引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政機關(guān)的概念范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
在古代漢語中，“經(jīng)典”的涵義主要有兩個。一指經(jīng)書。如《后漢書.孫寶傳》中有“周公大圣，召公大賢，尚猶有不相說，著于經(jīng)典，兩不相損”。《后漢書.朱佑傳》中“又奏宜令三公并去大名，以法經(jīng)典。”《三國志.魏志.高貴鄉(xiāng)公傳》中“自今以后，群臣皆當(dāng)玩習(xí)古義，修明經(jīng)典。”二指宗教典籍。如在《無量壽經(jīng).上》中的“菩薩經(jīng)典，究暢要妙”。《法華經(jīng).序品》中的“圣主師子，演說經(jīng)典，微妙第一”。唐朝白居易《蘇州重玄寺法華院石壁經(jīng)碑文》中的“佛涅槃后，世界空虛，惟是經(jīng)典，與眾生俱”。在現(xiàn)代漢語中，其涵義已經(jīng)不再僅僅局限于經(jīng)書和宗教典籍這兩種了，它的含義被進一步拓展，其包容面也越來越大，本文中的經(jīng)典一詞特指權(quán)威的、發(fā)展比較完整的、業(yè)已成型的意思。
眾所周知，任何一個學(xué)科在其形成和發(fā)展過程中，都會產(chǎn)生一些被人們尊稱為“經(jīng)典”的著作和“經(jīng)典”的概念，行政管理學(xué)也不例外。自從1887年美國學(xué)者伍德羅.威爾遜發(fā)表標(biāo)志著行政管理學(xué)誕生的《行政學(xué)之研究》以來，到今天為止，經(jīng)過一個多世紀(jì)的發(fā)展，行政管理學(xué)的研究范圍被后來的研究者不斷拓寬，其主題也不斷豐富，研究方法也逐步趨于完善，因此，學(xué)科理論正逐步走向成熟。在它百余年的發(fā)展演變歷程中，行政管理學(xué)產(chǎn)生了大量的概念，其中不乏對該學(xué)科的形成和發(fā)展起重要作用或具有持久影響力的概念，它們?yōu)樾姓芾韺W(xué)的發(fā)展指明了前進的方向，為社會的進步提供了巨大的前進動力。北大學(xué)者張國慶認為，行政管理學(xué)“從世界范圍內(nèi)學(xué)科研究的主體特征上初步分析，20世紀(jì)80—90年代以來的發(fā)展，或許可以成為重建或革新行政研究時期。其具體的理論內(nèi)容，則還需要進一步的觀察和總結(jié)。”以張國慶的論述為依據(jù)，我們把經(jīng)典行政管理學(xué)概念界定為從1887年到20世紀(jì)90年代產(chǎn)生的，對行政管理學(xué)的形成和發(fā)展起重要作用或具有持久影響力的基本概念，這些比較完整的、有代表性、有影響力并且業(yè)已成型的概念便是行政管理學(xué)的“經(jīng)典”概念。具體是指：行政管理、公共行政、行政、行政環(huán)境、行政職能、行政權(quán)力、行政組織、人事行政、行政領(lǐng)導(dǎo)、行政立法、行政文化、行政決策、行政實施、行政方法、行政效率、機關(guān)管理、行政行為、行政責(zé)任等概念。
二、經(jīng)典行政管理學(xué)概念之間的邏輯關(guān)系
客觀事物之間有著一種最普遍的聯(lián)系，即同異關(guān)系，這種關(guān)系反映在人們的思維中就形成了概念之間在外延方面的關(guān)系。概念的外延是反映一個類，根據(jù)外延有無重合之處，概念間的關(guān)系可分為相容關(guān)系與不相容關(guān)系。這種事物的固有的內(nèi)在屬性對行政管理學(xué)概念也不例外。
1.概念間的相容關(guān)系。在邏輯學(xué)中，概念間的相容關(guān)系是指兩個以上至少有一部分外延重合的概念之間的關(guān)系。其重合可分為完全重合與部分重合，因此，概念的相容關(guān)系又可進一步細分為全同關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系。
（1）全同關(guān)系。所謂全同關(guān)系也叫同一關(guān)系，就是兩個以上概念的外延完全重合。在行政管理學(xué)中，我們常說的公共行政、行政管理、行政這三個概念之間的邏輯關(guān)系就是全同關(guān)系。從行政管理學(xué)的發(fā)展歷史可以清楚的看到，行政其實是一個外來詞，和它相對應(yīng)的英語是“Administration”，我們通常把這個詞譯成“行政”或“公共行政”。而行政管理一詞是上個世紀(jì)80年代初，當(dāng)時管理學(xué)在我國剛剛興起，人們通常把政府行政機關(guān)的管理活動寬泛地稱為行政管理，這種提法實際上是一個時代的產(chǎn)物。當(dāng)前，隨著行政管理學(xué)在我國的進一步發(fā)展，我國公共行政學(xué)術(shù)界與國外有關(guān)學(xué)術(shù)界的接觸也日趨增加，很多學(xué)者就把行政管理學(xué)改作公共行政，以還原這個概念的本來面目。但是，不管稱為公共行政還是稱為行政管理，它都表示“國家行政機關(guān)依法管理社會公共事物的活動”的涵義。因此，非常明顯，這三個概念的邏輯關(guān)系是同一關(guān)系。
（2）屬種關(guān)系。所謂概念間的屬種關(guān)系，就是一個概念的外延完全包含在另一個概念的外延之中，并且僅僅為另一個概念外延的一部分。外延大的叫屬概念，或稱上位概念，外延小的叫種概念，或稱下位概念。屬種關(guān)系又可分為真包含關(guān)系和真包含于關(guān)系。屬概念包含種概念，稱為真包含關(guān)系；種概念被屬概念所包含，稱為真包含于關(guān)系。在行政管理學(xué)的概念中，有很多概念之間的邏輯關(guān)系是屬種關(guān)系。
一方面，行政環(huán)境真包含行政文化。關(guān)于行政環(huán)境和行政文化的界定，盡管國內(nèi)學(xué)術(shù)界對此有不同的解釋，但是基本上是大同小異。所謂行政環(huán)境一般是指“直接或間接作用或影響行政管理主體及其活動過程、活動方式的外部要素的總和。”行政文化一般是指“行政體系中的成員在一定的社會背景下所形成的對行政活動的態(tài)度、情感、價值觀和信仰。”也就是說，行政環(huán)境是直接或間接作用或影響行政主體的外部要素的總和，而行政文化是在一定的社會背景下形成的一些信仰，它對行政管理的主體產(chǎn)生間接或直接的影響。因此，從以上概念不難看出，行政文化是行政環(huán)境的一個有機組成部分，它們之間的邏輯關(guān)系是真包含關(guān)系。
另一方面，行政行為真包含行政立法、行政決策、行政實施、機關(guān)管理、行政領(lǐng)導(dǎo)、人事行政。從邏輯學(xué)上看，行政行為真包含行政立法。一般認為行政立法是指“行政機關(guān)依法在職權(quán)范圍內(nèi)制定、修改、廢止有關(guān)國家行政管理的法律規(guī)范文件的行為。”[4]行政決策是指“在兩種或兩種以上可能采取的行動或不行動的方案中做出的行為。”在邏輯中，這是一種典型的“屬加種差”的下定義的方法。從以上定義中不難發(fā)現(xiàn)，它們鄰近的屬概念就是行政行為。
行政行為真包含行政實施，因為行政實施一般是指“從行政決策一經(jīng)形成或最后批準(zhǔn)起，行政機關(guān)及其工作人員貫徹決策，實現(xiàn)決策的全部活動或整個過程。”這個概念是描述性概念，從概念中我們可以很清楚地看到行政實施就是行政行為的一種，它們之間具有真包含關(guān)系是勿庸置疑的。
而機關(guān)管理是指“機關(guān)本身，即辦公地點的管理，這包括合理地安排機關(guān)的辦公處所，配置合適的設(shè)備，保持優(yōu)美的工作環(huán)境以及系統(tǒng)地處理公文和案卷。”定義中明確指出機關(guān)管理就是機關(guān)本身也就是辦公地點的管理，機關(guān)本身屬于行政機構(gòu)，非常明顯，機關(guān)管理是行政行為的一種。同理，行政領(lǐng)導(dǎo)一般是指“領(lǐng)導(dǎo)者在特定的結(jié)構(gòu)中依靠其綜合影響力的運用和擴展，通過示范、說明、命令等途徑，動員下屬實現(xiàn)群體目標(biāo)的過程。”人事行政一般是指“領(lǐng)導(dǎo)者在特定的人事部門通過一系列的法規(guī)、制度和措施對政府公務(wù)員所實施的管理活動，它包括對公務(wù)員的錄用、考核、培訓(xùn)、交流、回避、工資、福利、保險等進行處理。”在邏輯中，這些定義都是語詞定義方法，確切地講就是說明的語詞定義。所謂說明的語詞定義，就是解釋、說明語詞已確定的意義。從這些定義所描述的內(nèi)容來看，這些定義所描述的就是一種行政行為。所以，筆者認為，從邏輯上講，以上所分析的概念與行政行為之間的邏輯關(guān)系是真包含的關(guān)系。
2.概念間的不相容關(guān)系。概念間的不相容關(guān)系，就是概念與概念之間在外延上沒有任何重合的部分。例如，“歷史學(xué)家”與“非歷史學(xué)家長篇小說”與“短篇小說”。這種不相容關(guān)系，也叫全異關(guān)系。全異關(guān)系又可分為矛盾關(guān)系和反對關(guān)系。
（1）矛盾關(guān)系。矛盾關(guān)系是指如果兩個概念的外延完全不同，其外延之和等于其屬概念的外延，并且其中一個概念的內(nèi)涵是以否定另一個概念的內(nèi)涵所構(gòu)成，那么，這種概念間的關(guān)系就叫做矛盾關(guān)系。行政環(huán)境與行政管理之間的關(guān)系就是矛盾關(guān)系。行政環(huán)境是直接或間接作用或影響行政管理主體及其活動過程、活動方式的外部要素的總和。行政管理是國家行政機關(guān)依法管理社會公共事物的活動。它們一個是外部的關(guān)系總和，一個是內(nèi)部的關(guān)系總和，中間既沒有交叉，又不是屬種關(guān)系，它們是一種典型的全異關(guān)系。
（2）反對關(guān)系。反對關(guān)系就是如果兩個概念之間外延完全不同，而且內(nèi)涵方面各有不同的肯定，那么它們之間為反對關(guān)系。一般說來，具有反對關(guān)系的種概念，外延之和小于屬概念的外延。
行政決策與行政實施之間是反對關(guān)系。如上所述，行政決策是指在兩種或兩種以上可能采取的行動或不行動的方案中做出的行為；行政實施是指從行政決策一經(jīng)形成或最后批準(zhǔn)起，行政機關(guān)及其工作人員貫徹決策，實現(xiàn)決策的全部活動或整個過程。行政決策是行政實施的前提。它們都屬于行政行為，但是在內(nèi)涵方面卻有著確定的不同的肯定，因此，它們之間的邏輯關(guān)系是明顯的反對關(guān)系。同樣的道理，我們可以得出行政行為、行政組織、行政權(quán)力、行政方法、行政效率這幾個概念兩兩之間是反對關(guān)系，行政實施、行政決策、行政責(zé)任幾個概念兩兩之間是反對關(guān)系，行政立法、行政改革、人事行政和機關(guān)管理幾個概念兩兩之間也是反對關(guān)系。
三、經(jīng)典行政管理學(xué)概念的邏輯分析的應(yīng)用
通過上面的分析，筆者認為，在行政管理學(xué)研究范式的建立過程中，應(yīng)注意以下幾個問題：
首先，公共行政、行政管理和行政盡管其外延不同，但是它們的內(nèi)涵卻是一致的。因此，為了使行政管理學(xué)的研究更加規(guī)范，筆者建議，最好去掉其他的稱呼，只保留一個，以避免造成無謂的混亂。
其次，公共行政和行政環(huán)境是矛盾關(guān)系。在建立公共行政學(xué)研究范式的時候，筆者建議，應(yīng)該首先將其分為公共行政和行政環(huán)境兩部分，然后把所有的其他的概念歸入這兩類中，然后在這兩部分中分別論述各自包含的內(nèi)容。
第三，行政文化真包含于行政環(huán)境。在一些關(guān)于公共行政的著作中，往往把行政文化和行政環(huán)境作為不同的兩部分分開論述，這在邏輯上不盡合理，建議把它們放在同一部分中論述，以便使它們的邏輯關(guān)系更加清晰。
第四，在行政管理中可以發(fā)現(xiàn)，行政行為、行政組織、行政權(quán)力、行政方法和行政效率是反對關(guān)系，建議把行政管理的論述分為五部分。
篇2
新醫(yī)改形勢下，青年的思想觀念、行為方式、倫理道德、發(fā)展需求的多樣性日趨明顯，加大了思想政治工作的難度。醫(yī)院是知識分子集中的地方，絕大多數(shù)青年分布在醫(yī)療護理第一線，他們的文化素質(zhì)高，是醫(yī)院現(xiàn)代化建設(shè)發(fā)展的未來的中堅力量。在他們的思想意識中，存在著思想活躍、革新意識強烈、勇于創(chuàng)先爭優(yōu)等優(yōu)點。但是，醫(yī)院的青年職工都是從學(xué)校畢業(yè)即走上工作崗位的，社會經(jīng)驗較缺乏，加之醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)特殊的工作性質(zhì)，使醫(yī)院內(nèi)職工與社會的接觸面比較廣泛，而這時候青年的成長發(fā)展還處于尚未完全定性的階段，容易受社會各種不良思潮的影響，致使個別青年人表現(xiàn)出：價值取向較迷亂，責(zé)任意識較淡薄，重索取，輕奉獻等，因此加強醫(yī)院青年思想政治工作是醫(yī)院各項工作重中之重。首先，加強和改進青年思想政治工作應(yīng)有明確的指導(dǎo)思想，要堅持不懈地用“三個代表”和科學(xué)發(fā)展觀重要思想武裝青年，構(gòu)筑青年的精神支柱。其次，要通過開展愛國主義和集體主義教育、理想信念和形勢教育、競爭意識和奮斗精神教育、全心全意為人民服務(wù)宗旨教育、職業(yè)道德和醫(yī)德醫(yī)風(fēng)教育、典型人物和模范事跡教育等來塑造青年的美好心靈，幫助青年樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，提高青年的思想政治覺悟。
再次，要通過運用科學(xué)的理論和有效的方式調(diào)動青年學(xué)習(xí)的主動性、積極性，動員和帶領(lǐng)青年把熱情和力量凝聚到醫(yī)院的現(xiàn)代化建設(shè)和可持續(xù)發(fā)展上來，努力成為遵醫(yī)德、精醫(yī)術(shù)、講奉獻、為人民的優(yōu)秀醫(yī)務(wù)工作者，為醫(yī)院的發(fā)展建功成才。
2 利用有效載體，達到實踐育人
以活動為載體是一種有形的教育方式，符合青年的年齡特點和思維方式，是對青年進行思想教育的重要方法，注重將教育的內(nèi)容融入時代氣息，舉辦為青年所喜愛和樂于接受的活動。我們通過舉辦“以病人為中心”、青年醫(yī)務(wù)人員崗位技能操作比賽、創(chuàng)建“青年文明號”、爭當(dāng)“青年崗位能手”等一系列特色主題活動，使青年在參與活動中陶冶情操，受到教育。在活動將思想政治工作變無形為有形，變抽象為具體，變空洞為生動，極大地調(diào)動了青年職工參與的積極性，增強了思想政治工作的感染力和說服力。 首先，各創(chuàng)建集體從牢固樹立以病人為中心、立足本職、崗位奉獻的思想入手，以崗位服務(wù)和業(yè)余奉獻為基本形式，開展了許多有特色的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，使患者在就醫(yī)的過程中獲得了賓至如歸的服務(wù)，產(chǎn)生了良好的社會效益，促進了服務(wù)質(zhì)量的提高；其次，我們把青年思想政治教育工作同青年文明服務(wù)活動有效地結(jié)合起來，以青年思想道德素質(zhì)和職業(yè)技能的提高為重要內(nèi)容，引導(dǎo)青年在工作中規(guī)范服務(wù)行為，提倡優(yōu)質(zhì)服務(wù)，培養(yǎng)了青年良好的道德素質(zhì)；第三，我們注重增強青年的作為意識，大力培養(yǎng)選拔和宣傳思想品德好、業(yè)務(wù)技術(shù)精的青年典型，用榜樣的力量激發(fā)青年的敬業(yè)精神，引導(dǎo)青年立足本職，敬業(yè)愛崗，在勤學(xué)苦練中磨礪技藝，成為醫(yī)院建設(shè)和發(fā)展的生力軍。實踐證明，以活動為載體的思想政治工作將有形的教育和無形的影響緊密地結(jié)合在一起，符合時代的特點，增強了青年思想政治工作的生命力。
