引論：我們?yōu)槟砹?3篇行政司法的主要形式范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

一、司法審查強(qiáng)度概念之提出

行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。 立法的局限性和行政活動的廣泛性、復(fù)雜性決定了行政機(jī)關(guān)可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由裁量。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政所必需的，有其正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，但這種行政自由裁量權(quán)猶如雙刃劍，從產(chǎn)生的那一天起，就存在著擴(kuò)張的傾向、失控、被濫用的可能性。因此“絕對的和無約束的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)應(yīng)受到否定”。

為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國皆意識到對行政自由裁量權(quán)的司法審查是最有力和最有效的控制。一般來說司法審查包括范圍和強(qiáng)度，前者是就橫向而言，即哪些問題能夠成為司法審查的對象；后者是縱向而言，即法院能在多大的程度上這些問題進(jìn)行審查，既要防止制衡不足，又要避免干預(yù)過度。對于司法審查強(qiáng)度，王名揚(yáng)先生對美國司法審查強(qiáng)度的概括是：“法院受理當(dāng)事人的申訴以后，究竟能在多大程度上對受攻擊的行政行為進(jìn)行審查，稱為司法審查的范圍（scope of judicial review）……這里所謂的范圍主要是指問題的深度，即法院在多大的縱深程度以內(nèi)對問題進(jìn)行審查。法院可以對一個問題進(jìn)行深入細(xì)致的審查，也可只進(jìn)行膚淺的審查，不作深入追究。司法審查的范圍主要是指司法審查的程度，即司法審查的縱深范圍。”

二、國外行政自由裁量行為的司法審查強(qiáng)度分析

對行政自由裁量權(quán)的司法審查強(qiáng)度涉及到自由裁量行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)與尺度，直接影響著司法審查的合法性、公正性與權(quán)威性；同時(shí)，行政案件的多樣性，也導(dǎo)致各國難以給司法審查設(shè)定一個固定的、具體的、詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)國家的做法是：結(jié)合各國的國情，首先通過立法或判例的形式確立了濫用行政自由裁量權(quán)的情形，然后依據(jù)上述情形確立司法審查的原則，從而給出一個相對明確的司法審查的強(qiáng)度。

（一）國外濫用行政自由裁量權(quán)的主要情形

在英國，權(quán)力濫用被歸納為三種情況：（1）不符合法律規(guī)定的目的；（2）不相關(guān)的考慮（3）不合理的決定。 美國學(xué)術(shù)界也依據(jù)《美國聯(lián)邦行政程序法第》706節(jié)的規(guī)定將濫用自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)歸納為五種：（1）不正當(dāng)?shù)哪康模唬?）忽視相關(guān)的因素；（3）不遵守自己的先例和諾言；（4）顯失公平的嚴(yán)厲制裁；（5）不合理的遲延。 法國行政法把權(quán)力濫用歸結(jié)為三種現(xiàn)象：（1）行政主體行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬團(tuán)體利益；（2）行政主體的行為雖然符合公共利益但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的；（3）不按法律要求適用程序。 德國行政法認(rèn)為有下列情形之一的，構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)：（1）違反合理性原則；（2）不正確的目的；（3）不相關(guān)的因素；（4）違反客觀性；（5）違反平等對待。

（二）國外濫用行政自由裁量權(quán)司法審查的原則

在英國，行政法的三原則之一行政合理性原則就是針對行政自由裁量權(quán)來設(shè)定的。它要求行政機(jī)關(guān)不得作不合理的判斷、不相關(guān)的考慮，不得有不合理的動機(jī)，實(shí)施行政行為不得專橫和反復(fù)無常，強(qiáng)調(diào)手段和目的之間關(guān)系的必要和適當(dāng)，在自由裁量權(quán)可以行使的眾多方案中，應(yīng)該選擇行使總成本最低也就是凈收益最高的方案。而美國法的行政法理論和制度與英國有諸多相似之處，在自由資本主義時(shí)期，美英行政法幾乎完全一致。隨著工業(yè)革命的發(fā)展和行政權(quán)的擴(kuò)展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當(dāng)法律程序觀念開始向行政法領(lǐng)域滲透，法院的判例擴(kuò)張了正當(dāng)法律程序保護(hù)的范圍，逐步形成了行政性正當(dāng)程序規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力剝奪私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人具有要求聽證的權(quán)利。法國的均衡原則是作為控制行政自由裁量權(quán)而出現(xiàn)的，它是行政法院在行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，在無法依據(jù)法律條文或其他原則對行政行為進(jìn)行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實(shí)與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德國著名的比例原則包含三項(xiàng)子原則：（1）適應(yīng)性原則，即國家所采取的措施，包括普遍措施或個案措施，都要適應(yīng)于它所追求的法律規(guī)定的目的，不得有所偏離；（2）必要性原則，即如果以國家措施干預(yù)公民自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預(yù)必須是最低限度的。所以又被稱為“最小侵害原則”；（3）比例性原則（狹義的比例原則），即國家措施采取對當(dāng)事人來說是不過分的，對國家的目標(biāo)來說又是適當(dāng)?shù)摹＿@一原則的設(shè)置也是為了控制行政自由裁量權(quán)。

三、我國對行政自由裁量行為司法審查強(qiáng)度之現(xiàn)狀分析

我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”及第54條規(guī)定我國現(xiàn)行行政行為司法審查的七個主要標(biāo)準(zhǔn):“1、證據(jù)是否確鑿;2、適用法律、法規(guī)是否正確;3、是否符合法定程序;4、是否超越職權(quán);5、是否不履行、拖延履行法定職責(zé):6、是否濫用職權(quán);7、是否顯失公正”。由此，確立了我國行政訴訟的原則是合法性及合理性審查原則。第54條第三款和第四款“人民法院對于濫用職權(quán)的具體行政行為應(yīng)判決撤銷，對于顯失公正的行政處罰可以判決變更”的規(guī)定則是唯一體現(xiàn)了對行政自由裁量權(quán)的司法審查的要求。

轉(zhuǎn)貼于

我國對行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查強(qiáng)度存在以下問題:一是僅局限于《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且我國立法并非沒有對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的規(guī)定，但法律本身的規(guī)定過于抽象、模糊，相關(guān)司法解釋也未對“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的主要表現(xiàn)形式及審查標(biāo)準(zhǔn)予以明確。導(dǎo)致行政審判實(shí)踐中這樣的條款幾乎形同虛設(shè)，不具有可操作性；因此確定司法審查標(biāo)準(zhǔn)，便顯得尤為重要;二是我國司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，對行政自由裁量行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否違反法定程序作為行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國《行政訴訟法》所規(guī)定的“違反法定程序’，是指違反法律、法規(guī)明文規(guī)定的程序。而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律沒有明確規(guī)定和要求的程序，而自由裁量權(quán)行使時(shí)采取的行政程序大都屬于后者。因此，如果僅以法定程序作為行政自由裁量行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，那么直接的后果就是大量適用于行政自由裁量行為的非法定程序游離于司法審查之外，形同虛設(shè)，無人遵從，使相對人合法權(quán)益受到侵害時(shí)不能得到應(yīng)有的司法救濟(jì)。

四、明確我國行政自由裁量行為司法審查強(qiáng)度之建議

（一）明確濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式

盡管濫用職權(quán)是一個彈性極大的概念，它在各個國家及一國內(nèi)不同時(shí)期有不同的內(nèi)涵，目前我國理論界對其表現(xiàn)形式所作的列舉也已達(dá)數(shù)十種之多，卻仍尚未窮盡。筆者認(rèn)為，不妨借鑒國外立法例，結(jié)合我國的實(shí)踐，將濫用職權(quán)的的主要表現(xiàn)形式歸納為以下六種情形：（1）不符合法律規(guī)定的目的。如某公司長期假冒他人商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品，當(dāng)?shù)毓ど叹种欢ㄆ谑杖×P款，而不禁止假冒商標(biāo)行為；（2）考慮了不相關(guān)因素或是忽略了相關(guān)因素。如因私利因素吊銷個體營業(yè)執(zhí)照。如處理違反治安管理的打架行為時(shí)，僅考慮了后果如何而沒有考慮打架行為的起因；（3）不正當(dāng)?shù)目紤]。如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財(cái)產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設(shè)備之間選擇，則其一般應(yīng)選擇前者；（4）不正當(dāng)程序，包括不合理遲延和不正當(dāng)步驟。如法律雖未明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的期限，但行政機(jī)關(guān)不得以各種理由故意推脫拖延履行應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)；（5）不符合社會客觀規(guī)律。如行政機(jī)關(guān)作出拆遷裁決限期被拆遷人在一日內(nèi)搬遷，顯然有悖常理；（6）不遵守先例或不平等對待。如對相同性質(zhì)、相同事實(shí)情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。

（二）確立對行政自由裁量權(quán)司法審查強(qiáng)度的原則要求

結(jié)合上文所述的國外所確立的司法審查原則，結(jié)合我國現(xiàn)狀，考慮到實(shí)體和程序公正并重；我國確立對行政自由裁量權(quán)的司法審查強(qiáng)度時(shí)，可以作以下考慮：

首先要確立那些具有普適性的體現(xiàn)形式正義的行政法原則，這些原則包括例如德國的依法行政原則、法國的行政法治原則和英國的越權(quán)無效原則；其次要特別強(qiáng)調(diào)專門用來控制行政自由裁量權(quán)的原則，這也是司法審查的核心所在體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的實(shí)體方面要求，例如法國的均衡原則、德國的比例原則及信賴保護(hù)原則和英國的合理性原則；再次要著重加強(qiáng)對自由裁量權(quán)行使時(shí)的程序?qū)彶椋w現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的程序方面要求。如美國的正當(dāng)程序原則。

此外，具體到在現(xiàn)有狀況下行政自由裁量權(quán)的司法審查強(qiáng)度如何更加細(xì)化、能給“濫用職權(quán)”、“顯示公正”定一個相對清晰的界限，筆者認(rèn)為不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應(yīng)性原則要求手段有助于目的的實(shí)現(xiàn)，必要性原則所要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實(shí)現(xiàn)的公共利益與對公民造成的損害后果應(yīng)當(dāng)均衡。筆者建議在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權(quán)的行為明確為違反比例原則和正當(dāng)程序原則的行為。

參考文獻(xiàn)

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8、 王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社2004年版，第687頁。

篇2

2．制度文化

制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進(jìn)行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準(zhǔn)則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和時(shí)間的延續(xù)性等特點(diǎn)。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現(xiàn)著司法行政機(jī)關(guān)的精神面貌、思想理念、工作活力和價(jià)值情操。不管是領(lǐng)導(dǎo)還是普通員工，他們的行為反映出該機(jī)關(guān)總體的價(jià)值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實(shí)踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個方面，直接推動著司法行政工作的發(fā)展與進(jìn)步。

二、司法行政文化建設(shè)的目標(biāo)與原則

1．司法行政文化建設(shè)目標(biāo)

司法行政文化建設(shè)應(yīng)以“十”精神為指導(dǎo)，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實(shí)際，思想上高瞻遠(yuǎn)矚，行動上扎實(shí)有效，結(jié)合我國法治社會的建設(shè)目標(biāo)，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點(diǎn)，認(rèn)真把社會主義核心價(jià)值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進(jìn)一步弘揚(yáng)司法行政文化風(fēng)貌和道德風(fēng)尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬牛?gòu)建一個學(xué)習(xí)型、服務(wù)型、創(chuàng)新型和激勵型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實(shí)際，善于從司法行政工作實(shí)踐活動中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點(diǎn)去設(shè)計(jì)目標(biāo)和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實(shí)踐活動的每一個環(huán)節(jié)、每一個角落。

（2）要循序漸進(jìn)。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實(shí)際需求，司法行政文化建設(shè)應(yīng)該按部就班、循序漸進(jìn)。分層次、分部門，低位起步，一步一個腳印地完成建設(shè)任務(wù)。

（3）堅(jiān)持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學(xué)習(xí)中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗(yàn)，吸取法治文化的精髓，認(rèn)真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實(shí)踐，力爭建設(shè)一種順應(yīng)司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時(shí)代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進(jìn)文化形態(tài)。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務(wù)司法行政工作作為基本的目標(biāo)，把司法行政工作人員作為承擔(dān)主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設(shè)的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動力。

三、司法行政文化建設(shè)中存在的問題

1．對司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機(jī)關(guān)對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設(shè)活動中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設(shè)事關(guān)整個司法行政機(jī)關(guān)，但活動只落實(shí)到了下設(shè)的宣傳教育部門，其余部門并無協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領(lǐng)導(dǎo)對此也漠不關(guān)心，司法行政文化建設(shè)成了一個職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內(nèi)容單一：把文化建設(shè)省略為幾次簡單的文藝節(jié)目和幾項(xiàng)法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認(rèn)知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應(yīng)有的整合功能，建設(shè)效果可想而知。

2．司法行政隊(duì)伍力量薄弱

在法制社會和法治中國建設(shè)的大背景下，司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了更加繁重的任務(wù)，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機(jī)關(guān)隊(duì)伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發(fā)展的需要，機(jī)關(guān)編制緊張、年齡老化、學(xué)歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應(yīng)新的任務(wù)與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強(qiáng)，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變和提升。在司法行政人才隊(duì)伍中，缺乏精通文化和法治的復(fù)合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機(jī)關(guān)部門、領(lǐng)導(dǎo)群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強(qiáng)，司法行政文化中獨(dú)特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來。

3．建設(shè)經(jīng)費(fèi)不足

受財(cái)政預(yù)算的制約，司法行政機(jī)關(guān)工作所面臨的經(jīng)費(fèi)問題也比較突出。有些領(lǐng)導(dǎo)只重視外在的形象工程，對文化建設(shè)這樣的軟實(shí)力投入重視不夠，這樣，司法文化建設(shè)中的場所、軟硬件、環(huán)境設(shè)施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費(fèi)的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊(duì)伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團(tuán)結(jié)拼搏創(chuàng)品牌的意識不強(qiáng)，講大局講奉獻(xiàn)、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢和狀況。

4．司法行政機(jī)關(guān)的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設(shè)計(jì)的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎(chǔ)薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機(jī)關(guān)如公安機(jī)關(guān)相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時(shí)過分地依賴社會公眾意識的認(rèn)知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認(rèn)可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實(shí)的彰顯。

5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅(jiān)定司法行政文化建設(shè)的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個方面，為在建設(shè)中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設(shè)動力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實(shí)困境。

四、司法行政文化建設(shè)的路徑及措施

司法行政文化建設(shè)是項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)該長遠(yuǎn)規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實(shí)。要做好理論研究和實(shí)際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標(biāo)，循序漸進(jìn)，扎扎實(shí)實(shí)地向前推進(jìn)，以期達(dá)到預(yù)期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進(jìn)單位學(xué)習(xí)考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學(xué)習(xí)中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設(shè)，指派專門分管領(lǐng)導(dǎo)，提供財(cái)政保障，出臺專門的指導(dǎo)性文件來明確司法行政文化建設(shè)的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標(biāo)、建設(shè)路徑與保障措施。

2．加強(qiáng)研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設(shè)實(shí)踐

加強(qiáng)法治文化建設(shè)關(guān)鍵還是要加強(qiáng)對法治文化的學(xué)術(shù)理論研究和解決現(xiàn)實(shí)問題的應(yīng)用研究，注重在司法行政實(shí)踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動廣大司法行政工作人員以及相關(guān)人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭多出研究成果，指導(dǎo)司法行政文化建設(shè)實(shí)踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團(tuán)體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢，鼓勵司法行政機(jī)關(guān)基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實(shí)現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)模化，進(jìn)一步增強(qiáng)司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導(dǎo)向性。利用群眾喜愛的各類藝術(shù)形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強(qiáng)司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設(shè)經(jīng)驗(yàn)交流會，推廣經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大其建設(shè)成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進(jìn)一步研究放大其功效。要堅(jiān)持司法行政文化建設(shè)與司法行政工作實(shí)踐的緊密結(jié)合，在推進(jìn)司法行政文化建設(shè)中，不斷鞏固司法行政工作建設(shè)的成效，進(jìn)一步促進(jìn)依法行政、公正司法。

3．加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施及陣地建設(shè)，夯實(shí)司法行政文化建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)

