引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政處分的概念范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

長(zhǎng)期以來(lái)，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國(guó)行政法上的中心課題，[1]從純粹學(xué)理的角度，行政處分因其“設(shè)權(quán)性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，即相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權(quán)、保護(hù)人權(quán)的基本精神，德國(guó)學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開(kāi)訴訟之門(mén)，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類(lèi)等功能。[2]

中國(guó)行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念的地位十分相似，也是中國(guó)行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干問(wèn)題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過(guò)對(duì)不具有強(qiáng)制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獎(jiǎng)懲、任免行為的排除，對(duì)具體行政行為概念作了擴(kuò)大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴(kuò)大我國(guó)行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達(dá)致“廣泛地打開(kāi)訴訟之門(mén)”的效果（抽象行政行為、內(nèi)部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國(guó)的行政訴訟制度以德國(guó)法為師的一貫立場(chǎng)。

由于理論研究的薄弱和司法審判經(jīng)驗(yàn)的缺乏，中國(guó)的行政法學(xué)和司法實(shí)務(wù)界對(duì)具體行政行為概念的認(rèn)識(shí)仍然存在許多問(wèn)題。例如，學(xué)界一般認(rèn)為具體行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[5].依此推論，則行政法上的事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是不產(chǎn)生法律效果、不導(dǎo)致行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，但學(xué)界同時(shí)又把諸如“行政主體或執(zhí)法人員違法使用武力”[6]等對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行為視為行政事實(shí)行為，其間區(qū)分法律行為與事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)顯然是模糊不清的，從而導(dǎo)致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一直接決定具體行政行為功能范圍的問(wèn)題至今未能形成共識(shí)，仍然困擾著中國(guó)大陸的學(xué)者和法官；[7]等等。這些問(wèn)題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。

筆者認(rèn)為，就中國(guó)行政訴訟制度的現(xiàn)狀而言，保留一個(gè)作為進(jìn)入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴(kuò)大是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，盲目地?cái)U(kuò)大受案范圍將導(dǎo)致制度與社會(huì)政治環(huán)境相脫節(jié)，進(jìn)而削弱行政訴訟制度的“實(shí)效性”（effectiveness）。“比較法有時(shí)能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界為擴(kuò)大受案范圍對(duì)行政處分概念所作的一些列擴(kuò)張性解釋對(duì)于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對(duì)某一法律概念的界定關(guān)鍵在于以法規(guī)范為基本語(yǔ)境、把握概念的結(jié)構(gòu)性要素或基本法律特征，對(duì)之進(jìn)行法解釋學(xué)層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準(zhǔn)確地理解其內(nèi)涵及外延。深諳法律學(xué)方法（Juristic Methode）的德國(guó)學(xué)者正是在這一路徑上對(duì)行政處分概念進(jìn)行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國(guó)學(xué)者效仿，一些中國(guó)學(xué)者傾向于將法律學(xué)操作意義上的具體行政行為的特征，導(dǎo)入哲學(xué)等非規(guī)范研究的方法，人為地將問(wèn)題復(fù)雜化，[10]從而使其研究結(jié)果缺乏可操作性。本文試圖在一個(gè)法規(guī)范的語(yǔ)境中，以比較分析為基本思路，對(duì)行政處分和具體行政行為的各項(xiàng)法律特征進(jìn)行法解釋學(xué)意義上的探討，以期借助大陸法系的優(yōu)勢(shì)理論完善中國(guó)行政法上的具體行政行為概念。這一分析過(guò)程實(shí)際上也是一個(gè)完善我國(guó)行政訴訟受案范圍的思考過(guò)程。

二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析

篇2

在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。Www.133229.cOM在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類(lèi)似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過(guò)程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無(wú)益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開(kāi)分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無(wú)論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開(kāi)放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類(lèi)型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過(guò)程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過(guò)程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類(lèi)型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門(mén)法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來(lái)構(gòu)建行政處分概念。

1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無(wú)差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國(guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說(shuō)奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來(lái)，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說(shuō)”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過(guò)程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類(lèi)，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過(guò)“類(lèi)型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類(lèi)型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過(guò)行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類(lèi)案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說(shuō)，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過(guò)法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類(lèi)型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來(lái)說(shuō)明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來(lái)說(shuō)明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過(guò)單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來(lái)自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無(wú)創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類(lèi)型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷(xiāo)訴訟”，撤銷(xiāo)即含有“撤銷(xiāo)因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無(wú)效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無(wú)論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類(lèi)型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見(jiàn)長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過(guò)自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過(guò)自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過(guò)自己的行為來(lái)創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過(guò)第二種事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語(yǔ)句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過(guò)自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過(guò)自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門(mén)到處可見(jiàn)。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過(guò)行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過(guò)“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過(guò)程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤(pán)否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

如果說(shuō)民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開(kāi)訴訟之門(mén)”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類(lèi)極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說(shuō)。33該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無(wú)此類(lèi)意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)。”37

由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說(shuō)。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類(lèi)似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無(wú)意地接受了“客觀意思”說(shuō)，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類(lèi)行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說(shuō)與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問(wèn)題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說(shuō)趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說(shuō)史的忽視。

四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)

如果說(shuō)行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語(yǔ)境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬(wàn)端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類(lèi)型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無(wú)存在必要。

其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來(lái)越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過(guò)程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過(guò)程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷(xiāo)，但隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見(jiàn)肘。關(guān)注行政過(guò)程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來(lái)行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

近年來(lái)，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來(lái)定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過(guò)了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說(shuō)已無(wú)用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來(lái)解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過(guò)引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開(kāi)來(lái)。47用傳統(tǒng)理論來(lái)解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無(wú)關(guān)系。

篇3

【正文】

一、引言

訴訟是當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過(guò)法院審理作出法律判斷的活動(dòng)。在行政訴訟活動(dòng)中，必須確定法院審判的對(duì)象及范圍，同時(shí)需要確定法院的裁判對(duì)當(dāng)事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國(guó)家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標(biāo)的”。訴訟標(biāo)的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學(xué)共同面臨的課題。我國(guó)大陸地區(qū)法學(xué)界對(duì)民事訴訟標(biāo)的理論關(guān)注相對(duì)較早，學(xué)術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來(lái)，刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也有學(xué)者開(kāi)始關(guān)注訴訟標(biāo)的，唯獨(dú)行政訴訟標(biāo)的理論尚未展開(kāi)討論。我國(guó)行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標(biāo)的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標(biāo)的有必要進(jìn)入學(xué)理研究的范圍而值得認(rèn)真對(duì)待。臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國(guó)、日本，其理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)發(fā)軔于德國(guó)民事訴訟法的訴訟標(biāo)的理論關(guān)注較早，對(duì)行政訴訟標(biāo)的的功能及重要性已達(dá)成較為一致的認(rèn)識(shí)，行政訴訟標(biāo)的理論在行政訴訟法學(xué)理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來(lái)解決行政爭(zhēng)議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺(tái)灣地區(qū)成功的理論研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無(wú)疑對(duì)大陸地區(qū)行政訴訟法學(xué)的進(jìn)一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標(biāo)的的概念范疇

（一）行政訴訟標(biāo)的與訴之構(gòu)成

行政訴訟標(biāo)的在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對(duì)訴訟標(biāo)的的概念并沒(méi)有進(jìn)行明確界定。由于理論與實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不同，致使行政訴訟標(biāo)的概念并不一致，不同的理論學(xué)說(shuō)筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺(tái)灣地區(qū)理論界認(rèn)識(shí)是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個(gè)完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當(dāng)事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標(biāo)的，是指原告請(qǐng)求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容。臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是指行政法院的審判對(duì)象，是原告請(qǐng)求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時(shí)無(wú)法確定所爭(zhēng)執(zhí)的內(nèi)容從而無(wú)法確定請(qǐng)求內(nèi)容時(shí)，則法院將無(wú)從審判。

（二）行政訴訟標(biāo)的功能

在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標(biāo)的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開(kāi)端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標(biāo)的為訴訟之核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依據(jù)而進(jìn)行裁判[2]。因此在原告起訴時(shí)，應(yīng)特定訴訟標(biāo)的之范圍，以便確定法院的審行政判對(duì)象。（參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項(xiàng)第3款）

2．行政訴訟標(biāo)的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個(gè)新的訴訟，此時(shí)涉及判斷原告是否重復(fù)起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標(biāo)準(zhǔn)在于前后二訴之訴訟標(biāo)的是否同一。（參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項(xiàng)第7款。）

3．行政訴訟標(biāo)的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當(dāng)事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標(biāo)的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標(biāo)的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標(biāo)的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標(biāo)的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說(shuō)，既判力原則上以判決主文中的判斷事項(xiàng)為限，判決理由沒(méi)有既判力。判決主文的內(nèi)容實(shí)際上就是對(duì)于原告與被告之間的訴訟標(biāo)的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實(shí)質(zhì)上便是隨為訴訟標(biāo)的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標(biāo)的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標(biāo)的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標(biāo)準(zhǔn)。（參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的之區(qū)別

在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的，有行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的兩種。廣義的行政訴訟標(biāo)的包括行政訴訟程序標(biāo)的和行政訴訟標(biāo)的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標(biāo)的，僅限于行政訴訟之訴訟標(biāo)的而言。[5]行政訴訟程序標(biāo)的，是指可以作為訴訟爭(zhēng)議和審判的對(duì)象而進(jìn)入行政訴訟程序范圍的事項(xiàng)和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對(duì)象；而行政訴訟標(biāo)的，是指法院的審判對(duì)象，依撤銷(xiāo)訴訟為例，學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)并不相同，有行政處分說(shuō)、行政處分違法性說(shuō)、權(quán)利主張說(shuō)、裁判要求說(shuō)等。[6]本文討論的行政訴訟標(biāo)的，是指狹義上的行政訴訟標(biāo)的。

三、臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的理論學(xué)說(shuō)述評(píng)

縱觀臺(tái)灣地區(qū)訴訟標(biāo)的理論研究和審判實(shí)踐，行政訴訟標(biāo)的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實(shí)關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請(qǐng)求（裁判要求）。由于學(xué)者對(duì)訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標(biāo)的構(gòu)成的角度進(jìn)行歸類(lèi)，主要有實(shí)體法說(shuō)和訴訟法說(shuō)。

（一）實(shí)體法說(shuō)

實(shí)體法說(shuō)是從行政實(shí)體法的角度來(lái)探討行政訴訟標(biāo)的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說(shuō)、行政處分違法性說(shuō)、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說(shuō)三類(lèi)，分述如下。

1．行政處分說(shuō)

行政處分說(shuō)是臺(tái)灣地區(qū)早期行政訴訟法學(xué)界主張的理論。該說(shuō)認(rèn)為，行政撤銷(xiāo)訴訟之撤銷(xiāo)對(duì)象是行政處分，故認(rèn)為行政撤銷(xiāo)訴訟之訴訟標(biāo)的為原告訴請(qǐng)行政法院予以撤銷(xiāo)的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標(biāo)的。如早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為，“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回。”[7]

行政處分說(shuō)的缺點(diǎn)在于混淆了訴訟標(biāo)的與訴訟對(duì)象（即行政訴訟程序標(biāo)的）。以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標(biāo)的無(wú)法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。以訴訟標(biāo)的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實(shí)及法律狀態(tài)都沒(méi)有改變的情況下，敗訴被告機(jī)關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來(lái)規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，無(wú)法防止行政機(jī)關(guān)重復(fù)作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標(biāo)的不利于對(duì)原告權(quán)利的保護(hù)。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個(gè)相對(duì)人的權(quán)利時(shí)，則只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護(hù)。在臺(tái)灣地區(qū)，行政處分說(shuō)現(xiàn)在已無(wú)學(xué)者采用。

2．行政處分違法性說(shuō)

行政處分違法性說(shuō)是日本行政訴訟法學(xué)界通說(shuō)[8]，臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張?jiān)摾碚摗＿`法性說(shuō)認(rèn)為，撤銷(xiāo)訴訟是以撤銷(xiāo)違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對(duì)象。[9]根據(jù)該說(shuō)，由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過(guò)程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請(qǐng)撤銷(xiāo)同一行為或請(qǐng)求確認(rèn)行政處分無(wú)效，被告也不得在國(guó)家賠償訴訟中再次主張?jiān)撔姓幏趾戏ㄓ行АＰ姓幏诌`法性說(shuō)的不足之處在于以下方面。第一，違法性說(shuō)與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護(hù)只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標(biāo)的和審判對(duì)象，而在案件審理中無(wú)視原告的權(quán)利保護(hù)主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說(shuō)無(wú)法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。違法性說(shuō)以行政處分整體的違法性作為訴訟標(biāo)的，因此，既判力的客觀范圍也及各個(gè)違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說(shuō)既判力客觀范圍過(guò)大，不利于對(duì)原告權(quán)利的保護(hù)。例如，依據(jù)違法性說(shuō)，原告列舉A違法事由提起撤銷(xiāo)訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷(xiāo)訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說(shuō)（權(quán)利主張說(shuō)）

權(quán)利主張說(shuō)是德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)理論界通說(shuō)[11]，權(quán)利主張說(shuō)源于學(xué)者對(duì)行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說(shuō)認(rèn)為，就撤銷(xiāo)訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對(duì)行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來(lái)說(shuō)，訴訟標(biāo)的乃指原告對(duì)行政機(jī)關(guān)不為行政處分或?yàn)榫芙^之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認(rèn)訴訟而言，則指原告對(duì)行政處分無(wú)效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標(biāo)的，為原告以特定之財(cái)產(chǎn)上給付或非財(cái)產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利主張說(shuō)作為訴訟標(biāo)的具有兩大功能。其一，可以防止行政機(jī)關(guān)的重復(fù)處理行為。該說(shuō)認(rèn)為，在事實(shí)及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷(xiāo)判決之既判力，原行政機(jī)關(guān)負(fù)有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應(yīng)當(dāng)受理并作出判決。此時(shí)，行政法院應(yīng)援引前訴撤銷(xiāo)判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應(yīng)判決原告勝訴，從而撤銷(xiāo)該重復(fù)處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國(guó)家賠償訴訟。權(quán)利主張說(shuō)認(rèn)為，原撤銷(xiāo)判決的既判力及于該行政處分是否違法之認(rèn)定，因此，嗣后民事法院在審理國(guó)家賠償訴訟時(shí)應(yīng)受行政法院對(duì)該行政處分違法與否認(rèn)定的拘束。該觀點(diǎn)亦與臺(tái)灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對(duì)行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問(wèn)題時(shí)，對(duì)民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說(shuō)

訴訟法說(shuō)沿襲了德國(guó)民事訴訟法理論中新訴訟標(biāo)的理論，從純粹訴訟法的角度來(lái)探討行政訴訟標(biāo)的范疇。訴訟法說(shuō)并不是目前臺(tái)灣地區(qū)理論及實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，但是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界在探討行政訴訟標(biāo)的理論時(shí)對(duì)德國(guó)和日本各學(xué)說(shuō)進(jìn)行了介紹。訴訟法說(shuō)又分為二分肢說(shuō)和一分肢說(shuō)，在臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張二分肢說(shuō)。分述如下。

1. 二分肢說(shuō)

二分肢說(shuō)，又稱為二元判決要求說(shuō)。在德國(guó)，二分肢說(shuō)認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是原告基于特定事實(shí)關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標(biāo)的由價(jià)值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實(shí)關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標(biāo)的的識(shí)別取決于訴的聲明和事實(shí)關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說(shuō)認(rèn)為，訴的聲明的同一性決定訴訟標(biāo)的的同一性，即有幾個(gè)訴的聲明，就有幾個(gè)訴訟標(biāo)的。二分肢說(shuō)認(rèn)為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標(biāo)的，還需要借助事實(shí)關(guān)系來(lái)界定。行政撤銷(xiāo)訴訟中的事實(shí)關(guān)系，通說(shuō)認(rèn)為與民事訴訟中的自然事實(shí)和生活事實(shí)不同，應(yīng)僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實(shí)[15]。因此，行政訴訟中訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷亦取決于事實(shí)關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實(shí)關(guān)系相同，則僅有一個(gè)訴訟標(biāo)的，若有多個(gè)事實(shí)關(guān)系，則訴訟標(biāo)的也有多個(gè)。

臺(tái)灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭(zhēng)訟法論》一書(shū)中，采用臺(tái)灣地區(qū)理論界通說(shuō)，即權(quán)利主張說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的即按訴訟種類(lèi)之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書(shū)2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說(shuō)而改采二分肢說(shuō)。書(shū)中認(rèn)為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項(xiàng)式說(shuō)方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標(biāo)的概念，似有瑕疵。……故本書(shū)認(rèn)為采二項(xiàng)式說(shuō)為宜。即原告請(qǐng)求行政法院判決之聲明（即實(shí)體判決之聲明）暨原因事實(shí)上之主張兩項(xiàng)。再以撤銷(xiāo)訴訟為例，訴訟標(biāo)的應(yīng)包含‘撤銷(xiāo)訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實(shí)’，比籠統(tǒng)的單項(xiàng)式陳述明確，在遇有重復(fù)處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實(shí)益，吾人認(rèn)為二項(xiàng)式說(shuō)利多于弊。”[17]

2．一分肢說(shuō)

一分支說(shuō)又稱為一元判決要求說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷(xiāo)訴訟則為請(qǐng)求撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說(shuō)的觀點(diǎn)，在撤銷(xiāo)訴訟中，訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個(gè)訴的聲明構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個(gè)訴訟標(biāo)的。如果多個(gè)訴訟請(qǐng)求（訴訟標(biāo)的）在一個(gè)訴訟中被同時(shí)提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因?yàn)樽鳛樘囟ㄔV的訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實(shí)關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識(shí)別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，并非訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個(gè)事實(shí)關(guān)系，而訴的聲明只有一個(gè)時(shí)，訴訟標(biāo)的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實(shí)，訴訟標(biāo)的仍為復(fù)數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問(wèn)題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，則無(wú)法判斷訴訟標(biāo)的的同一性，訴訟標(biāo)的和既判力的范圍會(huì)過(guò)大，不利于相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。目前，臺(tái)灣地區(qū)尚無(wú)學(xué)者采用該說(shuō)。上述實(shí)體法說(shuō)與訴訟法說(shuō)都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類(lèi)型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國(guó)家訴訟法學(xué)界，這一觀點(diǎn)受到越來(lái)越多的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標(biāo)的。從而提出訴訟標(biāo)的相對(duì)性學(xué)說(shuō)（亦稱為動(dòng)態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論、訴訟標(biāo)的統(tǒng)一概念否認(rèn)說(shuō)等）。例如，臺(tái)灣地區(qū)陳清秀教授認(rèn)為，對(duì)于行政訴訟標(biāo)的所要解決的問(wèn)題，“似毋庸采取一致的訴訟標(biāo)的理論，而應(yīng)采取‘動(dòng)態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對(duì)不同的問(wèn)題，嘗試各種理想的解決方案，以實(shí)現(xiàn)公平正義。”[19]但是，該觀點(diǎn)雖然更符合訴訟經(jīng)濟(jì)和追求實(shí)質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標(biāo)的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實(shí)踐中法院及訴訟當(dāng)事人之間就訴訟標(biāo)的的定義發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，則無(wú)具體明確的途徑確定訴訟標(biāo)的。該說(shuō)在臺(tái)灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學(xué)者的支持。

四、臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的實(shí)務(wù)見(jiàn)解

臺(tái)灣地區(qū)行政法院對(duì)行政訴訟標(biāo)的的認(rèn)定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時(shí)以行政處分為訴訟標(biāo)的，有時(shí)以公法上的法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的。新法頒布以后，開(kāi)始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標(biāo)的。

（一） 行政處分說(shuō)

臺(tái)灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國(guó)八十七年十月二十八日前），僅有撤銷(xiāo)訴訟一種類(lèi)型。在早期實(shí)務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號(hào)判例認(rèn)為，“行政訴訟以官署之行政處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標(biāo)的之消滅即應(yīng)駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號(hào)判例認(rèn)為，“公司法人，有其獨(dú)立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標(biāo)的之行政處分，系以公司為對(duì)象。”[21]

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有誤“程序標(biāo)的”為訴訟標(biāo)的之虞。以上判例中使用的“訴訟標(biāo)的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項(xiàng)，并非實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的，即以其來(lái)確定訴的合并、訴的變更、既判力等問(wèn)題。

（二） 法律關(guān)系說(shuō)

臺(tái)灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實(shí)體法說(shuō)的訴訟標(biāo)的理論，認(rèn)為行政訴訟之訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號(hào)判例要旨認(rèn)為：“當(dāng)事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號(hào)判例要旨認(rèn)為：“為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當(dāng)事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)中采用法律關(guān)系說(shuō)的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準(zhǔn)用民事訴訟法第四百條第一項(xiàng)的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項(xiàng)規(guī)定，“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說(shuō)，行政處分之合法性或違法性問(wèn)題，僅屬先決問(wèn)題，對(duì)嗣后國(guó)家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。

（三） 權(quán)利主張說(shuō)

臺(tái)灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標(biāo)的的識(shí)別應(yīng)與民事訴訟具有不同的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行政法院判決對(duì)民事法院的既判力問(wèn)題，在新行政訴訟法實(shí)施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒(méi)有明確的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理界及實(shí)務(wù)界判例認(rèn)為，由于行政訴訟程序采取書(shū)面審理原則，同時(shí)實(shí)行一審終審，對(duì)于實(shí)質(zhì)真實(shí)的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對(duì)于普通法院并無(wú)拘束力，審理國(guó)家賠償事件的普通法院，對(duì)于行政處分應(yīng)獨(dú)立認(rèn)定有無(wú)違法。[23]臺(tái)灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無(wú)效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭(zhēng)訟程序確定之。”該項(xiàng)規(guī)定行政法院判決對(duì)普通法院審理國(guó)家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國(guó)家賠償案件時(shí)，在行政訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)，應(yīng)收拘束。因此，傳統(tǒng)實(shí)務(wù)界以法律關(guān)系說(shuō)作為訴訟標(biāo)的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應(yīng)將行政處分的違法性納入訴訟標(biāo)的范圍。在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說(shuō)作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。如臺(tái)北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號(hào)判決認(rèn)為：“按撤銷(xiāo)訴訟之訴訟標(biāo)的，系指人民因中央或地方機(jī)關(guān)之違法行政處分，認(rèn)為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說(shuō)觀點(diǎn)趨于一致，即行政訴訟標(biāo)的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。