篇3
在建設(shè)法治政府的過程中，行政機關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機關(guān)的職責(zé)，同時也是法律適用機關(guān)。在法律適用的過程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認真研究和探討。
一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義
行政裁量學(xué)說由德國學(xué)者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關(guān)對于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當(dāng)時的學(xué)術(shù)研究具有重要意義，但是由于實務(wù)經(jīng)驗限制，梅耶并沒有從本質(zhì)上闡述這種分類的必要性和科學(xué)依據(jù)，對后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當(dāng)時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說對后來法學(xué)界，特別是德國法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機關(guān)處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點是臺灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏
二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系
（一）理論界的分類
對于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說:
1．質(zhì)的區(qū)別說
此為德國通說，該學(xué)說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數(shù)個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數(shù)個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。
2．量的區(qū)別說
此種學(xué)說認為，兩者都屬于立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原則的指導(dǎo)下，行政機關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說的學(xué)者認為，行政裁量與不確定法律概念并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質(zhì)的差異。
3．無區(qū)別說
持這種觀點的學(xué)者認為，對法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關(guān)自身的意志，行政機關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒有區(qū)別兩者的必要。
（二）“質(zhì)的區(qū)別說”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭
有些學(xué)者認為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機關(guān)結(jié)合實際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對于自由裁量，只要行政機關(guān)結(jié)合實際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經(jīng)驗的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實則是一種主觀的判斷，是司法機關(guān)和行政機關(guān)基于實際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關(guān)據(jù)以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。
也有學(xué)者認為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說”觀點泛濫主要是受德國行政裁量學(xué)說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機關(guān)對兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實務(wù)中，一般并不對兩者進行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時，才有區(qū)分兩者的必要。
（三）爭議存在的原因和解決方法
1．原因分析
“不確定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機關(guān)在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關(guān)往往無法切實行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設(shè)定事實要件來實現(xiàn)，也可以通過過行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來實現(xiàn)。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關(guān)判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。
2．解決方法
針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實踐中有以下三種解決辦法：
一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時應(yīng)該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權(quán)時應(yīng)考慮的要點。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機關(guān)認定案件事實可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實質(zhì)上變?yōu)閺娭埔?guī)定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。
三、我國行政裁量權(quán)的范圍界定
筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區(qū)分，原因如下：首先，對兩者進行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權(quán)進行合法審查的同時，承認判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運行更加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)達到相互制約與平衡。其次，對兩者進行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進行政機關(guān)依法行政，更好的保障行政相對人的合法權(quán)益。再次，對二者進行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對兩者進行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對兩者進行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”豒從這句話可以看到法律概念對于學(xué)術(shù)研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區(qū)分意義重大。
行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。現(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴大與對行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強這樣的一個過程中得到發(fā)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機關(guān)對法律規(guī)范適用的全過程，行政機關(guān)在根據(jù)兩者作出決定的時候都體現(xiàn)出一種個案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學(xué)界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關(guān)于兩者關(guān)系紛爭的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學(xué)界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學(xué)界面臨的重要課題。
注釋：
篇4
2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋應(yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實踐中可能出現(xiàn)進退兩難的境地。立法機關(guān)本意是讓司法機關(guān)依據(jù)這一條擴展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機關(guān)守法的同時合理行政，進一步促進行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。
一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解
在我國的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹保瑥?fù)議機關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實施以來，我國學(xué)界對該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭議。有學(xué)者認為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學(xué)者認為，“明顯不當(dāng)”指“行政機關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實質(zhì)上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實踐對行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長期困擾我國司法機關(guān)到底對行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達成共識。那么司法機關(guān)在司法實踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對象是行政機關(guān)的行政裁量權(quán)。我國法律對于行政裁量權(quán)運用過程中的管轄權(quán)限、事實認定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對的對象就可以進一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機關(guān)對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機關(guān)在自由選擇適用的過程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。
二、辨識“明顯不當(dāng)”和“”
篇5
一、行政行為基本概念
行政行為的概念的內(nèi)涵在我國的行政訴訟法領(lǐng)域隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展以及我國法治進程的推進而不斷發(fā)展著得。我國的現(xiàn)行《行政訴訟法》中第一次界定了“具體行政行為”的概念，最高人民法院1991年6月的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第1條規(guī)定：“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”該條中引出了具體行政行為的概念，此后學(xué)界對于抽象行政行為的討論熱烈的展開著。2000年3月的《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》中對此重新做出了全面的解釋。第1條籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念，放棄了界定具體行政行為概念的努力。其意圖顯然是在于擴大其內(nèi)涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。依據(jù)以上理論的沿革，對行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)或執(zhí)行行政公務(wù)過程中所作出的具有法律意義和產(chǎn)生法律效果的行為。
二、行政行為屬性評析