基礎(chǔ)設(shè)施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設(shè)的特點(diǎn)和規(guī)律。努力做到司法行政標(biāo)志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務(wù)臺賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設(shè)施建設(shè)統(tǒng)一等幾個標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標(biāo)志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認(rèn)同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務(wù)臺賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個方面實(shí)現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務(wù)臺賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設(shè)施統(tǒng)一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運(yùn)動室和文化展覽場所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設(shè)是司法文化建設(shè)工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實(shí)事工程。在一段時(shí)期內(nèi)，須完成各級各類文化中心平臺建設(shè)，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報(bào)紙、網(wǎng)站新媒體等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，構(gòu)建幾級司法行政文化陣地網(wǎng)絡(luò)，市級文化陣地建設(shè)要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設(shè)司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運(yùn)用聲、光、電、多媒體等多種手段，結(jié)合實(shí)物陳設(shè)、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺構(gòu)建覆蓋全市的司法行政文化服務(wù)體系。

4．開展群眾性文體活動，豐富機(jī)關(guān)職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補(bǔ)干群裂痕、提高工作效率、增強(qiáng)集體自信心和凝聚力，更能夠在充實(shí)精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關(guān)系、賦予詩意化人生的美好體驗(yàn)等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)靥厣妥陨淼膶?shí)際需要，有計(jì)劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學(xué)、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動。引導(dǎo)廣大職工積極主動參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術(shù)底蘊(yùn)和健康的審美品質(zhì)。設(shè)立讀書日、文化藝術(shù)節(jié)，成立業(yè)余藝術(shù)團(tuán)，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會效應(yīng)和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎(chǔ)上，著力構(gòu)建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)平臺等新媒體形式，結(jié)合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進(jìn)模范人物和先進(jìn)事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)匾苿印⒙?lián)通、電信三家運(yùn)營商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運(yùn)用板報(bào)、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽(yù)度和美譽(yù)度，充分挖掘各種載體，構(gòu)建司法行政文化傳播體系。

篇3

當(dāng)前，我國對行政壟斷予以規(guī)制的法律主要有以下幾部：于1993年12月1日生效的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反不正當(dāng)競爭法”）、1997年出臺的《中華人民共和國價(jià)格法》（以下簡稱“價(jià)格法”）、1999年出臺的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“招標(biāo)投標(biāo)法”）和2008年8月1日生效的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）。反壟斷法中，以專章形式規(guī)定了行政壟斷，即《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”；《反不正當(dāng)競爭法》第7條、第30條對該法第7條做了補(bǔ)充與細(xì)化。③上述法律法規(guī)盡管對我國行政壟斷做了明確界定，但有關(guān)行政壟斷司法審查還是處于缺失狀態(tài)。為能更好規(guī)制行政壟斷，本文需對我國建立行政壟斷司法審查制度的必要性做簡要論述。

2行政壟斷司法審查制度的必要性

如上文述，行政壟斷是具有行政權(quán)力的部門對行政權(quán)力的濫用，若欲對行政壟斷予以規(guī)制，就必須“以權(quán)力制約權(quán)力”。縱觀確立司法審查規(guī)制行政壟斷國家的模式，可以得出司法是對行政權(quán)力制約的有效方式之一，根據(jù)司法最終救濟(jì)原則，對行政權(quán)做有效的司法審查是保障公民權(quán)益的最終保證，這也是現(xiàn)代民主國家普遍設(shè)立規(guī)制行政壟斷的一項(xiàng)法律制度，是國家通過司法機(jī)關(guān)對行政行為進(jìn)行審查監(jiān)督，糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋σ蚱浣o相對人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。從我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)現(xiàn)狀看，將行政壟斷納入司法審查成為維護(hù)良好競爭秩序的必然趨勢。具體言之如下：

首先，履行入世規(guī)則與依法行政的需要。WTO組織要求各成員國必須提供給予貿(mào)易以自由公平的競爭環(huán)境，根據(jù)其有關(guān)規(guī)定，只要是影響國際貿(mào)易的行政行為，自其作出時(shí)就應(yīng)該接受司法審查。故此，作為行政行為表現(xiàn)形式之一的行政壟斷就理所應(yīng)當(dāng)接受司法審查。另外，我國正在推行依法行政，這與國際現(xiàn)代行政法治主流是相契合的，且政府及其所屬行政部門的壟斷行為不僅侵犯了經(jīng)營者的合法權(quán)益，也損害了為行政壟斷侵害的行政相對人的切身利益，更不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)公平競爭秩序的建立，因此，將行政壟斷納入司法審查范圍可以更加有效的規(guī)制行政機(jī)關(guān)違法經(jīng)濟(jì)行為。④

其次，有效保護(hù)為行政壟斷侵害相對人利益的需要。如上文述，囿于信息的非對稱性，立法機(jī)關(guān)對行政權(quán)力的外部監(jiān)督一般會過分強(qiáng)調(diào)對國家和公共利益的考量；相反，很容易忽略為行政壟斷所侵害的個別或者是部分相對人的利益。在我國素有“大行政小個人”的傳統(tǒng)，因此，對行政權(quán)的司法監(jiān)督則更需要對為行政壟斷侵害的相對人利益的保護(hù)。另外，對行政壟斷的司法審查大多是由行政壟斷行為的相對人或者是利益相關(guān)人通過訴訟啟動的，只有切實(shí)保護(hù)他們的切身利益，才能充分調(diào)動他們與行政壟斷對抗的主動性和積極性。這就要求只有通過擴(kuò)大行政壟斷訴訟原告的范圍，才能在最大范圍內(nèi)保護(hù)為行政壟斷侵害相對人的合法權(quán)益。換句話說，只有在充分實(shí)現(xiàn)行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）可訴性的基礎(chǔ)上，相對人的損害賠償請求權(quán)才能得以充分保障。⑤

再次，借鑒國外關(guān)于規(guī)制行政壟斷司法審查制度的需要。有鑒抽象行政行為具有危害性更大的特性，國外特別是立法與實(shí)踐俱先進(jìn)的西方國家，都將包括抽象行政行為（其實(shí)國外一般沒有該概念）納入了司法審查的范圍。事實(shí)上，英美法系國家的法律制度一般對具體行政行為和抽象行政行為是不做區(qū)分的，以美國為例，該國一般將其二者一并納入司法審查的范疇之中，該國立法者以為這樣更有利于有效地規(guī)制行政行為和最大限度的保障公民的合法權(quán)益。因此，為建立具有中國特色的社會主義關(guān)于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度，我國有必要借鑒和總結(jié)外國成功的立法先例。為建立適合我國國情且具有中國特色的社會主義司法審查制度，必須對外國成功的對行政壟斷予以有效規(guī)制的司法審查制度給予總結(jié)與借鑒。

3構(gòu)建我國行政壟斷司法審查制度建議

為更好創(chuàng)造自由公平競爭市場秩序，進(jìn)而最大限度保護(hù)為行政壟斷侵害相對人的利益，我國必須建立適合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)于規(guī)制行政壟斷的司法審查制度。所謂司法審查制度就是指國家通過司法機(jī)關(guān)對其他國家機(jī)關(guān)行使法律賦予的權(quán)力進(jìn)行審查，以達(dá)到糾正違法活動的目的，并對由此給公民、法人和其他組織的權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。因此，本文欲構(gòu)建一種將規(guī)制抽象行政壟斷行為納入其中的行政壟斷司法審查制度。⑥具體做法如下：

首先，修訂和完善相關(guān)法律、行政法規(guī)，明確對我國行政壟斷行為予以規(guī)制的司法審查的依據(jù)。盡管我國現(xiàn)行憲法對司法審查制度規(guī)定很模糊，在以后出臺憲法修正案中，明確規(guī)定我國對行政壟斷予以規(guī)制的司法審查的法律依據(jù)，包括明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)具有對抽象行政壟斷的司法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)；為行政壟斷侵害的公民等行政相對人具有對包括抽象行政壟斷行為在內(nèi)的行政行為提起控訴的權(quán)利。同時(shí)，為配合憲法規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)，在相關(guān)單行法律中將對行政壟斷規(guī)制的司法審查進(jìn)一步細(xì)化，主要是在行政法與行政訴訟法中，修改相關(guān)條文，使抽象行政壟斷行為的司法審查真正達(dá)到有法可依的程度。另外，應(yīng)明確對行政壟斷行為規(guī)制的司法審查范圍。在我國有鑒于伴隨行政法規(guī)而生的行政壟斷，因行政法規(guī)的效力等級較高的特性，暫時(shí)可以把該級別的行政壟斷不納入司法審查的范圍，換句話說，除通過行政法規(guī)產(chǎn)生的行政壟斷外，其他通過行政規(guī)章產(chǎn)生的行政壟斷（特別是抽象行政壟斷）必須接受司法審查。

篇4

4.需借助公益訴訟機(jī)制，擴(kuò)張?jiān)嬷黧w范圍。對于經(jīng)濟(jì)法的司法實(shí)施需借助公益訴訟機(jī)制，或者說完善的經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)施機(jī)制體系缺不了公益訴訟。公益訴訟必然導(dǎo)致原告主體資格的擴(kuò)張。

二、經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)施存在的若干法律問題

1.獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的建立問題。我國目前主要存在刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任四種法律責(zé)任，并有相關(guān)程序保障這四大責(zé)任（除了我國違憲審查程序欠缺）。在很多人眼中，經(jīng)濟(jì)法沒有獨(dú)立的法律責(zé)任，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的責(zé)任仍屬上述四大責(zé)任之列，只需對這些程序做些修訂便可把經(jīng)濟(jì)法責(zé)任包括在內(nèi)，并無設(shè)置獨(dú)立訴訟機(jī)制的必要。經(jīng)濟(jì)法的司法實(shí)施必然涉及對違反經(jīng)濟(jì)法的主體的法律責(zé)任追究問題。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任確實(shí)是對刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任的綜合，但這種綜合并沒有抹殺經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)特性質(zhì)，理由則是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法責(zé)任是由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定，是由實(shí)施違反經(jīng)濟(jì)法的行為而導(dǎo)致的責(zé)任，而它更全面充分的綜合運(yùn)用已有的法律調(diào)整方法和各種法律責(zé)任形式恰是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)特性的表現(xiàn)。將法律責(zé)任形式和司法救濟(jì)程序也作為部門法劃分的依據(jù)，必然不能得出正確的結(jié)論。法律的尊嚴(yán)在于它的強(qiáng)制性，違反經(jīng)濟(jì)法當(dāng)然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的法律形式卻不一定與民事責(zé)任、行政責(zé)任形式不同，只要利用現(xiàn)有的責(zé)任形式能夠滿足承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的需要，人們就無需創(chuàng)設(shè)新的責(zé)任形式。2.獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法訴訟制度的建立問題。所謂經(jīng)濟(jì)法的可訴性是指經(jīng)濟(jì)法所必備的為了判斷經(jīng)濟(jì)法糾紛的是非而使經(jīng)濟(jì)法的糾紛主體可訴求于法律設(shè)定的判斷主體的基本屬性。這種屬

性決定了在需要由國家干預(yù)的領(lǐng)域所發(fā)生的法律糾紛主體應(yīng)當(dāng)有權(quán)將之訴求司法解決。根據(jù)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，遵循經(jīng)濟(jì)訴訟程序（或經(jīng)濟(jì)特別程序），對爭議事實(shí)進(jìn)行審理并作出裁判時(shí)發(fā)生的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總和。經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)把經(jīng)濟(jì)生活中涉及宏觀調(diào)控與市場經(jīng)濟(jì)秩序、市場主體行為規(guī)制和社會分配關(guān)系以及可持續(xù)發(fā)展等領(lǐng)域的各種經(jīng)濟(jì)糾紛和沖突作為自己的主要處理對象”，“經(jīng)濟(jì)訴訟與傳統(tǒng)三大訴訟類型特別是民事訴訟和行政訴訟相比，有其自身的特征，因而在實(shí)踐中應(yīng)建立起獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟程序”。經(jīng)濟(jì)法糾紛一部分可通過普通民事（或行政）訴訟程序來解決，另一部分則通過公益訴訟程序來解決。“傳統(tǒng)的‘三大訴訟’基本上能夠包容和解決各個部門法案件，對于各個部門法的一些特殊性問題，只需在適用‘三大訴訟’基礎(chǔ)上，作出一些特殊規(guī)定就行了。經(jīng)濟(jì)法案件的訴訟程序問題也是如此”，“研究‘公益訴訟’對于經(jīng)濟(jì)法案件訴訟問題有著積極意義……但不必在現(xiàn)有的‘三大訴訟’之外，另立一套‘獨(dú)立的公益訴訟’，它只是可以作為現(xiàn)有‘三大訴訟’的補(bǔ)充”。

三、完善經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)施的措施

經(jīng)濟(jì)法的司法實(shí)施需要與民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟等相結(jié)合，去尋求一個均衡點(diǎn)。從上述可知，在現(xiàn)有司法體系下，如何更好地結(jié)合三大訴訟程序來完善經(jīng)濟(jì)法的救濟(jì)機(jī)制才是最實(shí)際、最合理的方法。完善經(jīng)濟(jì)法司法實(shí)施的具體措施如下：

1.引進(jìn)民商事審判程序。把經(jīng)濟(jì)法的思維引進(jìn)民商事審判程序并不是要讓民商事訴訟完全代替經(jīng)濟(jì)法訴訟，而是對現(xiàn)在實(shí)際很多經(jīng)濟(jì)法案件都由民商事程序解決的一種應(yīng)變。雖然很多經(jīng)濟(jì)法案件的確是平等主體之間的爭議，但是根據(jù)民事思維解決的訴訟很可能跟由經(jīng)濟(jì)法思維解決的訴訟背道而馳，從而不利于維護(hù)社會的整體經(jīng)濟(jì)利益。

2.建立經(jīng)濟(jì)法特別訴訟程序。經(jīng)濟(jì)法是一個獨(dú)立的法律部門，當(dāng)然有其獨(dú)立的法律責(zé)任，需要經(jīng)濟(jì)法特別訴訟程序來保障實(shí)施。經(jīng)濟(jì)法的特別訴訟程序應(yīng)不限于經(jīng)濟(jì)法公益訴訟，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法中也涉及許多私益訴訟或兼具公私性質(zhì)的訴訟并不能由民事訴訟或行政訴訟解決。如土地承包、征稅、國有投資等方面的糾紛。

篇5

在政法任務(wù)系統(tǒng)中，司法行政任務(wù)是社會性十分光鮮的一項(xiàng)司法任務(wù)，除了為司法機(jī)關(guān)的司法運(yùn)動供應(yīng)保證和效勞外，還承當(dāng)了很多面向群眾、面向社會的公共司法事務(wù)。這種濃重的群眾性和社會性，決議了司法行政任務(wù)對促進(jìn)社會調(diào)和和維護(hù)社會不變具有主要效果。

篇6

一、WTO的司法審查制度

WTO是由協(xié)議構(gòu)成的關(guān)于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿(mào)易壁壘實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內(nèi)的司法審查機(jī)制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機(jī)會，及時(shí)糾正違反WTO協(xié)議的政府行為，從而推進(jìn)全球貿(mào)易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關(guān)于司法審查的一般性要求和各國政府的相關(guān)承諾。

1.WTO關(guān)于司法審查的一般性要求

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，主要規(guī)定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關(guān)的實(shí)施協(xié)定之中。其主要有以下特點(diǎn)。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)構(gòu)，而非強(qiáng)求一律。②司法審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機(jī)關(guān)，但卻要求必須是獨(dú)立的。所謂獨(dú)立，是指審查機(jī)關(guān)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的審查機(jī)構(gòu)是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價(jià)成員方司法審查過程的普遍性標(biāo)準(zhǔn)是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規(guī)定:“每一締約方應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規(guī)、判決和裁定。”反傾銷協(xié)定第13條等均規(guī)定:“對有關(guān)行政決定迅速進(jìn)行審查。”這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。

從上述特點(diǎn)看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現(xiàn)其固有的特質(zhì)，如要求司法審查機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立，程序必須統(tǒng)一、公正，等等。這些均體現(xiàn)了WTO較強(qiáng)的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統(tǒng)和法治水平的差異，顧及到WTO協(xié)議包括司法審查的規(guī)定畢竟是140多個成員共同參與制定的結(jié)果這一事實(shí)，在諸多方面作出了相對靈活的規(guī)定。如在WTO與成員方司法審查制度的關(guān)系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現(xiàn)了WTO具有較高的靈活性。可以說，WTO關(guān)于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結(jié)合的典范。

