熟悉訴訟流程，能夠獲得更好的訴訟效果。第四、它有雄厚的財(cái)政支持。沒(méi)有物質(zhì)支撐的訴訟，終究無(wú)法進(jìn)行正義的維護(hù)。而在物質(zhì)支持方面，檢察機(jī)關(guān)擁有優(yōu)勢(shì)，因此可以全面地維護(hù)社會(huì)公益。

五、界定行政公益訴訟的受案范圍

受案范圍對(duì)于任何訴訟模式而言，是個(gè)不可或缺的部分。對(duì)于它的確定，是建立任何訴訟制度的前提，關(guān)涉到權(quán)利的保護(hù)范圍。公民、團(tuán)體和檢察機(jī)關(guān)等要提起行政公益訴訟，首先得知道哪些事項(xiàng)自己享有原告資格。對(duì)于受案范圍，我國(guó)學(xué)界有以下幾種觀點(diǎn)；有的認(rèn)為通過(guò)公共利益的解析，受案范圍應(yīng)該為“各種涉及資源、環(huán)境、公共財(cái)產(chǎn)和公共設(shè)施的行政案件，”另一種主流觀點(diǎn)主張將受案范圍劃分為幾種類別：破壞資源和損害環(huán)境的案件、侵害公共利益的行政壟斷案件、國(guó)有資產(chǎn)流失案件、不合理開發(fā)土地案件等。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織和公民法律素質(zhì)、維權(quán)觀念的提高，“把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，已經(jīng)具備了一定的法律依據(jù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。”更有人指出，把一切侵害社會(huì)利益的政府行為都?xì)w入這種訴訟模式里，也是合理的。

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