五、結(jié)語(yǔ)

訴訟標(biāo)的作為一個(gè)“復(fù)雜而難解”的課題，在臺(tái)灣地區(qū)至今不存在一個(gè)完美無(wú)缺的理論。但是權(quán)利保護(hù)說(shuō)與臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實(shí)踐中遇到的具體問(wèn)題，較其他訴訟標(biāo)的理論利大于弊。自臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來(lái)，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)性概念，也被我國(guó)行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過(guò)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第四十四條第一款第（十）項(xiàng)規(guī)定，“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項(xiàng)規(guī)定涉及訴訟標(biāo)的與判決效力的關(guān)系問(wèn)題，但遺憾的是無(wú)論是該司法解釋還是后來(lái)最高人民法院就該項(xiàng)規(guī)定如何適用的答復(fù)[25]，都沒(méi)有對(duì)訴訟標(biāo)的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學(xué)者使用的“訴訟標(biāo)的”，也僅限于行政訴訟的程序標(biāo)的，而對(duì)實(shí)質(zhì)意義的訴訟標(biāo)的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實(shí)踐的不斷深入，實(shí)務(wù)界對(duì)行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學(xué)理界應(yīng)重視對(duì)行政訴訟標(biāo)的理論研究，以期更好的為實(shí)踐作支撐。

【作者簡(jiǎn)介】

馬立群，武漢大學(xué)2008級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟(jì)法。

參考文獻(xiàn)

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[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)1977年版，第328頁(yè)。

[3]吳東都著：《論行政處分撤銷(xiāo)訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國(guó)立中央圖書(shū)館”館藏碩士論文，第200頁(yè)。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺(tái)灣三民書(shū)局1999年版，第31頁(yè)。

[5]蔡志方著：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁(yè)。

[6]蔡志方著：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁(yè)。

[7]管歐著：《中國(guó)行政法總論》（第十九版），藍(lán)星打字排版有限公司1981年版，第543頁(yè)。

[8]參見(jiàn)[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁(yè)。

[9]參見(jiàn)李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁(yè)。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2002年版，第26頁(yè)。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第1400頁(yè)。臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者持權(quán)利主張說(shuō)，另見(jiàn)蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學(xué)法律學(xué)研究所法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯1997年版，第480頁(yè)；林勝鷂：《行政法總論》，三民書(shū)局1999年版，第661頁(yè)；吳東都著：《論行政處分撤銷(xiāo)訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國(guó)立中央圖書(shū)館”館藏碩士論文，第51頁(yè)。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂八版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第419頁(yè)。

[13]臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無(wú)效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭(zhēng)訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，三民書(shū)局1992年版，第156-160頁(yè)。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書(shū)出版有限公司2001年版，第354頁(yè)。

[16]吳庚著：《行政爭(zhēng)訟法論》，三民書(shū)局1999年版，第61頁(yè)。

[17]吳庚：《行政爭(zhēng)訟法》（修訂第三版），三民書(shū)局2006年版，第71頁(yè)。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，載《全國(guó)律師》1998年第9期。

[19]相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn)陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書(shū)出版有限公司2001年版，第361-364頁(yè)。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁(yè)。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁(yè)。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁(yè)。

篇4

關(guān)鍵詞：行政行為；行政主體；行政處分

一、導(dǎo)論

（一）“道路交通管理中限行措施”引出的問(wèn)題。

道路交通限行措施在國(guó)內(nèi)外非常普遍。澳大利亞的悉尼市區(qū)在海港大橋的高速公路上實(shí)行上班期間“四進(jìn)二出”和下班期間“四出二進(jìn)”。在美國(guó)，90%的市區(qū)道路實(shí)施單向通行。法國(guó)巴黎也有1000多條單行道。我國(guó)部分城市也在不同程度上制定和實(shí)施了道路交通限行措施，比如北京在奧運(yùn)期間實(shí)施了兩個(gè)月的機(jī)動(dòng)車(chē)單雙號(hào)限行措施。奧運(yùn)會(huì)結(jié)束之后，該市實(shí)施五環(huán)路內(nèi)道路機(jī)動(dòng)車(chē)按車(chē)牌尾號(hào)每周停駛一天的措施。廣州在亞運(yùn)會(huì)期間于市區(qū)內(nèi)實(shí)施“早七晚八”的單雙號(hào)限行措施。

無(wú)論是國(guó)外的單向通行限行措施，還是國(guó)內(nèi)的單雙號(hào)限行措施，都是為了緩解交通擁堵的狀況，改善城市的空氣質(zhì)量而實(shí)施的，這樣一些措施在對(duì)城市管理產(chǎn)生良好效果的同時(shí)，也對(duì)相關(guān)人群產(chǎn)生了一定的影響。比如機(jī)動(dòng)車(chē)所有人的利益、乘車(chē)人的利益、機(jī)動(dòng)車(chē)制造商的利益、公民便捷出行的利益等等。

那么，交通道路管理中的限行措施之性質(zhì)為何？是抽象行政行為亦或是具體行政行為？利益的相關(guān)人是否可以從行政訴訟的途徑來(lái)請(qǐng)求審查該行為？

（二）被學(xué)者忽視的概念――對(duì)物行政行為。

在我國(guó)，行政訴訟的受案范圍取決于行政行為的性質(zhì)，即該行政行為是否為具體行政行為。具體行政行為的兩個(gè)最基本特征是“特定人，特定事”。按照這樣的理解，交通道路管理中的限行措施的利益受影響人就無(wú)法提起行政訴訟。

那么，交通道路管理中的限行措施是否屬于抽象行政行為呢？這需要從抽象行政行為的概念說(shuō)起。行訴法解釋第三條中規(guī)定了抽象行政行為是“針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”，其特征概括為“不特定人，不特定事，能反復(fù)適用”。而交通道路管理中針對(duì)某一路段的限行措施對(duì)于使用該道路和受到該措施影響的人來(lái)說(shuō)是不確定的，但是該路段卻是確定和唯一的，限行措施也是確定的。這類(lèi)行為的特征在于針對(duì)的對(duì)象是特定的物，事項(xiàng)也是確定的，但是涉及的人卻是不確定的。因此，這類(lèi)行為也具有具體性。并且，物的特定性使得與物有聯(lián)系的人也能夠確定下來(lái)，該行為就具有了具體行政行為的特征。但是按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，上述行為中受到影響的利益相關(guān)人并不能對(duì)該行為提起行政訴訟。

這一事實(shí)說(shuō)明，具體行政行為和抽象行政行為的劃分方式是有缺陷的，二者之間存在著“灰色地帶”，并非具體行政行為之外的其他行為都屬于抽象行政行為。那么，如何解決這一缺陷呢？

通過(guò)對(duì)上述的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，該案例中限行措施是特定的，該措施針對(duì)的對(duì)象是在規(guī)定的時(shí)段和規(guī)定的路段上行駛的機(jī)動(dòng)車(chē)輛，據(jù)此也可以確定出與該對(duì)象相關(guān)的人員。因此，該行為具有“特定物，特定事，能反復(fù)適用”的特征。這類(lèi)行為在德國(guó)法上被稱為對(duì)物行政行為。對(duì)物行政行為概念的提出對(duì)于行政法學(xué)理論產(chǎn)生了重要影響，產(chǎn)生了對(duì)物行政行為與對(duì)人行政行為的范疇。

二、對(duì)物行政行為肇始

（一）概念的提出。

在德國(guó)，行政行為有具體和抽象的區(qū)別。德國(guó)將針對(duì)范圍或數(shù)量不特定的事件和公民的抽象、一般的規(guī)則稱為行政規(guī)章和法規(guī)命令，而將針對(duì)具體事件的行為稱為行政處分，不過(guò)這里的“具體性”隨著實(shí)踐的發(fā)展有了與一開(kāi)始不同的理解，對(duì)物行政行為就是在這種背景下提出來(lái)的。[2]

在德國(guó)，“行政處分”的概念最早是由奧托?邁耶揭示的，他將行政處分定義為：行政行為在具體情況中決定臣民的權(quán)利和義務(wù)。[3]目前，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》將行政處分定義為：“行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施”。[4]毛雷爾認(rèn)為，行政處分就是“行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事實(shí)作出的具有直接外部法律效果的處理行為”。[5]可見(jiàn)，具體性是行政處分的基本特征之一。這一特征將行政處分與行政規(guī)章、法規(guī)命令區(qū)分開(kāi)來(lái)。

《聯(lián)邦行政程序法》第35條還規(guī)定了一般處分（一般命令）的基本概念。該款規(guī)定：“一般處分是一類(lèi)行政行為，它針對(duì)依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)或公眾對(duì)該物的使用”。[6]一般命令通過(guò)行政行為的特征和其他自己特征得以界定。如同行政行為，一般命令也是行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定事件采取的對(duì)外產(chǎn)生法律效果的措施。一般命令的特殊性在于處理行為收件人。[7]

《聯(lián)邦行政程序法》通過(guò)之前，通行觀點(diǎn)認(rèn)為一般命令是這樣一種行政行為：針對(duì)的不是特定的一個(gè)人，而是一個(gè)特定的或者可以確定的人群。關(guān)鍵在于，處理行為作出時(shí)，收件人的范圍是客觀確定的和可以個(gè)別化的――不同于法律規(guī)范，適用于尚未確定的人群。[8]德國(guó)傳統(tǒng)理論在相對(duì)人是否特定的判斷上采取的是以行政行為“作出時(shí)”作為基準(zhǔn)點(diǎn)。在行政行為作出時(shí)，與具體時(shí)間相關(guān)聯(lián)的相對(duì)人才能確定和具體化。而在法規(guī)命令時(shí)，在其規(guī)制的范圍內(nèi)，任何人均有成為該法規(guī)命令所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的主體。此時(shí)，對(duì)物行政行為的概念是不存在的，因?yàn)閮H僅針對(duì)物的性質(zhì)和使用規(guī)范所的命令，在時(shí)并不能確定相對(duì)人的范圍。

德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的通過(guò)具有重要意義。它對(duì)于傳統(tǒng)理論上的“一般處分”理論有所擴(kuò)張，提出了對(duì)物行政行為。

首先，這種擴(kuò)張?bào)w現(xiàn)在對(duì)“作出時(shí)”基準(zhǔn)點(diǎn)的舍棄。傳統(tǒng)理論在判斷一個(gè)行為是行政處分還是法規(guī)命令時(shí)采取的是以行政行為“作出時(shí)”作為觀察的基準(zhǔn)點(diǎn)。如果在行政行為作出時(shí)可以確定相對(duì)人的是行政處分，如果在行政行為作出時(shí)不能確定相對(duì)人的一般認(rèn)為是抽象的法規(guī)命令。比如行政機(jī)關(guān)禁止相對(duì)人進(jìn)入一棟即將倒塌的樓房, 該行為雖然是針對(duì)具體事件所為, 但該行為做出時(shí)相對(duì)人卻是不特定的, 究竟哪些人有進(jìn)入該樓房的可能性并不能確定, 即相對(duì)人的范圍是不確定的、開(kāi)放的, 因此該行為并非一般處分, 而且, 在這種情況下, 由于相對(duì)人范圍的開(kāi)放性, 必然形成對(duì)當(dāng)時(shí)尚不確定的未來(lái)多數(shù)事件的規(guī)制, 因此由于相對(duì)人的不確定性, 該行為也很難說(shuō)是針對(duì)“具體事件”的, 因而更難說(shuō)是行政處分。[9]但是根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第35條第2款規(guī)定，行政行為的相對(duì)人無(wú)需在行為作出時(shí)就具體確定，只要依“一般性特征”能夠確定相對(duì)人的范圍即為一般處分，而不論是在行政行為作出時(shí)還是在行為作出之后。上述案例中行政機(jī)關(guān)禁止相對(duì)人進(jìn)入一棟即將倒塌的樓房的命令是一般處分，因?yàn)楦鶕?jù)該樓房的所有人、占有人、相鄰人及通行人等特征可以確定該命令涉及的相對(duì)人范圍。

其次，根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第35條第2款的規(guī)定，對(duì)物的一般處分分為兩種類(lèi)型，一是規(guī)定物的公法性質(zhì)或法律狀態(tài)之處分，二是確定物的共同使用之處分。前者比如街道名稱或門(mén)牌號(hào)的變更、步行街的劃定、自然保護(hù)區(qū)的劃定等，雖然都只是針對(duì)“物”而為之，但也會(huì)間接影響到人的權(quán)利義務(wù)，相對(duì)人的范圍也會(huì)因此而確定。后者比如公共圖書(shū)館的使用規(guī)則、公共博物館的參觀規(guī)則等，該類(lèi)處分在作出時(shí)并不能確定到具體的利用者、參觀者，但是可以憑借“物的共同使用”這一特征確定其相對(duì)人的范圍。

（二）概念的質(zhì)疑。

對(duì)物的行政行為是學(xué)理上提出的一個(gè)特殊的法律概念，最近才被判決所采用。該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果在有關(guān)對(duì)物的行政行為的代表性理論中尚存在爭(zhēng)議，在學(xué)理上普遍遭到懷疑甚至反對(duì)。[10]

始終存在反對(duì)對(duì)物行政行為的法理觀點(diǎn)，因?yàn)榉芍荒軐?duì)人設(shè)立權(quán)利義務(wù)，因而只能針對(duì)人。對(duì)物的行政行為使人們認(rèn)為存在著一種不完全的處理行為，類(lèi)似于不完全的法律規(guī)范，需要針對(duì)人的法律規(guī)定予以填補(bǔ)和具體化。[11]在未予填補(bǔ)和具體化之前，有關(guān)物的行政行為屬于法規(guī)命令的范疇。

贊成對(duì)物行政行為概念的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)人行政行為和對(duì)物行政行為雖然存在著一些客觀的區(qū)別，但是二者都是針對(duì)特定人的行政行為，客觀上的區(qū)別并不能構(gòu)成反對(duì)對(duì)行政行為在法律上予以分別判斷和對(duì)待的正當(dāng)理由。如果對(duì)物行政行為作為獨(dú)立的法律概念有自己的法律規(guī)則，須將其限制于僅與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的處理行為，以明確其法律屬性和法律地位。據(jù)此，它只能以物而不能以人為收件人；對(duì)人所產(chǎn)生的法律效果只能是“間接的”，即與物有關(guān)、必須承受物法上的處理行為后果的人。[12]可見(jiàn)，對(duì)物行政行為關(guān)注的是通過(guò)物的特定性來(lái)確定行為的具體性，而非通過(guò)物的特定性來(lái)確定行為相對(duì)人的范圍。

三、對(duì)物行政行為的內(nèi)涵

（一）對(duì)物行政行為的定義。

沃爾夫等人將對(duì)物行政行為界定為：“是指通過(guò)認(rèn)定或者賦予物以特定法律性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)法上的狀態(tài)處理行為，只對(duì)人間接產(chǎn)生法律效果”。[13]該表述準(zhǔn)確地把握了對(duì)物行政行為的基本特征。通俗地說(shuō)，對(duì)物行政行為就是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)，通過(guò)設(shè)立、變更、廢止具有公用性的特定物，或者規(guī)定特定物的使用規(guī)則的單方行政行為。

（二）對(duì)物行政行為的特征。

對(duì)物行政行為作為行政處分的一種，具有行政處分的基本特性，包括行政性、特定性、對(duì)外性、法律效果性和可訴性等。但與其他行政處分尤其是對(duì)人行政行為相比，對(duì)物行政行為又具有獨(dú)特的特征。

1.對(duì)物行政行為的對(duì)象是物本身。這里的物并不關(guān)心所有權(quán)歸誰(shuí)所有，關(guān)鍵在于通過(guò)行政行為作用后的物是否具有公法上的性質(zhì)，因此，這里的物可以是國(guó)家所有的物，集體所有的物，私人所有的物，甚至是無(wú)主物。

2.對(duì)物行政行為的客體是物的權(quán)能。通過(guò)行政行為的作用，物的權(quán)能發(fā)生改變，具有了公法上的性質(zhì)。

3.相對(duì)人是否特定在所不問(wèn)。對(duì)物行政行為關(guān)心的是通過(guò)物的特定性來(lái)確定行為的具體性，而非通過(guò)物的特定性來(lái)確定行為相對(duì)人的范圍，因此，對(duì)物行政行為并不要求相對(duì)人是確定的或者是可以確定的。

（三）對(duì)物行政行為與對(duì)人行政行為的關(guān)系。

對(duì)人行政行為與對(duì)物行政行為是行政處分領(lǐng)域下的一對(duì)范疇，以行政行為受領(lǐng)者不同為劃分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)人行政行為就是行政主體針對(duì)特定事件，以人作為行為的直接受領(lǐng)者，要求相對(duì)人為或者不為一定行為的行政行為。對(duì)物行政行為是行政主體針對(duì)特定的物，以物為行為的直接受領(lǐng)者，通過(guò)規(guī)定物的公法性質(zhì)或物的一般使用來(lái)影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為。

對(duì)人行政行為與對(duì)物行政行為的聯(lián)系體現(xiàn)在幾個(gè)方面。第一，都是行政處分，具有行政處分的全部要件和特征。第二，都具有規(guī)范功能，都會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)或者物的權(quán)能產(chǎn)生影響。第三，都會(huì)影響到相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。對(duì)人行政行為直接對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響，對(duì)物行政行為通過(guò)對(duì)物的處分來(lái)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響。

對(duì)人行政行為與對(duì)物行政行為雖然存在一定的聯(lián)系，但是二者的區(qū)別才是主要的，是我們區(qū)分兩者的意義所在。具體來(lái)說(shuō)，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.行為的受領(lǐng)者不同。對(duì)人行政行為的受領(lǐng)者只能是人，對(duì)物行政行為的受領(lǐng)者只能是物。

2.主體不同。對(duì)人行政行為中的主體包括行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人雙方，而對(duì)物行政行為是單方行政行為，主體只能是行政機(jī)關(guān)。

3.客體不同。對(duì)人行政行為的客體范圍比較寬泛，包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、行為等；而對(duì)物行政行為的客體只能是物的權(quán)能，包括對(duì)物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

4.生效要件不同。對(duì)人行政行為以相對(duì)人受領(lǐng)為生效要件，而對(duì)物行政行為在行為作出時(shí)即生效。

四、對(duì)物行政行為的研究意義

（一）理論意義。

應(yīng)松年教授在其著作中寫(xiě)道“行政行為是行政法上最重要、最復(fù)雜、最富有實(shí)踐意義、最有中國(guó)特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)”。[14]其中，對(duì)于行政行為分類(lèi)的科學(xué)化程度，又被認(rèn)定為行政法學(xué)研究成熟程度的標(biāo)志。可見(jiàn)，行政行為分類(lèi)是行政行為理論中一個(gè)非常重要的問(wèn)題。

目前在國(guó)內(nèi)，學(xué)者對(duì)行政行為的分類(lèi)問(wèn)題進(jìn)行了深入研究，并取得了不小的成績(jī)。但是，由于分類(lèi)的方法和標(biāo)準(zhǔn)的差異，學(xué)者在行政行為究竟有哪些分類(lèi)的問(wèn)題上意見(jiàn)不盡相同。少的主張只保留五六種，多則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留二十余種。[15]盡管存在如此之多的分類(lèi)方法，但是行政機(jī)關(guān)在面對(duì)各種事件時(shí)究竟應(yīng)當(dāng)采取何種行政手段并不是可以確定的，行政機(jī)關(guān)不會(huì)死板地去套用行政行為的分類(lèi)理論。并且，在實(shí)踐中新出現(xiàn)的不同于傳統(tǒng)行政行為的一些新型行政行為也對(duì)現(xiàn)代行政法分類(lèi)理論造成了沖擊。因此，我們需要對(duì)行政行為的分類(lèi)方法重新進(jìn)行審視。

對(duì)人行政行為和對(duì)物行政行為是對(duì)行政行為的新分類(lèi)，通過(guò)對(duì)這對(duì)范疇的研究，就可以更好地理解其內(nèi)涵從而指導(dǎo)實(shí)踐，同時(shí)也引發(fā)了對(duì)具體行政行為認(rèn)識(shí)的反思，從而對(duì)訴訟受案范圍的研究、行政救濟(jì)的研究、行政程序的研究提供新的思路。

（二）實(shí)踐意義。

行政程序化是法治的核心要素之一。通過(guò)行政程序?qū)π姓?quán)力進(jìn)行規(guī)范，保障相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率，是政府和公眾普遍關(guān)注的問(wèn)題。任何行政行為的作出都要遵循一定的行政程序，因此，行政行為的分類(lèi)就決定著行政程序的適用。而對(duì)人行政行為和對(duì)物行政行為這一分類(lèi)方法對(duì)于行政程序的正確適用具有重要的影響。比如，聽(tīng)證和公告對(duì)于二者的意義就不同。

對(duì)人行政行為和對(duì)物行政行為范疇的研究在行政救濟(jì)法上具有重要的價(jià)值。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)行政訴訟以行政行為的具體性為前提，使得對(duì)物行政行為一直被排除在行政訴訟受案范圍之外。對(duì)人行政行為與對(duì)物行政行為的研究突破了具體行政行為的概念，將對(duì)物行政行為也納入了行政訴訟受案范圍的考慮之內(nèi)，使得行政訴訟受案范圍的確定更加合理，為立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)提供了新的思路。此外，這對(duì)范疇對(duì)于確定行政管轄的原則也具有重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

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[2]胡建淼.行政行為基本范疇研究[M].第1版.浙江:浙江大學(xué)出版社,2005.393.

[3][德]奧托?邁耶.德國(guó)行政法[M].劉飛,譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2002.97.

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[5][德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.182.

[6]應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[M].北京:中國(guó)法制出版社,2004.95.

[7][8] [德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.196.

[9]陳敏.行政法總論[M].臺(tái)灣:三民書(shū)局,1998.269.

[10][11][12][德]哈特穆特?毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.213-214.