2.我國政府的承諾

WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實(shí)施，取決于各成員根據(jù)其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實(shí)施司法審查有實(shí)際意義的要求。根據(jù)《中國加人世貿(mào)組織議定書》和《世貿(mào)組織中國工作組報(bào)告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應(yīng)當(dāng)設(shè)立或者指定并維持裁決機(jī)構(gòu)、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政決定的實(shí)施的所有行政行為。這些裁決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是公正的，并獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)行的機(jī)構(gòu)，且對審查事項(xiàng)的結(jié)果沒有任何實(shí)質(zhì)利益。②此種審查程序應(yīng)當(dāng)包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的權(quán)利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)該提供選擇向司法機(jī)關(guān)繼續(xù)上訴的機(jī)會。任何上訴機(jī)關(guān)的任何決定及其理由，應(yīng)當(dāng)以書面形式送達(dá)上訴人，并告知其繼續(xù)上訴的任何權(quán)利。

依此承諾，當(dāng)事人對行政行為，既可以要求行政復(fù)審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復(fù)審，還應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人提供司法審查的機(jī)會，即愿意窮盡所有救濟(jì)途徑的當(dāng)事人，最終都可以走進(jìn)司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細(xì)分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認(rèn)的行政、司法體制出發(fā)作出的客觀、明智的選擇。因?yàn)椋瑥奈覈F(xiàn)行的行政體制看，行政復(fù)審機(jī)構(gòu)(行政復(fù)議機(jī)關(guān))，是作出行政行為的上一級行政機(jī)關(guān)甚至是同級行政機(jī)關(guān)。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關(guān)于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁決或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)”。更為現(xiàn)實(shí)的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機(jī)制。因此，在我國現(xiàn)行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。

二、迎接挑戰(zhàn)，推進(jìn)我國司法審查制度的改革

如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應(yīng)包括行政復(fù)議機(jī)關(guān)。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復(fù)議制度一并予以考慮。

1.行政復(fù)議制度的改革

依照我國的承諾，行政復(fù)議作為我國司法審查的一種形式，應(yīng)秉承“公正、合理的法律實(shí)施原則”，追求客觀、公正的處理結(jié)果。目前，影響行政復(fù)議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當(dāng)事人辯論、質(zhì)證權(quán)利的落實(shí)，更有體制上的問題。我國的行政復(fù)議，是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督的一種形式，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)通常是作出令當(dāng)事人不服的行政行為的上一級行政機(jī)關(guān)甚至是同級行政機(jī)關(guān)，即使在前一種關(guān)系中，作出行政行為的機(jī)關(guān)與復(fù)議機(jī)關(guān)也是“父子”關(guān)系。在這種體制下，下級行政機(jī)關(guān)的行政行為有時(shí)就是上級行政機(jī)關(guān)決定的結(jié)果。在此，由上級行政機(jī)關(guān)裁決下級行政機(jī)關(guān)的行政行為，就等于上級行政機(jī)關(guān)“自己做了自己案件的法官”，其復(fù)議結(jié)果實(shí)難做到客觀、公正。要改變這種現(xiàn)狀，切實(shí)履行中國的承諾，必須對現(xiàn)行行政復(fù)議體制進(jìn)行改革。

(1)職能分離。我國的行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不盡一致，復(fù)議機(jī)關(guān)是依法具有行政復(fù)議權(quán)的政府或政府的職能部門，而復(fù)議機(jī)構(gòu)則是政府或政府的職能部門中具體做復(fù)議工作的機(jī)構(gòu)，如政府的法制機(jī)構(gòu)和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機(jī)構(gòu)并非只有復(fù)議一種職能，還有規(guī)范性文件的起草、行政執(zhí)法隊(duì)伍的管理和政府法律顧間等相關(guān)職能。筆者建議，應(yīng)將該機(jī)構(gòu)的非復(fù)議職能從該機(jī)構(gòu)中分離出去，使其成為雖在行政系統(tǒng)內(nèi)部，但卻具有相對獨(dú)立地位，專司行政復(fù)議的機(jī)構(gòu);使該機(jī)構(gòu)的人員逐步職業(yè)化、專門化，成為專司復(fù)議工作的“行政法官”。

(2)縱向管理。為了確保行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的相對獨(dú)立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復(fù)議權(quán)，可以考慮對現(xiàn)行復(fù)議機(jī)構(gòu)實(shí)行縱向管理，即下級復(fù)議機(jī)構(gòu)對上級復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并受其監(jiān)督;對復(fù)議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規(guī)定并由上一級復(fù)議機(jī)構(gòu)會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進(jìn)行管理;復(fù)議機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)，由上一級財(cái)政部門列支并由上一級復(fù)議機(jī)構(gòu)監(jiān)督使用。

2.行政訴訟制度的改革

篇7

一、行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵界定

非法證據(jù)這一概念來源于刑事訴訟法，簡單來說就是有悖合法性的證據(jù)。狹義說認(rèn)為非法證據(jù)系指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定的程序、超越自身權(quán)限或以其他不正當(dāng)手段取得的證據(jù)材料。廣義說認(rèn)為，“非法證據(jù)是指違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)”，包括四種情形：證據(jù)內(nèi)容不合法；證據(jù)形式不合法；收集或提供證據(jù)的人員不合法；收集或提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。

界定行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政訴訟的目的。行政訴訟主要從認(rèn)定事實(shí)和適用法律兩個方面對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，其中認(rèn)定事實(shí)的審查主要立足于審查行政程序中的證據(jù)。行政訴訟作為一項(xiàng)解決行政爭議的制度，旨在保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。因此，于行政訴訟中，對非法證據(jù)的界定采廣義說為宜。

二、行政訴訟非法證據(jù)的法律依據(jù)及實(shí)踐困境

（一）行政訴訟非法證據(jù)的法律依據(jù)

我國《憲法》第37、38、39、40條，規(guī)定公民的人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，國家機(jī)關(guān)非經(jīng)法定程序不得予以限制或剝奪，這為行政訴訟中的非法證據(jù)排除提供了憲法依據(jù)。

關(guān)于非法證據(jù)的規(guī)定，也散見于《行政訴訟法》第31、33條及其司法解釋第30、31條、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第55、57、58、60條中，現(xiàn)以廣義說的四種情形歸納如下：

1、證據(jù)形式不合法。《行政訴訟法》第31條對行政訴訟證據(jù)形式作了規(guī)定，證據(jù)形式作為認(rèn)定證據(jù)是否具備合法性的基本標(biāo)準(zhǔn)，是行政訴訟證據(jù)審查的首要環(huán)節(jié)，不符合法定形式的證據(jù)均為不合法。

2、證據(jù)內(nèi)容不合法。如《若干規(guī)定》第62條第（三）項(xiàng)否定了內(nèi)容錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整的鑒定結(jié)論的合法性。

3、收集或提供證據(jù)的人員不合法。證據(jù)應(yīng)由法定的主體進(jìn)行收集，必須具備法律規(guī)定的形式，如證據(jù)收集或提供的主體不合法，由此形成的證據(jù)不具可采性。行政證據(jù)的收集主體在相關(guān)的行政法規(guī)中都有具體規(guī)定，如《行政處罰法》第36條規(guī)定中明確了行政處罰中收集證據(jù)的主體為行政機(jī)關(guān)；如《若干規(guī)定》第42條規(guī)定“不能正確表達(dá)意志的人不能作證”以及第62條規(guī)定“鑒定人不具備鑒定資格”的鑒定結(jié)論不予采納，明確上述人員為不合法的提供證據(jù)者。

4、收集或提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。實(shí)踐中非法證據(jù)多為此類，《行政訴訟法》第33條及《若干規(guī)定》第57條規(guī)定了“被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)”不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。另《行政訴訟法》第33條、《司法解釋》第30條以及《若干規(guī)定》第60條都明確了，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”；《若干規(guī)定》第57條明確了“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)等等，對此類非法證據(jù)進(jìn)行了列舉。

（二）現(xiàn)行法律的實(shí)踐困境

我國對行政訴訟法非法證據(jù)進(jìn)行規(guī)定，總體上符合現(xiàn)代法治和正當(dāng)程序觀念，但規(guī)定過于簡單。這就使得在司法實(shí)踐中，辦案法官在審查非法證據(jù)時(shí)，面臨無法可依、無序可循的困境。

一是行政程序法的不健全導(dǎo)致司法審查依據(jù)不明確。“行政程序是行政主體實(shí)施行政行為時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、時(shí)限和順序。”而目前我國未制定統(tǒng)一的行政程序法，一方面導(dǎo)致行政主體的行政管理活動缺乏法律程序的規(guī)制；另一方面導(dǎo)致司法審查中難以界定何為違反法定程序的非法證據(jù)。

二是法律規(guī)定不明可能導(dǎo)致審查中的自由裁量權(quán)失控。如僅將“嚴(yán)重違反法定程序”作為排除非法證據(jù)的條件，卻未明確何為“嚴(yán)重違反法定程序”，這為法官行使自由裁量權(quán)保留了較大空間，但在目前司法體制下，該自由裁量權(quán)往往不會選擇排除非法證據(jù)。

三是非法證據(jù)認(rèn)定缺乏制度依托。行政訴訟法只是對應(yīng)予排除的非法證據(jù)的情形作出了規(guī)定，沒有關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定；目前僅有的規(guī)定都是通過司法解釋作出的，但也未明確非法證據(jù)的內(nèi)涵、排除規(guī)則以及相應(yīng)的操作規(guī)則等事項(xiàng)。由誰何時(shí)通過何種方式啟動非法證據(jù)排除程序？非法證據(jù)的舉證責(zé)任如何分配？上述等問題在我國行政法的相關(guān)法律和司法解釋中均沒有規(guī)定。司法實(shí)踐中，各地人民法院把握標(biāo)準(zhǔn)不一，無序可循的非法證據(jù)排除規(guī)則只能是流于形式。

三、行政訴訟非法證據(jù)認(rèn)定程序的完善建議

行政訴訟非法證據(jù)認(rèn)定程序，指在行政訴訟中，非法證據(jù)審查的啟動程序、庭審程序、舉證責(zé)任分配、救濟(jì)程序等內(nèi)容的具體性規(guī)定。非法證據(jù)認(rèn)定程序是非法證據(jù)審查過程的操作性規(guī)則，是對非法證據(jù)排除規(guī)則的重要補(bǔ)充。鑒于行政訴訟的非法證據(jù)的認(rèn)定缺乏制度依托，本文試對完善相關(guān)規(guī)則、程序等具體操作規(guī)范提出建議。

（一）啟動程序

首先是由誰啟動？行政訴訟中，排除非法證據(jù)的申請應(yīng)當(dāng)由行政訴訟的原告或有利害關(guān)系的第三人（為了便于行文，以下均統(tǒng)稱原告）提出，一般情況下應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并說明理由，如以口頭形式應(yīng)制作筆錄并簽字。法院收到當(dāng)事人的申請后，須對該項(xiàng)證據(jù)取證的合法性進(jìn)行專門審查，以便就非法證據(jù)是否存在，應(yīng)否排除，做出裁決。新修改的刑事訴訟法規(guī)定，法官可依職權(quán)啟動非法證據(jù)排除的程序，但在行政訴訟中，不宜由法官自行啟動該程序。這是因?yàn)樾姓V訟中原、被告的地位平等，法官作為中立的裁判者其使命是裁斷而不是發(fā)現(xiàn)，不承擔(dān)舉證責(zé)任。

其次是何時(shí)啟動？我國刑事訴訟中，排除非法證據(jù)的最后啟動時(shí)間為法庭辯論結(jié)束前。但是，法庭調(diào)查階段的主要任務(wù)是進(jìn)行案件的事實(shí)調(diào)查和證據(jù)審查等工作，而法庭辯論階段則是由訴訟當(dāng)事人對案件的相關(guān)法律適用問題進(jìn)行辯論，證據(jù)的合法性審查是程序性問題，而法律適用是實(shí)體問題。允許法庭辯論階段對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，實(shí)際是要求法官及訴訟參與人在程序性問題和實(shí)體問題之間互相轉(zhuǎn)換，會使庭審混亂、節(jié)奏拖沓。因此，提出排除非法證據(jù)的時(shí)間一般應(yīng)在開庭前，但如申請不被采納或者由于權(quán)利人的意志以外的原因未能于庭審前提出的，可以在法庭調(diào)查結(jié)束前提出。

（二）審查程序

有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以采取證據(jù)開示程序以避免法官被非法證據(jù)污染的問題。但是考慮到訴訟當(dāng)事人也可能在審理階段提出證據(jù)的合法性審查申請，且我國行政訴訟的實(shí)際目前尚不具備設(shè)置證據(jù)開示程序的條件，因此以審理案件的法官負(fù)責(zé)審查為宜，建議設(shè)立與審判程序結(jié)合在一起證據(jù)排除程序。庭前收到申請的，法庭可以在庭前組織證據(jù)交換，為非法證據(jù)審查做好準(zhǔn)備，從而保證庭審過程的順暢，提高庭審效率。由合議庭成員或獨(dú)任審判員對申請排除的“非法證據(jù)”進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，然后作出裁定。對屬于非法證據(jù)的予以排除或禁止出示；對具有證據(jù)能力或非法證據(jù)的例外情況的，予以駁回申請。裁定應(yīng)在審查結(jié)束后，法庭辯論開始前作出，可以以書面或者口頭方式作出，口頭裁定應(yīng)當(dāng)記入審判筆錄。

（三）舉證責(zé)任的分配

正確分配非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責(zé)任對于保障該規(guī)則的實(shí)施具有十分重要的意義，也是司法審查過程中尤為重要的環(huán)節(jié)。舉證責(zé)任的分配直接影響案件的勝訴，但是如何分配目前意見不一。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，原告應(yīng)當(dāng)對非法證據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。有的認(rèn)為，應(yīng)由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，有利于對行政相對人權(quán)益的保護(hù)。

行政訴訟中主要由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，具有舉證責(zé)任倒置的屬性，但并非實(shí)際意義上的舉證責(zé)任倒置。考慮行政訴訟的根本目的、當(dāng)事人舉證能力差異、體現(xiàn)公平等因素，本文認(rèn)為可以由原告、被告共同承擔(dān)非法證據(jù)排除中的舉證責(zé)任，即由被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任，由原告承擔(dān)有限舉證責(zé)任。一是人民法院在開展行政審判工作時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行合法性審查。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)對被訴行政具體行政行為的合法性承擔(dān)符合法定證明標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，一旦證據(jù)的合法性遭到質(zhì)疑，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明被疑證據(jù)合法性的責(zé)任。二是舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平原則，要承認(rèn)行政主體和行政相對人在行政程序中的不平等關(guān)系，追求基本權(quán)利保障。故應(yīng)對訴訟能力弱的原告有所傾斜，將舉證責(zé)任更多地分配給行政程序中居強(qiáng)勢地位的行政機(jī)關(guān)。三是盡管舉證責(zé)任主要由被告完成，但并不代表原告無須承擔(dān)任何形式的舉證責(zé)任，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任分配基本原理，原告應(yīng)對有關(guān)證據(jù)不具有合法性的主張?zhí)峁┳C據(jù)支持，至少應(yīng)當(dāng)提供關(guān)于非法證據(jù)的相關(guān)線索。在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任時(shí)，應(yīng)用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，以防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力；相反，處于保護(hù)弱者的考慮，對行政相對人的證明，則可以放松證明要求，采取較為靈活、寬松的證明方式。

（四）救濟(jì)程序

訴訟當(dāng)事人如對法院的裁定不服，應(yīng)如何救濟(jì)？有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)賦予訴訟當(dāng)事人復(fù)議的權(quán)利。然而復(fù)議一方面會延長審理時(shí)間，有損審判效率。另一方面如果審查復(fù)議的裁判者仍然是審理該案的主審法官和合議庭成員，則該復(fù)議沒有實(shí)際意義；如果是其他裁判者審理復(fù)議，那么由誰來擔(dān)當(dāng)仍需探討。故本文認(rèn)為，上訴和再審是比較合理的救濟(jì)程序：

1、提出上訴。一審判決后，如果原告對法院駁回申請的裁定不服，或者被告對法院排除非法證據(jù)的裁定不服，可以以此為理由提出上訴。這有助于建立一審法院審判的權(quán)威，當(dāng)事人的權(quán)益也能夠在二審中得到保護(hù)。

2、再審程序。根據(jù)《行政訴訟法》第62、63、64條的規(guī)定，關(guān)于對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的再審規(guī)定，當(dāng)事人、原審法院院長、原審法院的上級法院以及檢察院都可以提出再審、提審或抗訴，故再審程序也可以作為一條救濟(jì)途徑。

四、完善行政訴訟非法證據(jù)認(rèn)定程序的現(xiàn)實(shí)意義

（一）有利于完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則

行政訴訟活動以認(rèn)定事實(shí)、適用法律為主要內(nèi)容。認(rèn)定事實(shí)是適用法律的前提，證據(jù)是認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)，證據(jù)規(guī)則是正確運(yùn)用證據(jù)的準(zhǔn)則，從這個意義上說，證據(jù)規(guī)則便是行政訴訟的核心。非法證據(jù)認(rèn)定程序作為非法證據(jù)審查過程中的操作性規(guī)范，為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則提供了制度依托，從程序上實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則追求的法律價(jià)值。

（二）有利于維護(hù)法律尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)

司法公正并非僅指案件的處理結(jié)果正確或妥當(dāng)，還包括行使的司法權(quán)力合乎法律規(guī)定。非法證據(jù)認(rèn)定程序的完善，將為司法審查非法證據(jù)提供程序保障，為法官提供裁判規(guī)范，在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán)。從而保證訴訟公正進(jìn)行，既有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)與程序正義相統(tǒng)一，又能夠維護(hù)法律尊嚴(yán)，促進(jìn)司法公信力的提升，形成司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約。

（三）有利于促進(jìn)依法行政、維護(hù)社會公信力

非法證據(jù)認(rèn)定程序的缺失，客觀上縱容了違法行政，極大地?fù)p害了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的形象，使得公眾對執(zhí)法活動和司法活動的公正性、合理性產(chǎn)生懷疑。認(rèn)定程序可讓行政機(jī)關(guān)及其工作人員對非法證據(jù)的審查結(jié)果具有可預(yù)見性，從而轉(zhuǎn)變行政執(zhí)法人員“重實(shí)體、輕程序”的觀念，自覺規(guī)范行政執(zhí)法行為，從而維護(hù)程序的正當(dāng)性和行政機(jī)關(guān)良好形象，提升社會公信力。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉璐.試論行政程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則[J].行政法學(xué)研究，2005年第1期，第76-82頁.