行政行為是行政機關(guān)在日常社會管理過程中，為行使行政職權(quán)而采取的行為，其直接的目的在于實現(xiàn)社會的管理。對行政行為的價值評判構(gòu)成行政法的重要內(nèi)容之一，它也是行政復(fù)議和行政訴訟的基本功能。“明確這一價值評判標(biāo)準(zhǔn)，對于指導(dǎo)行政機關(guān)正確行使行政權(quán)力，規(guī)范行政行為，解決行政爭議，保護行政相對人的合法權(quán)益有著重要的意義。合法與合理是人們對行政行為的兩個基本要求。”
（一）行政行為的合法性屬性
行政行為的合法性首先是要求行政行為的形式合法。對于法律規(guī)定其必須具備一定的形式的行政行為，在作出具體行政行為時，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定使其具備相應(yīng)的形式，才構(gòu)成行政行為合法性的要素。其次，行政行為的程序合法。程序不僅是提高行政效率的手段，而且起著限制行政權(quán)力，保護公民權(quán)益不受行政權(quán)任意侵犯的作用。行政程序要合法既要求行政行為符合行政程序的基本原則，又要符合行政程序制度。不同的行政行為，法律對其程序可能做出了不同的規(guī)定。因此，特定的行政行為的法定程序要看法律法規(guī)的具體規(guī)定。再次，行政行為的內(nèi)容合法。只有內(nèi)容合法的行政行為才是合法的行政行為。抽象行政行為的效力有高有低。低位階的規(guī)范性法律文件必須以高位階規(guī)范性法律文件為依據(jù)。具體行政行為沒有適用該適用的法律法規(guī)或者適用錯誤的法律法規(guī)，這樣的行政行為也是不合法的，同時，行政行為有事實依據(jù)。任何合法的行政行為都是依據(jù)客觀存在的違管理法律規(guī)定的事實而作出的。從本質(zhì)來說，作出具體行政行為的目的應(yīng)符合立法本意，而不能曲解立法意圖或背離法律的宗旨和原則。最后，行為主體合法。主體合法包括，行為主體具備行政主體資格和主體的職權(quán)合法。行政行為是行政主體運用行政權(quán)力做出的，行政權(quán)力是行政行為的核心，是實施行政行為不可缺少的。
（二）行政行為合理性屬性
近代以來社會形勢發(fā)生了巨大的變化。國家主動干預(yù)社會經(jīng)濟生活，政府職能不斷擴大。法律已不可能對全部行政活動的各個方面都做出詳盡的規(guī)定以作為行政機關(guān)行動的準(zhǔn)則。現(xiàn)代社會變遷迅速，行政立法時很難預(yù)見未來的發(fā)展變化，只能授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)種種可能出現(xiàn)的具體情況做出決定，行政行為的合理性主要表現(xiàn)為，作出具體行政行為時行政機關(guān)根據(jù)具體情況而自行把握的自由裁量權(quán)。其次，“現(xiàn)代社會運作極為復(fù)雜，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強求一致，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況做出具體決定，再次，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或目的，由行政機關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式，再次，現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力，最后，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動領(lǐng)域，無經(jīng)驗可以參考，行政機關(guān)必須做出試探性的決定，積累經(jīng)驗，不能受法律嚴(yán)格限制。這就構(gòu)成了自由裁量權(quán)的存在有了客觀的社會基礎(chǔ)。”
三、結(jié)語
通過對行政行為屬性的研究，形式上來看對行政行為的一系列行為的關(guān)系的分析和評判，實質(zhì)上是為了規(guī)范行政行為，實現(xiàn)依法行政的目的。行政行為屬性的研究，打開了研究行政行為另一個獨特的視角，放棄了從行政權(quán)、行政行為法理基礎(chǔ)的研究開始，而是從事后的法律制度和行政行為的效果為研究對象，因而更有說服力。行政行為屬性的研究，將會為行政機關(guān)的依法行政以及規(guī)范行政，帶來有益的效果。
篇6
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。
二、給付不能之類型
（一）民法學(xué)理上給付不能之分類
在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對給付不能這一法學(xué)概念進行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對給付不能進行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關(guān)系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。
就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。
然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學(xué)者及司法實務(wù)多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認為是不適當(dāng)?shù)那樾危业聡呐欣J定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負責(zé)賠償積極利益。[6]
因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類
參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。
行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]
行政契約作為行政機關(guān)行政活動，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：
其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實務(wù)界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點進行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。
其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機關(guān)的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關(guān)影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關(guān)行為的違法性問題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區(qū)分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。
三、給付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關(guān)所負擔(dān)的給付即為法律所不許。《聯(lián)邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規(guī)定，則因我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無效。筆者認為，在現(xiàn)代法治國的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關(guān)只是執(zhí)行機關(guān)，行政機關(guān)應(yīng)按立法機關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機關(guān)的給付是為法律所禁止時，應(yīng)認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對其后果進行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過錯方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責(zé)任應(yīng)由行政機關(guān)單方面來承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無效產(chǎn)生損失時，其損失由過錯方承擔(dān)，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責(zé)任的連結(jié)點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設(shè)計時，不僅要求民事合同當(dāng)事人對商業(yè)風(fēng)險有一個合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對法律風(fēng)險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對法律風(fēng)險時并不具有更多的優(yōu)勢。但在行政契約中，行政機關(guān)相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢。首先，從憲法層面來說，行政機關(guān)就是立法機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，故行政機關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機關(guān)所立的法，這是行政機關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會里，行政機關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機關(guān)相較于行政相對人而言，在面對法律風(fēng)險時，具有更多的優(yōu)勢；也因此，行政機關(guān)在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風(fēng)險應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對法律風(fēng)險時，行政相對人較之于行政機關(guān)明顯處于弱勢地位，行政機關(guān)比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關(guān)和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機關(guān)和行政相對人地位的強弱決定的。當(dāng)行政機關(guān)與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應(yīng)進行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預(yù)、校正，避免利益的天平過于向行政機關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機關(guān)的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關(guān)對該無效的行政契約所產(chǎn)生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。
（二）嗣后法律不能
所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機關(guān)在行政契約中所負擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認為，對此應(yīng)從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時，會產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？
就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應(yīng)因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準(zhǔn)時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實上不能履行時，當(dāng)事人不得要求對方繼續(xù)履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當(dāng)事人不得請求繼續(xù)履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質(zhì)合法性。[18]行政機關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質(zhì)合法性包含行政機關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關(guān)的具體行政行為，但也是行政機關(guān)的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無效。
行政契約在其成立后雖不因行政機關(guān)嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機關(guān)嗣后法律不能時，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當(dāng)事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應(yīng)給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質(zhì)。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關(guān)對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機關(guān)在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，行政機關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關(guān)對行政相對人的補償應(yīng)包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。
（三）自始事實不能與嗣后事實不能