[13][德]漢斯?J.沃爾夫,奧托?巴霍夫,羅爾夫?施托貝爾.行政法(第二卷)[M].高家偉,譯.北京:商務(wù)印書(shū)館,2002.49.

[14]應(yīng)松年.行政行為法[M].北京:人民出版社,1993.1.

[15]應(yīng)松年.當(dāng)代中國(guó)行政法[M].北京:中國(guó)方正出版社,2005.523.

篇5

（一）行政執(zhí)行的定義與特征

在中國(guó)臺(tái)灣，行政執(zhí)行 （〈英〉A(chǔ)dministrative Execution），是行政上的強(qiáng)制執(zhí)行（〈英〉A(chǔ)dministrative Compulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的簡(jiǎn)稱。關(guān)于它的定義，一般以1947年修訂的《行政執(zhí)行法》[1]的第1條規(guī)定為依據(jù)。該條規(guī)定：“行政官署于必要時(shí)，依本法之規(guī)定，得行間接或直接強(qiáng)制處分。”1998年修訂的新《行政執(zhí)行法》對(duì)行政執(zhí)行的定義在表述上略有改變。其第2條規(guī)定：“本法所稱行政執(zhí)行，指公法上金錢(qián)給付義務(wù)、行為或不行為義務(wù)之強(qiáng)制執(zhí)行及即時(shí)強(qiáng)制。”但這種表述由于過(guò)份簡(jiǎn)單而很難直接作為學(xué)理上的概念。臺(tái)灣學(xué)者們對(duì)行政執(zhí)行所下的定義，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超逾了《行政執(zhí)行法》中的概念，而且比較統(tǒng)一。以下是一種目前比較規(guī)范而公認(rèn)的定義，它被寫(xiě)進(jìn)了各種教科書(shū)：

行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，簡(jiǎn)稱行政執(zhí)行，系指當(dāng)人民不履行其行政法義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)制方法使其履行，或?qū)崿F(xiàn)與履行有同一狀態(tài)之行政權(quán)作用。[2]

這一定義揭示了以下幾個(gè)法律特征：[3]

第一，行政執(zhí)行以行政相對(duì)人負(fù)有行政法上的義務(wù)，而且不履行該義務(wù)為前提。這是行政機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)行政執(zhí)行的前提條件。如果行政相對(duì)人無(wú)此行政法上的義務(wù)，或雖有該義務(wù)但已履行，這便無(wú)以發(fā)生行政執(zhí)行問(wèn)題。

第二，行政執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)自身實(shí)施行政權(quán)的行為，無(wú)須借助司法機(jī)關(guān)或其他第三者力量進(jìn)行。臺(tái)灣學(xué)者吳庚對(duì)此說(shuō)明如下：“國(guó)家機(jī)關(guān)之行政行為系基于公權(quán)力之意思表示，與私人之間意思表示不同；私人間所為之各意思表示或法律行為，如他造不愿履行其義務(wù)，除符合自助行為（民法第151條）之要件外，必須經(jīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)之公權(quán)力方可實(shí)現(xiàn)，換言之，須取得法院之確定判決，并請(qǐng)求法院依民事強(qiáng)制執(zhí)行程序予以實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)則得以本身之公權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政行為之內(nèi)容，無(wú)須借助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行特質(zhì)之所在。”[4]

第三，行政執(zhí)行的目的在于取得行政相對(duì)人行政法義務(wù)的履行，因此行政機(jī)關(guān)除了強(qiáng)制相對(duì)人履行義務(wù)外，也可采用其他方法來(lái)達(dá)到與相對(duì)人履行義務(wù)相同的狀態(tài)。這正是間接執(zhí)行與直接執(zhí)行并存的理由。

（二）行政執(zhí)行的內(nèi)外“邊界”

在臺(tái)灣學(xué)者看來(lái)，有三個(gè)名稱是相通的，即“行政上的強(qiáng)制執(zhí)行”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”與“行政執(zhí)行”。具體的表述是：行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，亦稱行政強(qiáng)制執(zhí)行，簡(jiǎn)稱行政執(zhí)行。這一點(diǎn)不甚復(fù)雜，復(fù)雜的是行政執(zhí)行必須與相近的概念慎加區(qū)別：

1.行政執(zhí)行與民事執(zhí)行。[5]行政執(zhí)行與民事執(zhí)行都屬國(guó)家的法律強(qiáng)制執(zhí)行制度，然而它們又是兩種不同的法律執(zhí)行制度。它們之間的區(qū)別集中表現(xiàn)在3點(diǎn)上：（1）義務(wù)的性質(zhì)不同。行政執(zhí)行與民事執(zhí)行都系義務(wù)人不履行義務(wù)所發(fā)生，但行政執(zhí)行是系義務(wù)人不履行行政法上的義務(wù)所生，而民事執(zhí)行則因義務(wù)人不承擔(dān)私法上的義務(wù)所致；（2）主體的合離不同。民事執(zhí)行禁止“自力救濟(jì)”，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)，另一方當(dāng)事人不得自行強(qiáng)制執(zhí)行，他必須請(qǐng)求法院確認(rèn)權(quán)利，進(jìn)而申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。而行政執(zhí)行可以“自力救濟(jì)”，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政相對(duì)人拒不履行義務(wù)的，有權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行。臺(tái)灣學(xué)者同意瑞士公法學(xué)家布萊納（Karl Brunner）觀點(diǎn)，[6]在行政執(zhí)行中，強(qiáng)制執(zhí)行的請(qǐng)求者、確認(rèn)者及執(zhí)行者是呈三位一體之特征；（3）適用法律不同。目前在臺(tái)灣，行政執(zhí)行適用1998年修訂的《行政執(zhí)行法》，而民事執(zhí)行適用1975年修訂的《強(qiáng)制執(zhí)行法》。[7]

2.行政執(zhí)行與行政先行執(zhí)行。根據(jù)臺(tái)灣《訴愿法》第23條[8]與《行政訴訟法》第12條[9]所確定的救濟(jì)不停止原行政處分執(zhí)行的原則，在行政相對(duì)人提起訴愿或行政訴訟期間，行政主體有權(quán)先行執(zhí)行被訴行政處分。行政主體的這一執(zhí)行行為便是行政先行執(zhí)行。行政執(zhí)行與行政先行執(zhí)行的關(guān)系是：行政先行執(zhí)行是行政執(zhí)行的一種狀態(tài)，但不是唯一的狀態(tài)，因?yàn)槌诵姓刃袌?zhí)行，事后的行政執(zhí)行（即訴愿或行政訴訟后的行政執(zhí)行）也屬行政執(zhí)行。

3.行政執(zhí)行與行政處分。與德國(guó)、日本一樣，在臺(tái)灣的行政法學(xué)中，行政處分是個(gè)極為重要的概念，它的界定直接關(guān)系到訴愿與行政訴訟的范圍。因?yàn)榕_(tái)灣《訴愿法》第1條與《行政訴訟法》第1條都把訴愿與訴訟的范圍界定為“行政處分”的范圍。[10]而行政處分又被法規(guī)[11]與學(xué)理[12]解釋為：行政官署基于行政職權(quán)，就特定的具體事件，單方作出并發(fā)生直接法律效果的公法行為。但關(guān)于行政執(zhí)行與行政處分的關(guān)系，由于臺(tái)灣學(xué)者對(duì)行政執(zhí)行的行為性質(zhì)有不同的看法，[13]從而影響到對(duì)該關(guān)系的認(rèn)同。從理論上看，大多臺(tái)灣學(xué)者把行政執(zhí)行看作是一種行政處分，因而把行政執(zhí)行視為行政處分的一種形式，但從立法上看，由于臺(tái)灣的《行政執(zhí)行法》又排除行政執(zhí)行行為適用訴愿與行政訴訟救濟(jì)，只適用聲明異議程序，這便導(dǎo)致事實(shí)上行政處分被排斥在行政處分范圍之外。

4.行政執(zhí)行與行政罰。在臺(tái)灣，與大陸法系國(guó)家一樣，把行政罰（Verwaltungsstrafe）看作是行政處罰的簡(jiǎn)稱。有臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，[14]行政執(zhí)行與行政罰都因行政相對(duì)人違反法定義務(wù)而對(duì)其作出不利之處分的行為，這一點(diǎn)在實(shí)質(zhì)上是相同的。然而它們之間顯有實(shí)際區(qū)別：（1）從目的上說(shuō)，行政罰是以制裁過(guò)去的違反義務(wù)行為為目的，是對(duì)過(guò)去違法的一種贖罪，而行政執(zhí)行是對(duì)未來(lái)義務(wù)的執(zhí)行，作用上是針對(duì)將來(lái)義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)；（2）從結(jié)果上說(shuō)，行政執(zhí)行的結(jié)果是達(dá)到與義務(wù)人已履行義務(wù)相同的狀態(tài)，而行政罰無(wú)以達(dá)到這種狀態(tài)；（3）從性質(zhì)與法律適用上說(shuō)，如果行政執(zhí)行與行政罰都屬行政處分，那末行政罰是“基礎(chǔ)處分”，行政執(zhí)行是“執(zhí)行處分”，從而決定法律適用上的區(qū)別：行政執(zhí)行適用《行政執(zhí)行法》，行政罰則受《違警罰法》[15]規(guī)范。

5.行政執(zhí)行與執(zhí)行罰。行政強(qiáng)制執(zhí)行中的執(zhí)行罰（Ungehorsamsstrafe），系指相對(duì)人拒不履行義務(wù)時(shí)，行政主體以不斷處罰的手段（如強(qiáng)制金）迫使相對(duì)人履行該義務(wù)。行政執(zhí)行與執(zhí)行罰，同屬執(zhí)行處分，而不是基礎(chǔ)處分，這一點(diǎn)是相同的。但無(wú)論在臺(tái)灣的行政執(zhí)行法中，還是在行政執(zhí)行法學(xué)理論上，執(zhí)行罰都僅僅是行政執(zhí)行的一種手段。[16]6.行政執(zhí)行與行政上的即時(shí)強(qiáng)制[17].雖然從字義上看，行政上的即時(shí)強(qiáng)制很難說(shuō)是一種行政執(zhí)行行為，而且臺(tái)灣的原《行政執(zhí)行法》并沒(méi)有“即時(shí)強(qiáng)制”的字樣，但其學(xué)者大多把行政上的即時(shí)強(qiáng)制看成行政執(zhí)行中的一種特殊類(lèi)別，況且現(xiàn)行的《行政執(zhí)行法》又把“即時(shí)強(qiáng)制”列為一種與“公法上金錢(qián)給付義務(wù)的執(zhí)行”及“公法上行為、不行為義務(wù)的執(zhí)行”相并列的執(zhí)行制度，因此在臺(tái)灣，行政執(zhí)行與行政即時(shí)強(qiáng)制之間是一種整體與部分的關(guān)系。

7.行政執(zhí)行與行政強(qiáng)制。在臺(tái)灣，“行政強(qiáng)制”遠(yuǎn)不如“行政上的強(qiáng)制執(zhí)行”和“行政執(zhí)行”用得普遍，但也有學(xué)者把“行政強(qiáng)制”看成是“行政上強(qiáng)制執(zhí)行”與“行政上即時(shí)強(qiáng)制”的合稱。[18]這種觀點(diǎn)與對(duì)即時(shí)強(qiáng)制行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)有關(guān)。他們認(rèn)為行政上的即時(shí)強(qiáng)制是行政執(zhí)行以外的一種行為，而不是行政執(zhí)行的特殊方式。為在“行政執(zhí)行”與“即時(shí)強(qiáng)制”之間尋找一個(gè)“種”概念，便出現(xiàn)了“行政強(qiáng)制”的這一概念。

（三）行政執(zhí)行的種類(lèi)

臺(tái)灣在學(xué)理上對(duì)行政執(zhí)行有多種分類(lèi)，但以下幾種相對(duì)普遍一些：

-積極義務(wù)的執(zhí)行與消極義務(wù)的執(zhí)行。[19]這是根據(jù)所執(zhí)行義務(wù)的性質(zhì)所作的一種劃分。行政執(zhí)行是迫使相對(duì)人履行義務(wù)或代其履行義務(wù)的一種強(qiáng)制行為，而所強(qiáng)制履行的義務(wù)有積極與消極之分，因而行政執(zhí)行也就有積極義務(wù)的執(zhí)行與消極義務(wù)的執(zhí)行之分。“前者包括義務(wù)人自身之單純行為義務(wù)及對(duì)行政機(jī)關(guān)為物之交付或金錢(qián)給付義務(wù)（性質(zhì)上或?yàn)榭商娲呋驗(yàn)椴坏锰娲撸笳甙▎渭儾恍袨榱x務(wù)及忍受義務(wù)（性質(zhì)上皆屬不替代性之義務(wù)）。”[20]

-行政上的強(qiáng)制執(zhí)行與行政上的即時(shí)強(qiáng)制；前者又可分為間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制。[21]這是以有無(wú)違反義務(wù)為前提所作的一種分類(lèi)。行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，都是以相對(duì)人違反履行義務(wù)為前提的，而行政上的即時(shí)強(qiáng)制不以該前提為條件。

-公法金錢(qián)債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行與公法上作為或不作或容忍義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行；后者又可分為一般之行政強(qiáng)制與即時(shí)強(qiáng)制。[22]這是根據(jù)所執(zhí)行義務(wù)的標(biāo)的之不同所作的一種劃分。公法金錢(qián)債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的是一種“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而行為或不行為之義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的是一種“行為權(quán)”。它與第一種分類(lèi)不同的是：公法金錢(qián)債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行是屬對(duì)積極義務(wù)的執(zhí)行，但行為或不行為義務(wù)的執(zhí)行，既可能是對(duì)積極義務(wù)的執(zhí)行，也可能是對(duì)消極義務(wù)的執(zhí)行。 如果說(shuō)在學(xué)理上對(duì)行政執(zhí)行有多種分類(lèi)是正常而且是應(yīng)該的，那末在立法上只能是一種分類(lèi)。如果說(shuō)上述的分類(lèi)是純學(xué)理性的，那末以下的分類(lèi)是依據(jù)法規(guī)的分類(lèi)所作的分類(lèi)：

-間接強(qiáng)制執(zhí)行與直接強(qiáng)制執(zhí)行；間接強(qiáng)制又可分為（1）代執(zhí)行與（2）罰鍰；直接強(qiáng)制又分為，（1）對(duì)人之管束，（2）對(duì)物之扣留、使用或處分或限制其使用，（3）對(duì)于家宅或其他處所之侵入。這是臺(tái)灣1947年修訂的《行政執(zhí)行法》對(duì)行政執(zhí)行所作的分類(lèi)，這種分類(lèi)以行政執(zhí)行的手段為標(biāo)準(zhǔn)，不少學(xué)者在學(xué)理上紛紛仿效。[23]

-公法上金錢(qián)給付義務(wù)之執(zhí)行、行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行以及即時(shí)強(qiáng)制；而行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行又可分為間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制。這是臺(tái)灣1998年新修訂的《行政執(zhí)行法》所作的分類(lèi)，不少臺(tái)灣學(xué)者也為此在學(xué)理上采納了這種分類(lèi)。[24]以下的闡述，我們將以這種分類(lèi)為主線。

二、行政執(zhí)行的法理基礎(chǔ)與原則

在臺(tái)灣，行政執(zhí)行作為一種行政權(quán)作用的形式而存在，并且用立法確定它，這需要有厚實(shí)的法理基礎(chǔ)與明晰的立法原則。行政執(zhí)行的法理基礎(chǔ)旨在解決三個(gè)問(wèn)題：1.行政執(zhí)行為什么會(huì)作為行政權(quán)的獨(dú)特作用形式而存在？2.行政執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于誰(shuí)，行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)？3.行政機(jī)關(guān)行使行政執(zhí)行權(quán)是否需要有明文的法律依據(jù)？行政執(zhí)行法的原則旨在解決：制定行政執(zhí)行法必須堅(jiān)持什么原則，被制定的行政執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)什么精神？臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為行政執(zhí)行法原則主要有三項(xiàng)：1.法律保留原則；2.比例原則；3.救濟(jì)原則。由于“法律保留”既是行政執(zhí)行法理基礎(chǔ)中的一個(gè)問(wèn)題，又是行政執(zhí)行法中的一項(xiàng)原則，因而以下分五個(gè)問(wèn)題討論。

（一）行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離

行政執(zhí)行之所以能作為行政權(quán)作用的一種獨(dú)特的形式與類(lèi)別而存在，并且還配之予單獨(dú)的“行政執(zhí)行法”，是源于行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離。行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離，乃是“行政強(qiáng)制執(zhí)行法制化之主要重點(diǎn)所在。”[25]然而，行政機(jī)關(guān)的行政處分權(quán)與行政執(zhí)行權(quán)的分離不是一開(kāi)始就做到的，它經(jīng)歷了從合一到分離的歷史沿革，人們對(duì)此的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了同樣的過(guò)程。正如臺(tái)灣學(xué)者李建良所說(shuō)：“過(guò)去認(rèn)為有行政權(quán)，當(dāng)然就有執(zhí)行權(quán)，就有強(qiáng)制權(quán)。而在法治的演變過(guò)程中，漸漸將此兩者分開(kāi)，有行政權(quán)，處分權(quán)，不當(dāng)然有執(zhí)行權(quán)。必須要各有各的法律依據(jù)。執(zhí)行權(quán)不過(guò)是貫徹前面處分權(quán)所課予的義務(wù)，或從法令上所課予的義務(wù)。”[26]所以，行政執(zhí)行權(quán)與行政處分權(quán)是完全不同的兩種制度。

正因?yàn)樾姓幏峙c行政執(zhí)行是兩種不同的行政作用，有行政處分權(quán)者未必有行政執(zhí)行權(quán)，我們就不能用行政處分的條件與法律依據(jù)來(lái)取代和審視行政執(zhí)行行為。這就是為什么需要在行政處分條件以外另行設(shè)置行政執(zhí)行要件、在行政處分的法律依據(jù)以外再行制定“行政執(zhí)行法”的理由。

（二）行政執(zhí)行權(quán)的歸屬

行政執(zhí)行權(quán)與行政處分權(quán)分離以后，一個(gè)原本不存在的問(wèn)題發(fā)生了：行政執(zhí)行權(quán)是否象行使行政處分權(quán)那樣由行政機(jī)關(guān)行使？世界上的做法不甚一致。在英美普通法系國(guó)家，大多由普通法院通過(guò)執(zhí)行罰加以解決，而大陸法系國(guó)家，大多由行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)予以處理。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)主張行政執(zhí)行權(quán)歸屬于行政機(jī)關(guān)自身。1947年修訂的《行政執(zhí)行法》把間接強(qiáng)制處分權(quán)與直接強(qiáng)制處分權(quán)賦予給“行政官署”。[27] 1998年修訂的《行政執(zhí)行法》依然堅(jiān)持這一原則，它把行政執(zhí)行分為三類(lèi)：1.公法上金錢(qián)給付義務(wù)的執(zhí)行；2.公法上行為、不行為義務(wù)的執(zhí)行；3.行政上的即時(shí)強(qiáng)制。第2、3類(lèi)的執(zhí)行權(quán)依然歸屬于“行政官署”，新增的第1類(lèi)執(zhí)行權(quán)歸屬于法務(wù)部的行政執(zhí)行署，這同樣屬于“行政官署”的范疇。

臺(tái)灣之所以把行政執(zhí)行權(quán)設(shè)置給行政機(jī)關(guān)自身，是有他們自身的理論依據(jù)的。臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東的解釋具有一定的代表性。[28]他認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)之所以擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，乃取決于兩點(diǎn)：1.“國(guó)家意思之具有強(qiáng)制力”。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處分，乃是國(guó)家意志的體現(xiàn)，而國(guó)家意志必具強(qiáng)制性。“私人對(duì)于私人之權(quán)利，于其違反義務(wù)或不履行義務(wù)時(shí)，除提起民事訴訟，請(qǐng)求法院保護(hù)外，別無(wú)他法。然國(guó)家對(duì)于人民之權(quán)利，則具有強(qiáng)制力，于義務(wù)人違反行政法上之義務(wù)時(shí)，得以一己之強(qiáng)制力，加以制裁，于其不履行行政法上之義務(wù)時(shí)，則得由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。”2.“維護(hù)公益與效能之必要”。“因行政法為處理公共事務(wù)之準(zhǔn)則，應(yīng)處處尊重公益，因維護(hù)公益之必要，不能不予國(guó)家以相當(dāng)權(quán)力。又當(dāng)此社會(huì)情勢(shì)復(fù)雜，而又變幻多端之會(huì)，公共事務(wù)之處理，多利于速快，不容拖延，故于義務(wù)人不履行行政法上之義務(wù)時(shí)，得由行政機(jī)關(guān)徑行強(qiáng)制執(zhí)行之。”

（三）法律保留原則

法律保留原則（Prinzip des Gesetzesvorbehalt）是源之于德國(guó)的一項(xiàng)法治原則。其基本內(nèi)容是：國(guó)家的某些事務(wù)須保留給立法者以法律規(guī)定之，否則行政權(quán)不得為之。換言之，對(duì)于特定領(lǐng)域的行政行為，沒(méi)有法律的明文依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不得為之。在臺(tái)灣，關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行是否適用法律保留原則，存在不同意見(jiàn)，但大多作了肯定的回答。堅(jiān)持肯定主張者的理由是：無(wú)法律依據(jù)不得科以人民義務(wù)，這是法治的基本要求；行政執(zhí)行大多以相對(duì)人不履行原行政法義務(wù)為前提，而當(dāng)相對(duì)人不履行原行政法義務(wù)而招致行政執(zhí)行時(shí)，由于執(zhí)行行為不同于原處分行為，因而實(shí)際是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人科以了一種新的不利義務(wù)；所以，除了行政處分需有明文法律依據(jù)外，行政執(zhí)行另需明文法律依據(jù)，不能以行政處分的法律依據(jù)代替行政執(zhí)行的法律依據(jù)。[29]