篇8

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn)：認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對行政行為合理性審查會導(dǎo)致越權(quán)行政；認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán)；認(rèn)為司法權(quán)對行政權(quán)干預(yù)過多會降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識，司法權(quán)插人一個自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利；認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題。現(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說明我國行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督。《行政復(fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為：或是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動搖了民眾對復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請人投訴無門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。總之，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

篇9

二、總體目標(biāo)

立足基層司法行政實(shí)際，積極創(chuàng)新文化建設(shè)的內(nèi)容形式、載體和制度，形成富于特色、內(nèi)容豐富、健康向上的基層司法行政文化體系。通過創(chuàng)建特色鮮明的基層司法行政機(jī)關(guān)文化品牌，使司法行政內(nèi)部凝聚力進(jìn)一步增強(qiáng)，外部形象進(jìn)一步提升，整體戰(zhàn)斗力進(jìn)一步提高，廣大基層司法干警的執(zhí)法行為更趨規(guī)范，人民群眾對基層司法行政工作和司法行政隊(duì)伍的滿意度進(jìn)一步提升。

三、主要內(nèi)容和工作任務(wù)

基層司法行政文化是指在一定條件下，基層司法行政系統(tǒng)工作人員在依法行政和法律服務(wù)活動中逐漸形成的具有司法行政特色的精神財(cái)富及其物質(zhì)形態(tài)。一般來說，基層司法行政系統(tǒng)文化建設(shè)由理念文化、物態(tài)文化、行為文化、制度文化四個層面構(gòu)成，四者相互依存，相互滲透。建設(shè)這四個層面的文化，需要我們在廣大基層司法干警隊(duì)伍中培育宗旨意識、責(zé)任意識，實(shí)現(xiàn)思想理念與司法實(shí)踐的有機(jī)統(tǒng)一，把基層司法行政隊(duì)伍凝聚成一個奮發(fā)圖強(qiáng)、銳意進(jìn)取的團(tuán)隊(duì)，打造素質(zhì)司法、效能司法；需要我們規(guī)范意識、執(zhí)行意識，實(shí)現(xiàn)基層司法行政工作各項(xiàng)規(guī)章制度的規(guī)范統(tǒng)一，引導(dǎo)和約束廣大基層司法干警的工作、學(xué)習(xí)和生活行為，打造規(guī)范司法、公正司法；需要我們培育廉政意識、自律意識，實(shí)現(xiàn)效能與行風(fēng)同步建設(shè)，打造陽光司法、廉潔司法。推進(jìn)我市司法行政文化建設(shè)，重點(diǎn)建設(shè)好以下六大基層司法行政文化體系：

（一）貫徹落實(shí)核心價(jià)值觀，建設(shè)先進(jìn)的理念文化。

理念文化建設(shè)是基層司法行政文化建設(shè)的核心和動力，“忠誠、為民、公正、廉潔”的政法干警核心價(jià)值觀是基層司法行政文化建設(shè)的精髓。建設(shè)先進(jìn)的理念文化就是確立起符合社會主義先進(jìn)文化要求的、具有時(shí)代特征和司法特色的、為廣大基層司法干警所共同認(rèn)可并自覺履行的價(jià)值觀、道德觀和行為規(guī)范，并通過理念文化對人的思想和行為潛移默化的影響和作用，不斷融合和塑造基層司法干警的理想、信念、作風(fēng)、情操，增強(qiáng)基層司法行政隊(duì)伍的凝聚力和戰(zhàn)斗力。建設(shè)先進(jìn)的理念文化，培育和諧進(jìn)步的基層司法行政文化精神和理念，可以對內(nèi)凝聚力量，明確目標(biāo)，形成團(tuán)隊(duì)的戰(zhàn)斗力；對外樹立基層司法行政良好形象。通過開展政治學(xué)習(xí)，舉辦司法理念研討班、舉辦先進(jìn)事跡報(bào)告會、先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)交流會、開展廉潔自律標(biāo)兵評選等方式，培育廣大司法干警忠于法律、誠信為本、維護(hù)正義的職業(yè)精神，成為全市精神文明建設(shè)的示范群體。

（二）圍繞固本強(qiáng)基主題，做實(shí)基層物態(tài)文化。

物態(tài)文化是基層司法行政文化的載體和外在表現(xiàn)，是司法行政精神風(fēng)貌的社會展現(xiàn)。要加強(qiáng)對司法行政物態(tài)文化建設(shè)，營造司法行政文化氛圍，展現(xiàn)司法行政工作成果。要綜合利用基礎(chǔ)設(shè)施、文字圖案、形象符號等因素，探索建立具有地方特色、反映基層司法行政部門特點(diǎn)的形象標(biāo)識系統(tǒng)，展示基層司法行政形象。

一是統(tǒng)一標(biāo)牌標(biāo)識，根據(jù)司法部印發(fā)的《關(guān)于統(tǒng)一司法所標(biāo)識的通知》，司法所辦公場所懸掛統(tǒng)一規(guī)格制式的司法行政徽和司法所標(biāo)牌；統(tǒng)一服裝、工作徽章；使用統(tǒng)一印制的《司法工作證》。

二是要按照“功能齊全、布局規(guī)范、設(shè)施先進(jìn)、外觀莊嚴(yán)”的原則，合理設(shè)置工作場所和辦公區(qū)域，加強(qiáng)工作環(huán)境的軟硬件設(shè)施建設(shè)。結(jié)合辦公用房建設(shè)，在硬件上盡量要做到“五個有”：即有圖書閱覽室、有榮譽(yù)室、有文體活動室、宣傳窗和公開欄。同時(shí)推出墻上文化建設(shè)，積極建設(shè)文化長廊，在辦公樓墻壁等顯要位置懸掛政法干警核心價(jià)值觀、黨性修養(yǎng)、廉潔等方面的格言警句，營造濃厚文化氛圍。在窗口單位門口醒目處懸掛反映基層司法行政機(jī)關(guān)工作職責(zé)、工作要求、工作流程的公開欄，為當(dāng)事人提供便利。

三是加強(qiáng)文化宣傳陣地。司法所可通過音響視頻、文字資料、宣傳圖片、宣傳電子顯示屏等多種形式全面展示基層司法行政服務(wù)工作。充分利用黨員之家和活動室，布置以書畫、文化標(biāo)語、學(xué)習(xí)警句及訂閱圖書雜志設(shè)置學(xué)習(xí)園地等，打造文化建設(shè)的綜合性學(xué)習(xí)交流平臺。要依托新聞媒體，廣泛宣傳基層司法行政干警公正執(zhí)法、文明服務(wù)的良好形象，廣泛宣傳司法行政部門開展文化建設(shè)的好經(jīng)驗(yàn)、好做法和典型事例，擴(kuò)大基層司法行政工作和基層司法行政干警在人民群眾中的影響，提高社會對基層司法行政工作的認(rèn)識，樹立基層司法行政隊(duì)伍的良好形象。

（三）健全規(guī)章制度，開展制度文化建設(shè)。

積極開展司法行政制度文化建設(shè)，不斷健全完善各項(xiàng)規(guī)范化管理機(jī)制，使規(guī)范意識滲透到司法行政文化建設(shè)的每一個環(huán)節(jié)，貫穿于司法行政文化建設(shè)全過程。科學(xué)、完善的制度將有效地引導(dǎo)基層司法行政人員規(guī)范行為，努力將各項(xiàng)制度轉(zhuǎn)化為自覺遵循的行為準(zhǔn)則，進(jìn)一步提升管理水平。堅(jiān)持以制度管人，修訂完善考勤制度、學(xué)習(xí)制度等；明確崗位職責(zé)，任職條件，工作內(nèi)容，工作程序，工作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行定崗、定責(zé)。根據(jù)工作實(shí)際，將崗位職責(zé)具體化，按月列出工作計(jì)劃，每月抓工作計(jì)劃落實(shí)，扎扎實(shí)實(shí)、一步一個腳印地提前完成年度工作目標(biāo)。要抓好崗位目標(biāo)責(zé)任制的落實(shí)，強(qiáng)化工作督查，強(qiáng)化執(zhí)行與以人為本相結(jié)合，實(shí)用與效率相統(tǒng)一的管理機(jī)制。

（四）提高工作效能，建設(shè)良好的行為文化。

行為文化建設(shè)，是以行為規(guī)范建設(shè)為重點(diǎn)，形成全系統(tǒng)價(jià)值取向的共同行為準(zhǔn)則，是核心價(jià)值觀“內(nèi)化于心，外踐于行”的結(jié)果，是核心價(jià)值觀在行為方式的外在表現(xiàn)。

一是規(guī)范基層司法行政執(zhí)業(yè)行為。積極開展司法行政職業(yè)形象建設(shè)，增強(qiáng)司法行政工作人員恪守職業(yè)禮儀的自覺性，培養(yǎng)言談舉止文明、莊重、待人熱情的良好風(fēng)貌，使用規(guī)范、準(zhǔn)確、文明的語言，樹立基層司法行政良好的職業(yè)形象。大力開展司法行政職業(yè)道德建設(shè)，努力使廣大干警和法律服務(wù)人員加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)，恪守職業(yè)行為規(guī)范，自覺遵守職業(yè)操守，自覺規(guī)范自己的言行，培養(yǎng)良好的學(xué)習(xí)、工作和生活習(xí)慣。

二是加強(qiáng)基層司法行政人員素質(zhì)培訓(xùn)。從善于調(diào)查研究、學(xué)做群眾工作、增強(qiáng)協(xié)調(diào)能力、打?qū)嵨淖只A(chǔ)、爭做業(yè)務(wù)能手和嚴(yán)格自省自律六個方面入手，有計(jì)劃、有重點(diǎn)地組織學(xué)習(xí)新知識和專業(yè)知識，不斷提高履行崗位職責(zé)的能力。

三是大力開展文明窗口建設(shè)。以窗口建設(shè)為突破口，傾心打造服務(wù)“近距離”，辦事“零障礙”。特別是直接面對基層人民群眾的法律援助窗口、調(diào)處服務(wù)中心接待辦公室，要推行規(guī)范的文明用語，強(qiáng)化行政服務(wù)意識，切實(shí)改進(jìn)工作作風(fēng)，嚴(yán)格落實(shí)“一站式”服務(wù)，為群眾辦實(shí)事、辦好事。

四是開展生動的廉政文化建設(shè)。廉政文化，就是廉潔從政的思想、信仰、知識、行為規(guī)范和與之相適應(yīng)的生活方式、工作方式和社會評價(jià)，是廉潔從政行為在文化和觀念上的客觀反映，是司法行政工作的根本保證。要大力推動基層司法行政機(jī)關(guān)廉政文化建設(shè)，在落實(shí)“六五”普法中，結(jié)合法制教育中心和法制公園建設(shè)，加強(qiáng)反腐倡廉法制宣傳教育。開展基層“廉潔文化建設(shè)示范點(diǎn)”活動建設(shè)，結(jié)合“勤廉星級單位”評比活動，努力營造勤政廉政良好氛圍。不斷創(chuàng)新廉政文化建設(shè)內(nèi)容和形式，通過聽取廉政教育專題講座、開展讀書思廉活動、參觀圖片展、觀看主旋律電影等方式，切實(shí)增強(qiáng)廉政文化建設(shè)的親和力、感召力和吸引力，樹立廣大基層司法干警為民、務(wù)實(shí)、清廉形象。

四、全面加強(qiáng)基層司法行政文化建設(shè)的組織領(lǐng)導(dǎo)

基層司法行政文化建設(shè)是推進(jìn)社會主義先進(jìn)文化建設(shè)、提高基層司法行政履職能力、落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的一項(xiàng)長期重要的系統(tǒng)工程，涉及內(nèi)容廣泛，需要全局各部門深入研究、精心組織，扎實(shí)推進(jìn)，務(wù)求實(shí)效。

一是統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識。推進(jìn)基層司法行政文化建設(shè)是我市司法行政機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)黨的十會議精神的具體行動，是加強(qiáng)依法行政能力建設(shè)和機(jī)關(guān)精神文明建設(shè)的重要途徑和有效載體。要充分認(rèn)識此項(xiàng)工作的重要性，上下齊心，為我市司法行政文化建設(shè)作出貢獻(xiàn)。

篇10

行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，按照準(zhǔn)司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P(guān)爭議或糾紛，以影響當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，從而具有相應(yīng)法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復(fù)議行為、行政裁決行為、行政調(diào)解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準(zhǔn)司法權(quán)的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準(zhǔn)司法程序來裁處糾紛，堅(jiān)持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，在我國，主要是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政裁決機(jī)關(guān)、行政仲裁機(jī)關(guān)（《仲裁法》頒行前）及調(diào)解機(jī)關(guān)；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關(guān)的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，這些一般都由法律給以特別規(guī)定。它們是由于當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的決定，或雙方當(dāng)事人不履行義務(wù)，或行政機(jī)關(guān)、其他當(dāng)事人侵害相對方合法權(quán)益而產(chǎn)生的，在權(quán)利和義務(wù)發(fā)生利害關(guān)系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機(jī)關(guān)依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調(diào)解的執(zhí)行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。

由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內(nèi)容和程序合法、具備法定的形式和規(guī)格。行政司法行為也是一種典型的準(zhǔn)司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調(diào)查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機(jī)關(guān)作為第三者充當(dāng)裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)一律平等等原則，以貫徹司法公正性。

行政司法行為的存在和發(fā)展，具有重大意義，它不僅有利于促進(jìn)行政程序法制建設(shè)和行政管理民主化、法制化的進(jìn)程，而且有利于促進(jìn)行政行為的規(guī)范化、程式化，有利于行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)對自身行政行為的監(jiān)督、審查以及救濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府管理經(jīng)濟(jì)應(yīng)善于實(shí)施行政行為，來影響和調(diào)整其權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，引導(dǎo)人們的行為，從而起到市場經(jīng)濟(jì)沖突規(guī)則裁判員和經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)秩序調(diào)節(jié)者的作用。這正是行政司法價(jià)值功能的體現(xiàn)。行政司法的實(shí)質(zhì)就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經(jīng)濟(jì)，它通過調(diào)處糾紛和對行政機(jī)關(guān)自身行政行為的規(guī)范化、程式化為中介，來加強(qiáng)和改善對市場經(jīng)濟(jì)秩序的宏觀調(diào)控，引導(dǎo)和矯正市場經(jīng)濟(jì)主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時(shí)、便捷地解決糾紛，使當(dāng)事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護(hù)安定團(tuán)結(jié)、保持社會穩(wěn)定，社會治安實(shí)行綜合治理等方面也有積極意義。