所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關(guān)給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實不能之情形。按照臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關(guān)判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險在當(dāng)事人之間進行分配時，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔(dān)。[25]我國《合同法》關(guān)于事實不能的規(guī)定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實不能時，債權(quán)人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關(guān)的給付出現(xiàn)事實不能時，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦嵣夏芊窠o付而言，行政機關(guān)并不比行政相對人具有更多的優(yōu)勢，在此方面行政機關(guān)和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現(xiàn)行政機關(guān)的給付屬于事實不能時進行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關(guān)和行政相對人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實不能時應(yīng)將過錯作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點。即行政機關(guān)在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關(guān)對該事實不能的產(chǎn)生具有過錯，則應(yīng)就其過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對人不得向行政機關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關(guān)是行政主體而過于苛求于行政機關(guān)，以至于給行政機關(guān)附加不合理的負擔(dān)。
綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點乃至行政機關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。
注釋：
[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁。
[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁。
[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。
[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁。
[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁。
[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。
[7]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實上不能履行時，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。
[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。
[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。
[11]如聯(lián)邦德國行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。
[12]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。
[13]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。
[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規(guī)定。
[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規(guī)定。
[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁。
[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁。
[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。
[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。
[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。
[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁
[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。
篇7
一、行政行為發(fā)展基本概述
自1810年起行政行為一詞即普遍為法國學(xué)者所接受，并視其與法院判決具有同等地位。在當(dāng)代法國行政法上對行政行為存在著三種不同的識別標(biāo)準(zhǔn)：即行為機關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和行為作用標(biāo)準(zhǔn)。其中，行為作用標(biāo)準(zhǔn)是通說。照此理解，行政行為是指行政機關(guān)用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。
德國在1976年通過的《聯(lián)邦德國行政程序法》中對行政行為做出了明確的界定，行政行為是指行政機關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個別情況采取的具有直接對外效力的處分、決定或其他官方措施；一般處分是一類行政行為，它針對依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)或公眾對該物的使用。這一定義得到了學(xué)界的普遍認同，如德國當(dāng)代著名行政法學(xué)者毛雷爾教授即認為行政行為指“行政機關(guān)對具體事實做出的具有直接外部法律效果的處理行為”。
我國的現(xiàn)行《行政訴訟法》中第一次界定了“具體行政行為”的概念，最高人民法院1991年6月的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見<試行>》第1條規(guī)定：具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。該條中引出了具體行政行為的概念，此后學(xué)界對于抽象行政行為的討論熱烈的展開著。2000年3月的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中對此重新做出了全面的解釋。第1條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念，其意圖顯然是在于擴大其內(nèi)涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。依據(jù)以上理論的沿革，對行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)或執(zhí)行行政公務(wù)過程中所作出的具有法律意義和產(chǎn)生法律效果的行為。一般認為行政行為由兩部分構(gòu)成，即具體行政行為和抽象行政行為。
二、行政行為合法性與合理性評判標(biāo)準(zhǔn)
行政行為是行政機關(guān)在日常社會管理過程中，為行使行政職權(quán)而采取的行為，其直接的目的在于實現(xiàn)社會的管理。對行政行為的價值評判構(gòu)成行政法的重要內(nèi)容之一，它也是行政復(fù)議和行政訴訟的基本功能。“明確這一價值評判標(biāo)準(zhǔn)，對于指導(dǎo)行政機關(guān)正確行使行政權(quán)力，規(guī)范行政行為，解決行政爭議，保護行政相對人的合法權(quán)益有著重要的意義。合法與合理是人們對行政行為的兩個基本要求。”
所謂行政行為合法性。首先，要求行為主體合法。主體合法包括，行為主體具備行政主體資格和主體的職權(quán)合法。其次，行為內(nèi)容合法。只有內(nèi)容合法的行政行為才是合法的行政行為。再次，行政行為的程序合法。程序不僅是提高行政效率的手段，而且起著限制行政權(quán)力，保護公民權(quán)益不受行政權(quán)任意侵犯的作用。最后，行政行為的形式合法。對于法律規(guī)定其必須具備一定的形式的行政行為，在作出具體行政行為時，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定使其具備相應(yīng)的形式，才構(gòu)成行政行為合法性的要素。
行政行為的合理性主要表現(xiàn)為：首先，作出具體行政行為時行政機關(guān)根據(jù)具體情況而自行把握的自由裁量權(quán)。近代以來社會形勢發(fā)生了巨大的變化。國家主動干預(yù)社會經(jīng)濟生活，政府職能不斷擴大。法律已不可能對全部行政活動的各個方面都做出詳盡的規(guī)定以作為行政機關(guān)行動的準(zhǔn)則。其次，現(xiàn)代社會運作極為復(fù)雜，法律不能嚴(yán)格規(guī)定強求一致，行政機關(guān)必須根據(jù)具體情況做出具體決定，再次，現(xiàn)代行政技術(shù)性高，議會缺乏能力制定專業(yè)性的法律，只能規(guī)定需要完成的任務(wù)或目的，由行政機關(guān)采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方式，再次，現(xiàn)代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關(guān)的決定權(quán)力，最后，現(xiàn)代行政開拓眾多的新活動領(lǐng)域，無經(jīng)驗可以參考，行政機關(guān)必須做出試探性的決定，積累經(jīng)驗，不能受法律嚴(yán)格限制。這就構(gòu)成了自由裁量權(quán)的存在有了客觀的社會基礎(chǔ)。
三、行政行為事后效力的研究意義
社會生產(chǎn)力的發(fā)展帶來了社會政治、經(jīng)濟、文化方方面面的巨大進步，突出的特征就是社會分工更加明細。與此同時，社會經(jīng)濟的發(fā)展也促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展，從最初的以貨幣為媒介的簡單商品交換，到現(xiàn)代社會金融業(yè)及其衍生行業(yè)的蓬勃發(fā)展。完全依靠市場這一“無形的手”的調(diào)控已不足以對社會生活以及商品交易秩序進行有效地管理，此時社會對來自于國家的“有形的手”參與到社會經(jīng)濟生活管理中產(chǎn)生了迫切的愿望。
眾所周知，政治國家是迄今為止最為有效的社會組織管理形式。不管是基于三權(quán)分立建立起來的政府，還是以權(quán)力監(jiān)督為主要形式的社會主義國家的政府，都充分認識到行政權(quán)以其高效性、靈活性備受青睞。行政權(quán)行使的一個重要表現(xiàn)就是行政行為。行政行為事后效力并非行政法意義上的概念，其是將行政法上的行政行為發(fā)生之后諸內(nèi)容的有機整合，其共同的特征就是行政行為之后所帶來的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，因而統(tǒng)稱為行政行為的事后效力。通過對行政行為事后效力的研究，形式上來看對行政行為之后的一系列行為的關(guān)系的分析和評判，實質(zhì)上是為了規(guī)范行政行為，實現(xiàn)依法行政的目的。行政行為事后效力的研究，打開了研究行政行為另一個獨特的視角，放棄了從行政權(quán)、行政行為法理基礎(chǔ)的研究開始，而是從事后的法律制度和行政行為的效果為研究對象，因而更有說服力。行政行為事后效力的研究，將會為行政機關(guān)的依法行政以及規(guī)范行政，帶來有益的效果。
四、具體行政行為事后效力理論內(nèi)涵
（一）行政行為事后效力簡述
行政行為事后效力研究是以行政行為合法成立后的法律效果、社會效果以及相應(yīng)救濟措施為研究內(nèi)容的一個概念。行政行為時候效力并非一個完全的、行政法學(xué)上的概念，其將行政行為合法成立之后，行政機關(guān)采取的執(zhí)行力而實現(xiàn)的法律效果，行政行為作出之后的救濟手段，行政行為所帶來的社會效果以及抽象行政行為事后審查的一系列內(nèi)容的有機組合。其共同的特征就是行政行為之后所帶來的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，因而統(tǒng)稱為行政行為的事后效力。
（二）具體行政行為救濟的事后效力
行政行為的事后救濟重要的一個職能就是監(jiān)督行政權(quán)，具體包含以下內(nèi)容：第一，行政復(fù)議制度體現(xiàn)了上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)行使行政權(quán)的監(jiān)督。對行政復(fù)議機關(guān)而言，其在復(fù)議中首先要做的一項工作卻是審查下級行政機關(guān)的行政行為是否違法與適當(dāng)，因為這是它決定是否對復(fù)議申請人進行補救以及如何補救的基本前提。從這個角度來看，行政復(fù)議的權(quán)利救濟功能是第一位的，監(jiān)督行政權(quán)的功能是第二位的。第二，行政訴訟制度體現(xiàn)了司法機關(guān)對行政機關(guān)行使行政權(quán)的監(jiān)督。行政訴訟，是由法院來審查行政爭議，在行政糾紛中介入中立的第三，是以司法權(quán)力制約行政權(quán)力，屬于外部監(jiān)督，其監(jiān)督職能的行使的公信力是行政復(fù)議難以比擬的。
行政行為是國家行政機關(guān)為實行行政管理職能而對行政相對人的權(quán)利義務(wù)進行設(shè)定、變更或者免除的內(nèi)容，其直接涉及行政相對人權(quán)益的變更。因而在行政行為產(chǎn)生之初就對行政行為的救濟被廣泛提及。行政救濟是公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)的行政行為造成自己合法權(quán)益的損害，請求有關(guān)國家機關(guān)給予補救的法律制度的總稱，包括對違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榧右约m正，以及對于因行政行為而遭受的財產(chǎn)損失給予彌補等多項內(nèi)容。由于行政行為自身的特點，決定了行政行為救濟的事后性，就是為了實現(xiàn)某種社會管理職能，相對人必須服從作出的行政行為，然后通過聽證、行政復(fù)議、行政訴訟等救濟手段維護自己的合法權(quán)益。