（四）比例原則

比例原則（Verhāltnismāβigkeit/the Principles of Proportionality）同樣是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)原則。它的基本內(nèi)容是：國(guó)家機(jī)關(guān)及公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多種可能選擇的處置，應(yīng)選擇與法律目的最接近的方法。行政執(zhí)行由于它的特殊性，更應(yīng)適用該原則。比例原則是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政執(zhí)行所必須堅(jiān)持的原則，從而也是行政執(zhí)行法所必須體現(xiàn)的原則。臺(tái)灣現(xiàn)行《行政執(zhí)行法》一改以前《行政執(zhí)行法》規(guī)定上的空缺，增補(bǔ)規(guī)定：“行政執(zhí)行，應(yīng)依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權(quán)益之維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度。”[30]第5條所規(guī)定的“行政執(zhí)行不得于夜間、星期日或其他休息日為之”，也正是這一原則的體現(xiàn)。

（五）救濟(jì)原則

有權(quán)利必須有救濟(jì)，這是救濟(jì)原則（the Principles of Remedy）的核心。臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，行政執(zhí)行是行政處分以外的一種強(qiáng)制行為，它由許多強(qiáng)制方法所組成；這種強(qiáng)制行為與行政處分一樣，同樣會(huì)有侵害人民權(quán)益之可能，因此必須設(shè)置法律救濟(jì)保障手段。臺(tái)灣原《行政執(zhí)行法》雖未規(guī)定救濟(jì)程序，但事實(shí)上適用執(zhí)行異議程序。1998年修訂后的《行政執(zhí)行法》已表明了救濟(jì)途徑。后者第9條規(guī)定：“義務(wù)人或利害關(guān)系人對(duì)執(zhí)行命令、執(zhí)行方法、應(yīng)遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行機(jī)關(guān)聲明異議。前項(xiàng)聲明異議，執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)其有理由者，應(yīng)即停止執(zhí)行，并撤銷(xiāo)或更正已為之執(zhí)行行為；認(rèn)其無(wú)理由者，應(yīng)于十日內(nèi)加具意見(jiàn)，送直接上級(jí)主管機(jī)關(guān)于三十日內(nèi)決定之。”此外，第10條與第41條又規(guī)定了執(zhí)行機(jī)關(guān)的國(guó)家賠償與補(bǔ)償責(zé)任，使法律救濟(jì)原則得到了進(jìn)一步的豐富。

三、行政執(zhí)行法及其修訂

臺(tái)灣《行政執(zhí)行法》，淵源于1913年4月1日舊北京政府仿日本所制版本，公布施行于1932年12月28日，后經(jīng)1943年與1947年的修訂，但變化不大。該法在六法全書(shū)中列于第六部分“行政法規(guī)”篇。由于它總共只有12條，故不設(shè)篇章。該法規(guī)定了行政執(zhí)行的適用范圍，設(shè)立了間接強(qiáng)制處分與直接強(qiáng)制處分兩種執(zhí)行類(lèi)別，為間接強(qiáng)制設(shè)置了兩種手段，即代執(zhí)行與罰鍰，此外還規(guī)定了行政執(zhí)行的條件與程序。

該法在臺(tái)灣實(shí)施了50多年，遂暴露出它的諸多缺陷。不少臺(tái)灣學(xué)者也紛紛評(píng)判該法，認(rèn)為到了修訂的時(shí)候。如有學(xué)者認(rèn)為該法：1.名稱欠妥；2.適用欠明；3.強(qiáng)制執(zhí)行程序欠缺；4.“代執(zhí)行”、“罰鍰”與“行政官署”之名稱欠妥；5.代執(zhí)行之規(guī)定有欠周詳；6.如何強(qiáng)制執(zhí)行罰鍰或代執(zhí)行費(fèi)用，法無(wú)明文程序與手段；7.罰鍰金額標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額規(guī)定不妥；8.直接強(qiáng)制的名稱與內(nèi)容不符，與即時(shí)強(qiáng)制混同。[31]

經(jīng)過(guò)幾年的立法研討，臺(tái)灣終于在1998年11月11日公布施行了最新的《行政執(zhí)行法》。新《行政執(zhí)行法》與舊《行政執(zhí)行法》比較，無(wú)論在形式上還是在內(nèi)容上均有較大、較多的變化。

首先在形式上，共設(shè)五章44條，比原來(lái)12條增加了32個(gè)條文。三章的結(jié)構(gòu)是：第一章為總則，規(guī)定了該法的適用范圍、行政執(zhí)行的定義、行政執(zhí)行的原則、行政執(zhí)行的程序、行政執(zhí)行的管轄、行政協(xié)助、行政執(zhí)行的救濟(jì)與時(shí)效等；第二章為公法上金錢(qián)給付義務(wù)之執(zhí)行，規(guī)定了該類(lèi)執(zhí)行的適用條件、執(zhí)行主體、執(zhí)行手段與程序、執(zhí)行費(fèi)用等；第三章為行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行，同樣規(guī)定了該類(lèi)執(zhí)行的適用條件、管轄機(jī)關(guān)、執(zhí)行手段、執(zhí)行程序與費(fèi)用等；第四章為即時(shí)強(qiáng)制，規(guī)定了即時(shí)強(qiáng)制的適用條件、手段、程序上的限制、損失補(bǔ)償?shù)龋坏谖逭聻楦絼t，規(guī)定了該法的生效時(shí)間。

其次從內(nèi)容上看，變化同樣明顯，特別是增加了許多新內(nèi)容。具體表現(xiàn)如下：

1.調(diào)整了《行政執(zhí)行法》與其他法律的關(guān)系。

在舊《行政執(zhí)行法》時(shí)期，雖然《行政執(zhí)行法》本身沒(méi)有表明其本身與其他法律之間的關(guān)系，但實(shí)際上它僅是一個(gè)行政執(zhí)行方面的“補(bǔ)充性法律”。管歐先生對(duì)此作了清晰的說(shuō)明。[32]《行政執(zhí)行法》與其他法的關(guān)系，在當(dāng)時(shí)表現(xiàn)為三種情況：（1）法律本身特別規(guī)定其強(qiáng)制執(zhí)行方法的[33]，按該法律規(guī)定；（2）法律規(guī)定移送法院強(qiáng)制執(zhí)行的[34]，亦按該法律辦理；（3）無(wú)其他法律特別規(guī)定者，方適用《行政執(zhí)行法》。新《行政執(zhí)行法》改變了《行政執(zhí)行法》原先的地位，它使《行政執(zhí)行法》從“補(bǔ)充法”變?yōu)椤跋冗m法”。新《行政執(zhí)行法》第1條規(guī)定：“行政執(zhí)行，依本法之規(guī)定；本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定。”

2.確立了行政執(zhí)行法的原則。

舊《行政執(zhí)行法》沒(méi)有為自身確定基本原則，亦無(wú)這方面的條文。而新《行政執(zhí)行法》第3條規(guī)定：“行政執(zhí)行，應(yīng)依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權(quán)利之維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾達(dá)成執(zhí)行目的之必要限度。”這就是說(shuō)，公平合理、兼顧公共利益與人民利益，乃是行政執(zhí)行法的基本原則。

3.擴(kuò)大了行政執(zhí)行的范圍，理順了行政執(zhí)行的類(lèi)別。

舊《行政執(zhí)行法》沒(méi)有把公法上的金錢(qián)給付義務(wù)之執(zhí)行納入行政執(zhí)行的范圍之內(nèi)，新《行政執(zhí)行法》則做到了這一點(diǎn)。另在分類(lèi)上，舊《行政執(zhí)行法》系從執(zhí)行手段出發(fā)，把行政執(zhí)行劃分為間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制，間接強(qiáng)制又表現(xiàn)為代執(zhí)行與罰鍰。而新《行政執(zhí)行法》換了一種劃分標(biāo)準(zhǔn)，它從所執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容性質(zhì)及手段性質(zhì)出發(fā)，把行政執(zhí)行列為三種：（1）公法上金錢(qián)給付義務(wù)之執(zhí)行；（2）行為或不行為義務(wù)之執(zhí)行；（3）即時(shí)強(qiáng)制。

4.增加了行政執(zhí)行中的限制條件與要求。

新《行政執(zhí)行法》增加了許多限制執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)施行政執(zhí)行的條件與要求。如第5條規(guī)定：行政執(zhí)行不得于夜間、星期日或其他休息日進(jìn)行；執(zhí)行人員履行執(zhí)行任務(wù)時(shí)，應(yīng)對(duì)義務(wù)人出示足以證明身份之文件。這些內(nèi)容為舊《行政執(zhí)行法》所沒(méi)有。

5.規(guī)定了執(zhí)行時(shí)效制度。

舊《行政執(zhí)行法》沒(méi)有執(zhí)行時(shí)效制度，新《行政執(zhí)行法》填滿了這一“真空”，確立了五年的執(zhí)行時(shí)效制度。新《行政執(zhí)行法》第7條規(guī)定：“行政執(zhí)行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負(fù)有義務(wù)經(jīng)通知限期履行之文書(shū)所定期間屆滿之日起，五年內(nèi)未經(jīng)執(zhí)行者，不再執(zhí)行；其于五年期間屆滿前已開(kāi)始執(zhí)行者，仍得繼續(xù)執(zhí)行。但自五年期間屆滿之日起已逾五年尚未執(zhí)行終結(jié)者，不得再執(zhí)行。前項(xiàng)規(guī)定，法律有特別規(guī)定者，不適用之。”

篇6

刑事訴訟法；高等院校；行政行為；指導(dǎo)性案例

一、問(wèn)題的提出

2014年12月，最高人民法院的第九批共七個(gè)指導(dǎo)性案例，其中第38號(hào)案例田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證案、39號(hào)案例何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案，明確了高校教育行政處分行為的可訴性。一方面回應(yīng)了行政司法實(shí)踐中學(xué)生不服高等院校行政處分訴至法院的眾多案件，另一方面也通過(guò)指導(dǎo)性案例這一形式統(tǒng)一了行政訴訟裁判尺度和法律適用標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界直接從行政訴訟法角度對(duì)高校可訴性和可訴內(nèi)容的討論很少。這導(dǎo)致三個(gè)問(wèn)題：一是高校的行政主體地位在司法裁判中已經(jīng)得到實(shí)質(zhì)上的確立，研究滯后于司法實(shí)踐；二是雙重主體身份下，存在實(shí)際爭(zhēng)議的高校行政處分行為未厘清，未區(qū)分屬于高校學(xué)術(shù)自治和管理之必須的行政處分和侵犯學(xué)生基本權(quán)利的行政處分；三是高校作為被告的行政案件中，審理內(nèi)容不夠明晰，法院能否在審查高校作出的具體行政行為的同時(shí)附帶審查作出具體行政行為所依據(jù)的學(xué)校章程不確定。修正后的《行政訴訟法》將“具體行政行為”修改為“行政行為”,淡化了具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分，拓寬了法院審理高校作為行政訴訟被告案件的司法審查空間。本文從最高人民法院公布的38、39號(hào)指導(dǎo)案例切入，分析可訴高校行政處分的特點(diǎn)，考察法院在審理高校作為行政訴訟被告時(shí)的審查內(nèi)容和裁判標(biāo)準(zhǔn)，并分析指導(dǎo)性案例體現(xiàn)出的，法院在審理高校教育行政管理行為案件中，在學(xué)術(shù)自由與司法審查范圍之間的價(jià)值平衡標(biāo)準(zhǔn)。

二、內(nèi)部界定：可訴高校行政處分行為的特點(diǎn)厘定

通說(shuō)認(rèn)為，高校既為公共教育資源的服務(wù)機(jī)構(gòu)，又為在校學(xué)生管理機(jī)構(gòu)，具有雙重主體身份。高等院校通過(guò)《教育法》和《高等教育法》的授權(quán)，取得部分對(duì)在校學(xué)生的管理處分權(quán)，包括管理規(guī)定創(chuàng)設(shè)權(quán)與管理行為實(shí)施權(quán)；同時(shí)，作為公共教育資源服務(wù)機(jī)構(gòu)，《教育法》第31條、81條，《高等教育法》第68條、30條又賦予了其民事責(zé)任。實(shí)踐中，部分不服高校行政處分行為的訴訟也被轉(zhuǎn)化為民事賠償案件。《行政訴訟法修正案》（草案）擬增加行政附帶民事訴訟條款，但在正式修正案中，新增第61條將以上合并審理規(guī)定限縮在“涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決的行政訴訟中”，表明立法者對(duì)民事與行政雙重法律關(guān)系問(wèn)題的處理采取了審慎態(tài)度。因此，對(duì)于高校行政管理處分涉及到的學(xué)校與學(xué)生間的教育行政管理關(guān)系這一特別權(quán)力關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確其受訴范圍。判斷某一組織的某個(gè)行為是否屬于行政法的調(diào)整范圍，并不是由該組織的主體性質(zhì)決定，而是由該行為所行使的權(quán)力性質(zhì)來(lái)決定，高校行政處分決定是否可訴，關(guān)鍵在處分決定是否行使了公權(quán)力。

指導(dǎo)案例38號(hào)中，北京科技大學(xué)不予頒發(fā)原告田永畢業(yè)證、學(xué)位證，未辦理畢業(yè)派遣有關(guān)手續(xù)；指導(dǎo)案例39號(hào)中，華中科技大學(xué)武昌分校未向華中科技大學(xué)推薦原告何小強(qiáng)申請(qǐng)授予學(xué)士學(xué)位，因此未對(duì)其頒發(fā)學(xué)位證。考察與之相類(lèi)似的劉燕文訴北大不授予博士學(xué)位案、艾某訴重慶某高校降格留級(jí)處分案、張靜李軍懷孕被勒令退學(xué)案等案件，其共通之處在于頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證，開(kāi)除學(xué)籍，勒令退學(xué)，降格留級(jí)都是由學(xué)校在法律法規(guī)授權(quán)之下單方面作出決定，行使了高校教育行政管理權(quán)，即具有行政性；是針對(duì)特殊的人，就特定的具體事項(xiàng)做出的行為，即具有具體性；《教育法》第42條和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條規(guī)定的直接侵犯學(xué)生受教育權(quán)的行政處分行為都應(yīng)列為可訴，即具有重要性。

三、外部界定：法院司法審查內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋并未規(guī)定法院的對(duì)可訴高校行政處分行為審查內(nèi)容及裁撤標(biāo)準(zhǔn)。筆者將從行為審查、程序?qū)彶椤⒏綆彶槿齻€(gè)方面分析法院應(yīng)然以及實(shí)然的審查內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)。

（一）行為審查對(duì)于高校行政處分行為的審查，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行層次劃分認(rèn)定是否違法，其中重要性審查為重點(diǎn)。由《憲法》第46條、《教育法》第42條和《管理規(guī)定》的補(bǔ)充可見(jiàn)，受教育權(quán)概念范圍較大，既包括積極的教學(xué)參與教具使用權(quán)、校內(nèi)活動(dòng)權(quán)、申訴和訴訟權(quán)，又包括消極的獲得獎(jiǎng)助貸學(xué)金權(quán)，獲得學(xué)業(yè)評(píng)定權(quán)、受頒學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)權(quán)。二者均應(yīng)為法院審查的范圍，尤其是消極權(quán)利直接關(guān)乎學(xué)生教育權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)，對(duì)于損害消極受教育權(quán)的高校行政處分行為應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)，對(duì)于侵犯積極受教育權(quán)的行為應(yīng)考察權(quán)利侵犯程度和能否恢復(fù)確定是否予以撤銷(xiāo)。

（二）程序?qū)彶榈?8號(hào)指導(dǎo)案例明確教育行政管理應(yīng)遵循正當(dāng)法律程序原則。實(shí)踐中多數(shù)案件中高校行政處分行為都因程序違法被撤銷(xiāo)，如劉燕文訴北大不授予博士學(xué)位案等。確立統(tǒng)一的高校行政處分程序標(biāo)準(zhǔn)，是國(guó)家為高校管理設(shè)立的底線，并不會(huì)因此有損高等院校的學(xué)術(shù)自治。《管理規(guī)定》第56條到第58條規(guī)定了聽(tīng)取待處分學(xué)生陳述和申辯作出處分出具處分決定書(shū)并送達(dá)本人（開(kāi)除處分備案）設(shè)立學(xué)生申訴處分委員會(huì)并對(duì)學(xué)生申訴進(jìn)行復(fù)查處分決定歸入文書(shū)檔案及本人檔案的處分程序。現(xiàn)有處分程序雖有效解決了一些程序問(wèn)題，但也存在如下三個(gè)方面的疑問(wèn)：首先，處分是否公示。實(shí)踐中部分學(xué)校根據(jù)學(xué)校章程公示處分，如河南章曉因四級(jí)作弊被開(kāi)除，學(xué)校在發(fā)現(xiàn)作弊當(dāng)日即在校園公示通告，但未將公示程序納入規(guī)章會(huì)存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，學(xué)生申訴處分委員會(huì)以“不告不理”的消極態(tài)度采取事后審查，審查時(shí)處分已成既定事實(shí)，對(duì)學(xué)生保護(hù)有限；其二，缺乏公示程序削弱了學(xué)生、教師等對(duì)學(xué)校行政管理處分行為的監(jiān)督作用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在處分后專設(shè)公示程序。其次，是否將窮盡申訴作為訴訟前置條件。《管理規(guī)定》第61條到第63條規(guī)定了向?qū)W生申訴處分委員會(huì)的校內(nèi)申訴和向省級(jí)教育行政部門(mén)的申訴兩種申訴途徑，并設(shè)立時(shí)限。但申訴是否作為行政訴訟的前置程序，校內(nèi)申訴是否是行政部門(mén)申訴的前置程序并沒(méi)有明確規(guī)定，這就為學(xué)生申訴效率設(shè)置了障礙。申訴和訴訟權(quán)是《教育法》賦予學(xué)生的法定權(quán)利，在權(quán)利結(jié)構(gòu)中處于較高位階，出于最大限度的保護(hù)學(xué)生申訴權(quán)和訴訟權(quán)的考量，應(yīng)當(dāng)直接賦予學(xué)生不經(jīng)申訴直接上訴的權(quán)利，避免如劉燕文案由于校內(nèi)反復(fù)申訴導(dǎo)致行政訴訟之訴訟時(shí)效中斷，節(jié)約學(xué)生之訴訟成本。再次，是否能夠因程序問(wèn)題回避對(duì)校紀(jì)校規(guī)的附帶性審查。答案是否定的。自田永案判決以來(lái)，多數(shù)法院都以未履行告知等程序性義務(wù)導(dǎo)致處分行為不合法撤銷(xiāo)高校教育處分行為，對(duì)作弊即開(kāi)除學(xué)籍并不符合《管理規(guī)定》第二十九條的法定退學(xué)情形并沒(méi)有進(jìn)行司法評(píng)價(jià)。這一方面體現(xiàn)了程序優(yōu)先原則，一方面由于在新《行政訴訟法》生效前，并沒(méi)有確立對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查。

（三）附帶審查《行政訴訟法》修正案第53條增加了除規(guī)章外的附帶性審查，第64條確定了法院對(duì)附帶性審查的轉(zhuǎn)處機(jī)制，其目的是為了避免規(guī)范性文件中的“越權(quán)錯(cuò)位”，“從根本上減少違法的具體行政行為”，同時(shí)為法院尤其是基層法院審理較高層級(jí)規(guī)范性文件提供法律依據(jù)；之所以審查范圍為規(guī)章以下規(guī)范性法律文件，一方面是因?yàn)樵谑〖?jí)統(tǒng)管司法人、財(cái)、物的司法改革方向下，此審查范圍具有現(xiàn)實(shí)性，另一方面是因?yàn)橐?guī)章以上（包括規(guī)章）的規(guī)范性法律文件具有較為嚴(yán)格和民主的制定程序，更少出現(xiàn)違法性；之所以規(guī)定審查后違法的規(guī)范性文件的轉(zhuǎn)處機(jī)制，并不直接宣告違法，體現(xiàn)司法的謙抑性，避免了司法權(quán)和行政權(quán)的混同。那么，對(duì)高校章程和其他據(jù)此作出行政處分行為的文件是否屬于法院的司法審查范圍？答案是肯定的。首先，部分高等院校的章程是由學(xué)校組織制定，主管教育部門(mén)負(fù)責(zé)核準(zhǔn)的，具備《行政訴訟法》第53條的要求；其次，38、39號(hào)指導(dǎo)性案例中，明確了法院對(duì)校紀(jì)校規(guī)的審查權(quán)限：第38號(hào)案例中，法院因?yàn)閷?duì)原告田永開(kāi)除學(xué)籍處分所依據(jù)的校發(fā)（94）第068號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》與《管理規(guī)定》第29條法定退學(xué)條件抵觸，認(rèn)定被告所做退學(xué)處分違法，第39號(hào)指導(dǎo)案例中，法院對(duì)《華中科技大學(xué)武昌分校授予本科畢業(yè)生學(xué)士學(xué)位實(shí)施細(xì)則》和華中科技大學(xué)《關(guān)于武昌分校、文華學(xué)院申請(qǐng)學(xué)士學(xué)位的規(guī)定》認(rèn)定合法；再次，指導(dǎo)性案例頒行前，司法實(shí)踐中已采取了對(duì)校紀(jì)校規(guī)附帶審查的普遍做法，如劉燕文案法院認(rèn)定不適用《北京大學(xué)研究生學(xué)籍管理實(shí)施細(xì)則》。

四、審理標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值平衡：學(xué)術(shù)自治與司法審查范圍

從38、39兩個(gè)指導(dǎo)性案例看，最高法似乎想確立審理高校教育行政處分行為合法性的價(jià)值權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。考慮到兩個(gè)案例所體現(xiàn)的司法政策導(dǎo)向，可以大致描摹出法院在審理高校教育行政處分行為合法與否的判定標(biāo)準(zhǔn)：

（一）首要標(biāo)準(zhǔn)：受教育權(quán)行使的絕對(duì)保護(hù)此處的絕對(duì)保護(hù)所指向的問(wèn)題，是受教育權(quán)能否行使，具體而言是指高校取消入學(xué)資格和決定退學(xué)。高校在《管理規(guī)定》的第7條到第10條規(guī)定取消入學(xué)資格范圍內(nèi)拒絕學(xué)生入學(xué)的行為是合法的，法院應(yīng)予以支持。根據(jù)《管理規(guī)定》第27條的規(guī)定，大學(xué)生懷孕、考試作弊行為不在退學(xué)的法定情形，高校因此類(lèi)事項(xiàng)開(kāi)除學(xué)生學(xué)籍違法。此外，頒發(fā)畢業(yè)證、派遣證是對(duì)受教育權(quán)是否行使的證明，應(yīng)當(dāng)納入絕對(duì)保護(hù)的范疇。