二

從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政司法行為產(chǎn)生和存在的必然性乃是基于近現(xiàn)代化社會行政管理對象的復(fù)雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復(fù)雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質(zhì)上看許多糾紛涉及的專業(yè)性、技術(shù)性問題越來越強(qiáng)。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時(shí)和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經(jīng)驗(yàn)及相關(guān)知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機(jī)構(gòu)，不同程度地參照司法的程式化要求并體現(xiàn)行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費(fèi)地解決糾紛。同時(shí)，使這種解決方式和結(jié)果與法院訴訟適當(dāng)相銜接，通過接受法院司法監(jiān)督和支持執(zhí)行，以保證其辦案質(zhì)量和法律效力。這樣，也有利于以法制權(quán)，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)自身行政行為的監(jiān)督、審查和救濟(jì)。

篇11

（一）行政本位模式

這種模式主要為德國和奧地利采用，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)包括行政命令權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政行為的執(zhí)行力主要體現(xiàn)于行政機(jī)關(guān)的自力執(zhí)行。也就是說，對于拒絕履行行政法義務(wù)的相對人，行政機(jī)關(guān)可徑自采取強(qiáng)制措施迫使義務(wù)人履行義務(wù)而無需借助法院的介入。行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)在于，執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既然有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，即行政決定一經(jīng)作出，便具有對相對人的普遍效力，任何人不得隨意變更或停止其效力。行政機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)施該決定，也有義務(wù)實(shí)現(xiàn)決定內(nèi)容，行政權(quán)中的命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)是統(tǒng)一的。

行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行這一體制最大的優(yōu)點(diǎn)就在于，它能夠有效地提高行政效率，避免司法程序的繁瑣和費(fèi)時(shí)。因而，正如許多學(xué)者指出的那樣，由行政機(jī)關(guān)獨(dú)攬執(zhí)行權(quán)可能會導(dǎo)致行政權(quán)不受限制或?yàn)E用權(quán)力損害公民權(quán)益的情形發(fā)生。特別是在目前行政機(jī)關(guān)的權(quán)力不斷增加，社會管理職能日益擴(kuò)大的環(huán)境下，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)作出必要的限制是應(yīng)該的，也是有益的。

行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行，并不是說司法對行政就毫無辦法。其實(shí)，對行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行模式的司法控制，主要體現(xiàn)在對被執(zhí)行行政行為的司法審查，經(jīng)司法審查后的行政強(qiáng)制執(zhí)行行為仍由行政機(jī)關(guān)以自力為之，不涉及強(qiáng)制執(zhí)行行為本身的司法化，因而是一種間接控制模式。行政本位模式的司法控制功能主要體現(xiàn)在對具有可執(zhí)行性行政行為不服而提起的訴訟過程中，當(dāng)然，這并不排除行政強(qiáng)制執(zhí)行程序啟動之后對被執(zhí)行行政行為的司法控制。

（二）司法本位模式

這種模式的待點(diǎn)是：行政機(jī)關(guān)在具體決定難以實(shí)施的情況下，可以借助法院的介入，由法院通過判決執(zhí)行行政決定，也就是將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，實(shí)施這種模式的代表國家是美國和法國。美國法制素以“司法優(yōu)位”及“法律支配”為主要特征，傳統(tǒng)上就將行政命令和執(zhí)行置于法院的司法控制、司法審查之下。司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)是：1、分權(quán)制衡理論。強(qiáng)調(diào)行政權(quán)必須受司法權(quán)制約，以保持權(quán)力均衡，防止行政權(quán)力濫用。2、司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。行政機(jī)關(guān)依法行使的權(quán)力，尤其是剝奪、限制公民的權(quán)利、設(shè)定公民義務(wù)的權(quán)力應(yīng)該受到法院的最終審查。因此，一般情況下行政機(jī)關(guān)不得自行行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而由司法機(jī)關(guān)行使。

司法本位模式對于防止行政權(quán)專斷、濫用和不公正，保護(hù)公民權(quán)益方面無疑是有利的。然而這種模式降低行政效率、拖延執(zhí)行的時(shí)間，極有可能造成法院負(fù)擔(dān)加重。所以，純粹為了保障相對人的權(quán)益而犧牲行政效率為代價(jià)的司法本位模式還值得商榷。

二、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式現(xiàn)狀

《中華人民共和國行政訴訟法》第56條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”而第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”由此可見，我國實(shí)行的是申請法院執(zhí)行與行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行相結(jié)合的模式。結(jié)合其他相關(guān)法律法規(guī)可知，我國對法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是概括式綜合式的，而對行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的規(guī)定是列舉式的、單一式的，換言之，我國在行政強(qiáng)制執(zhí)行上采取的是以司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行為主、行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行為輔的復(fù)合型行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。

（一）司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行

行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院，行政機(jī)關(guān)在公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)時(shí)，如法律沒有授予其強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，就需申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，不是向人民法院提起訴訟，但申請也不是可有可無的程序，申請如經(jīng)法院批準(zhǔn)、同意，原行政強(qiáng)制決定就成為司法強(qiáng)制決定，法院可以運(yùn)用其司法強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)。因此，行政機(jī)關(guān)提出申請以后，法院必須認(rèn)真進(jìn)行審查，不僅要作形式審查，還要作實(shí)質(zhì)性審查。對行政機(jī)關(guān)的申請，經(jīng)審查合法，將由法院實(shí)施司法強(qiáng)制；經(jīng)審查不合法，退回行政機(jī)關(guān)，不予執(zhí)行。

（二）行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行

除司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行外，我國相關(guān)法律也特別授權(quán)行政機(jī)關(guān)享有部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，大致有下列幾種情形：

1、屬于各部門專業(yè)范圍內(nèi)的強(qiáng)制執(zhí)行，一般由法律規(guī)定，專項(xiàng)授權(quán)給主管行政機(jī)關(guān)，如：關(guān)于人身權(quán)的，有行政拘留（《治安管理處罰法》）、強(qiáng)制履行（《兵役法》）等。屬于財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的，如滯納金（《國營企業(yè)調(diào)節(jié)稅征收辦法》）、強(qiáng)制收兌（《違反外匯管理處罰施行細(xì)則》）、強(qiáng)制許可（《專利法》）等。

轉(zhuǎn)貼于

2、屬于各行政機(jī)關(guān)普遍需要的，如強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制拍賣財(cái)產(chǎn)，原則上都需申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法律只授予少數(shù)幾個行政機(jī)關(guān)，如稅務(wù)、海關(guān)、審計(jì)等。

3、涉及民計(jì)民生的問題如拆遷房屋、退回土地等，原則上都應(yīng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定，強(qiáng)制拆遷既可以由縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請人民法院強(qiáng)制拆遷。

值得一提的是，法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)擁有何種強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，從積極方面說，意味著法律的授權(quán)；從消極方面說，也意味著行政機(jī)關(guān)不享有其他種類的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)必須有法律的明確授權(quán)。

三、現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的缺陷

我國現(xiàn)行的以司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行為主、行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行為輔的復(fù)合型行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，雖然對制約行政權(quán)的行使、遏制行政權(quán)的濫用、保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益起到了積極的作用，但是，在實(shí)際運(yùn)作中也暴露出不少缺陷，主要表現(xiàn)為以下三方面：

（一）不利干提高行政效率。因大多數(shù)的行政機(jī)關(guān)沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其作出的生效具體體行政行為得申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)最高法院的有關(guān)司法解釋，法院不僅有權(quán)拒絕訴訟過程中的執(zhí)行申請，而且有權(quán)拒絕行政機(jī)關(guān)提出的未處于訴訟狀態(tài)的執(zhí)行申請。無論法院以何理由駁回行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行申請，都會導(dǎo)致行政強(qiáng)制執(zhí)行的困難，況且，法院的審查和執(zhí)行難免會出紕漏，在法律推定行政機(jī)關(guān)無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政領(lǐng)域中，即使法院執(zhí)行不力，行政機(jī)關(guān)也無可奈何，這無疑削弱了行政執(zhí)法的權(quán)威性。

當(dāng)前，“執(zhí)行難，行政強(qiáng)制執(zhí)行更難”的呼聲越來越高，有些行政機(jī)關(guān)交不起申請執(zhí)行費(fèi)或擔(dān)心執(zhí)行不力不交執(zhí)行費(fèi)，以至不申請執(zhí)行，使具體行政行為執(zhí)行流于形式，行政決定成為一紙空文，客觀上助長了行政違法行為的泛濫，不利于有效地維護(hù)公共利益和社會秩序。特別是在實(shí)踐中對一些數(shù)額較少又無爭議的處罰，如果都要申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行顯然即不經(jīng)濟(jì)又不切實(shí)際。例如，低額罰款，100元，200元，且人數(shù)較多，被罰款人拒不交納，是否也申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行？農(nóng)民建房，超出批準(zhǔn)面積10公分，主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，責(zé)令停建，不聽，如何處理；如申請人民法院強(qiáng)制，房已蓋好，為了10公分再強(qiáng)制拆除？等等，

（二）導(dǎo)致法院的“執(zhí)行難”。作為國家司法機(jī)關(guān)的法院擔(dān)負(fù)著監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職責(zé)，它行使權(quán)力的最基本的形式是公正、中立地作出裁判。現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行絕大多數(shù)由法院實(shí)施，但我國各級法院審判任務(wù)十分繁重，而法院的人力、物力、財(cái)力都很有限，很多訴訟案件久拖不決，也有相當(dāng)一部分裁判得不到執(zhí)行。目前，法院在執(zhí)行案件的處理上，實(shí)行審查和執(zhí)行分離的制度，由行政庭負(fù)責(zé)案件的審查，由執(zhí)行局負(fù)責(zé)執(zhí)行。但近年來，由于執(zhí)行案件的增多，為平衡各庭之間的工作負(fù)擔(dān)，有的法院將行政案件執(zhí)行轉(zhuǎn)到行政庭來執(zhí)行。這實(shí)際上也反映出法院執(zhí)行局承受不起大量非訴行政執(zhí)行案件的壓力。然而，即使現(xiàn)今大量的非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行案件依靠行政庭來實(shí)施，也不能滿足行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的要求，仍有許多強(qiáng)制執(zhí)行案件得不到及時(shí)解決，況且，法院不諳行政管理中的專業(yè)技術(shù)問題，在執(zhí)行中對涉及的專業(yè)技術(shù)難以作出準(zhǔn)確的判斷。如果大量的行政行為由法院來執(zhí)行，不僅使許多強(qiáng)制執(zhí)行案件得不到及時(shí)執(zhí)行，而且大大減弱了法院的行政監(jiān)督權(quán)從而模糊了行政權(quán)與司法權(quán)的界限。

篇12

1　引言

21世紀(jì)被稱為是權(quán)利的時(shí)代。如羅爾斯所言，權(quán)利成為人們社會歸屬的標(biāo)志，人的尊嚴(yán)的一部分，因而獲得了新的意義。它們是贈予的，而不是施舍的，所以人可以心安理得地接受它們，而無需感到氣短。在一定意義上，權(quán)利“代表了多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的許諾”，同時(shí)，它也是公平、正義、民主、自由等在制度域境中的價(jià)值體現(xiàn)。處于信息社會，作為新興的信息權(quán)利不只是一種純粹的道德權(quán)利或政治理想，它已成為國際法和各國憲法及法律規(guī)定的重要內(nèi)容。

有權(quán)利就必有救濟(jì)。如果在法律意義上規(guī)范公民的一項(xiàng)信息權(quán)利，而沒有在操作意義上給予這項(xiàng)權(quán)利的法律保護(hù)，那么該項(xiàng)法定權(quán)利只能是紙面上的文字符號。結(jié)合當(dāng)下的信息法制環(huán)境，對信息權(quán)利救濟(jì)作怎樣的定位，以何種方法及程序應(yīng)用于實(shí)體權(quán)利中，使法定信息權(quán)利由“應(yīng)然”向“實(shí)然”轉(zhuǎn)化，這是我們不可回避的重要議題。

2　信息權(quán)利及其救濟(jì)

2.1關(guān)于權(quán)利與信息權(quán)利

權(quán)利是人類文明發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，也是人類文明演進(jìn)中不可或缺的重要力量。“資格說”的代表人物格勞秀斯把權(quán)利看作人作為理性動物所固有的，即與生俱有的“道德品質(zhì)”或“資格”；“利益說”的代表德國法學(xué)家耶林指出，權(quán)利來源于利益要求，乃法律所承認(rèn)和保障的利益，等等。一般而言，依權(quán)利的存在形態(tài)，可將其劃分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實(shí)權(quán)利。近現(xiàn)代以來，人們意識到“人是通過權(quán)利而具有主體性”，任何人都要受到所有人的同等尊重。因此，權(quán)利同平等、自由、民主等話語一道成為社會進(jìn)步和思想啟蒙的標(biāo)志。

隨著人們信息及法律意識的逐漸增強(qiáng)，以信息為客體的權(quán)利爭奪越發(fā)激烈，人們對這種權(quán)利的強(qiáng)烈訴求與渴望，表征著我們正走進(jìn)信息權(quán)利的時(shí)代。何為“信息權(quán)利”?從規(guī)范意義上講，信息權(quán)利是法律主體在信息活動過程中依法為或不為某種行為以及要求他人為或不為某種行為的權(quán)利，泛指所有以信息為客體的權(quán)利，既包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，也包括一些非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。信息權(quán)利為時(shí)代所召喚，它已“不是在法律之內(nèi)的自由，而是法律所保證的自由”。故此，保障信息權(quán)利比之宣示權(quán)利更體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神與價(jià)值追求。

2.2關(guān)于權(quán)利救濟(jì)

“救濟(jì)”分為道德救濟(jì)和法律救濟(jì)。道德救濟(jì)指對人們內(nèi)心情感(如憐憫心、同情心，等等)的外化行動，或消減受害方痛苦的實(shí)踐行為。法律救濟(jì)亦稱權(quán)利救濟(jì)，指根據(jù)一定的程序和規(guī)范，針對受害方提供必要的補(bǔ)償、賠償或補(bǔ)救，是必須的法律行為。學(xué)界中關(guān)于“權(quán)利救濟(jì)”的觀點(diǎn)主要有：“功能主義救濟(jì)觀”主張對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)；“權(quán)利保護(hù)救濟(jì)觀”認(rèn)為根據(jù)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)；“權(quán)利救濟(jì)觀”倡導(dǎo)以權(quán)利為主體的救濟(jì)，等等。從發(fā)展趨勢來看，權(quán)利救濟(jì)主要涉及：①權(quán)利救濟(jì)的合法性及其在實(shí)證規(guī)范意義上的價(jià)值分析；②為這種工具意義上的權(quán)利救濟(jì)理念和制度設(shè)計(jì)指明方向；③權(quán)利救濟(jì)是權(quán)利主體或權(quán)利人所擁有的救濟(jì)。從主體維度講，救濟(jì)主體同時(shí)也是權(quán)利主體，兩者具有同一性，它們所共同指向的是作為一種權(quán)利的救濟(jì)，是享有權(quán)利的權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利。

2.3信息權(quán)利救濟(jì)及其表現(xiàn)

“救濟(jì)指糾正、矯正或改正已發(fā)生或也已造成危害、傷害、損害的不當(dāng)行為，是一種糾正或消減性質(zhì)的權(quán)利，這種權(quán)利在可能的范圍內(nèi)會矯正由法律關(guān)系中他方當(dāng)事人違反義務(wù)行為造成的后果”。在法律實(shí)踐中，信息權(quán)利救濟(jì)通常表現(xiàn)為相應(yīng)利的助權(quán)，它是為進(jìn)一步保障合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)及合法義務(wù)履行所提供的制度設(shè)置。