（三）具體行政行為變更的事后效力
對違法的行政行為追究法律責(zé)任有懲戒性法律責(zé)任和補救性法律責(zé)任。追究補救性法律責(zé)任的方式主要有宣告無效、撤銷和補正。無效的行政行為自始、當(dāng)然、絕對的失去法律效力，相對人可以拒絕履行，如果對相對人造成損失的，依法給予行政賠償。世界各國和地區(qū)一般把無效行政行為分為絕對無效行政行為和相對無效行政行為兩種情況。行政行為的無效發(fā)生在行政行為作出后，行政機關(guān)意識到作出的行政行為不符合法律規(guī)定或者有重大違法情形，這動搖了行政行為據(jù)以作出的法律基礎(chǔ)，屬于事后的自我否定。行政行為的違法與不當(dāng)是行政行為撤銷的前提條件，但不是必然條件，違法與不當(dāng)不一定會引起行政行為的撤銷，對程序輕微違法與不當(dāng)?shù)目蛇m用補正，但若是被撤銷的行政行為則必定是違法或不當(dāng)?shù)摹?/p>
篇8
一、內(nèi)部行政責(zé)任的概念
(一)內(nèi)部行政責(zé)任的概念
行政責(zé)任指行政主體及其公務(wù)員因違反行政法律規(guī)范而依法承擔(dān)的法律責(zé)任，具體可分為行政處分和行政處罰。內(nèi)部行政責(zé)任則是對行政責(zé)任的進一步細分。簡單地說，內(nèi)部行政責(zé)任是指行政機關(guān)及其公職人員在行使法律賦予的行政權(quán)的過程中，做出了違反有關(guān)行政管理法律、法規(guī)的規(guī)定，但尚未構(gòu)成犯罪的行為，依法應(yīng)當(dāng)向行政系統(tǒng)內(nèi)部承擔(dān)的法律責(zé)任。內(nèi)部行政責(zé)任的具體含義包括：(1)內(nèi)部行政責(zé)任是行政機關(guān)自省、自律系統(tǒng)。內(nèi)部行政責(zé)任的追究，必然對行政倫理產(chǎn)生一定的影響。(2)內(nèi)部行政責(zé)任是政府為善功能的具體表現(xiàn)。(3)內(nèi)部行政責(zé)任是內(nèi)含一系列分工明確、環(huán)環(huán)相扣的實踐機制。(4)內(nèi)部行政責(zé)任是促進內(nèi)部行政法規(guī)范化、具體化的內(nèi)在動力。
(二)內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任的關(guān)系
內(nèi)部行政責(zé)任實質(zhì)上是對行政責(zé)任的進一步細分，即以行政機關(guān)內(nèi)部，由內(nèi)而外的對行政責(zé)任進行深層次的劃分。明確區(qū)分內(nèi)部行政責(zé)任與其他行政責(zé)任的界限是研究內(nèi)部行政責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。根據(jù)我國行政責(zé)任的理論與實踐特點，可將行政責(zé)任分為內(nèi)部行政責(zé)任和外部行政責(zé)任兩大部分。外部行政責(zé)任行政機關(guān)及其公職人員因違法或褻瀆行政行為，必須依法承擔(dān)的行政責(zé)任。換句話說，內(nèi)部行政責(zé)任是行政機關(guān)及其公務(wù)員對其所屬的整個行政系統(tǒng)依法所要承擔(dān)的行政責(zé)任。雖然，理論上內(nèi)部行政責(zé)任和外部行政責(zé)任的界限是很明顯的，但實踐中，內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任是同時存在并同時起作用的。內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任之間是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。第一，內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任并存于行政責(zé)任之中，是一個事物的兩個方面。作為一個行政法學(xué)概念，行政責(zé)任是內(nèi)部行政責(zé)任和外部行政責(zé)任的上位概念，兩者是對行政責(zé)任的進一步細分或者說是行政責(zé)任的一種分類。第二，兩者是既并存又相互獨立的關(guān)系。在行政責(zé)任范疇，各自有其運行方式和適用程序。第三，內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任不能互相取代亦不能互相抵消。第四，內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任的構(gòu)成要件存在一些共同特征。
二、內(nèi)部行政責(zé)任的運行模式
內(nèi)部行政責(zé)任是一個完整的內(nèi)部控權(quán)體系，同時又是一種引導(dǎo)系統(tǒng)。通過對內(nèi)部行政責(zé)任的認定、追究、究責(zé)方式、究責(zé)程序、究責(zé)依據(jù)、究責(zé)機關(guān)、對究責(zé)過程的監(jiān)督等一系列的聯(lián)動機制來引導(dǎo)內(nèi)部控權(quán)機制的運作。
(一)內(nèi)部行政責(zé)任的運行
內(nèi)部行政責(zé)任的運行是指在行政系統(tǒng)內(nèi)部，內(nèi)部行政責(zé)任的認定、究責(zé)以及究責(zé)程序、究責(zé)方式、究責(zé)依據(jù)等步驟和次序，這些步驟連接起來組成了內(nèi)部行政責(zé)任的運行。具體可分為宏觀和微觀兩種運行模式。
1.宏觀的運行模式。宏觀的運行模式是根據(jù)我國行政機關(guān)設(shè)置的層級特點來區(qū)分的。行政機關(guān)是按照級別設(shè)立的，上級行政機關(guān)可以對下級行政機關(guān)的行政行為進行監(jiān)督和檢查，下級行政機關(guān)就自己的行政行為向上級行政機關(guān)負責(zé)。內(nèi)部行政責(zé)任就是通過它自身的引導(dǎo)功能，引導(dǎo)內(nèi)部行政責(zé)任的落實，也就是查清內(nèi)部的責(zé)任主體。例如，在國家賠償中，行政機關(guān)作為賠償主體向行政相對人承擔(dān)賠償責(zé)任。同時行政機關(guān)亦是責(zé)任主體，向其上一級的行政機關(guān)承擔(dān)內(nèi)部行政責(zé)任。
2.微觀的運行模式或稱人事究責(zé)機制。這種機制主要是追究行政機關(guān)公務(wù)人員的責(zé)任。行政機關(guān)的公務(wù)員與所在行政機關(guān)的關(guān)系是隸屬關(guān)系，行政機關(guān)公職人員依法行使行政權(quán)力，除了對社會負責(zé)之外，還要對所屬行政機關(guān)負責(zé)。這種追究責(zé)任機制，在實踐中包括公務(wù)員的績效評估、公務(wù)員的考核評定、對公務(wù)員違法違紀(jì)的內(nèi)部追究責(zé)任等。
(二)內(nèi)部行政責(zé)任的非獨立運行
首先，內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任是行政責(zé)任的兩個部分，是一個事物同時存在的并相互聯(lián)系的兩個方面。其次，內(nèi)部行政責(zé)任和外部行政責(zé)任雖然調(diào)整范圍的依據(jù)不同，但在實踐中，是同時存在并互相影響、不可分割的。例如，同一案件，既涉及到對行政相對人承擔(dān)法定行政責(zé)任，又涉及到行政系統(tǒng)內(nèi)部追究涉案公務(wù)人員的內(nèi)部行政責(zé)任。對行政相對人承擔(dān)法定行政責(zé)任的程序和方式屬于外部行政責(zé)任的范疇，而在行政系統(tǒng)內(nèi)部追究涉案公務(wù)人員行政責(zé)任(行政追償、行政處分等)的程序和方式則屬于內(nèi)部行政責(zé)任的范疇。外部行政責(zé)任的糾查會為內(nèi)部行政責(zé)任的啟動提供資料和現(xiàn)實依據(jù)；內(nèi)部行政責(zé)任的究責(zé)也會對外部行政責(zé)任的啟動起到警示作用。因此，可以說內(nèi)部行政責(zé)任與外部行政責(zé)任是相互依存、共同起作用的。
三、內(nèi)部行政責(zé)任的價值功能
(一)提高行政效率，降低自由裁量權(quán)被濫用的幾率
20世紀(jì)80年代末期，西方國家的法治理念和大量外來的法律條文引入我國，新的法制觀念與傳統(tǒng)的行政觀念發(fā)生了激烈的沖突。人們發(fā)現(xiàn)，即使是受到同樣的執(zhí)法技術(shù)、法制觀念、法律知識的教育，由于對法律知識和法律觀念內(nèi)化程度不同，他們的執(zhí)法行為也是不同的。所以單純地依賴行政權(quán)的執(zhí)行主體來維護行政權(quán)的“善”的本質(zhì)是不可能的，還需要依靠制度、程序等機制作為保障。
隨著我國社會各方面條件和法制環(huán)境趨于成熟，對全方位行政法的需求越來越迫切，不僅要求行政范圍的廣泛性，而且要求行政行為的靈活性。簡單地說，即對行政權(quán)運行的效率和效果都提出了更高的要求。內(nèi)部行政責(zé)任系統(tǒng)在行政權(quán)運行的初期就具有對該行政行為進行自我監(jiān)督和自審、自查的機制。這樣不僅減少了違法、違規(guī)行政行為和自由裁量權(quán)被濫用的幾率，而且降低了國家的行政成本，大大提高了行政效率。法律允許行政機關(guān)及其公職人員在行駛行政權(quán)的過程中有一定程度上的自由裁量權(quán)，即在法定的范圍內(nèi)，公職人員可以自由選擇行使行政權(quán)的方式和方法。實踐中，自由裁量權(quán)的存在，雖然提高了行政權(quán)行使的實際靈活度，但同時也存在著行政權(quán)運行過程中被濫用的可能。如果這種法定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)被無限制地濫用，國家就要為這種錯誤的行政行為買單，從而加重了國家的行政負擔(dān)。因此，控制自由裁量權(quán)是內(nèi)部行政責(zé)任體系的價值目標(biāo)之一。
(二)樹立以人為本、和諧行政的政府形象
內(nèi)部行政責(zé)任體系內(nèi)含有與人為善的倫理意蘊，內(nèi)部行政責(zé)任主張行政權(quán)性“善”，①認為行政權(quán)本質(zhì)上是“善”的，并且有與人為善的能力和內(nèi)在屬性。行政主體有能力依靠自己的自覺和行政倫理意識，積極、主動地對自身的行政行為進行監(jiān)督和自控。行政權(quán)的“善”性是以為依托的。我國憲法規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民。行政機關(guān)是國家的執(zhí)行機關(guān)，
是代替人民行使國家權(quán)力。如果按照行政權(quán)或行政機關(guān)屬“惡”②的說法，那么其體現(xiàn)的國家權(quán)力也是性“惡”的，顯然這種說法并不成立。現(xiàn)在我們提倡和諧社會，就是要求我們各級行政機關(guān)，與人為善，處理好同人民群眾的關(guān)系。
內(nèi)部行政責(zé)任是一個綜合概念，是各個內(nèi)部運行機制的總稱。內(nèi)部行政責(zé)任強調(diào)行政主體及其公職人員的自我約束和自我控制。首先，從行政權(quán)開始運行之初，內(nèi)部行政責(zé)任就存在，它指的是行政行為運行之依據(jù)：行政決策、行政指導(dǎo)、行政法規(guī)、行政規(guī)章等具有行政立法性質(zhì)的內(nèi)部行政行為(行政系統(tǒng)范圍內(nèi)的行政活動)。其次，行政主體及其公職人員通過自己對具體行政行為的理解，并采取了具體的行政行為，這就形成行政主體與客體的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。再次，行政行為實施以后，實現(xiàn)了預(yù)期的行政目的或目標(biāo)，是成功的行政作為，沒有達到預(yù)期的行政目的或目標(biāo)，就是失敗的行政作為。行政作為的成功或失敗，都與行政人員的主體自律有關(guān)。因此，在整個行政權(quán)運行的過程中，內(nèi)部行政責(zé)任的自律性要求行政主體及其公職人員從抽象行政行為階段就要有自我約束意識。自覺地依法定職權(quán)善用行政自由裁量權(quán)，避免行政決策的任意性，降低自由裁量權(quán)被濫用的幾率。行政主體及其公職人員在實施具體行政行為時，能依法定職權(quán)和法定程序，隨時對自身行政行為進行自檢，以便及時糾正錯誤的行政行為，減少損害性行政結(jié)果的出現(xiàn)。從而增加人民群眾對行政機關(guān)的信心，積極配合和協(xié)助政府的行政行為。
因此，內(nèi)部行政責(zé)任理論的提出意味著研究視角的轉(zhuǎn)變。從行政系統(tǒng)內(nèi)部出發(fā)，重新定位研究立足點。依靠行政主體自身的能力維護行政權(quán)的“善”質(zhì)運行，恢復(fù)行政主體本應(yīng)有的社會形象。同時使行政機關(guān)及其公職人員恢復(fù)其本應(yīng)有的社會形象和在人民心中的地位。
(三)增強公務(wù)員的個人行政倫理意識，提高自律約束能力
行政倫理是指行政行為主體在行使職權(quán)、履行職務(wù)時所應(yīng)該遵守的倫理道德規(guī)范，是制度倫理與個體倫理的統(tǒng)一。行政主體依法行使行政權(quán)既是一種責(zé)任亦是一種義務(wù)。故本文所說內(nèi)部行政責(zé)任范疇中的行政倫理包括行政主體的責(zé)任義務(wù)。責(zé)任義務(wù)實質(zhì)上是以“事”為中介的社會關(guān)系的反映。內(nèi)部行政責(zé)任體系的另一重心即行政責(zé)任的倫理內(nèi)化。所謂行政責(zé)任的倫理內(nèi)化即突出行政倫理的作用，使其貫穿于行政機關(guān)及其公職人員行政行為的全過程。行政倫理即貫穿于行政過程中的帶有行政職業(yè)性質(zhì)的倫理，行政倫理也是現(xiàn)代行政理念對行政權(quán)運行全過程的內(nèi)在道德要求。行政倫理從其根本意義上講是一種責(zé)任倫理，也就是說代表人民行使國家權(quán)力的行政機關(guān)，要對自己做出的行政行為負責(zé)，并能夠承擔(dān)其所做出的行政行為產(chǎn)生的行政責(zé)任或者簡稱為行政機關(guān)的責(zé)任權(quán)能，其中包括行政公開，行政決策的公平、公正，行政行為的合理性與合法性，正當(dāng)行政程序等。內(nèi)部行政責(zé)任理論及其實踐機制，不僅要求行政主體在行使行政權(quán)過程中具備較高的個人素質(zhì)和行政法理論知識，而且要求行政責(zé)任倫理意識的高度內(nèi)化。
四、結(jié)語