（二）次要標(biāo)準(zhǔn)：受教育權(quán)行使程度的相對(duì)保護(hù)此處的相對(duì)保護(hù)所指向的問(wèn)題，是指受教育權(quán)行使的程度，如考試管理、升級(jí)管理、發(fā)放派遣證、除退學(xué)以外的懲戒處分以及其他學(xué)校依職權(quán)作出的行政處分行為。因此類(lèi)行政處分行為可訴，但是否支持原告的訴訟請(qǐng)求則應(yīng)依案件具體的法律和事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行評(píng)判。

（三）嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)：高校的學(xué)術(shù)自治學(xué)術(shù)自治是大學(xué)之魂。學(xué)校的教學(xué)計(jì)劃、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、獎(jiǎng)助金評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、課程設(shè)置、考試紀(jì)律應(yīng)當(dāng)屬于依法由學(xué)校自主管理范疇。對(duì)于體現(xiàn)學(xué)術(shù)自治的高校行政處分行為的司法審查應(yīng)當(dāng)以合法性審查為原則，各高校根據(jù)自身教學(xué)水平和實(shí)際情況，在法定基本原則范圍內(nèi)確定自己的學(xué)術(shù)水平衡量標(biāo)準(zhǔn)，不能干涉和影響學(xué)校的學(xué)術(shù)自治原則。因此，法院應(yīng)當(dāng)敦促學(xué)校重新作出決定而非宣布決定不合法。如法院在38號(hào)案例中敦促學(xué)校進(jìn)行學(xué)位資格審核和法院認(rèn)可39號(hào)案例的高校將通過(guò)四級(jí)考試作為學(xué)位判斷標(biāo)準(zhǔn)。

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[2]馬懷德．學(xué)校法律制度研究．北京北京大學(xué)出版社．2007．

篇7

本文所議行政監(jiān)察行為，是指國(guó)家行政監(jiān)察機(jī)關(guān)依據(jù)行政監(jiān)察法律法規(guī)，對(duì)監(jiān)察對(duì)象所實(shí)施的行政管理行為，具體表現(xiàn)形式有給予行政處分或沒(méi)收財(cái)物的行政監(jiān)察決定、建議給予行政處分或沒(méi)收財(cái)物的監(jiān)察建議、對(duì)涉案財(cái)物采取扣留等強(qiáng)制措施等。依據(jù)當(dāng)前法學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)，行政處分屬于內(nèi)部行政行為，故不屬于當(dāng)前我國(guó)行政訴訟的受案范圍。但是，除了給予行政處分的行政監(jiān)察決定之外，其他行政監(jiān)察行為比如行政監(jiān)察建議、拒絕對(duì)舉報(bào)案件予以受理等，是否也一概不屬于行政訴訟受案范圍，對(duì)此則鮮有充分探討。為此，筆者結(jié)合本身法律實(shí)踐對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行淺顯分析，以企拋磚引玉，引起學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注。

一、行政訴訟法有關(guān)規(guī)定及各種法學(xué)觀點(diǎn)

我國(guó)目前實(shí)施的行政訴訟法并沒(méi)有明確提到行政監(jiān)察行為，但是，《行政訴訟法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定，公民法人或其他組織對(duì)于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定不服向人民法院提訟的，人民法院不予受理。上述規(guī)定當(dāng)中的“獎(jiǎng)懲、任免等”，其實(shí)與行政監(jiān)察有著密切的聯(lián)系，但“獎(jiǎng)懲、任免”等概念的內(nèi)涵和外延究竟如何，法學(xué)界有著不同的理解。有人認(rèn)為，上述范圍“包括行政機(jī)關(guān)做出的內(nèi)部行為在內(nèi)的所有的特別權(quán)力關(guān)系，即還包括自治團(tuán)體對(duì)其成員的處分、監(jiān)獄針對(duì)犯人的行為、學(xué)校針對(duì)學(xué)生的行為”[1]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)行政訴訟法的理解不能做擴(kuò)大解釋，不能認(rèn)為所有的內(nèi)部行為都不能提訟”[2]。上述觀點(diǎn)差異頗具，一時(shí)還難以形成相對(duì)統(tǒng)一觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，行政訴訟的受案范圍是受社會(huì)和法治發(fā)展進(jìn)程影響的，具有一定的動(dòng)態(tài)性，對(duì)于行政訴訟法上述表述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合某一階段的司法實(shí)踐和行政管理體制來(lái)進(jìn)行理解，以達(dá)到最佳的社會(huì)法治效果。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，所有行政監(jiān)察行為都應(yīng)納入行政訴訟范圍。但是，基于當(dāng)前我國(guó)干部管理和行政監(jiān)察體制的特殊性（比如部分行政干部由組織部門(mén)推薦和任命，干部管理制度以內(nèi)部規(guī)定、內(nèi)部考核結(jié)果為依據(jù)等），人民法院受訴的行政監(jiān)察行為范圍不宜過(guò)寬，不僅應(yīng)將行政處分排除在外，還應(yīng)將與“獎(jiǎng)懲、任免等”密切相關(guān)的行政監(jiān)察行為排除在受案范圍之外，以保持當(dāng)前監(jiān)察行為的體系穩(wěn)定和順暢。與此同時(shí)，考慮到社會(huì)公眾依法享有的參與社會(huì)管理等憲法權(quán)利，法律對(duì)于社會(huì)公眾的特殊請(qǐng)求和權(quán)利，應(yīng)適當(dāng)允許人民法院予以支持和保護(hù)。

二、對(duì)行政監(jiān)察對(duì)象實(shí)施的行政監(jiān)察行為可訴性的具體分析

依據(jù)《行政監(jiān)察法》及與其相關(guān)的法律法規(guī)，對(duì)行政監(jiān)察對(duì)象實(shí)施的行政監(jiān)察行為主要有以下幾類(lèi)：第一類(lèi)是行政監(jiān)察決定，第二類(lèi)是行政監(jiān)察建議，第三類(lèi)是行政強(qiáng)制行為，第四類(lèi)是辦案程序行為。

（一）關(guān)于行政監(jiān)察決定

行政監(jiān)察決定又可以進(jìn)一步劃分成兩類(lèi)，一類(lèi)是給予行政處分的行政監(jiān)察決定，另一類(lèi)是給予沒(méi)收、追繳或責(zé)令退賠的監(jiān)察決定。對(duì)于前者，行政訴訟法已經(jīng)明確將其排除在行政訴訟受案范圍之外，行政復(fù)議法也將其排除在行政復(fù)議受案范圍之外，對(duì)此在學(xué)界已基本成為共識(shí)。對(duì)于后者，則爭(zhēng)議頗多，還須詳述。

首先，從性質(zhì)上看，沒(méi)收、追繳或責(zé)令退賠的決定同給予行政處分的決定一樣，都屬于行政監(jiān)察決定范疇，兩者在實(shí)施機(jī)關(guān)、實(shí)施對(duì)象、事實(shí)依據(jù)、最終目的等方面完全相同，影響的都是監(jiān)察對(duì)象的權(quán)利，只是受影響的權(quán)利內(nèi)容有所不同，因此對(duì)兩者應(yīng)當(dāng)同樣對(duì)待，差別對(duì)待容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)于此點(diǎn)，有的學(xué)者有不同意見(jiàn)，其認(rèn)為行政處分與沒(méi)收、追繳或責(zé)令退賠是有本質(zhì)區(qū)別的，因?yàn)榍罢呦倒珓?wù)員等主體基于公務(wù)員身份而享有的特殊權(quán)利，而后者則是普通公民都享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種觀點(diǎn)貌似成立，其實(shí)是錯(cuò)誤的，因?yàn)槠浜鲆暳俗钪匾囊稽c(diǎn)，即后者針對(duì)的并非是監(jiān)察對(duì)象的私有財(cái)產(chǎn)，而是監(jiān)察對(duì)象非法侵占的他人財(cái)產(chǎn)，因此并未影響監(jiān)察對(duì)象的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)。

其次，從立法邏輯上看，當(dāng)前也不宜將沒(méi)收等監(jiān)察決定納入可行政訴訟的范圍。如前所述，給予監(jiān)察對(duì)象行政處分的事實(shí)，往往也就是給予其沒(méi)收或責(zé)令退賠監(jiān)察決定的事實(shí)，如果一旦允許行政訴訟對(duì)該事實(shí)進(jìn)行審查，這種做法其實(shí)就是變相將行政處分所依據(jù)的事實(shí)納入到了行政訴訟的范圍，違背了行政監(jiān)察法和行政訴訟法的立法本意。因此，在未允許將行政處分等納入行政訴訟范圍的情況下，僅將給予沒(méi)收、追繳或責(zé)令退賠的決定納入行政訴訟范圍，不僅會(huì)導(dǎo)致禁止對(duì)行政處分的法律規(guī)定形同虛設(shè)，而且也會(huì)造成當(dāng)前行政訴訟體系的混亂。

再次，如果將罰沒(méi)、追繳或責(zé)令退賠等行為當(dāng)做外部行為納入行政復(fù)議或訴訟，則該行為就可能要受到《行政處罰法》等法律的調(diào)整，如果這樣，在實(shí)施罰沒(méi)時(shí)就要履行處罰告知、聽(tīng)證、告知訴訟權(quán)利等諸多程序，特別是還要受到行政處罰“2年時(shí)效”的限制，這樣一來(lái)明顯與行政監(jiān)察法的規(guī)定不一致，更不符合行政監(jiān)察這種內(nèi)部行政行為的效率性原則。

最后，從當(dāng)前我國(guó)法律的具體規(guī)定看，《監(jiān)察機(jī)關(guān)沒(méi)收追繳和責(zé)令退賠財(cái)物辦法》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)沒(méi)收、追繳和責(zé)令退賠的決定不服的，可以依據(jù)《行政監(jiān)察條例》第40條的規(guī)定提出申訴。而原《條例》第40條規(guī)定，對(duì)監(jiān)察決定不服的，應(yīng)當(dāng)復(fù)審、復(fù)核，也沒(méi)有說(shuō)到可以提起行政訴訟。在《條例》廢止后，《行政監(jiān)察法》第40條又只是規(guī)定了復(fù)審和復(fù)核，仍并未規(guī)定行政訴訟。也就是說(shuō)，《行政監(jiān)察法》并未區(qū)分行政處分的監(jiān)察決定和沒(méi)收、追繳和責(zé)令退賠的監(jiān)察決定，而是一概稱為監(jiān)察決定。從這種表述來(lái)看，對(duì)于所有的監(jiān)察決定，當(dāng)然都只能申訴。

需要探討的是，對(duì)于“監(jiān)察機(jī)關(guān)超越職權(quán)作出罰款或應(yīng)由財(cái)政、審計(jì)部門(mén)沒(méi)收、追繳的涉案款物而直接由監(jiān)察機(jī)關(guān)作出監(jiān)察決定”的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：（1）對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)明顯超出法律授權(quán)的行為，比如罰款、拘留等，應(yīng)當(dāng)允許監(jiān)察對(duì)象提起行政訴訟，因?yàn)檫@種行為很明顯處分的已不再是監(jiān)察對(duì)象基于特殊身份而享有的特殊權(quán)利，而是社會(huì)公民的一般權(quán)利，而且監(jiān)察機(jī)關(guān)也不再是依據(jù)內(nèi)部性職權(quán)作出，而是越權(quán)進(jìn)行外部社會(huì)管理。（2）對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)作出的沒(méi)收涉案財(cái)物監(jiān)察決定的案件，由于監(jiān)察機(jī)關(guān)本身有此權(quán)利，而且是針對(duì)內(nèi)部對(duì)象實(shí)施，因此即便監(jiān)察對(duì)象認(rèn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定上存在錯(cuò)誤，但也應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行申訴，因?yàn)樯暝V本身主要是針對(duì)這類(lèi)錯(cuò)誤行為而設(shè)置的救濟(jì)機(jī)制，沒(méi)必要再引入外部訴訟救濟(jì)體制，從而導(dǎo)致司法對(duì)行政監(jiān)察體制的過(guò)度干預(yù)，影響行政監(jiān)察效率。基于同樣的道理，對(duì)于認(rèn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)超范圍或違反法定程序暫扣或封存財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)采用上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。

（二）關(guān)于行政監(jiān)察建議

行政監(jiān)察法規(guī)定的行政監(jiān)察建議不同于公民、法人之間的建議，這種建議對(duì)接受建議的部門(mén)和人員來(lái)說(shuō)具有一定的強(qiáng)制力，如果不執(zhí)行或沒(méi)有正當(dāng)理由予以拒絕的，將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的法律后果。因此，監(jiān)察建議其實(shí)與監(jiān)察決定或者行政命令的法律屬性近似，具有強(qiáng)制性，會(huì)影響有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)。但是，正如前面關(guān)于監(jiān)察決定的各種理由一樣，監(jiān)察建議仍然是行政監(jiān)察法律關(guān)系中的內(nèi)部行政行為，不能針對(duì)其提起復(fù)議和訴訟。從法律上看，國(guó)務(wù)院頒布的《行政監(jiān)察法實(shí)施條例》也的確采用了這種觀點(diǎn)，明確規(guī)定針對(duì)監(jiān)察建議只能提出異議，沒(méi)有授予提訟或復(fù)議的權(quán)利。

（三）關(guān)于暫予扣留和封存等監(jiān)察措施

《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)“暫予扣留、封存可以證明違反行政紀(jì)律行為的文件、資料、財(cái)務(wù)賬目及其他有關(guān)的材料”。從法理上說(shuō)，這種行為同普通行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)所采取的查封、扣押等強(qiáng)制措施一樣，屬于行政強(qiáng)制措施。但是，基于以下理由，筆者認(rèn)為不應(yīng)將該類(lèi)型納入行政訴訟范圍：第一，監(jiān)察機(jī)關(guān)所采取的上述措施系基于內(nèi)部系統(tǒng)管理職權(quán)、針對(duì)內(nèi)部監(jiān)察對(duì)象所實(shí)施的，因此還應(yīng)該是屬于一種內(nèi)部強(qiáng)制行為，針對(duì)這種內(nèi)部行為不服的，監(jiān)察對(duì)象可以尋求內(nèi)部程序救濟(jì)，不宜采用訴訟等方式進(jìn)行救濟(jì)。第二，如果將上述暫扣或封存行為當(dāng)做外部行政行為看待，將會(huì)導(dǎo)致其受到《行政強(qiáng)制法》等法律的約束。如果上述行為受到《行政強(qiáng)制法》的約束，則在期限上只能為一個(gè)月，最多可以延長(zhǎng)一個(gè)月，而且在被采取上述暫扣措施后可以立即提出行政復(fù)議和訴訟，這必然大大減損行政監(jiān)察這一體制的效率性，也會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)大量的介入行政監(jiān)察這種內(nèi)部監(jiān)督，這與《行政監(jiān)察法》的立法目的不符。所以，我們認(rèn)為對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)的暫扣等行為不能提訟。

（四）關(guān)于程序瑕疵等問(wèn)題

在現(xiàn)實(shí)中，監(jiān)察機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)察行為時(shí)，有可能程序存在瑕疵，對(duì)此問(wèn)題能否提訟呢？監(jiān)察部《不服行政處分申訴的辦法》等規(guī)章規(guī)定，對(duì)程序存在問(wèn)題經(jīng)查證屬實(shí)的，上級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)可以責(zé)令重新處理。也就是說(shuō)，對(duì)于超越辦案期限、管轄等程序瑕疵，可以內(nèi)部監(jiān)督來(lái)糾正，不必司法機(jī)關(guān)介入。從邏輯上來(lái)說(shuō)，既然實(shí)體問(wèn)題都不允許行政訴訟，當(dāng)然程序問(wèn)題也不應(yīng)納入行政訴訟范圍。

三、針對(duì)非監(jiān)察對(duì)象實(shí)施的行政監(jiān)察行為分析

一般來(lái)說(shuō)，只有涉及特定權(quán)利義務(wù)的或者職權(quán)職責(zé)的行為才屬于行政訴訟法上的內(nèi)部行為[3]，就如家長(zhǎng)依據(jù)家規(guī)來(lái)規(guī)范家人行為一樣，只要這種行為不超出法律限定的范圍，法院就不會(huì)進(jìn)行司法審查和干涉。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果該公民不是法定監(jiān)察對(duì)象，或者說(shuō)不具有內(nèi)部“家人”的身份，那么當(dāng)然法律就要對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)，而不能將其當(dāng)做法律的“乞兒”。對(duì)于非監(jiān)察對(duì)象的救濟(jì)程序，法律并未規(guī)定必須按照監(jiān)察對(duì)象那樣進(jìn)行，因此其當(dāng)然可以依據(jù)行政訴訟提訟。實(shí)際上，從本質(zhì)上看，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)于非監(jiān)察對(duì)象作出監(jiān)察決定，雖有“監(jiān)察決定”之“名”，但卻是“行政處罰”或“行政強(qiáng)制”之“實(shí)”，對(duì)于這種事實(shí)上的行政處罰或行政強(qiáng)制，非監(jiān)察對(duì)象當(dāng)然可以依據(jù)行政處罰法或行政強(qiáng)制法提起復(fù)議或訴訟。比如村委會(huì)、社團(tuán)、非企業(yè)法人等單位一般不屬于法定被監(jiān)察對(duì)象，如果監(jiān)察將其作為監(jiān)察對(duì)象實(shí)施監(jiān)察行為，則當(dāng)然屬于行政訴訟的范圍。另外，監(jiān)察機(jī)關(guān)也可能針對(duì)監(jiān)察對(duì)象的近親屬行使監(jiān)察行為，比如違紀(jì)人員系丈夫，但是相關(guān)沒(méi)收的監(jiān)察決定卻是向妻子作出。由于妻子不是監(jiān)察對(duì)象，因此雖然這個(gè)決定仍是監(jiān)察決定，但妻子仍然可以就此提訟，現(xiàn)實(shí)中有監(jiān)察機(jī)關(guān)為此而被法院受理的案例。還有個(gè)別情況是，監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦案時(shí)，為了保證違紀(jì)款項(xiàng)不流失，直接向第三人作出劃撥款項(xiàng)的通知，此時(shí)由于第三人并非監(jiān)察對(duì)象，因此監(jiān)察機(jī)關(guān)與第三人之間的關(guān)系不具有“家庭”關(guān)系的內(nèi)部性，當(dāng)然不能算作內(nèi)部行政行為，因此第三人如果不服可以提訟，現(xiàn)實(shí)中有監(jiān)察機(jī)關(guān)為此而被法院判決敗訴的案例。2010年修改行政監(jiān)察法后，針對(duì)第三人的相關(guān)保全措施已經(jīng)規(guī)定由法院來(lái)實(shí)施。

需要說(shuō)明的是，某個(gè)公民雖然是非監(jiān)察對(duì)象，如果監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察決定涉嫌侵犯了其合法權(quán)利，但該監(jiān)察決定卻并非向其直接作出，此時(shí)仍然不應(yīng)允許其提訟。比如父親是法定監(jiān)察對(duì)象，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)其做出了沒(méi)收房屋的監(jiān)察決定，但兒子主張?jiān)摲课輰?shí)際上是屬于兒子個(gè)人所有。此時(shí)如果兒子不服監(jiān)察決定，仍不能提訟，而只能進(jìn)行申訴。因?yàn)槿绻坏┰试S兒子可以提訟，必然會(huì)導(dǎo)致許多監(jiān)察對(duì)象唆使其近親屬以此為借口頻頻針對(duì)監(jiān)察決定提訟，變相將監(jiān)察決定納入訴訟范圍，導(dǎo)致整個(gè)監(jiān)察體制的顛覆，現(xiàn)實(shí)中也有部分辦案機(jī)關(guān)是按照類(lèi)似原則辦理的。

四、與舉報(bào)、控告及其受理有關(guān)的行政監(jiān)察行為

首先，依照《監(jiān)察機(jī)關(guān)舉報(bào)工作辦法》第14條和第15條的規(guī)定，對(duì)于民眾的舉報(bào)，不論在法律上是否屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)的受理范圍，監(jiān)察機(jī)關(guān)都有告知或轉(zhuǎn)交等作為義務(wù)，如果監(jiān)察機(jī)關(guān)不予任何答復(fù)，則有可能涉嫌行政不作為。但是，考慮到單純的不受理公益舉報(bào)行為并未侵犯舉報(bào)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，因此這類(lèi)舉報(bào)人可能還不能提起行政訴訟。

其次，對(duì)于外部人員提出的檢舉和控告，如果被舉報(bào)或控告的行為侵害了其人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，此時(shí)舉報(bào)人或控告人與該行為有利害關(guān)系，其舉報(bào)或控告行為實(shí)際上是一種要求國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，如果監(jiān)察機(jī)關(guān)不予答復(fù)或不予受理，則屬于不作為，當(dāng)然可以提起行政訴訟。將不予答復(fù)或不予受理納入行政復(fù)議或訴訟，并不會(huì)導(dǎo)致內(nèi)部監(jiān)察行為受到干預(yù)。不予答復(fù)本身就是指監(jiān)察機(jī)關(guān)沒(méi)有實(shí)施任何監(jiān)察活動(dòng)，既然根本就不存在監(jiān)察活動(dòng)，因此即便將其納入復(fù)議或訴訟，也談不上對(duì)監(jiān)察活動(dòng)的干預(yù)。但是，如果監(jiān)察機(jī)關(guān)受理后做出了不予處分的監(jiān)察決定，則應(yīng)視為監(jiān)察機(jī)關(guān)是一種作為行為，如果舉報(bào)人或控告人認(rèn)為監(jiān)察機(jī)關(guān)不予處分的行為不正確，則其仍不能提起行政訴訟，因?yàn)橐坏┰试S其提訟，則實(shí)際上又是變相將監(jiān)察機(jī)關(guān)的行政監(jiān)察決定納入司法審查范圍，這在邏輯體系上是沖突的。