基于救濟(jì)的內(nèi)涵，信息權(quán)利救濟(jì)的主要表現(xiàn)為：①本質(zhì)上，信息權(quán)利救濟(jì)是權(quán)利主體所應(yīng)得的一種合法權(quán)利，一個人若被剝奪了救濟(jì)權(quán)，也就意味著他已喪失了利；②功用上，它是利實(shí)現(xiàn)的保障，通過權(quán)利沖突的解決，為權(quán)利提供程序化機(jī)制；③在效力上，通過救濟(jì)程序使利得以恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)，從而體現(xiàn)出權(quán)利由“應(yīng)然”向“實(shí)然”轉(zhuǎn)化。由此推斷，在創(chuàng)設(shè)信息法律、宣示信息權(quán)利的同時(shí)，也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)方法及程序，并構(gòu)建一種公正、平等、真實(shí)的救濟(jì)體系，使權(quán)利主體各方在救濟(jì)中平等地享有實(shí)際的救濟(jì)措置(如主體各方平等地參與、享有平等的公正裁判等)。

3　信息權(quán)利救濟(jì)：信息權(quán)利實(shí)現(xiàn)的制度選擇

3.1實(shí)現(xiàn)信息權(quán)利的程序選擇

信息權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，既取決于權(quán)利規(guī)范的法律性質(zhì)，更決定于權(quán)利法律規(guī)范的可操作性及其法律運(yùn)行機(jī)制的理性設(shè)計(jì)。西方法諺講，“當(dāng)法律給予人們什么，它也給予人們獲得的途徑”。作為一種法律上的權(quán)利，信息權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必然要求法律設(shè)立一定的救濟(jì)手段及程序。以公民知情權(quán)保障為例，許多國家都設(shè)立并出臺了相關(guān)法律、法規(guī)，如美國的《信息自由法》、《陽光政府法案》；日本的《信息公開法》；我國的《政府信息公開條例》，等等。它們都規(guī)定了相應(yīng)的公民知情權(quán)及政府信息公開的義務(wù)。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，權(quán)力主體是政策法規(guī)的實(shí)施者，有時(shí)又充當(dāng)其破壞者，由于權(quán)力主體的這種兩重性決定它們不可能始終按照人們最初設(shè)想的目的來運(yùn)作，當(dāng)出現(xiàn)違法或不當(dāng)行政時(shí)，就會損害公民的合法權(quán)益，侵犯公民的知情權(quán)。一言蔽之，信息權(quán)利及其救濟(jì)的運(yùn)行過程有賴于相應(yīng)法律程序的存在和有效保證。

3.2解決信息權(quán)利沖突的必然選擇

“一種權(quán)利在免受行為與之沖突或權(quán)力侵害的意義上是絕對的，一種權(quán)利在不得侵害與之沖突的其它權(quán)利的意義上，又是相對的。”實(shí)踐證明，任何一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利體系都是各種利益相互交織的有機(jī)統(tǒng)一體，信息權(quán)利亦不例外。利益是權(quán)利的本質(zhì)，對權(quán)利的配置過程，也是利益分配的過程。由利益分配不均所導(dǎo)致的信息權(quán)利沖突意味著一定權(quán)利主體的合法權(quán)利受到侵害，或特定的法定義務(wù)無法履行。于是，對權(quán)利糾紛或沖突的解決就必然訴諸于某種救濟(jì)機(jī)制，即通過采用一定的方式及程序――劃定權(quán)利邊界，協(xié)調(diào)權(quán)利間關(guān)系――來排解權(quán)利糾紛或沖突，使受侵害的權(quán)利得到恢復(fù)或補(bǔ)償，以實(shí)現(xiàn)信息權(quán)利。其實(shí)質(zhì)是對各種信息權(quán)利主體利益的選擇與保護(hù)的價(jià)值選擇過程，也是信息權(quán)利間的一種動態(tài)的利益平衡過程。

4　信息權(quán)利救濟(jì)的程序化機(jī)制

信息權(quán)利救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)信息權(quán)利的制度選擇，主要包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。

4.1行政救濟(jì)

4.1.1關(guān)于行政救濟(jì)的界定　行政救濟(jì)是指公民的

權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)或可能受到侵害時(shí)的防衛(wèi)手段和申訴途徑，也是通過解決行政爭議糾正、制止或矯正行政侵權(quán)行為，使受損害的公民權(quán)利的得到恢復(fù)，利益得到補(bǔ)救的法律制度。概言之，它是行政機(jī)關(guān)對權(quán)利所進(jìn)行的救濟(jì)，是針對行政權(quán)力運(yùn)用的一種消極后果的法律救濟(jì)。由此，對信息權(quán)的行政救濟(jì)可界定為，行政機(jī)關(guān)為了排除行政行為對公民、法人或其他組織合法信息權(quán)益造成的侵害而采取的各種事后法律補(bǔ)救手段和措施。

4.1.2行政救濟(jì)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系 法學(xué)家邊沁按照法的內(nèi)容的不同，將其分為實(shí)體法和程序法。他認(rèn)為程序法的對象不是人們的實(shí)體權(quán)利義務(wù)，而是用來申明、證實(shí)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利義務(wù)的手段，或保證在它遭受侵害時(shí)能夠得到的補(bǔ)償。故而，行政救濟(jì)可視為一種程序性的權(quán)利，它以權(quán)利的形式而存在但又不直接涉及實(shí)體的利益和需要，是實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的一種手段、方法或途徑。行政救濟(jì)派生于實(shí)體權(quán)利，是落實(shí)和保障實(shí)體權(quán)利的手段，并制約權(quán)力主體權(quán)力的合法施用，從而體現(xiàn)出一種程序意義上的制度正義。

4.1.3行政救濟(jì)的制度分析　信息權(quán)的行政救濟(jì)制度主要包括行政復(fù)議、行政賠償和行政補(bǔ)償。

行政復(fù)議是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法的信息權(quán)益，可依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，由受理申請的行政機(jī)關(guān)對具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出處理決定的活動。它的主要特點(diǎn)：它是一種由行政相對人提起的依申請而產(chǎn)生的行政行為；是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部自我監(jiān)督的一種形式。

行政賠償是行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，由國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)給予受害者的賠償。其主要特點(diǎn)：侵犯信息權(quán)的主體是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員；行政賠償是由國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)引起的；是一種損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的事后賠償；賠償責(zé)任由國家承擔(dān)。

行政補(bǔ)償是指因行政機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為使行政相對人的合法權(quán)益造成損失，而依法由國家行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。其主要特點(diǎn)：由國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員合法行使職權(quán)引起的；其對象是合法信息權(quán)利遭受損失的行政相對人；它可以是事前補(bǔ)償，且補(bǔ)償方式多樣。

鑒于以上分析，保障公民權(quán)利是法律的目的，當(dāng)信息權(quán)利受到來自國家行政機(jī)關(guān)的侵害時(shí)，公民有權(quán)獲得行政賠償是法律確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然要求。在實(shí)踐中，一種制度實(shí)現(xiàn)其功能的程度往往體現(xiàn)在合理的制度設(shè)計(jì)及制度效率上。對于行政救濟(jì)制度的效率，“不是獨(dú)立于其他制度安排的運(yùn)作結(jié)果，而是取決于制度結(jié)構(gòu)中制度安排間的耦合作用”。

4.2司法救濟(jì)

信息權(quán)的司法救濟(jì)是指司法機(jī)關(guān)通過司法程序?qū)π畔?quán)受侵犯的受害者實(shí)施的救濟(jì)。其表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)對信息犯罪行為的追究，對民事、行政、立法侵權(quán)行為的否定以及對受害者賠償?shù)纫蟮闹С帧Ｋ痉ň葷?jì)的法律性質(zhì)使之成為權(quán)利救濟(jì)中最強(qiáng)有力的方式，也是最終的救濟(jì)方式。

訴訟是司法救濟(jì)的最主要表現(xiàn)形式，司法救濟(jì)又稱訴訟救濟(jì)。訴訟救濟(jì)由國家法律實(shí)施，它所裁定的爭訟結(jié)果是通過國家強(qiáng)制力而得以實(shí)現(xiàn)，故在訴訟中權(quán)利沖突主體所能夠作出的唯一選擇就是承擔(dān)有訴訟裁判確定的義務(wù)或放棄訴訟裁判所否定的權(quán)利要求。因此，在現(xiàn)代法學(xué)話語中，訴訟救濟(jì)被描述為公民權(quán)利的最合法、最權(quán)威、最公正、最有效的救濟(jì)途徑和保障方式。

4.2.1訴訟救濟(jì)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系 訴訟救濟(jì)是一種程序性權(quán)利，對于它與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系問題主要表現(xiàn)為：①實(shí)體權(quán)利的性質(zhì)決定了訴訟救濟(jì)的相應(yīng)形式，即訴訟救濟(jì)的形式要適應(yīng)實(shí)體權(quán)利的客觀現(xiàn)實(shí)及發(fā)展要求。馬克思從法哲學(xué)的角度曾指出，“實(shí)體法具有本身特有的必要的訴訟形式。……如果形式不是內(nèi)容的形式，那么它就沒有任何價(jià)值了”。這深刻表明了實(shí)體法與程序法的關(guān)系。實(shí)際上，權(quán)利人運(yùn)用訴訟救濟(jì)來保護(hù)其實(shí)體權(quán)利不受非法侵犯，或在非法侵害發(fā)生后獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，體現(xiàn)了訴訟法既是訴訟當(dāng)事人解決其爭議或糾紛的程序性規(guī)則，又是權(quán)利主體保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的基本方法。②訴訟救濟(jì)在促進(jìn)實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，反映了程序自身價(jià)值，也體現(xiàn)了訴訟救濟(jì)具有目的性和手段性的特點(diǎn)。鑒于此，在英美法系中法律救濟(jì)的地位遠(yuǎn)高于權(quán)利的確定，正如，當(dāng)人們把法律概念與程序的概念和訴訟思想聯(lián)系在一起時(shí)，人們主要關(guān)心的是權(quán)利的訴訟救濟(jì)，而不是實(shí)體權(quán)利。故此，人們對實(shí)體權(quán)利越尊重越重視，與實(shí)體權(quán)利相對應(yīng)的訴訟救濟(jì)程序也越多。

4.2.2訴訟救濟(jì)的模式分析　訴訟模式是對訴訟法律制度的抽象，以求揭示某種訴訟法律制度的主要特征及其運(yùn)行機(jī)制。要創(chuàng)設(shè)一套訴訟救濟(jì)與實(shí)體權(quán)利相適應(yīng)相協(xié)調(diào)的法律機(jī)制，既取決于良好的司法組織和完善的法律制度，又取決于訴訟價(jià)值取向。

?訴訟救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)。隨著訴訟制度不斷發(fā)展，訴訟救濟(jì)主要包括憲法訴訟、行政訴訟等形式。

――憲法訴訟。憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形式，依據(jù)憲法的最高價(jià)值，由特定機(jī)關(guān)依照司法程序?qū)彶椴⒋_定法律的違憲與否，使違憲的法律失去效力的一種制度。它是理念及其制度建構(gòu)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在法理意義上，憲法訴訟是尊重與保障憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利、對國家權(quán)力的運(yùn)行加以制約、維護(hù)憲法最高權(quán)威的一種制度設(shè)置。憲法訴訟的目的具有多維性，如民主瑕疵之補(bǔ)救、程序正義之實(shí)現(xiàn)、基本人權(quán)之保障、失范權(quán)力之矯正，等等。

――行政訴訟。行政訴訟指“自然人、法人或者其他組織認(rèn)為具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權(quán)益，依法向法院，法院依法按司法程序?qū)υ摵拖嚓P(guān)行政爭議加以審查并作出裁判的活動與過程”。由于，它以國家強(qiáng)制力為保障前提，加之法院的獨(dú)立地位和嚴(yán)格的司法程序，使其在處理行政爭議時(shí)比行政復(fù)議等行政內(nèi)救濟(jì)更為客觀、公正、有效，從而體現(xiàn)了對行政相對人信息權(quán)利較高程度的保護(hù)。

篇13

訴而不審、裁而不判和判而不決是行政訴訟的三大頑疾。訴而不審是原告提出的實(shí)際訴求與法律規(guī)定的合法性審查相分離的產(chǎn)物，司法實(shí)踐中體現(xiàn)為實(shí)際訴求與實(shí)體判決不對接、不匹配，造成行政訴訟功能弱化以致不能實(shí)際解決糾紛的后果。裁而不判是對當(dāng)前行政審判結(jié)案方式特征的概括。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年全國法院審理行政一審案件裁定結(jié)案數(shù)占總結(jié)案數(shù)的69.96%，其中裁定駁回的占總結(jié)案數(shù)的8.32%。2009年這一數(shù)據(jù)分別為77.10%和9.13%，2010年這一數(shù)據(jù)分別為70.9%和7.71%，2011年這一數(shù)據(jù)分別為72.64%和6.49%（數(shù)據(jù)來源于最高人民法院公布的審判數(shù)據(jù)）。判而不決屬于法院判決既判力的問題，主要是基于當(dāng)前申訴案件數(shù)量較多、增長較快現(xiàn)象得出的總體性認(rèn)識。從2007年、2008年最高人民法院行政審判庭的用于考核各地行政案件辦理情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，申訴率居高不下。

需要指出，雖然上述現(xiàn)象并非容括了行政審判全貌的總括，但能夠反映出當(dāng)前行政訴訟運(yùn)行態(tài)勢的一些重要特征。這些特征顯示出司法對行政執(zhí)法的應(yīng)允甚或趨從。本文將司法對執(zhí)法持以高度認(rèn)可的態(tài)度及與此相附隨的慣常性處理方式稱之為“應(yīng)和型司法”。

一、應(yīng)和的條件：初始范式及其轉(zhuǎn)換

（一）應(yīng)和的范式

司法是一慣常性的判斷，司法認(rèn)識和裁判需要具有相關(guān)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。同理可見，執(zhí)法也是一種分析、判斷，亦須具備相關(guān)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，作出符合法定形式或要求的決定。因此司法與執(zhí)法具有可以共享的知識與經(jīng)驗(yàn)體系以及內(nèi)容同質(zhì)、程序相互關(guān)聯(lián)并據(jù)以銜接的形式構(gòu)造。一方面，執(zhí)法確認(rèn)的事實(shí)，在訴訟中可能成為司法認(rèn)定的事實(shí)，執(zhí)法所適用的法律在訴訟中成為審查執(zhí)法合法性的依據(jù)。司法結(jié)果就是對合法行為予以應(yīng)允、支持，對違法行為表示反對。這就是司法為執(zhí)法提供的初始范式，亦即合法性機(jī)制。另一方面，執(zhí)法依循的合法性機(jī)制的外延大于司法確認(rèn)的合法性機(jī)制。其原因有二：一是執(zhí)法的形式邊界大于司法，法律允許執(zhí)法基于其專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)擁有相對自由的裁量范圍，在裁量范圍內(nèi)的執(zhí)法行為具有預(yù)設(shè)的合理性；二是執(zhí)法趨于擴(kuò)張其固有的管控領(lǐng)域，對相關(guān)民事、經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及某些社會性權(quán)利具有廣泛的執(zhí)法權(quán)限，還在一定程度上享有對其權(quán)力邊界進(jìn)行界定的規(guī)則制定權(quán)或解釋權(quán)。將執(zhí)法放至初始范式予以評價(jià)，執(zhí)法的范圍必然會超出可以進(jìn)行司法審查的范圍，存在一部分甚至是很大一部分執(zhí)法行為不符合司法所守持的以合法性機(jī)制為內(nèi)容的初始范式，通常表現(xiàn)為執(zhí)法無據(jù)。因司法審查本身是對執(zhí)法所確認(rèn)和調(diào)整的社會關(guān)系的二次審查，司法的注意力主要集中在法律依據(jù)上，只有當(dāng)執(zhí)法部門提出其作為或者不作為的法律依據(jù)時(shí)，司法才可據(jù)以判斷執(zhí)法行為的合法性。因此，初始范式的外在形式是合法性機(jī)制，其實(shí)質(zhì)是要求執(zhí)法行為的依據(jù)符合司法的認(rèn)識和判斷，這是司法可以應(yīng)和執(zhí)法的最低要求。換言之，執(zhí)法只要滿足了這個最低要求，就存在司法應(yīng)和執(zhí)法的可能性。

（二）范式轉(zhuǎn)換的途徑

司法認(rèn)識下的執(zhí)法依據(jù)，為執(zhí)法確立了一套可供司法識別的基本模式。執(zhí)法部門應(yīng)訴時(shí)需要考慮將執(zhí)法依據(jù)轉(zhuǎn)換成法院可以識別并予認(rèn)可的模式。執(zhí)法范式就是這種執(zhí)法基于司法對執(zhí)法依據(jù)的認(rèn)可而構(gòu)建的執(zhí)法模式。