內(nèi)部行政責(zé)任體系是一個完整的行政權(quán)內(nèi)部控制系統(tǒng)，有自己的系統(tǒng)架構(gòu)和實踐運行機制。其中包括內(nèi)部行政責(zé)任的認定機構(gòu)、內(nèi)部行政責(zé)任的究責(zé)方式、內(nèi)部行政責(zé)任的究責(zé)依據(jù)、內(nèi)部行政責(zé)任運行的監(jiān)督機構(gòu)等聯(lián)動機制。內(nèi)部行政責(zé)任體系是行政主體自覺地對自身行政行為進行自我監(jiān)督的工具，從行政權(quán)運行的源頭(行政立法、行政決策)就附有監(jiān)控機制對其運行過程(合理性、正當(dāng)性、合法性、實用性)進行全方位的監(jiān)督。內(nèi)部行政責(zé)任體系具有控制行政自由裁量權(quán)、引導(dǎo)行政機關(guān)對自身行政行為進行自我監(jiān)控以及重塑我國行政機關(guān)的行政形象的功能，值得我們深入地探索和研究，發(fā)掘其實踐價值。
注釋：
①本文所說的“善”是指行政主體有能力依靠自己的能力善用行政權(quán)；有能力依法實施行政行為，在法定范圍內(nèi)善用行政自由裁量權(quán)；有能力對自己做出的行政行為進行階段性的修正和自我監(jiān)督。徹底改變原有的“官本位”和“官就是老大”、“政府做的事就是對的”的舊思想。
②本文的“惡”是指政府為惡的負面社會形象。其中包括，“官官相護”、“官本位”、“行政權(quán)過度膨脹”、“政府不辦實事、濫用自由裁量權(quán)”、“行政機關(guān)的行政行為得不到有效的法律監(jiān)督”等負面的社會形象。相當(dāng)長的一段時間，我國的行政法理論研究都將行政機關(guān)及其行政權(quán)和行政行為當(dāng)作一個瑕疵的存在即本文所說的惡性的存在，更多的行政控權(quán)研究是從行政系統(tǒng)外部對行政主體進行有針對性的監(jiān)督和制控。我國有幾千年的封建制度，受封建社會的行政制度和舊行政陋習(xí)的影響，在公民的心里，政府一直都有諸如“政府為大”、“政府的行為相當(dāng)于法律是不可以質(zhì)疑的”、“民無法與官斗”的消極形象存在。
參考文獻：
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篇9
梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實施行政規(guī)范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認、補正和轉(zhuǎn)換。
應(yīng)當(dāng)填補非正式程序。
應(yīng)當(dāng)有救濟程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細可以考慮。
法律責(zé)任：局限在行政機關(guān)的責(zé)任人，行政相對人程序作為義務(wù)以及程序違法時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。
胡建淼：一般規(guī)定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執(zhí)行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定——意思行為：行政強制措施——物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。
周漢華：框架之外的問題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動法學(xué)研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？
（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。
（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現(xiàn)在本法之中。
王錫鋅：對行政機關(guān)的實證調(diào)查。草稿的問題：
（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。
馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實問題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節(jié)，因為存在單獨的立法。
（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強制中的問題還比較多。（2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執(zhí)法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關(guān)的接受程度問題。行政機關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機遇問題，例如世界大戰(zhàn)給美國帶來的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關(guān)。
（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。
（2）中國不同地方的差異性。縣級行政機關(guān)的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關(guān)。縣級以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機構(gòu)和人員。
（2）立法給基層行政機關(guān)帶來的成本。
熊文釗：讓美國人學(xué)我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。
（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。
（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個世紀(jì)的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經(jīng)驗。
關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請的行政行為，依職權(quán)的行政行為。
與行政行為相關(guān)的行政活動方式：非正式行政活動，如協(xié)商等。
術(shù)語：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個不確定的概念，行政機關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有包容性。
結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問題：
（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權(quán)益。否則，就會遭到行政機關(guān)的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。
按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。
系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認為，是避免立法的不系統(tǒng)問題、重復(fù)問題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。
術(shù)語應(yīng)當(dāng)簡明，讓基層機關(guān)能夠理解。
將來很有可能分離規(guī)范制定機構(gòu)，多數(shù)行政機關(guān)只是負責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。
許安標(biāo)：萬事開頭難。今天的會議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產(chǎn)生深遠的影響。
行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關(guān)意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。
草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。
但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規(guī)定出來，重復(fù)和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經(jīng)驗積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應(yīng)當(dāng)封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。
（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。
（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。
（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。
（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語的含義，例如“行政決定”。
（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機關(guān)的協(xié)調(diào)問題。
（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點。
黃微：立法的指導(dǎo)思想。
（1）著重是治濫、亂的問題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機關(guān)的權(quán)力。
（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時進行，因為具備的理論基礎(chǔ)和經(jīng)驗。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭議的解決給司法機關(guān)。
（3）第三人權(quán)益保障問題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。
（4）行政機關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問題，公務(wù)協(xié)助問題。
（5）中央和地方的關(guān)系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。
張興祥：強化行政機關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機關(guān)內(nèi)部的問題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。
薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個角度，從行政權(quán)力運行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費還是從性質(zhì)；對主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。
（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨列列一節(jié)。
（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實體責(zé)任？
趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。
湛中樂：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。
（2）主體：當(dāng)事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。
（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項。
應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機關(guān)的工作人員對行政程序法的態(tài)度不同。法制日報可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。
（3）我國行政程序法的規(guī)范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規(guī)定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。
行政計劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規(guī)定實體事項，例如行政行為的效力。
篇10
二、我國行政主體理論的缺陷
（一）行政主體的概念定位不準(zhǔn)確。
從法律關(guān)系的構(gòu)成要素來看，主體與客體是一種相互對應(yīng)關(guān)系，將實施行政權(quán)的行政機關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織抽象為行政主體，則意味著將行政相對人視為行政客體。然而，行政法的根本目的在于確保公民權(quán)益的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)確立公民在行政管理中的主體地位，而不是將公民置于被動的行政客體地位。否則，容易使人們誤認為在行政管理中行政主體與行政相對人處于不平等的地位，這與現(xiàn)代行政法學(xué)的原則與精神是相背離的。基于上述原因，日本許多學(xué)者已放棄使用“行政主體”的概念，而是以“行政體”來取而代之。筆者認為日本的這種做法是比較合理的。
（二）行政主體的種類過少。
在我國現(xiàn)有的行政主體理論中，行政主體的種類主要包括兩種，即行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。但是在現(xiàn)實的行政行為中，除了這兩種行政主體外，還有一些其他的諸如行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)、派出機構(gòu)、其他組織等在一定范圍內(nèi)行使著一定的行政職權(quán)，但其中有些既不是行政機關(guān)，又沒有經(jīng)過相關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)，它們一旦非法行使行政職權(quán)，行政相對人的合法權(quán)益很可能因為沒有相關(guān)法律法規(guī)的保護而受到非法侵犯，還有可能出現(xiàn)“政出多門”的不良現(xiàn)象和增多管理成本，影響行政效率。