總之，立足現(xiàn)實(shí)，對(duì)于可提起行政訴訟的行政監(jiān)察行為應(yīng)嚴(yán)格控制；放眼未來(lái)，因行政監(jiān)察行為本身屬于一種行政行為，隨著社會(huì)管理體制的不斷進(jìn)步和完善，應(yīng)逐步擴(kuò)大可訴行政監(jiān)察行為的范圍。

參考文獻(xiàn)：

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隨著政府管理方式的轉(zhuǎn)變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政管理方式和手段，在推動(dòng)政府管理方式從封閉走向公開(kāi)的轉(zhuǎn)變，政府與人民間關(guān)系從對(duì)抗走向合作，程序上保障行政相對(duì)人的參與權(quán)、知情權(quán)等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益也不鮮見(jiàn)。因此，研究行政公告行為的司法救濟(jì)，對(duì)于保障相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督行政主體依法行政具有重要意義。

一、行政公告行為的界定與特征

（一）行政公告行為的界定

學(xué)界對(duì)行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行為很難歸屬于哪一類(lèi)行政行為，而學(xué)者們對(duì)行政行為總是進(jìn)行類(lèi)型化討論。事實(shí)上，行政公告種類(lèi)繁多，很難簡(jiǎn)單地歸屬于哪一類(lèi)行政行為。因此，對(duì)行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們?cè)噲D作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對(duì)某項(xiàng)具體事件或者法定事項(xiàng)以公開(kāi)的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權(quán)行為。也就是行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)的組織、個(gè)人履行行政職權(quán)公告的行為，不包括行政主體以外的國(guó)家機(jī)關(guān)、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對(duì)具體事項(xiàng)或者法定事項(xiàng)的行為。如質(zhì)量檢驗(yàn)公告。有時(shí)則是針對(duì)法定事項(xiàng)的行為，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂的空白刑法，臺(tái)灣大法官釋字第103號(hào)解釋針對(duì)懲治走私條例第2條第3項(xiàng)規(guī)定“第1項(xiàng)所稱的管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之”。[1]在大陸法律中也有大量規(guī)定，需要國(guó)務(wù)院針對(duì)一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過(guò)政府公報(bào)、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公開(kāi)其意思表示，如果僅在行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公開(kāi)告知公眾的行為。告知的對(duì)象是不確定的公眾或可確定的多數(shù)人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對(duì)個(gè)人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結(jié)束的標(biāo)志，也是行政行為在法律上存在的起點(diǎn)，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的合法要件，而且是行政行為的成立要件。”[2]《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》或者《行政送達(dá)法》明確規(guī)定，一般命令、通過(guò)正式行政程序作出的決定和受送達(dá)人超過(guò)50人的計(jì)劃確定程序以及收件人無(wú)法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公開(kāi)而個(gè)別的通知方式。[3]在此意義上說(shuō)，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當(dāng)然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時(shí)也表現(xiàn)為實(shí)體意義上的行政處分，如有時(shí)行政行為的對(duì)象并不具體明確，也往往通過(guò)公告為之。

（二）行政公告行為的特征

1．主體的職權(quán)性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權(quán)，一經(jīng)就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權(quán)力性質(zhì)角度揭示了其權(quán)力及手段的行政職權(quán)屬性，但并不是強(qiáng)調(diào)其權(quán)限的法律依據(jù)，行政公告有時(shí)沒(méi)有法律的授權(quán)而是基于行政目的作出的行為。

2．性質(zhì)的多樣性。一般來(lái)說(shuō)，行政法學(xué)研究的行政行為在性質(zhì)上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類(lèi)是繁多的，其性質(zhì)形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實(shí)行為，既有可能是實(shí)體行政行為，也有可能是程序性行政行為。

3．方式的公開(kāi)性。行政公告行為是普遍公開(kāi)告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個(gè)別告知具體的行政相對(duì)人。行政行為一經(jīng)作出必須告知行政相對(duì)人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接送達(dá)告知相對(duì)人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公開(kāi)或者不便于直接送達(dá)的情形下針對(duì)確定的多數(shù)或者不確定的相對(duì)人的以公開(kāi)方式告知行政相對(duì)人一定事項(xiàng)、信息的行為。

二、行政公告行為的法律性質(zhì)

研究行政公告行為的性質(zhì)是研究行政公告行為司法救濟(jì)問(wèn)題的前提。行政行為的救濟(jì)是一個(gè)龐大的系統(tǒng)。“不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟(jì)途徑、方式和手段；反之，救濟(jì)途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟(jì)的行為相適應(yīng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟(jì)行為相適應(yīng)的程序和制度。”[4]從某種意義上說(shuō)，行政行為的性質(zhì)決定了行政行為的救濟(jì)途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟(jì)問(wèn)題，必須先研究行政公告行為的法律性質(zhì)。目前學(xué)界多將行政公告看作是行政事實(shí)行為，行政公告是向不特定的多數(shù)人宣告一定事實(shí)或事件，本身不產(chǎn)生任何法律效果，屬于行政事實(shí)行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質(zhì)，是否產(chǎn)生法律效果不能一概而論。在許多時(shí)候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產(chǎn)生、變更和消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實(shí)體性的。[5]也有論者認(rèn)為，行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過(guò)公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并認(rèn)為，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類(lèi)是不同層面意義上的所指，它們之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。[6]該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類(lèi)不同層面意義上的行政行為。這個(gè)研究視角很具有建設(shè)性，洞察了行政公告行為性質(zhì)上不同于一般行政行為的特點(diǎn)。但是沒(méi)有揭示行政公告行為與其它行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)既要揭示其性質(zhì)上的特點(diǎn)，也要揭示其與一般行政行為性質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。通常行政法教科書(shū)在論及行政行為時(shí)，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類(lèi)型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一問(wèn)題，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。[7]而行政主體的單一行政行為，以有無(wú)產(chǎn)生法律效果可以分為法律行為和事實(shí)行為。法律行為一般又加以類(lèi)型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實(shí)上，在當(dāng)今行政行為日益復(fù)雜化的情況下，此種分類(lèi)已產(chǎn)生捉襟見(jiàn)肘的窘態(tài)。行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無(wú)法以所謂某一類(lèi)型化的行政行為所能涵蓋，會(huì)以不同的行為性質(zhì)形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實(shí)行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調(diào)查的性質(zhì)就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質(zhì)上的多樣性。筆者認(rèn)為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公開(kāi)普遍告知公眾為特征的歸類(lèi)方式的行政行為，而不是以有無(wú)產(chǎn)生法律效果等特征為歸類(lèi)方式的行政行為，其性質(zhì)上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實(shí)行為等多種形態(tài)。

篇9

 

      一、立法案例突顯的問(wèn)題

      眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過(guò)訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過(guò)訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒(méi)有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問(wèn)題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

      于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過(guò)“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

      該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問(wèn)題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

      在中國(guó)目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國(guó)家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問(wèn)題。本文即對(duì)此作一簡(jiǎn)要分析。

      二、域外經(jīng)驗(yàn)

      事實(shí)上，以上三種方案在其他國(guó)家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。

      德國(guó)《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問(wèn)題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷(xiāo)之訴，行政合同的履行問(wèn)題無(wú)法納入行政訴訟范疇，僅能通過(guò)民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國(guó)立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷(xiāo)之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過(guò)行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]

      行政合同通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長(zhǎng)的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義。”需注意的是，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國(guó)學(xué)者提出一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無(wú)論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國(guó)行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無(wú)論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無(wú)須事先請(qǐng)求法院判決。[6]

      我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭(zhēng)議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭(zhēng)訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提起訴愿及撤銷(xiāo)訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請(qǐng)或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭(zhēng)訟。” [7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問(wèn)題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無(wú)論救濟(jì)問(wèn)題還是執(zhí)行問(wèn)題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問(wèn)題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問(wèn)題，系基于行政訴訟只有撤銷(xiāo)之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷(xiāo)訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。

      三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇

      我國(guó)《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的具體行政行為相當(dāng)于德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無(wú)法直接通過(guò)該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來(lái)，行政機(jī)關(guān)即可通過(guò)將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無(wú)需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國(guó)家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國(guó)現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。

      我國(guó)《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國(guó)立法上并未對(duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

      以上可作為中國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過(guò)程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。

      同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過(guò)訴訟途徑，未免過(guò)于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國(guó)行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)采用上述德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過(guò)，有三點(diǎn)需要注意：一是從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，參照德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國(guó)行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過(guò)大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類(lèi)型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國(guó)立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無(wú)需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問(wèn)題，德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]

      綜上，我國(guó)在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提起訴訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”將來(lái)我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。

      四、余論

      由于種種原因，本文一開(kāi)始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒(méi)有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問(wèn)題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國(guó)家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國(guó)有實(shí)踐需要和生長(zhǎng)空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問(wèn)題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問(wèn)題的解決方案更為重要。

 

 

 

 

注釋:

[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案?jìng)€(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見(jiàn)林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第715頁(yè)以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。

 

  [2]參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁(yè)。

 

  [3]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)、第410頁(yè)。

 

  [4] 參見(jiàn)[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第162頁(yè)以下.

 

  [5]參見(jiàn)[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第152頁(yè)以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第720頁(yè)。

 

  [6]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁(yè)。

 

  [7]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)。

 

篇10

一、信賴保護(hù)的地位：是具體的法律規(guī)則還是法律原則，抑或其他？

從一些國(guó)家和地區(qū)的行政程序立法來(lái)看，信賴保護(hù)的地位大致有三種情況：第一，將信賴保護(hù)僅作為具體的法律規(guī)則來(lái)規(guī)定。例如，《瑞士行政程序法》(1968年)規(guī)定，當(dāng)事人不因合理信賴確認(rèn)處分有所作為，而受有不利益(第25條)；當(dāng)事人不得因行政處分之宣示有瑕疵而受有不利益(第38條)。《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》(1976年)僅于違法行政處分的撤銷(xiāo)(第48條)、合法行政處分的廢止(第49條)等法律規(guī)范當(dāng)中將信賴保護(hù)予以規(guī)定。我國(guó)澳門(mén)地區(qū)《行政程序法》(1994年)也隱含著信賴保護(hù)的規(guī)定，即當(dāng)行政行為系設(shè)定權(quán)利或設(shè)定受法律保護(hù)的利益的，有效的行政行為不可以自由廢止(第121條)。第二，將信賴保護(hù)作為法律原則來(lái)規(guī)定，并通過(guò)法律規(guī)則加以具體化。例如，《葡萄牙行政程序法典》(1991年)在后來(lái)的修改中將信賴保護(hù)(包含于善意原則之中)作為一項(xiàng)原則予以規(guī)定(第6條A)。并在第140條中規(guī)定，行政行為已設(shè)定權(quán)利或受法律保護(hù)之利益，不可自由廢止。《韓國(guó)行政程序法》(1996年)在總則中將

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信賴保護(hù)以法律原則的形式予以規(guī)定(第4條)。在其草案(1987年)當(dāng)中則不僅規(guī)定了信賴保護(hù)原則，而且在具體規(guī)范(即對(duì)撤銷(xiāo)或撤回行政處分的限制)中對(duì)該原則予以落實(shí)。在韓國(guó)大法院的判例中還將該原則的適用條件予以具體化。[1](P32)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》(1998年)第8條規(guī)定了信賴保護(hù)原則，并在違法行政處分的撤銷(xiāo)、合法行政處分的廢止等法律規(guī)范中對(duì)該原則予以具體化。第三，將信賴保護(hù)作為行政程序法的立法目的來(lái)規(guī)定。例如日本《行政程序法綱要案》(1989年)規(guī)定，該法的立法目之一就是確保國(guó)民對(duì)行政的信賴。韓國(guó)《行政程序法》第1條規(guī)定，該法的目的在于規(guī)定有關(guān)行政程序的共通事項(xiàng)，謀求國(guó)民的行政參與，確保行政的公正性、透明性及信賴性，保護(hù)國(guó)民權(quán)益。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第1條也規(guī)定：“為使行政行為遵循公正、公開(kāi)與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權(quán)益，提高行政效能，增進(jìn)人民對(duì)行政之信賴，特制定本法。”

人們通常認(rèn)為，信賴保護(hù)在行政法上具有一般法律原則的地位，甚至具有憲法位階的效力。“行政法的基本原則雖然一般來(lái)說(shuō)是不成文的，但這一特點(diǎn)在現(xiàn)代立法實(shí)踐中已開(kāi)始轉(zhuǎn)變。上世紀(jì)中葉以后，許多國(guó)家在行政程序法典中以成文法條明確確定某些較為成熟、較普遍適用的行政法的基本原則。”[2](P58)從上面的列舉也可以看出，近年來(lái)的行政程序立法多將信賴保護(hù)作為一項(xiàng)法律原則予以規(guī)定。從理論上說(shuō)，信賴保護(hù)所信賴的客體，不僅包括典型的具體行政行為，還包括行政承諾、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政慣例甚至是行政立法。以法律原則的形式進(jìn)行規(guī)定，具有較大的包容性，能使行政上的信賴保護(hù)不僅僅限于在典型的具體行政行為撤銷(xiāo)或廢止這一領(lǐng)域發(fā)揮作用。僅以具體法律規(guī)范的形式規(guī)定容易出現(xiàn)掛一漏萬(wàn)，故為不妥。但需要注意的是，作為一項(xiàng)法律原則規(guī)定，其效力即應(yīng)貫穿于整個(gè)行政程序之中，應(yīng)適用于受行政程序法規(guī)制的所有行政行為。理論上應(yīng)該如此，但事實(shí)上對(duì)諸如行政慣例、行政立法等較特殊的信賴客體如何構(gòu)成信賴保護(hù)，又如何保護(hù)等問(wèn)題，目前研究不足，尚需作進(jìn)一步探討。

或許采取一方面以法律原則的形式對(duì)信賴保護(hù)作出規(guī)定，另一方面又以法律規(guī)則的形式在典型的具體行政行為領(lǐng)域?qū)⑵溆枰跃唧w化是較為妥當(dāng)?shù)摹＿@樣既可以保證信賴保護(hù)在適用上的可操作性，又可以為日后擴(kuò)大信賴保護(hù)的適用范圍留下法律上的空間。在作為法律原則規(guī)定時(shí)，還應(yīng)注意表述上的科學(xué)性。韓國(guó)《行政程序法》對(duì)信賴保護(hù)原則是這樣表述的：“法令之解釋或行政機(jī)關(guān)之慣例為國(guó)民普遍地接受后，除對(duì)公益或第三者的正當(dāng)利益有明顯危害之慮以外，不得依新的解釋或慣例溯及而為不利之處理。”這種規(guī)定，雖然揭示了信賴保護(hù)的內(nèi)容，但其適用對(duì)象過(guò)窄，主要適用于法令的解釋和行政機(jī)關(guān)的慣例變更的情況，故不可采。葡萄牙《行政程序法典》第6條A規(guī)定，在行政活動(dòng)中及行政活動(dòng)的所有手續(xù)與階段，公共行政當(dāng)局與私人應(yīng)按照善意規(guī)則行事并建立關(guān)系，并應(yīng)根據(jù)具體情況，側(cè)重于基本權(quán)利的保護(hù)，尤其要考慮行為動(dòng)機(jī)使相對(duì)人產(chǎn)生的信賴。這種規(guī)定雖然直接使用了“信賴”一詞，但又點(diǎn)明是因公共行政當(dāng)局行為動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生，未能準(zhǔn)確說(shuō)明信賴的基礎(chǔ)，也不可采。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》規(guī)定：“行政行為，應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用之方法為之，應(yīng)保護(hù)人民正當(dāng)合理之信賴(第8條)。”這種表述比較可取，既簡(jiǎn)單明了，準(zhǔn)確界定了信賴保護(hù)的要求，信賴主體(人民)、信賴對(duì)象(行政主體)均十分清晰，符合信賴保護(hù)的一般原理，且包容性很強(qiáng)，能為各種行政行為在撤銷(xiāo)、變更或廢止時(shí)給予各種方式的信賴保護(hù)提供原則上的依據(jù)。

至于能否將信賴保護(hù)作為行政程序法的立法目的，還取決于法學(xué)界、立法者的認(rèn)知程度。筆者認(rèn)為，隨著服務(wù)行政、實(shí)質(zhì)正義理念的提升，將增進(jìn)人民對(duì)行政的信賴作為行政程序法的立法目的，也是可取的。

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二、信賴保護(hù)的性質(zhì)：是實(shí)體性保護(hù)還是程序性保護(hù)，抑或其他？

信賴保護(hù)既具有實(shí)體性保護(hù)的性質(zhì)，又具有程序性保護(hù)的性質(zhì)。如有學(xué)者認(rèn)為的那樣，信賴保護(hù)是一個(gè)實(shí)體與程序兼具的原則。[3](P171)至于行政程序法是否應(yīng)規(guī)定行政行為的有關(guān)實(shí)體規(guī)則，多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度。其理由主要有：第一，實(shí)體性規(guī)范很難制定或編纂成統(tǒng)一法典，為使有關(guān)基本原則在所有行政領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定很有必要；第二，實(shí)體與程序難以分割，結(jié)合在一起有利于對(duì)行政行為的統(tǒng)一規(guī)范；第三，在程序法中規(guī)定有關(guān)實(shí)體規(guī)則已成為現(xiàn)代行政程序立法的一種發(fā)展趨勢(shì)。[4]實(shí)體性保護(hù)在行政程序的立法當(dāng)中較為常見(jiàn)。例如，德國(guó)《行政程序法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在撤銷(xiāo)違法的授益行政行為時(shí)應(yīng)受正當(dāng)合理的信賴的限制。只要構(gòu)成信賴保護(hù)，就要么不予撤銷(xiāo)，要么撤銷(xiāo)但給予一定的補(bǔ)償。在廢止合法的授益行政行為時(shí)也要受到信賴保護(hù)的限制，應(yīng)給符合信賴保護(hù)的相對(duì)人以補(bǔ)償。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》有類(lèi)似的規(guī)定。韓國(guó)《行政程序法》所規(guī)定的信賴保護(hù)也主要是實(shí)體性保護(hù)。①應(yīng)松年教授主持的《行政程序法(試擬稿)》第11條第2款規(guī)定，行政行為不能隨意變更和廢止，由于所依據(jù)的法律、法規(guī)修改、變更和廢止，或者由于實(shí)施行政行為所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，嚴(yán)重影響公共利益或第三人利益，需要變更或廢止行政行為，由此給公民、法人或者其他組織造成損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

對(duì)正當(dāng)合理信賴的程序性保護(hù)在各國(guó)的行政程序立法中也有相應(yīng)的規(guī)定。例如，德國(guó)《行政程序法》第73條規(guī)定，已展示的規(guī)劃又有改動(dòng)，以致首次涉及或更大涉及某一行政機(jī)關(guān)或第三人的利益的，應(yīng)通知其有關(guān)的改動(dòng)，并提供機(jī)會(huì)讓其在兩星期內(nèi)表態(tài)或提出異議。第76條規(guī)定，已確定的規(guī)劃在完成之前需要修改的，應(yīng)經(jīng)過(guò)新的規(guī)劃確定程序。在出現(xiàn)無(wú)關(guān)緊要變更的情況下，規(guī)劃確定機(jī)關(guān)展示規(guī)劃確定程序的，無(wú)需聽(tīng)證程序，也不需要將規(guī)劃確定決議予以公布。日本《行政程序法》第13條規(guī)定，擬為撤銷(xiāo)許認(rèn)可等不利益處分時(shí)，應(yīng)舉行聽(tīng)證，給相對(duì)人以陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。

信賴保護(hù)主要是適用于法律狀態(tài)變更之際。實(shí)體性保護(hù)十分必要，程序性保護(hù)也不可忽視。丹寧勛爵指出：一個(gè)人如果擁有某種權(quán)利、利益或者未經(jīng)表達(dá)意見(jiàn)即不應(yīng)被剝奪的正當(dāng)期望，則其應(yīng)享有程序權(quán)利。[5](P182)沒(méi)有程序性保護(hù)，不賦予行政相對(duì)人以參與權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，實(shí)體性保護(hù)就難以實(shí)現(xiàn)。即使是實(shí)體性保護(hù)最終不能成立，相對(duì)人程序上的權(quán)利也不能抹殺。我國(guó)在進(jìn)行行政程序立法時(shí)應(yīng)該將行政信賴的程序性保護(hù)規(guī)定進(jìn)去。姜明安教授主持的《行政程序法(試擬稿)》在行政規(guī)劃部分對(duì)信賴的程序性保護(hù)作了規(guī)定，即對(duì)行政規(guī)劃進(jìn)行重大修改，適用制定規(guī)劃同樣的程序(第75條)。應(yīng)松年教授主持的《行政程序法(試擬稿)》在行政規(guī)劃部分對(duì)信賴的程序性保護(hù)也作了規(guī)定，即規(guī)劃確定裁決生效之后，法律或者事實(shí)狀態(tài)發(fā)生重大變更，需要廢止或者做實(shí)質(zhì)性變更的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重新開(kāi)始規(guī)劃程序(第149條)。筆者認(rèn)為，行政信賴的程序性保護(hù)還需加強(qiáng)。一方面，如果行政機(jī)關(guān)明確向行政相對(duì)人表示其將遵循某種程序，相對(duì)人因此產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)肯定會(huì)遵循該程序的預(yù)期，[6](P134)行政機(jī)關(guān)在變更該程序時(shí)，應(yīng)該給予程序上的保護(hù)。另一方面也要給實(shí)體性保護(hù)設(shè)定程序上的請(qǐng)求權(quán)；對(duì)于那些難以運(yùn)用存續(xù)、財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?shù)葘?shí)體性保護(hù)方式加以保護(hù)的行政行為，也要賦予行政相對(duì)人參與權(quán)和請(qǐng)求權(quán)，讓相對(duì)人有機(jī)會(huì)充分表達(dá)自己的意見(jiàn)，促使行政主體聽(tīng)取和考慮相對(duì)人的意見(jiàn)并作出合理的選擇。概而