第一，司法傾向于實(shí)體性地理解門檻性程序規(guī)則，而執(zhí)法主體圍繞這些實(shí)體性認(rèn)識構(gòu)建相應(yīng)的執(zhí)法范式，阻礙案件進(jìn)入實(shí)體審理。

門檻性程序規(guī)則“是原告在其案件受審之前必須跨越的法律程序上的屏障”。從我國法官對門檻規(guī)則的認(rèn)識來看，門檻規(guī)則的程序性意指條件。不符合條件的，法官會裁定從程序上終結(jié)或中止訴訟，致使原告不能或暫時(shí)不能在訴訟中解決糾紛。門檻的“高低”主要取決于法官形式化還是實(shí)體性地理解門檻性程序規(guī)則：對受案范圍及條件等門檻規(guī)則持形式化理解的態(tài)度的，只要原告提出有關(guān)材料比沒有提出這些材料具有更可能使人相信其符合受案范圍及條件的趨勢，即認(rèn)為訴訟可以進(jìn)入實(shí)體審理；若對受案范圍及條件等門檻規(guī)則進(jìn)行實(shí)體性判斷，則要按照高于形式審查的要求來判斷原告提出的有關(guān)材料能否證明“被告真實(shí)地與原告存在爭議”、“案件事實(shí)真實(shí)存在”、“訴訟請求與案件事實(shí)相匹配”、“符合時(shí)效性規(guī)定”等問題。原告提出的材料需要達(dá)到使法官在一定程度上相信存在待證事實(shí)的證明力，案件方可進(jìn)入實(shí)體審理。實(shí)體性門檻規(guī)則實(shí)際上是在案件實(shí)體審查之前增設(shè)了一套證明機(jī)制。

行政訴訟的門檻規(guī)則亦可作形式化與實(shí)體性的二元劃分。行政訴訟法規(guī)定“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織”這一條件，對其形式化的理解應(yīng)為：原告在狀中表明了身份及被訴行為侵犯其權(quán)益的認(rèn)識；而實(shí)體性的理解則為：原告應(yīng)證明被侵犯的權(quán)益的權(quán)屬關(guān)系及合法性。行政訴訟法規(guī)定“有明確的被告”的條件，對其形式化的理解是：被告的名稱、住所地、法定代表人等信息在狀中的羅列；而實(shí)體性的理解則為：被告是作出被訴行政行為確與原告發(fā)生實(shí)質(zhì)性糾紛的被告。對行政訴訟法規(guī)定“有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)”的條件，形式化的理解是：原告狀中列明了與訴爭事項(xiàng)相關(guān)的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)；而實(shí)體性的理解卻是：訴訟請求要對應(yīng)被告作出的具體行政行為，的事實(shí)根據(jù)與被告及被訴行為之間具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。

總的來說，形式化的門檻規(guī)則接近法律規(guī)定的字面意思，更為客觀。實(shí)體性的門檻規(guī)則摻人了較多的推理和判斷，更為主觀。我國行政訴訟偏向于實(shí)體性的門檻規(guī)則，法官對條件作實(shí)體性理解，要求不同的案件按照這種實(shí)體性的理解審查之后才能進(jìn)入訴訟，同一案件的各類材料也需要按照這種理解制作成法院可以接受的訴訟文件。毫無疑問，實(shí)體性地理解條件抬高了原告的門檻。執(zhí)法主體為了讓相對人止步于訴訟的高門檻，將法官對門檻規(guī)則的實(shí)體性理解轉(zhuǎn)化為執(zhí)法范式，并通過執(zhí)法范式來達(dá)到免于被訴或者規(guī)避案件進(jìn)入實(shí)體審理的目的（見表1）。

第二，執(zhí)法在訴前構(gòu)建起應(yīng)對案件進(jìn)入實(shí)體審查的執(zhí)法范式。

行政訴訟中司法對不同類型的執(zhí)法行為有不同的認(rèn)識，也因之有不同的審查方式。同理，執(zhí)法為適應(yīng)司法對執(zhí)法所持的不同認(rèn)識和采取的不同處理方式，亦需構(gòu)建相應(yīng)的規(guī)制范式應(yīng)對司法審查。當(dāng)前執(zhí)法大致可分為五種類型，存在三種執(zhí)法范式（圖1）。

從執(zhí)法與市場的關(guān)系看，可分為市場監(jiān)管型與行為內(nèi)嵌型的執(zhí)法，前者如審批、許可、檢查、處罰等行政行為；后者是執(zhí)法對民事權(quán)利與經(jīng)濟(jì)交往行為進(jìn)行確認(rèn)，執(zhí)法行為本身鑲嵌在民事法律行為之中，成為民事行為的組成部分或者是民事行為成立、生效的必備要件。這方面比較典型的就是權(quán)屬登記行為。從執(zhí)法強(qiáng)度看，執(zhí)法可分為程序斂縮型與權(quán)屬變更型，前者指執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的抽象性承諾，的指導(dǎo)性意見等行為，沒有具體的行為相對人，也沒有啟動具體的行政程序，但卻涉及相對人的利益；后者如企業(yè)改制中的國有股權(quán)折算、土地征收、房屋拆遷等執(zhí)法行為，其特點(diǎn)是改變權(quán)利的基本屬性，將國有變?yōu)樗接校驅(qū)⑺接胸?cái)產(chǎn)變?yōu)閲胸?cái)產(chǎn)。從利益配置的角度看，還有利益調(diào)配型的執(zhí)法類別，如行政裁決、工傷認(rèn)定等。

如圖1所示，面對不同的執(zhí)法類型，司法有著不同的認(rèn)識。面對不同的司法認(rèn)識，執(zhí)法亦有不同的執(zhí)法范式。總體上執(zhí)法可劃分為三類不同的執(zhí)法范式：

（1）市場監(jiān)管行為已有相關(guān)法典予以規(guī)制，如許可法、處罰法、審計(jì)法等；行為內(nèi)嵌的執(zhí)法一般是物權(quán)公示活動的重要組成部分，《物權(quán)法》對此已有規(guī)定。司法對這兩類執(zhí)法案件的認(rèn)識較為統(tǒng)一，但司法實(shí)踐中缺少相關(guān)細(xì)化規(guī)定，因此執(zhí)法方面通常會制定一些內(nèi)部的操作性規(guī)則，便于細(xì)化管理。可將此類做法稱為技術(shù)性執(zhí)法范式。（2）涉及工傷認(rèn)定、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及養(yǎng)老保險(xiǎn)等利益調(diào)配型方面的執(zhí)法，其法律層面的規(guī)定較為粗疏。司法除了依靠法規(guī)、規(guī)章以及政策規(guī)定外，更需要在具體情境下確定較為合理的案件裁判標(biāo)準(zhǔn)。對此執(zhí)法往往會通過“會議紀(jì)要”、“會商”、“專家會談”等形式來匯聚共識，并促使它成為有關(guān)執(zhí)法合理性的裁判標(biāo)準(zhǔn)。（3）權(quán)屬變更型的執(zhí)法主體兼具市場參與者和市場監(jiān)管者雙重身份，其依托市場規(guī)則并以公權(quán)干預(yù)的形式直接介入相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域調(diào)整權(quán)屬關(guān)系，屬于深度規(guī)制行為；程序斂縮型執(zhí)法是以相關(guān)法律、政策為依據(jù)，對社會進(jìn)行引導(dǎo)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政目的的指導(dǎo)行為。二者均屬于政策性、專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，執(zhí)法的價(jià)值偏好較為明顯。對這兩種類型的執(zhí)法，司法一般情況下會尊重執(zhí)法的意見，但在利益關(guān)涉較大的情況下，仍需要執(zhí)法主體來闡明執(zhí)法依據(jù)。對此，執(zhí)法一般會事先制定相關(guān)的規(guī)范性文件，以增強(qiáng)執(zhí)法行為的合法性與合理性。

二、應(yīng)和型司法：執(zhí)法范式下裁判邏輯的展開

執(zhí)法范式融入了執(zhí)法對司法審查活動的認(rèn)識與回應(yīng)。司法面對這一執(zhí)法范式時(shí)，獨(dú)立審慎的自由判斷機(jī)制可能會受到執(zhí)法范式的干擾，繼而背離司法理性，呈現(xiàn)出較為乖謬的裁判邏輯。

（一）泛化適用法律擬制手段

行政訴訟運(yùn)用擬制區(qū)分程序與實(shí)體，通過擬制設(shè)定受案范圍或條件，如擬制行政立法、行政決策（抽象行政行為）不可訴――以此界分具體行政行為和抽象行政行為；擬制刑事司法行為不可訴――以此界分刑事司法行為與治安管理行為；擬制無效力的行政行為不可訴――以此界分內(nèi)部行政行為、重復(fù)行為和不成熟的行政行為；擬制超出期限的行為不可訴――以此維護(hù)行政秩序。但由于擬制不可避免地帶有一定的模糊性，法院并不能完全憑借擬制將程序問題與實(shí)體問題分隔開來，因此法院對很多程序問題同樣需要作出實(shí)體性判斷，諸如抽象行政行為、刑事案件涉案財(cái)產(chǎn)處置后剩余扣押財(cái)產(chǎn)的處置行為屬性、內(nèi)部行政行為外部化、不產(chǎn)生法律效力的行政答復(fù)、行政批復(fù)行為等。

盡管程序性事項(xiàng)實(shí)體判斷的情形十分普遍，但由于法律未明確規(guī)定此類判斷的原則、標(biāo)準(zhǔn)及程序，實(shí)踐中法官通常采取書面審查的方式作出決定。此過程中，由于前述程序性執(zhí)法范式的涉入，不少法官傾向于對實(shí)體權(quán)益不予評價(jià)（不進(jìn)入實(shí)體審查）這一簡單方式來處理案件，這種簡單處理方式既有執(zhí)法范式支撐，也不會違反司法的門檻性規(guī)則。因此一段時(shí)期以來，特別是遇有棘手的案件時(shí)，法官傾向于應(yīng)和程序性執(zhí)法范式，駁回原告，對案件實(shí)體問題不作評價(jià)，造成了訴權(quán)保障名與實(shí)的分離。換言之，執(zhí)法部門通過執(zhí)法范式使法院泛化適用法律擬制，從而達(dá)到規(guī)避實(shí)體審查和敗訴風(fēng)險(xiǎn)的目的。

（二）褊狹理解合法性審查

司法認(rèn)識是執(zhí)法范式的前見，應(yīng)和型司法是對執(zhí)法范式的回應(yīng)。司法偏重合法性審查，既有制度、政策、背景、偏好等方面的原因，也是執(zhí)法范式回應(yīng)了前述原因，鋪就應(yīng)和型司法的道路所致。二者所產(chǎn)生的后果則是，法官將注意力集中在法律依據(jù)上，未觸及法律適用合法性背后真正的實(shí)質(zhì)爭議，造成司法糾紛解決功能的喪失。因?yàn)橹挥泻戏ㄐ圆拍軌虺蔀閳?zhí)法與司法二者“共謀”打造的“利益共同體”，合法性可以擺脫案件具體事實(shí)成為執(zhí)法與司法共同遵循的規(guī)范，執(zhí)法期待應(yīng)和型司法會更加注重打造以合法性為核心的執(zhí)法范式；執(zhí)法范式出自司法，自然會生成應(yīng)和型司法。訴訟中的實(shí)質(zhì)爭議可能并不屬于法律所預(yù)設(shè)的合法性爭議，但法官卻僅審查執(zhí)法行為的合法性。糾紛解決未被或者至少說是未全部被納入訴訟機(jī)制。就案件處理而言，原告提出的訴求僅是法官確定審查對象的索引，法院判決可能直接繞過原告的實(shí)際訴求，對執(zhí)法行為法律適用方面的合法性進(jìn)行判斷之后，得出與原告沒有實(shí)質(zhì)利害關(guān)系的判決結(jié)論。應(yīng)和型司法中的法官并不關(guān)心案件的訴因，也不對案件真實(shí)的爭議進(jìn)行判析，案件辦理和糾紛解決高度分離，由此出現(xiàn)“訴而不審”、“判而不決”現(xiàn)象。

（三）因果關(guān)系判斷程式化

行政訴訟是司法對執(zhí)法處理事項(xiàng)的復(fù)審與復(fù)查，很多時(shí)候行政執(zhí)法針對的實(shí)體法律關(guān)系與執(zhí)法本身所遵循的執(zhí)法程序，執(zhí)法所調(diào)查的事實(shí)與執(zhí)法過程所形成的事實(shí)以及執(zhí)法適用法律的事實(shí)之間沒有涇渭分明的界限，這集中體現(xiàn)為行政訴訟的實(shí)體與程序交織、事實(shí)與法律混同的情況。為尋求一套便于事實(shí)認(rèn)定、法律適用、程序裁量、實(shí)體判定的簡易模型，準(zhǔn)確地認(rèn)定和區(qū)分各種事實(shí)及法律關(guān)系，是司法對執(zhí)法范式提出的重要要求，法官以此獲得簡明扼要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如國土部門作出的土地處理決定的合法性要素就被某些部門概括為“一批復(fù)、兩公告”（一批復(fù)是指征地批復(fù)；兩公告是指土地征收公告和補(bǔ)償安置公告）這一高度形式化的要件。“一批復(fù)、兩公告”既是執(zhí)法事實(shí)，也是執(zhí)法適用法律的結(jié)論。有了這一形式要件，便可勾勒出司法推理及判斷的因果關(guān)系圖示：“一批復(fù)”和“兩公告”是“因”，土地處理決定是“果”，法官把對“批復(fù)”和“公告”這一待證事實(shí)的心證轉(zhuǎn)化為對官樣文件及結(jié)論的驗(yàn)證。表面上看，法官得到了據(jù)以支持其判決的因果關(guān)系，但這種簡化的判斷圖示掩蓋了案件內(nèi)部復(fù)雜的事實(shí)關(guān)系以及事實(shí)與法律適用之間的內(nèi)在聯(lián)系。從裁判效果上看，由于法官并沒有對每一項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行“縱切”的判斷，也未對案件爭議進(jìn)行審慎的推理釋疑，其得出的判決結(jié)論始終建立在一些松散的形式化的因果關(guān)系之上，難以從根本上化解相對人心中的積郁和展示符合司法規(guī)律的裁判邏輯。

（四）司法裁判懸浮化

司法裁判懸浮化是指，法院裁判文書業(yè)已生效，但相對人不愿意服從判決而就案件爭議另行或持續(xù)申訴，致使法律關(guān)系長期處于裁而未決、判而不決的狀態(tài)。其原因有四：一是前文指出的“訴而不審”，這是判而不決的重要原因之一；二是囿于合法性審查，司法審查無法打破執(zhí)法范式，真正解決案件的實(shí)質(zhì)爭議；三是法官對行政和民事交叉領(lǐng)域的案件，傾向于保守各自審判領(lǐng)域的界限，不愿意采取有效行動解決爭議，造成相對人在民事與行政兩大審判領(lǐng)域之間打轉(zhuǎn)，案件無法進(jìn)入實(shí)體審理；四是概括性判決方式致使部分判決無法執(zhí)行，消減了判決效果。某些案件盡管原告獲得了有利判決，但判決內(nèi)容或?yàn)闋顟B(tài)描述型，如確認(rèn)違法，但對違法責(zé)任只字未提，或?yàn)槁男信袥Q，卻不規(guī)定履行方式和期限，或?yàn)樨?zé)令采取補(bǔ)救措施，卻不規(guī)定補(bǔ)救措施的方式及具體要求等等。此類判決方式懸置了相對人基于判決可獲得的預(yù)期利益獲得“實(shí)惠”。

三、應(yīng)和型司法的衍生效應(yīng)

（一）變動風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)結(jié)構(gòu)

應(yīng)和型司法事先為執(zhí)法主體提供了“前見”，執(zhí)法主體的風(fēng)險(xiǎn)立場發(fā)生轉(zhuǎn)變，訴訟成本及風(fēng)險(xiǎn)得以轉(zhuǎn)嫁。