（三）行政主體的范圍過窄。
根據(jù)我國的行政主體理論，除了大家普遍認可的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織外，還有為數(shù)不少的社會機構(gòu)或組織也在行使一定范圍、一定事項的行政職權(quán)。如各種行業(yè)協(xié)會、村民自治組織、公立高校等。根據(jù)現(xiàn)有行政主體概念，這些實際上行使行政管理權(quán)的機構(gòu)和組織并不在行政主體的范圍之內(nèi)，亦不具備行政主體資格。因此，我國現(xiàn)有行政主體范圍過窄，不利于依法行政，極易導(dǎo)致濫用權(quán)力和任意行政，這與政府必須依法行政的基本原則背道而馳。更重要的是行政相對人的合法權(quán)益受到非法侵犯時得不到切實有效的保護。例如，學(xué)校開除某學(xué)生學(xué)籍，律師協(xié)會吊銷某律師的執(zhí)業(yè)資格，足協(xié)禁止某足球俱樂部參加足球聯(lián)賽等。
三、對完善我國行政主體理論的構(gòu)想
（一）豐富行政主體的內(nèi)涵。
針對前文所述我國行政主體概念所存在的缺陷，不同學(xué)者對行政主體概念的表述措辭有所不同，但實質(zhì)內(nèi)容一致。筆者比較贊同郎佩娟教授的觀點，即行政主體是能夠以自己的名義對外行使國家行政權(quán)力或者公共事務(wù)管理權(quán)力，并獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的實質(zhì)性法律責(zé)任的組織。與前面通說的行政主體概念相比，這一概念包含著兩方面的新成分。
1、區(qū)分公共事務(wù)管理權(quán)力與行政權(quán)力。
將公共事務(wù)管理權(quán)力從行政權(quán)力中分離出來，使其獲得了相對獨立性。其目的在于： 第一，有利于政府職能重心的轉(zhuǎn)移。世界上任何國家的政府都有兩個基本職能，即維護國家安全、社會穩(wěn)定職能以及謀求社會可持續(xù)發(fā)展職能。隨著整個人類社會的發(fā)展，謀求社會可持續(xù)發(fā)展職能必將成為越來越多國家政府職能的重心。第二，公共事務(wù)管理權(quán)力可以廣泛授予各種社會組織行使，從而導(dǎo)致行政主體多元化的出現(xiàn)。公共事務(wù)管理權(quán)力并不等于行政權(quán)力，公共事務(wù)管理權(quán)力不具有行政權(quán)力的綜合性和政治性，而更多地體現(xiàn)了事務(wù)裁處的專業(yè)技術(shù)性。因為行政權(quán)力是以國家行政機關(guān)為載體，以執(zhí)行國家意志為職能，以強制性政令為基本手段，對整個社會進行管理的公共權(quán)力。而公共事務(wù)管理權(quán)力是行政權(quán)力的重要組成部分，其范圍涉及除國防、外交以外的教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、等人類社會生活的各個領(lǐng)域。實踐證明，公共管理社會化減輕了政府的負擔(dān)，改善了行政權(quán)力高度集中的狀況，調(diào)整了政府與社會的關(guān)系，促成了政府與非政府組織在社會公共管理領(lǐng)域的合作互動，增強了社會的自律程度。
2、行政主體應(yīng)承擔(dān)實質(zhì)性法律責(zé)任。
行政主體對其違法行使國家行政權(quán)力或者公共事務(wù)管理權(quán)力的活動承擔(dān)實質(zhì)性法律責(zé)任。這是一種包括賠償性責(zé)任和懲罰性責(zé)任在內(nèi)的法律責(zé)任。賠償性責(zé)任以賠付行政違法的后果為內(nèi)容，包括恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)、支付賠償金等；懲罰性責(zé)任以懲罰不履行法定義務(wù)或者有違法、違紀(jì)行為的行政公務(wù)人員為內(nèi)容，包括行政追償、行政處分等。但是，根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，行政賠償?shù)馁M用由國庫而不是由作出違法侵權(quán)損害行為的行政主體支出，因此，國家是行政賠償責(zé)任的最終歸屬者，因為包括行政機關(guān)在內(nèi)的一切國家機關(guān)都是國家的化身，都是代表國家行使職權(quán)，其行使職權(quán)的后果理應(yīng)歸屬于國家。然而，國家作為一個抽象的政治共同體，不可能履行具體的行政賠償義務(wù)，其承擔(dān)的法律責(zé)任只能是一種形式上的法律責(zé)任，實質(zhì)性法律責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)由作出違法侵權(quán)損害行為的行政主體承擔(dān)。
（二）拓寬行政主體的范圍。
根據(jù)郎教授關(guān)于行政主體概念的觀點，筆者認為行政主體的范圍應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)寬泛的，至少應(yīng)當(dāng)包含三類組織。即行政機關(guān)、被授權(quán)組織和公務(wù)法人。關(guān)于行政機關(guān)是行政主體之一的觀點是沒有任何爭議的，在此不再重復(fù)闡述。
1、被授權(quán)組織。
“被授權(quán)組織”與“法律法規(guī)授權(quán)的組織”不同，前者指各種依法得到授權(quán)的組織，包括法律法規(guī)授權(quán)的組織和規(guī)章授權(quán)的組織。其外延較之后者更為寬廣，而且避免了“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一冗長表達和容易產(chǎn)生歧義的各種弊端。最高人民法院已于1999年在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中對規(guī)章授權(quán)的組織作出了明確的規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當(dāng)事人不服提訟的，應(yīng)當(dāng)以實施該行為的機構(gòu)或者組織為被告。”根據(jù)該司法解釋可知，被授權(quán)組織的種類包括行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)或者派出機構(gòu)、企事業(yè)組織、社會團體、基層群眾自治組織、相關(guān)的技術(shù)鑒定機構(gòu)等等。
2、公務(wù)法人。
公務(wù)法人是西方行政法學(xué)的專有名詞，它指的是負擔(dān)某種公共職能，為社會提供專門或者特定公共服務(wù)的組織。二戰(zhàn)以后，隨著政府職能的不斷擴充，政府負擔(dān)大量專門性與技術(shù)性給付行政，行政機關(guān)在社會各領(lǐng)域（科研、教育、文化、郵政、鐵路、公路、水電事業(yè)等）設(shè)立公務(wù)法人，以減輕政府的負擔(dān)。公務(wù)法人具有獨立性和自由度，容易得到社會的贊助，同時有利于消除政府官僚機構(gòu)行動遲緩、辦事僵化的弊端。公務(wù)法人的出現(xiàn)適應(yīng)當(dāng)代行政分權(quán)和行政組織擴張的需要。根據(jù)公務(wù)法人的概念可知其范圍也是相當(dāng)寬廣的，主要包括：（1）文化教育性公務(wù)法人，如公立高等院校、公立圖書館、文化中心等；（2）服務(wù)性公務(wù)法人，如電信局、郵政局等；（3）營業(yè)性公務(wù)法人，如煤氣、自來水、電力等特許經(jīng)營公司；（4）保育性公務(wù)法人，如醫(yī)院、養(yǎng)老院、療養(yǎng)院等。將以上擁有公共權(quán)力、擔(dān)負著公共職責(zé)的組織納入到公務(wù)法人的范疇，使其成為行政主體的一部分，有利于保護行政相對人的合法權(quán)益免受非法侵害，同時也為依法行政提供了強有力的監(jiān)督保障。
（三）借鑒西方經(jīng)驗并重新界定行政主體種類。
在法國，法律承認三種行政主體：首先，國家是最主要的行政主體；其次，地方團體在法律法規(guī)的范圍內(nèi)，對地方性行政職務(wù)也具有決定權(quán)力，并負擔(dān)由此而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，所以地方團體也是一個行政主體。還有一類行政主體，即某一種行政職能的執(zhí)行，因為要求有一定的獨立性，法律把它從國家或地方團體的一般行政職能中分離出來，成立一個專門的行政機關(guān)實施這種公務(wù)，并負擔(dān)由此而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。這個專門的行政機關(guān)因此具有獨立的法律人格，是一個以實施公務(wù)為目的而成立的公務(wù)法人。
我國也可以借鑒法國的做法，將行政主體劃分為國家、地方行政主體和其他公務(wù)法人三類。首先，國家作為一個行政主體，掌握重要的行政權(quán)力。國家除了組織屬于全國范圍內(nèi)的公務(wù)外，還對其他行政主體享有廣泛的監(jiān)督和控制權(quán)力，這樣可以使行政權(quán)在最大范圍內(nèi)得到有效的運行。其次，在現(xiàn)行的各級地方行政區(qū)劃保持不變的情況下，給予地方政府獨立的法律地位和法律人格，這樣既可以限制行政職權(quán)的高度集中，確保行政主體間必要的獨立，也可以降低地方政府對上級機關(guān)的依賴性。最后為其他公務(wù)法人，出于現(xiàn)實和行政主體理論發(fā)展的需要有必要把公務(wù)法人作為一類獨立的行政主體。這類行政主體通常由國家或地方行政團體設(shè)立，一旦成立則相對獨立于其設(shè)置機關(guān)，可依法自主管理，受法律的約束，也依法受到其設(shè)置機關(guān)的節(jié)制。
總之，行政主體理論作為行政法學(xué)基本理論之一，對整個行政法學(xué)體系發(fā)揮著基礎(chǔ)性的整合作用，是其他理論構(gòu)建的前提和基礎(chǔ)。從何種高度來研究行政權(quán)力的歸屬，直接影響著行政主體的定位、行政權(quán)力的行使及行政責(zé)任的歸屬。不僅要從行政權(quán)力外部作用上，也要從行政主體內(nèi)部構(gòu)造中豐富、完善現(xiàn)有的行政主體理論，以便更好地適應(yīng)我國現(xiàn)代法治行政的需要。
（作者單位：華南師范大學(xué)增城學(xué)院法律系）
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篇11
根據(jù)申請人與備案機關(guān)的關(guān)系，可以將備案分為兩種類型：一是內(nèi)部行政備案。這種備案是指人民政府各工作部門、下級行政機關(guān)或被法律、法規(guī)授權(quán)的組織做出具體行政行為后，將有關(guān)信息予以登記，并以書面形式上報本級人民政府、上級主管部門或法律、法規(guī)授權(quán)的組織備查，以便及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤的內(nèi)部行政行為。二是外部行政備案。這種備案是指行政相對人在事前或事后用書面形式向行政機關(guān)提供行為活動的相關(guān)材料予以登記備查，并間接對相對人產(chǎn)生法律效力的具有行政管理性質(zhì)的外部行政行為。
根據(jù)備案的目的和作用，可以將備案分為三種類型：一是監(jiān)督性備案。就是上級對下級制定的規(guī)范性文件合法性的審查備案，是一種事前備案。工商行政管理機關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件備案、行政處罰案件備案、行政處罰當(dāng)事人回訪備案等都屬于此類監(jiān)督性備案。二是備查性備案。就是申請人向主管機關(guān)報告自身行為活動的事由、材料，主管機關(guān)將其存案以備查。目前工商行政管理部門的備案大多屬于此類備查性備案。三是生效性備案。這種備案行為接近于行政許可行為。如公司董事(監(jiān)事、經(jīng)理)的變動未經(jīng)工商行政管理部門備案不得對抗第三人，這種情形即生效性備案，對當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)會產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。
備案的性質(zhì)：一是備案不同于許可。許可是行政機關(guān)強制性權(quán)力的應(yīng)用，被許可的事項一般屬于普遍禁止性的行為，備案的事項則不屬禁止性事項，相對人不是因為備案后才具有從事該項行為的資格，而是在備案以前已經(jīng)具有從事該項行為的資格，備案的過程是相對人告知行政機關(guān)將要進行某項行為，而無須得到行政機關(guān)的許可。二是備案在多數(shù)情況下是不具有審批或許可效力的信息收集型行政管理行為，申請人只要按照行政機關(guān)規(guī)定的備案事項、內(nèi)容、方式、時間等要求提供信息或資料即可，所有備案不是創(chuàng)設(shè)權(quán)利的審批或許可，而是具有信息披露功能的行政管理行為，目的是方便行政機關(guān)的管理、監(jiān)督和服務(wù)。三是行政機關(guān)承擔(dān)備案行為的法律責(zé)任問題。由于備案可以是內(nèi)部行政備案，也可以是外部行政備案，所以備案是否是可訴的具體行政行為，一般是以行政法上規(guī)定的具體行政行為特征來判斷其性質(zhì)，主要是看該備案行為是否對申請人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，以及該備案行為是否具備確定力、執(zhí)行力等特征。法律、法規(guī)設(shè)立了申請人的義務(wù)，按照義務(wù)的性質(zhì)可將其分為約束性義務(wù)和非約束性義務(wù)，約束性的義務(wù)產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，非約束性義務(wù)一般不會引起法律后果，所以備案行為有沒有給行政相對人產(chǎn)生一定的法律后果也是判斷其是否具有可訴性的依據(jù)之一。
通過對備案制度的概念、內(nèi)涵、種類、性質(zhì)的分析，我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的法律、法規(guī)對備案的規(guī)定較為原則化，其種類、性質(zhì)等方面的屬性還存在許多模糊之處，理論上的不清晰，必然會導(dǎo)致實際工作中的諸多困惑。
二、備案制度的現(xiàn)實困惑
工商行政管理部門在受理行政相對人的備案時，經(jīng)常會遇到這樣的困惑：當(dāng)出現(xiàn)因使用備案后的合同格式條款或因備案后的拍賣活動而產(chǎn)生糾紛和不利后果時，備案機關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?發(fā)現(xiàn)經(jīng)過備案的顯示屏廣告違法時可否給予行政處罰?行政機關(guān)的備案審查屬于形式審查還是實質(zhì)審查?