①在德國(guó)、法國(guó)等地對(duì)信賴的實(shí)體保護(hù)似乎不存在任何障礙。但在英國(guó)等地更多的是對(duì)信賴的程序保護(hù)，對(duì)信賴的實(shí)體保護(hù)卻存在著一定的批判，其理由主要是擔(dān)心行政的自治領(lǐng)域會(huì)被法院侵犯。不過(guò)，隨著受歐共體法影響的不斷加深，他們也正在發(fā)生變化，逐漸接受對(duì)信賴的實(shí)體保護(hù)。

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言之，程序性信賴保護(hù)既要保護(hù)行政相對(duì)人對(duì)程序的信賴，也要保護(hù)行政相對(duì)人對(duì)實(shí)體的信賴。

另外，在我國(guó)目前的幾個(gè)行政程序法試擬稿或建議稿中，有的對(duì)行政立法沒(méi)有作出規(guī)定，有的雖有規(guī)定，但規(guī)定得較為原則，而將規(guī)范行政立法的任務(wù)交給《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等去完成。但是在后者當(dāng)中對(duì)信賴保護(hù)的要求未能具體體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，統(tǒng)一的行政程序法應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》等對(duì)信賴保護(hù)的規(guī)定上的不足。例如可規(guī)定，新法取代舊法之際，如有必要，應(yīng)基于信賴保護(hù)的需要設(shè)定過(guò)渡條款。如適用新法而使公民信賴舊法之權(quán)益遭受無(wú)法預(yù)測(cè)的嚴(yán)重?fù)p失時(shí)，則除非基于維護(hù)重大的公共利益考量，非適用新法不可外，應(yīng)保護(hù)公民之信賴?yán)妫辉S溯及適用。法必須自公布后才能對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生效力，且不得溯及既往，這是法治原則的重要內(nèi)容，也是維護(hù)法律秩序的安定性和保護(hù)社會(huì)成員正當(dāng)權(quán)益的需要，特別是侵益性、負(fù)擔(dān)性的法規(guī)、規(guī)章一般是禁止溯及的，否則政府的公信力和法律秩序的信賴將被破壞。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳坤誠(chéng)所言，由于法令作為人民活動(dòng)之準(zhǔn)繩，人民自然會(huì)對(duì)之寄以信賴，故首重法秩序之安定，不能朝令夕改，讓人民無(wú)所適從。但社會(huì)情況并非一成不變。因此作為社會(huì)共同生活準(zhǔn)繩之法令，自然須配合社會(huì)變遷的腳步而調(diào)整。而人民對(duì)于法秩序安定的信賴，與法必須因社會(huì)進(jìn)展而變動(dòng)，兩者一靜一動(dòng)之間，究竟如何調(diào)整配合，牽扯到法令的不溯及既往的原則問(wèn)題。而在此問(wèn)題上，信賴保護(hù)原則占了一個(gè)重要的地位。[7](P257)

三、信賴保護(hù)條件的設(shè)定與構(gòu)成要件的確立

設(shè)定信賴保護(hù)的條件與確立信賴保護(hù)的構(gòu)成要件是信賴保護(hù)中非常重要的問(wèn)題。并不是說(shuō)給行政相對(duì)人的保護(hù)甚至是無(wú)條件的保護(hù)越多越好。給某一行政相對(duì)人以保護(hù)，可能會(huì)導(dǎo)致其他人的合法權(quán)益或社會(huì)公共利益遭受損害。只有科學(xué)設(shè)定信賴保護(hù)的條件，準(zhǔn)確把握信賴保護(hù)的構(gòu)成要件，才能使信賴保護(hù)與依法行政原則相協(xié)調(diào)，才能讓信賴保護(hù)在法治的框架下運(yùn)行，而不至于構(gòu)成對(duì)法治的沖擊。

應(yīng)如何設(shè)定信賴保護(hù)的條件呢？我們可以先考察一下德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法。德國(guó)《行政程序法》第48條第2款規(guī)定，提供一次或持續(xù)金錢(qián)給付或可分物給付，或?yàn)槠湟男姓袨椋缡芤嫒艘研刨囆姓袨榈拇嬖冢移湫刨囈勒展婧饬吭诔蜂N(xiāo)行政行為時(shí)需要保護(hù)，則不得撤銷(xiāo)。受益人已使用所提供的給付，或其財(cái)產(chǎn)已作出處分，使其不能或僅在遭受不合理的不利時(shí)方可解除其處分，則信賴一般需要保護(hù)。下列情況下受益人不得以信賴為其依據(jù)：(1)受益人以詐欺、脅迫或行賄取得一行政行為的；(2)受益人以嚴(yán)重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的；(3)明知或因重大過(guò)失而不知行政行為的違法性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第117條規(guī)定，受益人無(wú)第119條所列信賴不值得保護(hù)之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴?yán)骘@然大于撤銷(xiāo)所欲維護(hù)之公益的，不得撤銷(xiāo)原違法行政處分。第119條規(guī)定，受益人有下列各款情形之一的，其信賴不值得保護(hù)：(1)以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機(jī)關(guān)作成行政行為的；(2)對(duì)重要事項(xiàng)提供不正確資料或?yàn)椴煌耆愂鲋率剐姓C(jī)關(guān)依該資料或陳述而作成行政行為的；(3)明知行政行為違法或因重大過(guò)失而不知的。臺(tái)灣地區(qū)1994年判字第一五二號(hào)判決中寫(xiě)道：“依行政法理，違法之行政處分如屬授益處分時(shí)，對(duì)于善意受益人之既得權(quán)益固應(yīng)給予相當(dāng)之保護(hù)，也即行政機(jī)關(guān)之撤銷(xiāo)權(quán)受到一定之限制。惟在①受益人系以詐欺或其他不正當(dāng)方法獲得行政處分，②行政處分之違法性系受益人明知或可得而知，③因可歸責(zé)于受益人之事由，致發(fā)生違法等情形下，自無(wú)予以保護(hù)之必要。”[8](P158-159)

德國(guó)的行政法學(xué)家毛雷爾教授認(rèn)為，“信賴保護(hù)的條件是：受益人信賴行政行為的存在，并且根據(jù)與撤銷(xiāo)的公共利益的權(quán)衡，其信賴值得保護(hù)。”具體而言：“(1)受益人相信行政行為的存

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在；(2)他的信賴值得保護(hù)；(3)其信賴?yán)娲笥谝蚧謴?fù)合法性的公共利益。有下述情形之一的，信賴不值得保護(hù)：(1)受益人通過(guò)行賄或其他不正當(dāng)手段促成行政行為作出的；(2)能夠或者應(yīng)該認(rèn)識(shí)違法性的；(3)違法性可歸因于受益人(如虛假陳述，在這里受害人是否具有過(guò)錯(cuò)并不重要)。”[9](P281、P278)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者將信賴保護(hù)的條件歸納為兩個(gè)，即：第一，受益人信賴行政處分的存續(xù)。第二，受益人的信賴值得保護(hù)，具體而言：(1)值得保護(hù)的排除，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第119條所列三種情形；(2)公益與私益的權(quán)衡。[10](P123-127)根據(jù)上述條件可將信賴保護(hù)的構(gòu)成要件界定為四個(gè)：(1)信賴基礎(chǔ)，即存在信賴客體。它通常表現(xiàn)為行政主體實(shí)施的行政行為或者某種既存的法律狀態(tài)。(2)信賴表現(xiàn)，即相對(duì)人已作出了信賴行為。它主要是指相對(duì)人基于信賴，針對(duì)行政主體作出的行政行為而展開(kāi)的活動(dòng)。如授益性行政行為賦予相對(duì)人某種物質(zhì)利益，相對(duì)人對(duì)該物質(zhì)利益進(jìn)行了處分；或授益性行政行為賦予相對(duì)人某種資格，相對(duì)人依此資格從事了某種活動(dòng)。(3)信賴值得保護(hù)，即相對(duì)人對(duì)行政主體及其行政行為的信賴必須是正當(dāng)?shù)摹Ｋ^正當(dāng)，是指相對(duì)人不僅對(duì)行政主體作出的行政行為和某種法律狀態(tài)深信不疑，而且在主觀上是善意的，無(wú)過(guò)失的。如果信賴是基于相對(duì)人的惡意欺詐、脅迫或其他不正當(dāng)方法而獲得；或相對(duì)人明知或因重大過(guò)失而不知信賴基礎(chǔ)違法等情形，則屬于不正當(dāng)信賴。(4)信賴?yán)媾c公共利益的權(quán)衡，即如果公共利益之要求強(qiáng)于信賴?yán)妫瑒t信賴不值得保護(hù)。另有學(xué)者主張，信賴保護(hù)的構(gòu)成要件應(yīng)為三個(gè)，即肯定上述要件中的前三個(gè)要件而否定最后一個(gè)要件。[11](P159)其理由是：“倘不具備前三個(gè)要件之任何一個(gè)，無(wú)由成立信賴保護(hù)原則，此時(shí)根本毋庸考慮公益的問(wèn)題。只有三個(gè)要件皆具備后，方產(chǎn)生‘信賴?yán)妗庞泻饬抗媾c信賴?yán)媸胼p孰重可言，亦才能決定究竟系采‘存續(xù)保護(hù)’或‘財(cái)產(chǎn)保護(hù)’之方式。”[7](P242)筆者贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為只要存在信賴基礎(chǔ)、信賴表現(xiàn)和信賴值得保護(hù)這三個(gè)要件，信賴保護(hù)即告成立。與公益相權(quán)衡只是導(dǎo)致后來(lái)的保護(hù)方式上的差別，而不影響信賴保護(hù)的成立。如果信賴?yán)娲笥诠怖妫瑒t采用存續(xù)保護(hù)的方式，即行政主體不得撤銷(xiāo)或廢止其作出的行政行為，或改變某種現(xiàn)存的法律狀態(tài)；如果信賴?yán)嫘∮诠怖妫瑒t采用財(cái)產(chǎn)保護(hù)的方式，即行政主體可以撤銷(xiāo)或廢止其作出的行政行為，或改變某種現(xiàn)存的法律狀態(tài)，但應(yīng)給相對(duì)人的信賴損失以合理的補(bǔ)償。

在信賴保護(hù)的條件設(shè)定上，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例是值得我們借鑒的。在信賴保護(hù)構(gòu)成要件的確立方面，我國(guó)應(yīng)采用三要件為妥。①

四、信賴保護(hù)的限制

這里所探討的信賴保護(hù)的限制，主要是指保護(hù)方式選擇上的限制以及保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效限制。

信賴保護(hù)的方式主要有存續(xù)保護(hù)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)兩種。存續(xù)保護(hù)，又稱維持原狀，是指行政主體基于信賴保護(hù)的目的，不得撤銷(xiāo)、廢止其作出的授益性行政行為，或?qū)π姓袨樽鞒霾焕谙鄬?duì)人的變更(為限制行政主體對(duì)行政行為的變更權(quán)，學(xué)者們提出了一個(gè)概念———行政行為的跨程序拘束力，即雖允許行政主體變更行政行為，但不能因此使社會(huì)成員處于更為不利的境地，也即不能以負(fù)擔(dān)性行政行為取代授益性行政行為、以負(fù)擔(dān)較重的行政行為取代負(fù)擔(dān)較輕的行政行為、以授益較少的行政行為取代授益較多的行政行為。這樣，社會(huì)成員因信賴行政行為合法有效而應(yīng)獲得的正當(dāng)權(quán)益就得到了維護(hù)。選擇存續(xù)保護(hù)方式的條件是：將信賴?yán)媾c否定原行政行為所欲維護(hù)之公共利益進(jìn)行客觀對(duì)比，在前者顯然大于后者時(shí)，不得撤銷(xiāo)或廢止授益性行政行為。毛雷爾教授認(rèn)為，如果受益人因行政行為繼續(xù)存在的利益大于補(bǔ)償，特別是金錢(qián)給付不能達(dá)到充分的公平，行政主體不得撤銷(xiāo)其作出的行政行為。[9](P283-284)德國(guó)《行政程序法》第48條第2

①本文兩位作者在信賴保護(hù)的構(gòu)成要件上有一定的不同看法，尚需進(jìn)一步研討。

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款規(guī)定：“違法行政處分系提供一次或連續(xù)之金錢(qián)或得分割的物之給付，或以此為要件者，如其受益人已信任該行政處分之存續(xù)，且其信任經(jīng)斟酌撤銷(xiāo)對(duì)公益之影響，認(rèn)為值得保護(hù)時(shí)，不得撤銷(xiāo)之。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第117條規(guī)定，受益人無(wú)信賴不值得保護(hù)之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴?yán)骘@然大于撤銷(xiāo)所欲維護(hù)之公益者，不得撤銷(xiāo)違法之行政處分。存續(xù)違法的行政行為是信賴保護(hù)與依法行政原則沖突最為劇烈的一種表現(xiàn)，故而限制較為嚴(yán)格。為貫徹依法行政原則，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其行政行為有違法瑕疵時(shí)，原則上固可以依職權(quán)加以撤銷(xiāo)。惟如因違法行政處分而受益之相對(duì)人，對(duì)于該違法處分之存續(xù)已產(chǎn)生信賴，在衡量比較撤銷(xiāo)違法處分所可維護(hù)之公共利益后，其信賴值得保護(hù)時(shí)，則該違法授益處分即不得任意依職權(quán)撤銷(xiāo)之。[8](P157-158)

財(cái)產(chǎn)保護(hù)，是指行政主體作出的行政行為必須撤銷(xiāo)或廢止的情況下，相對(duì)人的信賴?yán)嬉虼嗽馐軗p害，必須給予相對(duì)人以合理的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償。可見(jiàn)，財(cái)產(chǎn)保護(hù)方式是指在將信賴?yán)媾c公共利益進(jìn)行權(quán)衡，如信賴?yán)骘@然不能大于撤銷(xiāo)或廢止某一行政行為所欲維護(hù)的公共利益的情況下選用。有信賴，有損害，必有賠償或補(bǔ)償，這是法治國(guó)家對(duì)社會(huì)成員的承諾。賠償或補(bǔ)償?shù)姆秶话闩c損失的范圍相當(dāng)，在賠償或補(bǔ)償數(shù)額上也有所限制。德國(guó)《行政程序法》第48條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)須應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)，賠償有關(guān)不利。該財(cái)產(chǎn)不利是因相對(duì)人相信行政行為的確定力而生，但以其信賴依公益衡量需要保護(hù)為限。財(cái)產(chǎn)不利不得超過(guò)相對(duì)人在行政行為存在時(shí)所具有的利益值。行政機(jī)關(guān)有權(quán)確定須補(bǔ)償?shù)呢?cái)產(chǎn)不利。“消極的財(cái)產(chǎn)不利或者信賴?yán)媸茄a(bǔ)償?shù)南孪蓿蛐姓袨榇嬖诘目傻美媸茄a(bǔ)償?shù)纳舷蕖！盵9](P287)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第120、126條規(guī)定，撤銷(xiāo)、廢止授益性行政處分時(shí)，對(duì)受益人因信賴該處分致遭受財(cái)產(chǎn)上的損失，應(yīng)給予合理的補(bǔ)償。補(bǔ)償額度不得超過(guò)受益人因該處分存續(xù)可得的利益。總之，行政信賴補(bǔ)償制度是在社會(huì)成員的信賴值得保護(hù)、且行政信賴對(duì)象不得不發(fā)生變動(dòng)的情況下，使社會(huì)成員的信賴不被架空的一種制度設(shè)計(jì)，它的最佳狀態(tài)是使社會(huì)成員處于一種假定其信賴對(duì)象未發(fā)生變動(dòng)時(shí)所應(yīng)處的利益狀態(tài)，故行政行為存續(xù)時(shí)的可得利益應(yīng)成為信賴補(bǔ)償?shù)纳舷蕖Ｐ刨嚤Ｗo(hù)不僅具有上限，也應(yīng)具有下限———應(yīng)以先決成本為下限。先決成本是指社會(huì)成員為獲取行政信賴?yán)嫠冻龅拇鷥r(jià)，其付出是社會(huì)成員獲得行政信賴?yán)娴南葲Q條件。社會(huì)成員的行為選擇多是利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制發(fā)生作用的結(jié)果，當(dāng)他支出先決成本時(shí)，總是希望獲得高于先決成本的收益，為保持社會(huì)成員對(duì)行政行為的信賴，信賴補(bǔ)償額不應(yīng)低于先決成本。[12](P45)

信賴保護(hù)還應(yīng)有時(shí)效上的限制。德國(guó)《行政程序法》第48、49條規(guī)定，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)在一年內(nèi)行使，此一年期間，自官署告知關(guān)系人此項(xiàng)請(qǐng)求期間時(shí)，開(kāi)始起算。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第121、126條規(guī)定，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)自行政機(jī)關(guān)告知其事由時(shí)起，因二年間不行使而消滅，自處分撤銷(xiāo)或廢止時(shí)起超過(guò)5年的，請(qǐng)求權(quán)也消滅。德國(guó)只規(guī)定了請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效(也稱為消滅時(shí)效)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則一方面規(guī)定了請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效，一方面又規(guī)定了請(qǐng)求權(quán)的最長(zhǎng)保護(hù)期限。訴訟時(shí)效和最長(zhǎng)保護(hù)期限，在起算點(diǎn)上是不一樣的，前者從請(qǐng)求權(quán)人知道事由時(shí)起算，后者自行政行為撤銷(xiāo)或廢止之日起算。在期間的可變性上也是不同的，前者的期間是可變的，后者的期間是不可變的，是固定的。最長(zhǎng)保護(hù)期限，類(lèi)似于民法上的除斥期間，但又有不同。除斥期間針對(duì)的是形成權(quán)，而這里所講的最長(zhǎng)保護(hù)期限針對(duì)的是請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，其間的原理是相通的。一般來(lái)講，為了避免行政相對(duì)人的法律地位長(zhǎng)期處于不安定的狀態(tài)，要給行政主體撤銷(xiāo)或廢止權(quán)設(shè)定一個(gè)訴訟時(shí)效予以限制。但為維護(hù)法的安定性，督促行政相對(duì)人積極行使自己的權(quán)利，也為了避免日后舉證上的困難，也要給相對(duì)人行使補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)設(shè)定一定的時(shí)間期限加以限制(最長(zhǎng)保護(hù)期限)。因而，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)制定《行政程序法》時(shí)，在借鑒德國(guó)的訴訟時(shí)效制度的同時(shí)，又有所發(fā)展，規(guī)定了最長(zhǎng)保護(hù)期限。這種發(fā)展更加有利于督促權(quán)利(權(quán)力)主體行使權(quán)利(權(quán)力)、維護(hù)社會(huì)關(guān)系的確定性，更加符合公權(quán)利(力)的特色。我國(guó)在制定統(tǒng)一的《行政程序法》時(shí)應(yīng)

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對(duì)信賴保護(hù)的時(shí)效作出相應(yīng)的規(guī)定，在條文設(shè)計(jì)上可借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法。

結(jié)　語(yǔ)

總之，行政信賴保護(hù)的立法應(yīng)按照信賴保護(hù)的要求進(jìn)行，應(yīng)盡可能考慮周全，而不可有所偏廢。我國(guó)可借鑒其他一些國(guó)家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，建立科學(xué)合理的信賴保護(hù)制度，使其能有效地指導(dǎo)行政立法、執(zhí)法與行政審判實(shí)踐，充分發(fā)揮其維護(hù)法律秩序的安定性和保護(hù)行政相對(duì)人正當(dāng)權(quán)益的作用。 參考文獻(xiàn)

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篇11

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車(chē)輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。

《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門(mén)、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。

《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)在指定的專業(yè)報(bào)刊上予以公告。

《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來(lái)源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。

某市衛(wèi)生局對(duì)該市純凈水市場(chǎng)中不同品牌的飲用水進(jìn)行了大抽查，隨后在全市范圍內(nèi)公告了抽查結(jié)果，其中被認(rèn)定存在質(zhì)量問(wèn)題的生產(chǎn)廠家認(rèn)為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒(méi)有合理和科學(xué)依據(jù)的情況下，公告抽查結(jié)果，影響了該廠的聲譽(yù)，致使其市場(chǎng)占有量明顯減少，侵犯了其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實(shí)踐中，存在著大量的行政主體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過(guò)公告形式，向社會(huì)有關(guān)行政權(quán)行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應(yīng)具備哪些構(gòu)成要素等問(wèn)題，都有賴于對(duì)行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學(xué)概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國(guó)行政法學(xué)研究領(lǐng)域?qū)π姓娴膶ｉT(mén)研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復(fù)雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權(quán)，通過(guò)公告形式來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目標(biāo)。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，通過(guò)公告形式，將與行政職權(quán)行使相關(guān)的信息向社會(huì)公布的一項(xiàng)行政法律制度。

首先，行政公告只是對(duì)一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質(zhì)上的厘定。現(xiàn)行行政法學(xué)研究，都是在界定行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的行為作歸類(lèi)研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果這種本質(zhì)屬性基礎(chǔ)上，對(duì)形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對(duì)其意指的法律現(xiàn)象性質(zhì)上的概括，只是對(duì)行政主體通過(guò)公告形式實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學(xué)概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類(lèi)是不同層面意義上的所指，它們之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。

其次，行政公告是履行行政職責(zé)的表現(xiàn)。依行為性質(zhì)的不同，行政機(jī)關(guān)可以有民事主體、行政主體、行政相對(duì)人，甚至是刑事責(zé)任主體的不同身份。行政法所關(guān)注的只是行政機(jī)關(guān)以行政主體身份出現(xiàn)時(shí)所表現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)時(shí)的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責(zé)，則不在行政法學(xué)研究領(lǐng)域范圍內(nèi)，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類(lèi)

不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑等可能存在差別，對(duì)不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內(nèi)容的形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政公告進(jìn)行類(lèi)型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：