首先，應(yīng)和型司法的情境下，執(zhí)法部門本應(yīng)守持的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型立場轉(zhuǎn)變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)中立型立場。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與風(fēng)險(xiǎn)中立是一相對概念。風(fēng)險(xiǎn)中立者事先的福利標(biāo)準(zhǔn)是其概率折扣或者預(yù)期財(cái)富。而風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避者的福利的事先標(biāo)準(zhǔn)是從他的財(cái)富中獲得的預(yù)期效用。從學(xué)理上分析，敗訴是對執(zhí)法行為的否定評價(jià)，執(zhí)法部門應(yīng)對其執(zhí)法導(dǎo)致的訴訟持以風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的立場。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型主體傾向于減少，訴訟概率和敗訴概率來獲得優(yōu)化的執(zhí)法效果。簡言之，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避型主體考慮訴訟風(fēng)險(xiǎn)的特殊性，不同的執(zhí)法有著不同的訴訟風(fēng)險(xiǎn)與執(zhí)法效用，執(zhí)法主體在個案中把握執(zhí)法成本的調(diào)配問題，使風(fēng)險(xiǎn)和效用得以平衡；而執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)中立型主體不考慮個案訴訟風(fēng)險(xiǎn)問題，其利用執(zhí)法范式可以導(dǎo)出應(yīng)和型司法，從而一般性地規(guī)避了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。此情形下，執(zhí)法不再將風(fēng)險(xiǎn)與效用視為一個整體：就風(fēng)險(xiǎn)問題而言，執(zhí)法會把注意力集中在事前“制作規(guī)則”（尋找行為依據(jù)）和事中保存程序性材料上，以此成就應(yīng)和型司法的條件；就效用而言，訴訟成本已經(jīng)在事前得到規(guī)避，執(zhí)法主體僅憑執(zhí)法效用來作出判斷，有效用即作出執(zhí)法決定。

第二，成本算計(jì)的排除機(jī)制會使執(zhí)法尺度過于伸張，不重視相對人的利益訴求。當(dāng)維權(quán)成本高于或等于相對人的主觀估價(jià)時(shí)，相對人會被迫接受執(zhí)法行為和結(jié)果，由此產(chǎn)生心理郁積可能形成社會不滿的“慢性病灶”，其實(shí)質(zhì)是以將來的公共資源來負(fù)擔(dān)現(xiàn)在的社會風(fēng)險(xiǎn)；如果維權(quán)成本低于相對人的主觀估價(jià)，相對人就會反復(fù)糾結(jié)專營，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由承擔(dān)糾紛解決職責(zé)的主體負(fù)擔(dān)（譬如當(dāng)前某些地方“大接訪”與“大調(diào)解”政策下的各類責(zé)任主體所擔(dān)負(fù)的糾紛解決職責(zé)）。如果制造糾紛與解決糾紛長期分離，一定程度上會使糾紛制造者逃脫解決糾紛的責(zé)任，而這又會激勵糾紛制造者引發(fā)更多的糾紛。

第三，法院和法官是訴訟風(fēng)險(xiǎn)的主要承受者。相對人雖然不能從技術(shù)上解讀執(zhí)法范式與應(yīng)和型司法之間的微妙關(guān)系，卻從自身經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，對二者之間存在的某種關(guān)聯(lián)效應(yīng)略知一二，一旦敗訴或未達(dá)到目的或?qū)嶋H訴求，往往不找“廠家”找“商家”，就法院裁判結(jié)果不停地申訴、上訪，使得法院和法官感受到前所未有的辦案壓力。

（二）固化司法審查的辦案模式：以滿意為原則的取舍性判斷

行政訴訟法規(guī)定法院審理行政案件有三個目的：一是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政主體依法行政，三是維護(hù)行政主體依法行政。就司法實(shí)踐而言，背負(fù)辦案壓力的法官在特定環(huán)境下“有可能演化成以自我生存為目標(biāo)的生命體，而不是致力于實(shí)現(xiàn)組織設(shè)計(jì)初衷的理性目標(biāo)”。當(dāng)出現(xiàn)這一目標(biāo)替代現(xiàn)象時(shí)，潛在的辦案模式就會大行其道。

首先，已有研究表明，如果一個組織設(shè)定的目標(biāo)不明確，那么其組織內(nèi)部的意見分歧就會加大，矛盾增多，該組織就會尋求和依賴外部規(guī)則的介入來求得共識，避免分歧擴(kuò)大和矛盾激化，以此增強(qiáng)組織自身存續(xù)的合法性。同理，法院作為一個審判集體，抑或合議庭作為一個審判組織時(shí)，亦面臨著某種程度的合法性危機(jī)，即當(dāng)立法設(shè)定的目標(biāo)存在沖突，裁判規(guī)則存有矛盾，無法解決案件審理中遇到的問題時(shí)，法官就會從現(xiàn)實(shí)情境中尋求問題解決之道，引入某種相對確定或能夠使問題得以解決的外部規(guī)則來擴(kuò)大共識，避免分歧。行政訴訟中的執(zhí)法主體提供的執(zhí)法范式就充當(dāng)了這樣的外部規(guī)則。

其次，三重目的、三項(xiàng)效果及績效考核催使法官形成以結(jié)案為目標(biāo)的辦案方式。除了立法設(shè)定的三重目的外，當(dāng)前司法政策還要求法官辦案追求社會效果、政治效果與法律效果的統(tǒng)一。此外，法官還面對著辦案數(shù)量、效率、質(zhì)量等諸多審判指標(biāo)的考核。不清晰的目標(biāo)和超負(fù)荷的壓力，使得法官所面對的是一樁“不可能完成的任務(wù)”，除了目標(biāo)替代，別無他法。法官越來越青睞短期規(guī)則，不愿意“老實(shí)”辦案，更愿意割裂受案、辦案和判案之間的統(tǒng)一關(guān)系，只要有機(jī)會抓住程序上的任何問題，均傾向于將案件“推出”審判流程之外，終結(jié)法官的此次辦案任務(wù)；即便不得不進(jìn)入實(shí)體審理，也如前所述，不愿意綜合全案證據(jù)，辨法析理式地裁判，更希望簡化案件因果關(guān)系，應(yīng)執(zhí)法范式所蘊(yùn)含的判案路徑進(jìn)行裁判。這在一定程度上印證了波斯納對法官濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象的一種表述，法官的工作“不過是了結(jié)事情而不是遵循法律”。可以認(rèn)為，在當(dāng)“何時(shí)結(jié)案何時(shí)了”內(nèi)化為我國法官辦案的心理定式時(shí)，與其說法官“審理案件”，毋寧說法官“辦結(jié)案件”。

法官面臨多重目的、目標(biāo)及壓力時(shí)，立法目的和政策目標(biāo)就會被法官的自身目標(biāo)所替代。法官缺乏動力去對案件真實(shí)情況推理判斷，而是結(jié)合自身現(xiàn)實(shí)而緊迫的需要，在權(quán)衡比較執(zhí)法范式和相對人提供的信息后作出取舍。取舍性判斷的標(biāo)準(zhǔn)不是政治效果或者社會效果，而是法院或者法官所尋找到的令其自己滿意的選擇，這種選擇多半會提供那種外表包裹了一層合法性的外衣，雖不能解決案件實(shí)質(zhì)爭議，但可以辦結(jié)或暫時(shí)辦結(jié)案件的懸浮式裁判。

（三）扭曲了社會信息傳導(dǎo)結(jié)構(gòu)

執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)中立型立場還取決于其獲得信息的性質(zhì)。執(zhí)法部門長期頻繁接觸相同或相類似案件，深嵌于訴訟結(jié)構(gòu)之中，其獲得的信息具有中立性和全面性，執(zhí)法范式本身是建立在對司法認(rèn)知模式充分熟識的基礎(chǔ)之上的。應(yīng)訴對于執(zhí)法主體而言是在“打有準(zhǔn)備的仗”。

與執(zhí)法的信息優(yōu)勢相比，相對人卻始終處于信息不對稱狀態(tài)。究其原因，一是相對人訴訟能力相對較低，少有反復(fù)進(jìn)行訴訟的經(jīng)歷；二是相對人獲取證據(jù)及相關(guān)信息的渠道有限，甚至因缺乏保存信息的技巧和經(jīng)驗(yàn)而喪失勝訴的機(jī)會。總體上講，相對人獲得的案件信息是隨機(jī)的、片面的，這也是相對人容易固執(zhí)和偏謬的重要原因之一；三是相對人的重要信息來源之一是執(zhí)法部門提供的證據(jù)及依據(jù)，這些信息是經(jīng)過執(zhí)法主體加工處理后的二手信息，不可避免地帶有執(zhí)法主體的某種偏好及策略。相對人如運(yùn)用這些信息進(jìn)行訴訟，頗有“逆風(fēng)揚(yáng)塵，還坌己身”的意味。總之，信息是案件審理的重要資源，在信息不對稱的情況下，相對人很難在訴訟中擁有平等武裝對執(zhí)法主體發(fā)起有實(shí)質(zhì)性效果的。

另外，法院在訴訟中也處于信息不對稱的狀態(tài)。某些執(zhí)法主體利用相關(guān)的執(zhí)法范式并標(biāo)注以“公益”、“大局”、“穩(wěn)定”、“安保”、“”等法官無法辨識或者不便于辨識的概念的不確定性掩蓋了執(zhí)法的真實(shí)信息，使合法與違法之間缺少一條明晰的界限。司法在執(zhí)法范式的作用下，應(yīng)和了這樣的執(zhí)法行為之后，向社會釋放出的信息必然失真，進(jìn)而喪失對社會的引導(dǎo)功能。而以信息為介質(zhì)的傳導(dǎo)結(jié)構(gòu)遭受扭曲后，最終也會屏蔽執(zhí)法部門對社會風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)評估機(jī)制，無法排查潛在的危機(jī)。這可能是當(dāng)前社會矛盾突顯集聚的重要原因之一。

四、規(guī)限執(zhí)法范式，構(gòu)建與執(zhí)法相界分的司法審查模式

應(yīng)和型司法是司法結(jié)合自身的尺度衡量并認(rèn)可執(zhí)法范式的結(jié)果，執(zhí)法范式則是執(zhí)法分享和整合審判信息后，在形式上回應(yīng)司法借以規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)的媒介，執(zhí)法偏好與司法偏好交相疊加生成應(yīng)和型司法。要消除其負(fù)面效應(yīng)，從現(xiàn)實(shí)情況考慮，一方面應(yīng)建立和強(qiáng)調(diào)執(zhí)法范式的自我規(guī)限機(jī)制，逐步縮減其外部效應(yīng)；另一方面則應(yīng)打破司法應(yīng)和執(zhí)法范式的固定套路，增強(qiáng)司法審查的能力，以便對執(zhí)法形成有效的監(jiān)督制約作用。

（一）執(zhí)法范式的限縮與調(diào)整

要大幅削減執(zhí)法范式的外部效應(yīng)，對內(nèi)自我謙抑，對外減少其對司法產(chǎn)生的應(yīng)和效應(yīng)。

第一，應(yīng)加大對執(zhí)法的規(guī)制力度。

規(guī)制不限于外部的經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制，對行政行為進(jìn)行規(guī)制應(yīng)當(dāng)成為執(zhí)法范式的重要內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)規(guī)制、社會規(guī)制的規(guī)制對象往往是經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利，應(yīng)有執(zhí)法界限，講求謙抑原則。與此不同的是，行政規(guī)制的對象是公權(quán)力，哪里有執(zhí)法，哪里就應(yīng)當(dāng)有對執(zhí)法行為的規(guī)制。除立法、司法能夠?qū)?zhí)法展開規(guī)制外，執(zhí)法在形成和運(yùn)用特定執(zhí)法范式時(shí)也反受其范式的規(guī)制，這應(yīng)當(dāng)成為執(zhí)法范式的應(yīng)有之義，執(zhí)法范式須含有執(zhí)法主體“作繭自縛”的規(guī)制意蘊(yùn)。

第二，針對不可逆轉(zhuǎn)的執(zhí)法行為時(shí)，須抱有高度的審慎性，放緩執(zhí)法效率以保障公平正義。

不可逆的執(zhí)法行為是指涉及權(quán)利性質(zhì)、權(quán)屬發(fā)生根本改變，事后難以恢復(fù)或難以有效救濟(jì)的公權(quán)力深度介入的行為。比如在政府建設(shè)工程項(xiàng)目及重要物品服務(wù)的采購、農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)評估出讓等領(lǐng)域的執(zhí)法行為。對于此類執(zhí)法行為，應(yīng)盡量通過“異議一投訴一復(fù)議一訴訟”的多重救濟(jì)程序來解決糾紛。

第三，執(zhí)法成本應(yīng)體現(xiàn)訴訟成本及風(fēng)險(xiǎn)。

一般而言，進(jìn)入審判的案件并不是眾多糾紛中最具代表性的情況，大多數(shù)案件是通過和解解決的。以審判而告終的案件往往是少數(shù)不確定的案件。然而行政訴訟案件卻與此不同。一方面，大多數(shù)案件都是類型化案件，更進(jìn)一步說，是“執(zhí)法范式――應(yīng)和型司法”固定格式下的案件：執(zhí)法范式不合理導(dǎo)致訴訟；相對人通過訴訟亦不能滿足其訴求；越是不能滿足訴求，相對人越是更多地提訟。如前文所述，此類案件的問題在于執(zhí)法通過執(zhí)法范式轉(zhuǎn)嫁了訴訟成本，實(shí)際上由相對人、法院及其他糾紛解決主體承擔(dān)了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。對此應(yīng)當(dāng)要求執(zhí)法主體將訴訟成本計(jì)算及風(fēng)險(xiǎn)防范納入日常工作安排，按照風(fēng)險(xiǎn)評估和概率乘數(shù)計(jì)算糾紛解決所需要付出的成本和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，建立科學(xué)合理的執(zhí)法應(yīng)訴機(jī)制替代“執(zhí)法范式――應(yīng)和型司法”這種訴訟規(guī)避機(jī)制。

另一方面，我國普遍存在成本效用機(jī)制激勵原告的情況。訴訟成本及風(fēng)險(xiǎn)是參與解決糾紛的重要元素，可以通過執(zhí)法成本與訴訟成本的對接來減少案件和促進(jìn)糾紛和解。以罰款為例，執(zhí)法部門可考慮處罰數(shù)額盡量等于或者不過多地超出訴訟成本，相對人出于自身利益最大化考慮，就不會選擇訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)。這就可以最大程度限制和消除一些偏執(zhí)型或情緒化的訴訟，客觀上也為執(zhí)法幅度設(shè)置了一道隱形的裁量上限，防止一些處罰畸重情況的出現(xiàn)。

（二）增強(qiáng)司法審查能力，構(gòu)建與執(zhí)法相界分的司法審查模式

第一，對行政訴訟的目的進(jìn)行重構(gòu)，或者至少明確其內(nèi)在的功能位序，以此突出保障相對人合法權(quán)益的司法效用，從立法主旨上切斷法官對執(zhí)法范式的路徑依賴。

《行政訴訟法》第1條設(shè)定了三重目的，但未明確三者之間的位序關(guān)系。司法的本質(zhì)在于為權(quán)利提供終極救濟(jì)，保護(hù)權(quán)利應(yīng)當(dāng)是行政訴訟的第一位目的，后兩項(xiàng)目的是前者的衍生。對于監(jiān)督依法行政目的來說，由于法院司法審查并非提供事前的、實(shí)時(shí)的和有內(nèi)部追責(zé)懲戒作用的監(jiān)督，而是一種事后的、情景化的和外部評價(jià)的監(jiān)督，其效用十分有限。司法真正的監(jiān)督效用應(yīng)體現(xiàn)于對相對人權(quán)利的保護(hù)之中。而維護(hù)依法行政目的缺乏實(shí)際意義，一是由于當(dāng)前處于合法與違法之間的灰色行政行為占有較大比例，法院對其不能做出維護(hù)性評價(jià)；二是因?yàn)楹戏ㄐ姓袨楸旧頍o需司法介入就已經(jīng)具有了確定力和執(zhí)行力，司法在維護(hù)依法行政方面沒有太多的用武之地。

以權(quán)利保護(hù)為主旨的制度設(shè)計(jì)可以扭轉(zhuǎn)應(yīng)和型司法的傾向性，在法院裁判中確立但凡法律規(guī)定有不明確之處的行動利益歸屬相對人的原則并從根本上解決法官在保護(hù)權(quán)利與維護(hù)依法行政之間的兩難選擇問題。