“備案”是多數(shù)行政機關(guān)都具有的監(jiān)管職能，隨著政府法治建設(shè)的推進，國家將原本屬于審批、許可范疇的事項劃歸備案之中，通過備案程序改變了行政機關(guān)和相對人之間對立的社會關(guān)系，體現(xiàn)了政府管理方式的轉(zhuǎn)變，政府的管理模式正向著柔性化的方向發(fā)展，這樣的轉(zhuǎn)變符合有限政府的法治理念。
由于法律、法規(guī)沒有對備案作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致行政機關(guān)在工作中無所適從。在實際操作中，若申請人為行政機關(guān)，則備案是一個內(nèi)部行政行為。只具有監(jiān)督備查作用；若當(dāng)事方為行政相對人，則對備案機關(guān)來說，盡管備案不是行政許可行為，但在性質(zhì)上已經(jīng)演化為行政監(jiān)管行為，備案的結(jié)果可能直接或間接影響相對人的權(quán)利和義務(wù)，這種情況下備案是否納入行政訴訟的受案范圍仍值得探討。工商部門由于工作內(nèi)容與百姓生活息息相關(guān)，備案問題更受到廣泛關(guān)注，
行政機關(guān)對相對人報送材料的審查一般分為形式審查和實質(zhì)審查。形式審查只是對報送材料是否齊全，格式、內(nèi)容是否符合要求進行審查，而對材料內(nèi)容的真實性不負審查責(zé)任，備案只是一個形式審查的過程。如果要對備案材料進行實質(zhì)審查，那么當(dāng)行政機關(guān)在申請人的備案材料中發(fā)現(xiàn)問題時應(yīng)該如何處理?是否定申請人的備案材料，還是不允許申請人進行該項行為?這就又成了變相的行政審批，與取消行政審批改變行政管理模式的目的相悖，所以行政機關(guān)只需對申請人報送的備案材料盡到一般注意義務(wù)就可以了。即使申請人在備案后的行為產(chǎn)生了不利后果，如果行政機關(guān)在備案過程中不存在過錯，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
合同格式條款和拍賣活動(前、后)期備案從法律屬性看，都屬于備查性備案的范疇，是否備案并不影響格式條款的生效和拍賣活動的進行，備案所起到的只是存案備查作用，不具有行政約束力，沒有鮮明的行政行為特征，不能將其當(dāng)作獨立的具體行政行為來看待，所以不具有可訴性；顯示屏廣告作品備案也屬于存案備查的范疇，即當(dāng)事人將顯示屏廣告作品報請備案后，工商部門根據(jù)具體情況及有關(guān)方面的要求進行審查，發(fā)現(xiàn)這些廣告作品存在違法現(xiàn)象時，仍然可以依法給予行政處罰。
三、備案制度的法理分析
解決備案制度在現(xiàn)實中操作難的問題，應(yīng)從以下幾個方面著手：
首先，備案行為的法定職責(zé)分析。備案行為是法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的，是工商部門的法定職責(zé)，如果工商部門不給行政相對人備案，就是行政不
作為。要承擔(dān)行政不作為所引起的法律后果。
其次，備案行為的法律效力分析。要從備案本身的法學(xué)原理、立法本意以及行政職能等角度綜合分析備案的法律效力，如果是事前備案，申請人不備案將會使之前的行為無效，這種備案就是許可性質(zhì)的，該備案行為是一種具有法律效力的具體行政行為，會對申請人或者第三人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響，具有可訴性。反之，不對申請人權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響的備案就不具有可訴性。
再次，備案行為的法律責(zé)任分析。各種法律、法規(guī)給予“備案”不一樣的法律效力和法律責(zé)任，要具體分析備案的法律責(zé)任：一是法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的強制性事前備案，是一種能夠產(chǎn)生法律效力的生效性備案，這種備案會引發(fā)法律責(zé)任。二是備查性的備案。這種備案要具體分析對當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的影響以及立法目的，目前爭議較大的就是此類備案行為，如果只是單純的監(jiān)督管理，例如商標(biāo)使用許可合同備案，工商部門對這種許可行為沒有審查權(quán)，只是根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定進行合同備案，是一種明顯的備查行為，工商部門沒有審查權(quán)。也沒有審批責(zé)任，就不需要承擔(dān)法律責(zé)任。
總之，工商部門備案行為的效力不是自己確定的，要以法律、法規(guī)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。工商部門在履行備案職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)作出明確，的備案要求，制定規(guī)范的備案程序，才能保證備案行為的嚴(yán)肅性。
四、解決備案困惑的對策建議
(一)加強行政備案的法理研究。要組織開展對備案制度概念、內(nèi)涵、性質(zhì)、分類的法理研究，明確各類工商監(jiān)管備案的目的、要求和程序，梳理工商備案種類，減少審批類備案，增加備查性備案，突出備案的指導(dǎo)性和服務(wù)，明確備案材料的審查是形式性審查，減少和避免工商部門因備案行為而引起的法律責(zé)任。
(二)規(guī)范備案的程序和要求，要根據(jù)法律、法規(guī)對工商備案制度的規(guī)定。規(guī)范備案的程序和要求。特別要重視申請人的備案期限，如超過期限，當(dāng)事人應(yīng)重新備案。當(dāng)事人未重新備案而引起的法律后果由當(dāng)事人自行承擔(dān)。
(三)推行當(dāng)事人承諾書制度。當(dāng)事人申請備案時除應(yīng)當(dāng)提供符合要求的書面材料外，還應(yīng)當(dāng)承諾提交的材料真實合法有效。對在備案過程中因提供虛假或不全面的材料所引起的法律后果由當(dāng)事人自行承擔(dān)。
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二，不履行法定職責(zé)案件的立案審查
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，人在行政機關(guān)不履行法定職責(zé)時所承擔(dān)的是初步證明責(zé)任，而不是嚴(yán)格的證明責(zé)任。
如王某對城管人員沒收農(nóng)用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復(fù)議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復(fù)議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復(fù)議法定職責(zé)為由，到該市人民法院，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件，但人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明人掛號信中寄出的材料就是行政復(fù)議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復(fù)議法定職責(zé)。因此，人的缺乏“事實根據(jù)”這一法定條件，此案依法應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。筆者認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定>，本案依法應(yīng)當(dāng)立案受理。因為被告所收郵件是否如人所稱是向市政府申請復(fù)議的行政復(fù)議申請書，這應(yīng)當(dāng)是在行政訴訟中被告舉證責(zé)任的范疇，屬于實質(zhì)性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過行政復(fù)議申請的相關(guān)證據(jù)材料完成了他的初步證明責(zé)任即可。
三，不履行法定職責(zé)案法定職責(zé)來源的審查
筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規(guī)定，我們可以根據(jù)法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責(zé)”的范圍擴張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內(nèi)容的職責(zé)。眾所周知，行政機關(guān)是依法代表國家行使行政職權(quán)的，并且行政機關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級機關(guān)必須服從上級行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級行政機關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級機關(guān)設(shè)定的義務(wù)，下級機關(guān)必須履行，如果下級行政機關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機關(guān)對上級機關(guān)的決定和命令貫徹執(zhí)行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權(quán)，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落干丈，行政機關(guān)的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人權(quán)利的保護，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定職責(zé)案的判決方式
（1）履行判決
法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權(quán)力。實質(zhì)上是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。司法權(quán)與行政權(quán)的劃分，決定了司法機關(guān)不應(yīng)替代行政機關(guān)作出行政行為，司法權(quán)不能干涉行政權(quán)，所以履行判決的只能是要求行政機關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責(zé)，而不能對其如何履行提出實體義務(wù)上的要求。
（2）確認判決
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，確認判決應(yīng)適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務(wù)，但因客觀情況發(fā)生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利因行政機關(guān)的不為行為受到侵犯，造成損害結(jié)果，行政相對人可以依據(jù)確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。
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2當(dāng)前我國行政司法所面臨的挑戰(zhàn)