1．行政規(guī)范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報(bào)紙、新聞媒體、特定公共場(chǎng)所張貼等方式，向社會(huì)不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對(duì)象的廣泛性和不特定性，通過(guò)對(duì)每個(gè)被規(guī)范對(duì)象的具體送達(dá)不具備現(xiàn)實(shí)性與可行性，故只有通過(guò)公告形式向社會(huì)不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機(jī)關(guān)向社會(huì)所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過(guò)公告形式，將其針對(duì)特定相對(duì)人作出的行政處理決定，向社會(huì)不特定公眾公開(kāi)。行政處理由于涉及特定的當(dāng)事人，應(yīng)該遵循政府行政相對(duì)性的要求，不得對(duì)社會(huì)公開(kāi)，這是公民隱私權(quán)保護(hù)的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會(huì)喪失“私”的特性，而必須向社會(huì)公開(kāi)。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進(jìn)一步論證，但現(xiàn)實(shí)中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對(duì)單位和個(gè)人的財(cái)政違法行為，財(cái)政部門(mén)、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來(lái)理解，一切有關(guān)行政權(quán)行使條件、范圍、過(guò)程、內(nèi)容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應(yīng)是與行政權(quán)行使直接有關(guān)的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關(guān)行政權(quán)行使的信息向社會(huì)公眾公布。這類(lèi)行政公告在法律實(shí)踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結(jié)果等。我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關(guān)于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個(gè)人的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門(mén)除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

（三）相關(guān)概念辨析

行政公告作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內(nèi)涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說(shuō)，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中，將行政行為通過(guò)法定程序向行政相對(duì)人公開(kāi)展示，以使行政相對(duì)人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等內(nèi)容的告知。[4]作為向相對(duì)人告知一定的內(nèi)容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質(zhì)上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見(jiàn)的：

（1）對(duì)象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過(guò)報(bào)刊、新聞媒介、公共場(chǎng)所布告等可見(jiàn)的形式，向社會(huì)公眾公布有關(guān)行政信息的活動(dòng)，它的表現(xiàn)形式一般是書(shū)面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見(jiàn)機(jī)會(huì)等，都是通過(guò)口頭或書(shū)面向特定相對(duì)人進(jìn)行告知。

（2）內(nèi)容不同。行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內(nèi)容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)、行政救濟(jì)的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細(xì)化。

2．公告送達(dá)

公告送達(dá)是指當(dāng)受送達(dá)人下落不明，或者無(wú)法用其他方式送達(dá)時(shí)，行政主體可以用公告形式向相對(duì)人送達(dá)行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)一定期間，視為送達(dá)。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質(zhì)上，行政公告只是對(duì)行政主體通過(guò)公告形式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，不同的行政公告有不同的法律性質(zhì)。而公告送達(dá)是程序性法律行為，其本身并不直接對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。

（2）內(nèi)容上，行政公告的內(nèi)容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達(dá)的內(nèi)容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國(guó)行政法學(xué)研究語(yǔ)境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達(dá)。[6]

（3）對(duì)象上，行政公告的對(duì)象可以是特定而具體的行政相對(duì)人，也可以是非特定的社會(huì)公眾；而公告送達(dá)，在一般情況下，其送達(dá)對(duì)象為具體、可數(shù)的行政相對(duì)人。

三、行政公告的性質(zhì)

本文是從形式上對(duì)行政公告內(nèi)涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟(jì)途徑等根本性問(wèn)題的是行政公告的性質(zhì)。所謂行政公告的性質(zhì)，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬(wàn)千，不同種類(lèi)的行政公告有不同的性質(zhì)。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關(guān)鍵在于行為內(nèi)容能否對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內(nèi)容是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，行政行為可以有不同種類(lèi)的劃分。在非行政規(guī)范性文件領(lǐng)域，根據(jù)行政行為是否對(duì)相對(duì)人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質(zhì)的行政行為與不帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對(duì)行政處罰、行政處分等具有懲戒性質(zhì)決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因?yàn)樾姓幜P、行政處分決定的公告，會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的影響。現(xiàn)例舉法律實(shí)踐中的具體情形闡述如下。

《財(cái)政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個(gè)人有本條例所列財(cái)政違法行為，財(cái)政部門(mén)、審計(jì)機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)可以公告其財(cái)政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財(cái)政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對(duì)相對(duì)人現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)狀態(tài)產(chǎn)生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來(lái)看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達(dá)相對(duì)人即可，行政處罰、處分決定無(wú)需、甚至不得向社會(huì)公開(kāi)。立法者之所以賦予財(cái)政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎(chǔ)上，公告該行政處罰、處分決定的權(quán)力，使社會(huì)不特定公眾知悉相對(duì)人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對(duì)人的良好聲譽(yù)和形象，其目的在于加強(qiáng)財(cái)政行政主體的管理力度以及行政權(quán)行使的有效性。故從立法意圖來(lái)看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對(duì)人人身權(quán)的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內(nèi)容來(lái)看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對(duì)相對(duì)人的行為作了違法性的宣告和確認(rèn)，這不僅可能對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生不利影響，也可能對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對(duì)人之間的特定范圍內(nèi)。而通過(guò)公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對(duì)人違法行為的其他社會(huì)公眾獲知該信息，使得相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生了新的不利影響或者擴(kuò)大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質(zhì)屬性。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響，沒(méi)有統(tǒng)一的類(lèi)型化標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于產(chǎn)生行政法律效果的行政信息只能作個(gè)體化分析，視其具體內(nèi)容而定。一般而言，產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告在實(shí)踐中有以下兩種常見(jiàn)形式：

（1）對(duì)相對(duì)人違法行為的公告。相對(duì)人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實(shí)體性內(nèi)容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對(duì)相對(duì)人違法行為所作的制裁措施通過(guò)公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時(shí)，法律也會(huì)賦予行政主體可只公布相對(duì)人的違法行為本身，而無(wú)需公布對(duì)違法行為所作的制裁決定。如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門(mén)除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種，但不可否認(rèn)的是，它將對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)產(chǎn)生不利影響。這類(lèi)行政公告因其具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的現(xiàn)實(shí)性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。一般而言，行政檢查結(jié)果只是行政主體作出實(shí)體性裁定的基礎(chǔ)。但有時(shí)候，法律授予行政主體可以公開(kāi)行政檢查結(jié)果，而不作實(shí)體性裁定。此時(shí)，行政檢查結(jié)果的公開(kāi)，就可能影響到被檢查人等相對(duì)人的權(quán)益，該行政檢查結(jié)果的公告就具有行政行為的本質(zhì)屬性。

此類(lèi)行政公告在實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為負(fù)有保證公民生活安全責(zé)任的行政主體，通過(guò)對(duì)有關(guān)公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會(huì)對(duì)其監(jiān)督和檢查結(jié)果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門(mén)、質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)、藥品監(jiān)督部門(mén)等對(duì)食品、生活用品、藥品等是否符合相應(yīng)質(zhì)量、安全要求等檢查結(jié)果所作的公告。如：《藥品管理法實(shí)施條例》第59條規(guī)定，國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)結(jié)果，定期藥品質(zhì)量公告。藥品質(zhì)量公告應(yīng)當(dāng)包括抽驗(yàn)藥品的品名、檢品來(lái)源、生產(chǎn)企業(yè)、生產(chǎn)批號(hào)、藥品規(guī)格、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)依據(jù)、檢驗(yàn)結(jié)果、不合格項(xiàng)目等內(nèi)容。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告

當(dāng)行政公告不會(huì)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生行政法意義上的效果時(shí)，就屬于行政事實(shí)行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規(guī)范性文件的公告

由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對(duì)象的不特定性，其公開(kāi)方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實(shí)際上對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對(duì)外發(fā)生法律效力的前提。或許有人會(huì)質(zhì)疑，沒(méi)有經(jīng)過(guò)行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對(duì)于行政主體和相對(duì)人有不同的效力，且效力發(fā)生的時(shí)間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生行政法意義上的影響，屬于行政事實(shí)行為范疇。[10]如：

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護(hù)的需要，劃定禁止機(jī)動(dòng)車(chē)輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時(shí)間，并向社會(huì)公告。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定，由于并不包含對(duì)相對(duì)人行為的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)該處理決定的公告，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)造成不利影響，類(lèi)屬于行政事實(shí)行為。法律實(shí)踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產(chǎn)許可證的有效期限屆滿或者經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)采范圍內(nèi)的煤炭資源已經(jīng)枯竭的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以注銷(xiāo)并公告。煤礦企業(yè)的生產(chǎn)條件和安全條件發(fā)生變化，經(jīng)核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產(chǎn)許可證由發(fā)證機(jī)關(guān)予以吊銷(xiāo)并公告。

《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權(quán)證書(shū)，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告。

《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實(shí)施強(qiáng)制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對(duì)行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果的公告之外，對(duì)于其他信息的公告，一般都不會(huì)產(chǎn)生行政法律效果，具備行政事實(shí)行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。

《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報(bào)請(qǐng)省級(jí)以上人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)將準(zhǔn)予注冊(cè)和注銷(xiāo)注冊(cè)的人員名單予以公告，并由省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)匯總，報(bào)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)備案。

四、行政公告的適用條件

現(xiàn)代法治社會(huì)中，政府行使權(quán)力的所有行為，即影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須有嚴(yán)格的法律依據(jù)。[11]無(wú)論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實(shí)行為的行政公告，由于都是向社會(huì)不特定公眾公開(kāi)，具有廣泛的社會(huì)影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質(zhì)不同，即是否會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對(duì)性，以及過(guò)罰相當(dāng)原則所要求的相對(duì)人不因自己違法行為而受到過(guò)度的不利影響等決定了，針對(duì)特定相對(duì)人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會(huì)公開(kāi)。但當(dāng)有其他因素介入，經(jīng)過(guò)利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開(kāi)行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。通過(guò)對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務(wù)的相對(duì)人的聲譽(yù)等權(quán)益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺(jué)履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導(dǎo)致這類(lèi)公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權(quán)的監(jiān)督，因?yàn)閷?duì)于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對(duì)行政處罰、行政處分決定的公告是在相對(duì)人不履行行政決定義務(wù)情況下使用時(shí)，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對(duì)人對(duì)此享有提起行政訴訟的權(quán)利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時(shí)。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對(duì)人之間，對(duì)于非行政行為當(dāng)事人不具有實(shí)質(zhì)性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對(duì)人是特定的，其內(nèi)容卻具有擴(kuò)散性，導(dǎo)致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴(kuò)散性，要求非行政相對(duì)人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時(shí)，該行政處理決定就須通過(guò)公告形式向社會(huì)不特定主體廣為告知。這種公告形式在實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)：

如《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定，投標(biāo)人因違法行為而被取消參加今后招投標(biāo)活動(dòng)資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應(yīng)將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)的工作人員受到開(kāi)除或者撤職紀(jì)律處分的，由中國(guó)人民銀行決定其終身不得在金融機(jī)構(gòu)任職，并在全國(guó)性報(bào)紙上公告。

2．產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對(duì)人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告，其有嚴(yán)格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執(zhí)行措施時(shí)。對(duì)于相對(duì)人的行政違法行為，行政主體一般應(yīng)給予實(shí)體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對(duì)人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對(duì)人的違法事實(shí)，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對(duì)人履行行政處罰、處分決定的義務(wù)。[12]如：《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個(gè)人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，拒不改正的，政府價(jià)格主管部門(mén)除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)地公告其價(jià)格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時(shí)。行政主體因履行職權(quán)而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對(duì)人，無(wú)需且也不能向社會(huì)公布檢查結(jié)果。但是，當(dāng)行政主體所進(jìn)行的檢查或者其公布的檢查結(jié)果，關(guān)系社會(huì)不特定公眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，也即當(dāng)該行政檢查或者檢查結(jié)果有公共利益因素介入時(shí)，行政主體應(yīng)該通過(guò)公告形式向社會(huì)公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對(duì)市場(chǎng)上特定食品的檢查結(jié)果、質(zhì)檢部門(mén)對(duì)市場(chǎng)上關(guān)涉公民人身安全的生活用品等的檢查結(jié)果，就應(yīng)該通過(guò)公告形式向社會(huì)公布。

（二）作為行政事實(shí)行為的行政公告適用條件

在民主法治國(guó)家中，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，雖不直接產(chǎn)生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權(quán)力的積極行為，行政權(quán)的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件

行政規(guī)范性文件的公告是其對(duì)外生效的前提條件，未經(jīng)公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關(guān)于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項(xiàng)義務(wù)，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過(guò)公告形式向社會(huì)公布。

2．不帶有懲戒性質(zhì)的行政處理決定的公告適用條件

此類(lèi)行政公告的適用條件應(yīng)該是當(dāng)該處理決定的內(nèi)容有必要使社會(huì)不特定公眾知悉，以便作為社會(huì)公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護(hù)條例》第11條規(guī)定，對(duì)批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種以及保護(hù)期滿的中藥品種，由國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)在指定的專業(yè)報(bào)刊上予以公告。

3．不產(chǎn)生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類(lèi)行政公告的適用也應(yīng)具備嚴(yán)格的限制條件，只有在行政信息會(huì)對(duì)社會(huì)公眾造成影響，確有必要時(shí)，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權(quán)。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府根據(jù)需要可以組織試?guó)Q防空警報(bào)；并在試?guó)Q的五日以前公告。

五、行政公告的救濟(jì)

作為行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對(duì)眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨(dú)立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學(xué)界關(guān)注較少，行政立法和司法實(shí)踐沒(méi)有統(tǒng)一和明確的認(rèn)識(shí)，關(guān)于行政公告的救濟(jì)，是一個(gè)有待規(guī)范的問(wèn)題。

我國(guó)現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的影響為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)界定是否將行政行為納入各自的救濟(jì)體系。所以，應(yīng)根據(jù)是否具有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟(jì)途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟(jì)

屬于行政行為性質(zhì)的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對(duì)相對(duì)人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結(jié)果公告。對(duì)于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對(duì)特定的相對(duì)人，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對(duì)人若認(rèn)為該行政公告侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告的救濟(jì)

具有行政事實(shí)行為屬性的行政公告，由于它不對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生行政法意義上的法律效果，所以此類(lèi)行政公告不應(yīng)納入行政復(fù)議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實(shí)行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟(jì)問(wèn)題，因?yàn)椋姓聦?shí)行為存在向行政行為轉(zhuǎn)變的可能。由于行政事實(shí)行為與行政行為沒(méi)有統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間存在一些模糊、變動(dòng)不居的狀態(tài)。[16]在界定此類(lèi)行政公告的救濟(jì)途徑時(shí)，必須堅(jiān)持以最大限度保護(hù)相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)為原則，盡量將有爭(zhēng)議的行政公告納入行政復(fù)議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實(shí)行為，若造成人民權(quán)利侵害或負(fù)擔(dān)，而產(chǎn)生除去義務(wù)或損害賠償義務(wù)時(shí)，則不應(yīng)只視為事實(shí)行為，而應(yīng)允許相對(duì)人提起救濟(jì)。[17]

注釋：

[1]類(lèi)似案例可參見(jiàn)王國(guó)和等：《對(duì)一起因大桶飲用水質(zhì)量公告引起行政訴訟的思考》，《中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無(wú)論是教科書(shū)體系，還是專著體系，尚未有對(duì)行政公告的專門(mén)論述，甚至沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)行政公告的提法。有關(guān)學(xué)術(shù)雜志上，公開(kāi)發(fā)表的關(guān)于行政公告的研究文獻(xiàn)也非常鮮見(jiàn)，只有學(xué)者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當(dāng)然，行政公告還有其他分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，如以行政公告的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政公告劃分為可救濟(jì)行政公告與不可救濟(jì)行政公告等。但是，這些標(biāo)準(zhǔn)是建立在形式標(biāo)準(zhǔn)之基礎(chǔ)上，沒(méi)有對(duì)行政公告進(jìn)行形式上的劃分之前，就以行政公告的實(shí)質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見(jiàn)章劍生：《論行政行為的告知》，《法學(xué)》2001年第9期。有學(xué)者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見(jiàn)孟昭陽(yáng)、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期；也有學(xué)者將行政告知等同于說(shuō)明理由制度，見(jiàn)張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應(yīng)制度》，《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[5]關(guān)于此點(diǎn)，請(qǐng)見(jiàn)本文第二部分“行政公告的性質(zhì)”的相關(guān)論述。

[6]其實(shí)，拋開(kāi)學(xué)界對(duì)“公告送達(dá)”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，行政規(guī)范性文件的公告行為，無(wú)論是從實(shí)質(zhì)層面，抑或從形式層面上來(lái)說(shuō)，就是行政規(guī)范性文件的公告送達(dá)行為，因?yàn)樾姓?guī)范性文件的普遍適用性決定了其無(wú)法通過(guò)個(gè)體的直接送達(dá)方式，而只能采取公告送達(dá)。

[7]當(dāng)然這里帶有懲戒性質(zhì)的行政行為，僅指糾正相對(duì)人違法行為措施之外，對(duì)相對(duì)人追加的不利處理，不包括對(duì)違法行為本身所作的糾正措施，如因相對(duì)人違法而需撤銷(xiāo)其行政許可證，那么這個(gè)撤銷(xiāo)決定雖然對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)具有懲戒性質(zhì)，但其屬于對(duì)相對(duì)人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質(zhì)的行政行為。

[8]或許有人會(huì)將對(duì)行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時(shí)履行義務(wù)，但即便如此，該執(zhí)行措施也會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對(duì)執(zhí)行行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

[9]對(duì)行政機(jī)關(guān)本身來(lái)說(shuō)，行政處理效力的開(kāi)始時(shí)期和行政處理的成立時(shí)期一致，行政處理一旦作出立即生效。對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，行政處理只在行政機(jī)關(guān)使當(dāng)事人知悉時(shí)起才能實(shí)施，即行政處理只在公布以后才能對(duì)當(dāng)事人主張有效。參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁(yè)。行政處理效力的開(kāi)始時(shí)期，應(yīng)分對(duì)行政機(jī)關(guān)本身和對(duì)當(dāng)事人而不同。

[10]這也符合我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件公告將對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生影響，將導(dǎo)致該行政公告具有可訴性，必然導(dǎo)致公告所內(nèi)含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當(dāng)然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問(wèn)題，有待進(jìn)一步深入探討。

[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第25頁(yè)。

[12]在日本就存在作為間接強(qiáng)制執(zhí)行方式的公布違反事實(shí)措施，即相對(duì)人有義務(wù)的不履行時(shí)，將該事實(shí)向一般公眾公布。參見(jiàn)[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁(yè)。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權(quán)利之間發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)權(quán)利重要性等標(biāo)準(zhǔn)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見(jiàn)[德]卡爾·拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第312～321頁(yè)。行政主體在此個(gè)案中，類(lèi)似法官的角色，應(yīng)運(yùn)用作為裁判方法的利益衡量來(lái)決定是否進(jìn)行公告，以及在什么范圍內(nèi)公告。

[14]參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第323頁(yè)。

篇12

算。刑事責(zé)任和刑事處罰是兩個(gè)不同概念，刑事責(zé)任包含犯罪和刑罰兩個(gè)問(wèn)題，而刑事處罰主要指刑罰。免予刑事處罰，只是免除對(duì)被告人刑罰而沒(méi)有免除對(duì)被告人的犯罪認(rèn)定。所以，從這個(gè)角度說(shuō)僅免于刑事處罰仍是在追究刑事責(zé)任。

《刑法》第三十七條【非刑罰性處置措施】對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分。

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篇13

（一）切實(shí)進(jìn)步防備法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)。在法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題日益嚴(yán)厲的今日，作為法律主體的行政部分和法律人員在行政法律進(jìn)程中，要從思想上高度注重，看法到法律風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在性，時(shí)辰繃緊防備法律風(fēng)險(xiǎn)這根弦，在工作中履職盡責(zé)、一絲不茍，防止作為欠妥或許不作為行為的發(fā)作。還，增強(qiáng)廉政自律認(rèn)識(shí)，筑牢拒腐防變的思想防地，警鐘長(zhǎng)鳴，根絕不盡職行為的發(fā)作，使行政法律人員可以做到嚴(yán)厲法律、依法法律、公平法律。

（二）消除兩種看法上的誤區(qū)。一是嚴(yán)厲依法行政就會(huì)影響本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的誤區(qū)。嚴(yán)厲依法行政與經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不矛盾，司法就是為政治效勞，為經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展效勞，樹(shù)立完美、科學(xué)、嚴(yán)厲的市場(chǎng)司法規(guī)矩可以使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)愈加正常高效運(yùn)轉(zhuǎn)。二是執(zhí)行行政敕令和恪守司法律例相沖突的誤區(qū)。縣政府的決議、敕令也是行政部分依法行政的根據(jù)之一，其制定的標(biāo)準(zhǔn)性內(nèi)容，具有相當(dāng)行政律例的司法效能。因而，當(dāng)行政敕令與司法律例相沖突時(shí)，可以運(yùn)用好處最大化準(zhǔn)則判別執(zhí)行行政敕令照樣司法律例。

（三）學(xué)會(huì)用司法的思想來(lái)處理處分難問(wèn)題。一是合理運(yùn)用超律例掃除違法事由。一些違法案件外觀上固然符合違法違規(guī)組成的單個(gè)要件，但由于不具有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)性，不符合違法組成，可以掃除其違法性的行為，不予以處分。二是準(zhǔn)確運(yùn)用違法阻卻性事由。不克不及將對(duì)具有違法阻卻性事由的違法行為不予行政處分視為不嚴(yán)厲依法行政。行為人的行為能否組成違法行為，與對(duì)違法行為能否該當(dāng)賜與行政處分，是兩個(gè)分歧的概念，能否需求對(duì)違法行為賜與行政處分，該當(dāng)依照司法律例的規(guī)則執(zhí)行。違法責(zé)任阻卻事由包羅：行為人的春秋、精神形態(tài)、行為的風(fēng)險(xiǎn)水平等。三是嚴(yán)厲區(qū)別分歧情節(jié)施行行政處分。行為人的行為能否組成違法，與對(duì)違法行為該當(dāng)若何處分，根據(jù)的現(xiàn)實(shí)是不一樣的，或許說(shuō)是不完全一樣的。例如，某建立工程，符合城市規(guī)劃的要求，但由于未交城市配套費(fèi)，未獲得答應(yīng)就建立的違法行為，與不符合城市規(guī)劃又未處理答應(yīng)手續(xù)的，都屬于違背城鄉(xiāng)規(guī)劃的違法行為。然則，對(duì)兩種情節(jié)分歧的違法行為進(jìn)行處置時(shí)應(yīng)區(qū)別看待。